TEMA 14 El domicilio (2011)

Apunte Español
Universidad Universidad de Burgos
Grado Derecho - 1º curso
Asignatura Derecho civil I
Año del apunte 2011
Páginas 19
Fecha de subida 20/06/2017
Descargas 0
Subido por

Vista previa del texto

TEMA 14 El DOMICILIO 1.- El domicilio como “ sería jurídica de la persona” La generalidad de la doctrina considera al domicilio como la sede jurídica de la persona: el domicilio ese lugar que la ley tiene en cuenta como medio para la localización jurídica de la persona.
Desde este punto de vista, el art.40CC establece que el domicilio determinar el lugar del “ejercicio de los derechos y el cumplimiento de las obligaciones civiles” El ordenamiento determina el concepto de domicilio, fundamentalmente, para responder a la finalidad de dejar un lugar en el que debe tenerse en cuenta la existencia de la persona distintos efectos. Se trata de fijar algún lugar en el que la persona que de localizada en sus relaciones jurídicas.
De esta forma, se pretende alcanzar seguridad a la hora de señalar. Por ejemplo, el lugar en que debe demandarse al deudor, fue lugar en que debe cumplirse la obligación.
El domicilios un concepto jurídico, de carácter legal. Es la ley la que establece los criterios que deben tenerse en cuenta a la hora de valorar un lugar como sede jurídica de la persona.
El derecho español parte, a la hora de fijar el domicilio de la persona, de un criterio realista, al definir el domicilio de la persona física en el art.40 CC como “ el lugar de su residencia habitual”.
El TS tiene declarado que, con carácter General, ha de atenderse el sitio donde se reside con habitualidad, que equivale a domicilio real, ya que materializa la voluntad de permanencia en determinado lugar.
Pero al mismo tiempo, el propio art. 40 admite supuestos en los que el domicilio de la persona no es el lugar de su residencia habitual: de una parte, el precepto se remite al domicilio en que “ en su caso, … Determine la ley de enjuiciamiento civil” (el domicilio de los comerciantes, pare los actos mercantiles, es el del pueblo donde tuvieron el centro de sus operaciones; el de los empleados, el del pueblo en que sirvan su destino; el de los sujetos a patria potestad, el de sus Padres).
El párrafo II del art. 40 establece que “ el domicilio de los diplomáticos residentes por razón de su cargo en el extranjero, que gocen del derecho de extraterritorialidad, será el último que hubieran tenido en territorio español”.
En estos casos, la ley designa como domicilio aquel lugar con el que la persona guarda algún tipo de relación o en el que desarrolla algún tipo de actividad que permite considerarlo como sede jurídica de la persona.
Significado actual del domicilio El domicilio es la sede jurídica de la persona los efectos que en cada caso establezca la ley: así, para la tramitación del expediente previo a la celebración del matrimonio, es competente el encargado del registro civil correspondiente al domicilio que cualquiera de los cónyuges (art.
56 cc y art. 238rrc); con la excepción del matrimonio celebrado en peligro muerte (art. 52.1 cc), el matrimonio se celebra ante el juez, alcalde o funcionario correspondiente al domicilio de cualquiera de los contrayentes (art. 57cc); las inscripciones de nacimiento, matrimonio y defunción, se llevan a cabo en el registro de lugar en que acaeció, pueden trasladarse, conforme al art. 20 LRc, al registro de lugar del domicilio; el domicilio del demandado determina, con arreglo a la ley de enjuiciamiento civil, la competencia territorial de los jueces (art. 50) y el domicilio del causante, la competencia del juez que debe protocolizar el testamento ológrafo (art. 689cc); el domicilio del deudor es el lugar en que debe efectuarse el pago, conforme al artículo 1.171 cc; debe tenerse en cuenta cuáles el domicilio del causante para interpretar algunas disposiciones testamentarias (artículos 747 y 749 cc) Desde un punto de vista jurídico-privado, el domicilio juega la actualidad la actualidad un papel subsidiario la localización de la sede jurídica de la persona. El lugar del domicilio ha sido desplazado en muchos ámbitos por otros conceptos: la actualidad, es la nacionalidad y no el domicilio de la persona que criterio relevante a la hora de determinar el estatuto personal (ley aplicable en materia de capacidad, estado civil …) Subsidiariamente, la ley tiene en cuenta algunos efectos en lugar de “residencia habitual” de la persona, pero con un sentido distinto al concepto jurídico de “domicilio” de la persona, en cuanto que lo que se quiere expresar, es el efectivo arraigo sociológico del sujeto o en determinado lugar.
La ley utiliza en otras ocasiones como criterios relevante a determinados efectos el concepto de “residencia”, sea la nota de habitualidad, pero sin que en todos los casos se le pueda asignar el mismo significado.
La propia ley de enjuiciamiento civil, después de atribuir al domicilio del demandado el Valor para determinar la competencia territorial de los tribunales, acude al concepto de la residencia de manera subsidiaria, para el caso de que el demandado no tenga domicilio en territorio nacional.
Quienes no tuvieran domicilio ni residencia en España pueden ser demandados “ en el lugar en que se encuentren dentro del territorio nacional o en él de su última residencia en este” (art.50.1).
Para fijar la competencia territorial en casos especiales la ley tiene en cuenta exclusivamente en lugar de residencia, lo que parece justificado en aquellos procesos en los que la protección de la persona requiere una mayor inmediatez que el juez.
Por ejemplo: cuando se ejercite acción a relativas a la asistencia o representación incapaces, incapacitados o declarados pródigos, demandas sobre capacidad sea declaración de prodigalidad internamiento por razón de trastorno psíquico y procesos que versan sobre guarda y custodia de hijos menores sobre alimentos reclamados en nombre de los hijos menores.
La atribución de la competencia al juez del lugar en que reside actualmente el presunto incapaz, la persona a quien se pretenda internar o el menor para quien se reclame y alimentos no significa que ese sea el lugar de su domicilio como sede jurídica a todos los efectos.
A otros efectos, la vecindad administrativa, que resulta de la inscripción en el padrón del municipio en que se reside habitualmente conlleva los derechos y deberes expresamente previstos en la ley (aprovechamientos comunales, participación en las elecciones municipales, art. 18 de la ley de bases de régimen local) Concepto del domicilio El domicilio no es un concepto o unívoco sino que con él se designa, en cada caso, la sede jurídica de la persona, el lugar en el que se debe tener en cuenta su presencia los efectos que establezca cada norma. En relación a cada norma, por tanto, el lugar que debe considerarse como domicilio de la persona dependerá de la finalidad que se ofrecerá conseguir.
En particular, el concepto de domicilio es difícil de precisar de manera uniforme por la variedad de sentidos con que el legislador emplea este término.
Baste tener en cuenta, para comprobar este complejidad normativa que: 1) El art. 40 cc. Define el domicilio como el lugar de residencia habitual, pero al mismo tiempo admite, la existencia de domicilios legales, con independencia de cuál sea el lugar de residencia habitual.
2) La ley atribuye diversas funciones al domicilio. En algunos preceptos, el domicilio es una dirección que la persona establecen sus relaciones con los demás, bien sean particulares, órganos la administración o tribunales de justicia. Por ejemplo, a efectos de notificaciones este es el sentido aunque se emplea el término domicilio en los artículos 130 Lh. O 39.6 LAU.
En el mismo sentido se habla de “domicilio tributario”, como lugar en el que se mantiene la relación del sujeto con la administración tributaria.
En otros preceptos, en cambio, el domicilio eso lugar en el que reside, lo que permite integrar la voluntad del testador que acciona disposición a favor de los poderes, sin designación de personas ni de población o determinar las instituciones benéficas hubo que deben recibir parte de la herencia de quien muere sin hacer testamento y sin parientes con derecho a heredar (art. 956 Cc) 3) Dependiendo de esa distinta función que en cada caso la ley asigna al domicilio, este lugar debe interpretarse de una manera más o menos amplía.
Así, en ocasiones, se tiene en cuenta la residencia en cualquier punto que un país o del territorio de una comunidad autónoma con derecho civil propio (a efectos de la adquisición de la vecindad civil, artículo 14.5 CC).
En ocasiones, el domicilio es una población (art. 749 o 956 CC).
Finalmente, de manera mucho más restringida, el domicilio es la vivienda donde habita la persona (art.742-1 Cc: testamento cerrado que aparece con las cubiertas rotas en el domicilio del testador).
Clases de domicilio Atendiendo a los distintos sentidos, que la ley alude al domicilio, la doctrina distingue entre domicilio voluntario y domicilio legal.
Se habla de “domicilio voluntario”, o real, en relación al lugar de residencia habitual de una persona para diferenciarlo del “domicilio legal”, que la ley fija con independencia del lugar de la residencia habitual.
A) El “domicilio voluntario”. Coincide con el lugar donde la persona tiene su residencia “habitual”. No hay unanimidad, sobre el sentido de esta expresión y se discute sido hasta con el hecho de residir (elemento material, corpus) o sea, además, es necesario el propósito o intención de la persona de hacerlo de manera permanente (elemento espiritual, animus).
En la actualidad es mayoritaria la opinión de que la “ habitualidad” debe ser entendida como “ normal y de presumible continuación”, lo que permite. Por ejemplo: considerar como domicilio el lugar en el que se empieza a vivir con intención de quedarse desarrolle una profesión.
B) Los “domicilios legales”. Un caso de domicilio legal es el de los diplomáticos que por razón de su encargo gocen de derecho extraterritorial (art. 40.II Cc).
El art. 40 CC se remite, al domicilio que “en su caso, … Determine la ley de enjuiciamiento civil”.
En particular, conforme al artículo 50.3 Lec, “los empresarios y profesionales, en los litigios derivados de su actividad empresarial o profesional, también podráN ser demandados en el lugar en que desarrollen dicha actividad”.
Naturalmente que los empresarios y profesionales, además de ese domicilio que fija la ley para los efectos procesales, tienen como domicilio General el que resulte de lo previsto en el art.40 CC (lugar de su residencia habitual) La ley de enjuiciamiento civil de 1881 establecía, además del domicilio de los comerciantes (el del pueblo donde tuvieran el centro dos operaciones), el domicilio de los empleados (el del pueblo el que sirvan su destino), el de los sujetos a patria potestad (el de sus Padres) o el de los menores e incapacitados (el de sus guardadores).
La doctrina suele explicar que estos preceptos de la ley procesal determinaban domicilios legales de los empleados, de los sujetos a la patria potestad, de los menores de incapacitados.
La vigente Lec de 2000 ha derogado estas reglas pero no las ha sustituido por otras equivalentes.
Sin embargo, ya ha quedado explicado, para algunos casos concretos relacionados con estos supuestos, la ley de enjuiciamiento acude a la residencia del incapacitado o pródigo o del menor para fijar la competencia territorial en algunos procedimientos.
Nada se dice, sin embargo, sobre el domicilio de los menores o incapacitados. ¿Pueden tener su propio domicilio o su domicilio necesariamente es el de los Padres que ejerza la patria potestad o el de su tutor? En ausencia de una regla legal expresa, el problema debe resolverse teniendo en cuenta tanto la capacidad de la persona como el sentido que tiene la fijación del domicilio.
En principio, parece que quienes están sometidos la representación legal carecen de capacidad suficiente para fijar por su sola volunta su residencia habitual en determinado lugar.
Además, sea el domicilio es la sede jurídica con trascendencia las relaciones con terceros y el representante quien asume de manera eficaz en el ejercicio de la misma, la sede relevante debe ser la del representante legal.
Desde este punto de vista, el domicilio legal de menores e incapacitados es el de sus Padres o tutor.
De la regulación de la relaciones paterno filiales en el código civil parece inferirse la posibilidad de que los hijos, de común acuerdo con sus Padres, quedan su residencia en lugar distinto al del domicilio familiar.
Para estos casos, con buen criterio, que puede admitirse la subsistencia del domicilio familiar como legal del hijo no conveniente en él, frente a terceros de buena fe, es decir que ignoren esta independencia familiar.
La convención internacional de los derechos de las personas con discapacidad reconoce el derecho en igualdad de condiciones de todas las personas con discapacidad a vivir en la comunidad y, en especial, el compromiso de los estados de asegurar que “ tenga la oportunidad de elegir su lugar de residencia y dónde y con quién vivir, en igualdad de condiciones con las demás, y no se vean obligadas a vivir con arreglo a un sistema de pide específico” (art.19) Pero la convención considera como persona con discapacidad de manera muy amplía no sólo a las que tengan deficiencias físicas o sensoriales, sino también a las que padecen deficiencias mentales o intelectuales, lo que, en estos casos, sí se trata de personas con enfermedades psíquicas que han sido incapacitada es jurídicamente, habrá de estar a la capacidad de obrar establecida en la sentencia y al grado de guardar que, para su protección ser establecido, de forma que la residencia y el domicilio legal puede ser establecido por los guardadores de la persona incapacitada, teniendo en cuenta su voluntad sólo cuando yo sea posible.
Para los pródigos debe tenerse en cuenta que la declaración de prodigalidad sólo afecta a la esfera patrimonial del pródigo, por lo que no se dé la razón por la que éste no pueda fijar su domicilio. La misma conclusión habrá de mantenerse cuando la sentencia de y capacitación limite su alcance a los aspectos patrimoniales y deje fuera del ámbito personal del incapacitado.
Por supuesto particular al que la ley hace referencia es el domicilio conyugal. Establece el art.70CC “los cónyuges fijarán de común acuerdo domicilio conyugal y en caso de discrepancia, resolverá el juez, teniendo en cuenta el interés de la familia” Entiende la doctrina, que el domicilio conyugal no se presenta como sede jurídica de una inexistente persona moral, sino como lugar de convivencia de determinadas personas físicas.
Desde este punto de vista, se corresponde con la vivienda familiar de los artículos 90 CE, 91,96 y 103.2 CC y no es incompatible con el techo que que por distintas razones alguno de los cónyuges mantenga su domicilio personal propio, incluso en una población distinta.
Según el artículo 769 Lec, salvo que se disponga otra cosa, en los procedimientos patrimoniales es competente el juez del lugar del domicilio conyugal.
Pero, teniendo en cuenta que en ocasiones los cónyuges ya no viven juntos, se hace referencia al último domicilio común o al lugar de residencia del demandado (residencia actual, aunque no sea domicilio: parece que, puesto que el domicilio de las personas casadas se fija de mutuo acuerdo, puede seguir considerando se al conyugal como domicilio también para aquel cónyuges que por voluntad personal y unilateral no reside en el domicilio conyugal); en el caso de separación o divorcio de mutuo acuerdo, la ley se refiere al último domicilio común o al domicilio de cualquiera de los solicitantes.
C) “Domicilio electivo”. Finalmente, debe tenerse en cuenta que es posible también que las partes de un negocio fijen un domicilio a los efectos que resulten del mismo.
Se al entonces, de domicilio electivo o de elección.
En la práctica es frecuente, por ejemplo, que los contratantes señala en un domicilio a los efectos de determinar la competencia jurídica de los tribunales, lo que sin embargo puede ser considerado abusivo en los contratos celebrados con condiciones generales entre empresarios y consumidores.
Domicilio de libertad de residencia El art. 19 CE proclama que “los españoles tienen derecho a elegir libremente su residencia” El TC, el auto 227/1983, de 25 marzo, ha declarado que “con independencia del domicilio, que es la sede jurídica de la persona donde cumple sus derechos y obligaciones por tener su residencia habitual, la residencia en un sentido jurídico estricto, supone lugar donde la persona se encuentra accidental o transitoriamente sin llegar a la permanencia domiciliaria y precisamente el art. 19 CE reconoce a los ciudadanos el derecho elegir libremente su residencia en territorio español, empleando un término más amplio que el domicilio, y que alcanza el hecho real de poder poseer más de un domicilio personal” 2.- La ausencia Concepto La ausencia es la institución jurídica que atiende a la situación de la persona no presente, de quien no se tienen noticias y con quién no pueden comunicar las personas con las que se relaciona jurídicamente, tanto en el ámbito familiar, el patrimonial.
La generalidad de la doctrina advierte como el presupuesto de la ausencia no es la falta de presencia de la persona en el lugar de su domicilio, sino la falta de comunicación, la imposibilidad de ponerse en contacto con el ausente y, por tanto o la incertidumbre sobre su vida.
Ante esta situación, el ordenamiento prevé la adopción de una serie de medidas dirigidas, fundamentalmente resolver los problemas que se plantean en las relaciones jurídicas de que forma parte el ausente y que este ha dejado abandonadas, con independencia de que su ausencia sea o no voluntaria (la persona se ha ido de viaje sin volver a dar noticias, ha sido secuestrada, ha desaparecido en un naufragio o en un accidente aéreo sin que ser identificado su cadáver …) La ausencia trata de proteger los intereses del ausente, pero también de los otros, como son los miembros de su familia, acreedores, eventuales herederos y en definitiva, el interés General de poder conocer con seguridad la situación en que se encuentran sus bienes y toda su relaciones jurídicas.
Así, por ejemplo ¿Quién administró su patrimonio? ¿Quién paga sus acreedores o cobra sus créditos? ¿Qué destino debe darse a los bienes de una herencia a la que es llamado el ausente? ¿quién ejerce las funciones propias de la patria potestad sobre los hijos menores del ausente? ¿Puede su cónyuge tomar sólo decisiones sobre los bienes que conforme a la reglas sobre su régimen económico del matrimonio, deben adoptar conjuntamente? … (pag 508) Legislación vigente El código civil contempla la ausencia en el título IX del libro I (artículos 181 a 198).
La redacción actual procede de la ley de 8 de septiembre de 1939, que tras la guerra civil y como consecuencia de las circunstancias excepcionales producidas, dictó una regulación General de esta materia justificada, según la exposición de motivos de la ley, en la necesidad de acortar los plazos previstos en la redacción inicial del código, dada la mayor facilidad y rapidez de transmisión de noticias.
La ley de enjuiciamiento civil de 1881 (artículos 2031 a 2047 Lec, redactados por la ley de 30 diciembre de 1939) regula los procedimientos para las declaraciones de ausencia y fallecimiento, sí bien contiene además preceptos de derecho civil.
Estos preceptos, incluidos en el libro de la jurisdicción voluntaria, no han sido derogados por la ley de enjuiciamiento civil de 2000, hasta que se apruebe una futura ley de jurisdicción voluntaria.
También existen disposiciones sobre ausencia en algunos derechos civiles autonómicos.
La ley 4/1995, de 24 de mayo, de derecho civil death Alicia introdujo una regulación de la “ausencia no declarada” que supuso una innovación del derecho gallego. (ahora en los artículos 46 a 50 de la ley 2/2006, de 14 de junio).
Diferente es el caso del derecho aragonés, que históricamente tenía normas propias sobre ausencia que introdujo sus compilaciones de derecho civil, y ahora regula con más amplitud de los artículos 46 a 55 del CDFA.
(También contiene normas sobre ausencia el art. 9 de la ley foral 6/2000, de 3 de julio, de Navarra, para la igualdad jurídica de las parejas estables).
Conforme a la reglas de derecho interregional, estos preceptos se aplicarán a los desaparecidos o ausentes de vecindad civil gallega o aragonesa, aunque no la tengan sus familiares ni quienes hayan de ser su representantes.
Situación jurídica del ausente Que la doctrina suele calificar en “fases de ausencia”: 1) La defensa del desaparecido (art. 181 Cc) 2) La ausencia declarada legalmente (artículos 182 a 192 Cc) 3) La declaración de fallecimiento (artículos 193 a 197 Cc).
Se trata de situaciones independientes y no necesariamente consecutivas. Cada una de ellas atiende a problemas distintos y conllevan, por tanto, medidas diferentes.
Así en primer lugar, en la “defensa del desaparecido” se parte de la simple ausencia de una persona cuya presencia es necesaria para asuntos que no admiten demora. Ni es preciso que haya transcurrido determinado plazo de tiempo desde la desaparición, ni tampoco es necesario que se dude sobre sí la persona vive y las medidas que se adoptan tienen carácter provisional. No parece sin embargo correcto calificar esta situación, como hacen algunos autores para contraponer la a la declaración de ausencia legal, de “ ausencia de hecho”, “ ausencia presunta” o “ ausencia no declarada” porque, en realidad, la adopción de las medidas en que conste la defensa del desaparecido también requiere una declaración judicial.
En segundo lugar, la situación de "ausencia declarada" o "ausencia legal" requiere, por el plazo de tiempo transcurrido desde la desaparición de una persona, una incertidumbre sobre la vida o la muerte de la persona. La declaración judicial de ausencia provee de manera más amplia y estable al nombramiento o de un representante del ausente, al que corresponde la protección y administración de sus bienes.
En tercer lugar, la " declaración de fallecimiento" presume que el desaparecido fallecido, bien por la duración del ausencia u otros datos, como la edad del desaparecido o las circunstancias en que se produjo la desaparición. La declaración de fallecimiento produce la apertura de la sucesión.
La ausencia y al registro civil.
La ley de 8 de septiembre de 1939 creó el registro central de ausentes, para cuya organización se dictó en el decreto de 30 de diciembre de 1939.
Para mantener la unidad al registro civil, la orden de 16 de diciembre de 1941 dispuso que se transcribieran en las inscripciones de nacimiento, mediante nota marginal, las declaraciones de ausencia y de fallecimiento, lo que motivó que el registro de ausentes careciera eficacia.
Por eso, la disposición final 1ºde la ley del registro civil de 8 junio de 1957 incorporó al registro civil en el registro de ausentes.
En la actualidad, el reflejo registral de la situaciones de ausencia está regulado en la ley y el reglamento del registro civil, y en el análisis de cada una de ellas se exponen los preceptos correspondientes.
2.- DEFENSA DEL DESAPARECIDO Requisitos La llamada defensa del desaparecido está regulada en el art. 181 Cc, conforme al cual: “ en todo caso, desaparecido una persona de su domicilio del lugar de su última residencia, sin haberse tenido en ella más noticias, podrá el juez, a instancia de parte interesada o del ministerio fiscal, nombrar un defensor que ampare y representa el desaparecido juicio o en los negocios que no admiten demora sin perjuicio grave. Se exceptúan los casos en que a que él estuviese legítimamente representado o voluntariamente conforme al artículo 183” La generalidad de la doctrina atribuye este precepto o el sentido de que, para la defensa del desaparecido, es preciso: 1) Que no se pueda comunicar con una persona.
El art. 181 se refiere literalmente a la persona “desaparecida”, pero sea la finalidad que se persigue es atender sus intereses, el dato realmente decisivo es la imposibilidad de entrar en contacto con ella para que pueda dar instrucciones oportunas, aun cuando se sepa dónde está (en un viaje, prisionero …).
Aunque el art. 181 exija a que no se haya tenido más noticias de la persona en el lugar de su domicilio o de su última residencia, este requisito debe entenderse referido la imposibilidad de comunicar con la persona para recibir de ella las órdenes pertinentes en el lugar donde las mismas se necesitan para proteger sus intereses.
No es necesario que transcurra determinado plazo de tiempo desde las “ últimas noticias” 2) Que sea necesaria su representación “ en juicio o en los negocios que no admitan demora sin perjuicio grave”.
La defensa del art. 181 requiere que con cierta urgencia sea necesaria una defensa de algún asunto que afecte al desaparecido.
Conforme al art. 181, no es preciso el nombramiento de un “defensor” cuando el desaparecido “estuviese legítimamente representado” (por ser menor o estar judicialmente incapacitado) “o voluntariamente conforme al artículo183”.
El precepto un presupone que ese representante legal o voluntario está facultado para la defensa de los intereses del desaparecido, por lo que igualmente procederá a nombrar un defensor cuando el apoderado no lo esté para representarle en negocio “que no admite demoras sin perjuicio grave” o cuando se extinga el mandato (por muerte, renuncia …) Medidas de defensa del desaparecido La adopción de las medidas previstas en el art. 181 Cc es siempre a instancia de parte interesada o del ministerio fiscal.
La regulación contenida en el art.181 y preceptos concordantes de la ley de enjuiciamiento civil se centra en el nombramiento o por el juez de “un defensor que ampare y represente al desaparecido en juicio o en los negocios que no admiten demora sin perjuicio grave” El juez, además, también puede, conforme al último párrafo del artículo 181 “adoptar, según su prudente arbitrio, las providencias necesarias a la conservación del patrimonio” Normalmente, el juez encargar al defensor la administración del patrimonio del desaparecido, pero también puede adoptar las medidas que considere necesarias sin nombrar un defensor sino parece preciso.
La amplitud de la defensa será mayor o menor según las circunstancias concretas que el juez aprecia en cada caso: puede limitarse a la representación en juicio y para actuaciones determinadas en asuntos que no admiten demora sin perjuicio grave o ser General, para la conservación del patrimonio. Puede tener carácter urgente y puede adoptarse con carácter provisional o no, para la conservación del patrimonio, art.181 Nombramiento del defensor Se trata de un acto o de jurisdicción voluntaria (art.2031 LeC) El art.181.II.Cc establece un orden de prelación para el nombramiento del defensor del ausente que debe ser completado con lo previsto la ley de un juicio miento civil.
Desde el punto de vista mayoritario y con matices no totalmente coincidentes el juez debe designar defensor: 1º cónyuge mayor de edad no separado legalmente o de hecho 2º el descendiente de mayor edad 3ºel ascendiente Max próximo de menos edad 4ºel mayor de los Hermanos del ausente 5ºpariente colateral más próximo hasta el cuarto grado de mayor edad 6ºen defecto de parientes, no presencia de los mismos o urgencia notoria, persona solvente y de buenos antecedentes, previa audiencia del ministerio fiscal.
Se entiende que el requisito de la mayoría de edad debe exigirse a todos ellos.
Facultades y obligaciones del defensor La extensión y contenido del cargo de defensor lo fija el juez de una manera flexible, en función de la urgencia la gravedad del perjuicio que en cada caso se trate de evitar. Art.181Cc A diferencia de lo que sucedía en la redacción originaria del art. 181 en la actualidad no se limita legalmente la defensa ha “lo necesario”, por lo que el juez puede atribuir al defensor facultades de representación para actos económicamente convenientes para labor administración del patrimonio.
Con carácter General, el art.2031 Lec permite el juez adoptar de oficio todas las medidas de protección “que juzgue útiles sala ausente”.
Cuando el defensor sea una persona distinta del cónyuge, hijo o ascendiente la ley permite expresamente al juez controlar especialmente su actuación, presumiendo que su gestión puede no ser tan desinteresadas.
En este sentido, el art.2033LEC establece que “toda actuación” que realice el defensor Hermano, pariente o amigo requerirá la autorización previa del juzgado, y una vez realizado deberá dar cuenta para su aprobación, sí bien, “el juez, tomando en consideración las circunstancias de casos y personas, podrá dispensar o moderar la obligación anterior” Conforme al artículo 2037 LEC el defensor una vez nombrado, y antes de empezar a ejercer el cargo, debe formal intent ario de los bienes muebles y hacer descripción de los inmuebles del desaparecido (salvo que algún actuación determinada no consienta demora sin perjuicio grave, en cuyo caso podrá el defensor ser autorizado por el juez actual aunque no esté terminado el inventario) Finalizada la situación de defensa del desaparecido el defensor debe rendir cuentas de su gestión.
Aunque la ley no prevé una remuneración para el defensor, la doctrina admite, con distintos argumentos, que el juez puede fijar la (para evitar un enriquecimiento injusto del patrimonio del desaparecido, según unos; como medida dirigida a una protección más eficaz de los intereses del desaparecido, según otros; finalmente, por analogía con la situación del representante del ausente o incluso del tutor) Reflejo registral de la defensa del desaparecido El auto o judicial por el que se nombra defensor del desaparecido se inscribe, de oficio por testimonio judicial en la sección 4ªdel registro civil de lugar en donde se constituya la defensa.
De los requisitos de esta primera inscripción, que abre folio registral en esa sección, se ocupa los artículos 286 y 287 RRc.
La conexión de la inscripción de nacimiento del desaparecido se lleva a cabo por nota marginal de referencia. Abierta la sección4ªse anota al margen del folio el inventario a que se hace referencia en el art. 2037 leC El artículo 154.4º RRc contempla, además, la posibilidad de una anotación al margen de la inscripción de nacimiento para los supuestos de desaparición de una persona y una situación de peligro.
Efectos de la desaparición en la esfera familiar El art. 181 centra su atención en la defensa de los bienes del desaparecido, pero la ausencia de una persona también es tenido en cuenta por el ordenamiento en el ámbito de la relaciones del derecho de familia.
Entonces, las consecuencias que derivan de la falta de presencia de una persona resultan de la aplicación de los preceptos propios.
Por ejemplo, de la patria potestad o del régimen económico del matrimonio, con independencia del nombramiento de un defensor.
En este sentido y conforme al artículo 156. IV cc, “en defecto o por ausencia o imposibilidad de uno de los Padres, la patria potestad será ejercida exclusivamente por el otro”.
En el ámbito de la administración de la sociedad de gananciales, los artículos 1376 y 1388 cc permiten acudir al juez para suplir el consentimiento del cónyuge ausente o incluso para conferir la administración al cónyuge presente, ya el art. 1377 cc permite al juez autorizar los actos dispositivos que sean de interés de la familia.
3.- DECLARACIÓN DE AUSENCIA LEGAL Presupuestos del ausencia legal El art. 183 cc establece los presupuestos para que el juez pueda declarar legalmente la ausencia de una persona desaparecida de su domicilio o de su última residencia y nombrarle un representante.
Es necesario que haya transcurrido un plazo de tiempo antes de las últimas noticias de la persona desaparecida, o a falta de noticias desde su desaparición.
Para fijar un plazo más o menos largo, la ley tiene en cuenta sea el desaparecido ha dejado uno apoderado con facultades de administración de todos sus bienes: a) El plazo es de un año sea el ausente y no hubiese dejado encomendada por apoderamiento a la administración de todos sus bienes.
b) El plazo es de tres años sí el ausente hubiese dejado encomendada por apoderamiento la administración de todos sus bienes.
En este caso, el plazo es más largo por dos razones:  Cabe pensar que quien ha nombrado apoderado tiene intención de ausentarse  Es apoderado ya se hace cargo de los asuntos del desaparecido, por lo que no resulta urgente nombrar un representante.
Por ello, sí se extingue el poder y ha transcurrido un año desde que se tuviera las últimas noticias y en su defecto, desde su desaparición, procede la declaración de ausencia (art. 183.II. Cc) Conforme al art. Cient 82 cc “ tiene la obligación de promover el instar la declaración de ausencia legal, sin orden de preferencia: - El cónyuge del ausente no separado legalmente Los parientes consanguíneos hasta el cuarto grado El ministerio fiscal de oficio o a ciertos de denuncia.
Podrá también pedir dicha declaración cualquier persona que racionalmente estime tener sobre los bienes del desaparecido algún derecho ejercitable en vida del mismo o dependientes de su muerte” El incumplimiento de esta obligación prevista en la ley dará lugar a la correspondiente indemnización de los daños que en su caso se deriva de la falta de un representante que se haga cargo de la protección y administración de los bienes del ausente.
La declaración judicial de ausencia se tiene en un proceso de jurisdicción voluntaria.
La declaración se inscriben el registro civil al margen de la inscripción de nacimiento y puede inscribirse también el registro de la propiedad.
Efectos de la declaración de ausencia A) Representación del declarado ausente protección y administración de sus bienes En el auto de declaración de ausencia, el juez nombre el representante del ausente (art. 2039 lec) al que le “corresponde la representación del declarado ausente, la pesquisa de su persona, la protección y administración de sus bienes y el cumplimiento de sus obligaciones” (art.184cc) El primer párrafo del artículo 184 cc establece un orden de prelación al que debe tenerse el juez, salvo que concurra un “motivo grave”, para la designación del representante: 1. El cónyuge presente mayor de edad no separado legalmente o de derecho.
2. El hijo mayor de edad; si hubiese varios, serán preferidos los que convivían con el ausente y el mayor al menor.
3. El ascendiente más próximo de menos edad de una u otra línea.
4. Los Hermanos mayores de edad que hayan convivido familiarmente con el ausente, con preferencia del mayor sobre el menor.
Conforme al art. 184. II cc, en defecto de las personas expresadas, corresponde la representación “a la persona solvente de buenos antecedentes que el juez, oído el ministerio fiscal, designe a su prudente arbitrio” Conforme al art. 185 todos los representantes tienen obligación de: a) Intentar los bienes muebles y describir los inmuebles de su representado b) Conservar y defender el patrimonio del ausente y obtener de sus bienes los rendimientos normales de que fueren susceptibles.
c) Ajustarse a las normas que en orden a la posesión y administración de los bienes del ausente se establecen en la ley procesal civil.
Pero, además, la ley establece un régimen distinto o de facultades obligaciones para el representante del ausente según que la persona designada pertenezca a uno u otro grupo de los que se encuentran en el art. 184: a. Representantes legítimos: son los del párrafo del art. 184. A su vez se distingue entre los de los tres primeros números (representantes legítimos privilegiados) y los del número cuarto (los Hermanos, representantes legítimos no privilegiados) I.
Representantes legítimos privilegiados. Tienen las más amplias facultades para la administración de los bienes, sin necesidad de rendir cuentas, y sólo requieren autorización judicial para actos de transmisión o gravamen, a menos que el juez aprecie circunstancias singulares que aconsejen imponerles alguna limitación (art. 2046 lec). No están obligados a presentar garantías de su gestión.
Disfrutan de la posesión temporal del patrimonio del ausente y hacen suyos los productos líquidos en la cuantía que el juez señale, “habida consideración al importe de los frutos, rentas y aprovechamientos, número de hijos del ausente y obligaciones alimenticias para con los mismos, cuidados y actuaciones que la representación requiera; afecciones que graven el patrimonio y demás circunstancias que la propia índole” (art.186.I cc) Conforme al artículo187.I cc, esa posición cesa sea “alguno probase su derecho preferente”. S tercero “de tendrá derecho a los productos y no a partir del día de la presentación de la demanda” La posesión temporal de los bienes del ausente no permite los representantes, sin embargo “venderlos, grabaRlos, hipotecarlos o darlos en prenda, sino en caso de necesidad o utilidad evidente, reconocía y declarada por el juez, quien al autorizar dichos actos, determinar el empleo de la cantidad a obtenida” II.
Representantes legítimos no privilegiados: han de presentar la garantía que fije el juez quien, además, señalan a la cuantía a que pueden ascender los actos de administración del patrimonio del ausente que no necesita licencia judicial, en función de la importancia del caudal, la naturaleza de los bienes y las convicciones para su eficaz protección. Tiene la obligación de rendir cuentas al juzgado semestralmente.
Al igual que los legítimos privilegiados disfrutan de la posesión temporal y hacen suyos los frutos, rentas y aprovechamientos de la cuantía que el juez señale, “ sin que en ningún caso puedan retener a más de los 2/3 de los productos líquidos, reservándose el tercio restante para el ausente, o, en su caso, para sus herederos o causahabientes” b. Representantes dativos: son los del segundo párrafo del art. 184.
Con carácter General, establece el último párrafo del art. 185 que “ serán aplicables los representantes dativos del ausente, en cuanto se adapten a su especial representación, los preceptos que regulan el ejercicio de la tutela y las causas de inhabilidad, escusa y remoción de autores” Entre sus preceptos, además de los que se refieren a las facultades de administración o exigen autorización judicial para determinados actos deben tenerse en cuenta también, el que establece la posibilidad del juez de fijar una retribución, teniendo en cuenta “ el trabajo a realizar y el Valor y la rentabilidad de los bienes”, procurando en lo posible que no baje del 4 por 100 ni exceda del 20 por100 del rendimiento líquido de los bienes.
Al igual que los legítimos no privilegiados, los representantes dativos tiene la obligación de prestar garantía y rendir cuentas al juzgado semestralmente y sus facultades de administración son limitadas.
B) Efectos en la esfera familiar La ausencia de un progenitor determina que la patria potestad se ejercite exclusivamente por el otro (artículo 156. IV CC ) Sí éste nos tuviera determinado, o estuviera privado de la patria potestad, o hubiera fallecido, procede la constitución de la tutela sobre los hijos no emancipados (artículo 222. 1ºcc) Al cónyuge del ausente se le transfiere, por la declaración de ausencia en la que se le nombra representante, la administración y disposición de los bienes gananciales. Pero, además, tiene derecho, sí quiere, a la separación de bienes. (Art.189 cc) Sí ejerce esta facultad se disuelve la sociedad de gananciales o, en su caso el régimen de participación (art. 1415 cc) Adquisición de bienes del ausente por un tercero La declaración de ausencia no limita la capacidad de obrar del ausente. Allí donde éste puede celebrar con eficacia actos de disposición sobre sus bienes. Por eso, el art. 188.II cc establece: “ sí se presentase un tercero acreditando por documento fehaciente y haber adquirido, por compra u otro título, bienes del ausente, cesado la representación respecto de dichos bienes, que quedarán a disposición de sus legítimos titulares” Adquisición de los derechos por el ausente La declaración de ausencia legal supone poner en duda de manera oficial la vida de una persona. Por eso, quien reclame un derecho a favor del ausente (una pensión, una donación) debe “probar que esta persona existían el tiempo en que era necesaria su existencia para adquirirlo” (art. 190 cc) Para el caso particular de que fuera llamado uno sucesión el ausente, el art. 191 cc establece que “ acrecer a la parte de éste a sus coherederos, al no haber persona con derecho propio para reclamar la”: es decir, que la parte a que fuera llamado el ausente sigue el destino señalado por las normas generales del derecho de sucesión, como ser ausente hubiera muerto.
Ahora bien, como hay duda de que el ausente pueda estar vivo, la ley impone a quien recibe esos derechos hereditarios el deber de hacer “con intervención del ministerio fiscal, inventario de dichos bienes, los cuales reservarán hasta la declaración del fallecimiento” 4.- DECLARACIÓN DE FALLECIMIENTO Requisitos de la declaración de fallecimiento Para tenerla por fallecida, la ley tiene en cuenta el tiempo transcurrido desde la desaparición de una persona, señalando plazos más o menos breves en función de distintos datos, tales como la avanzada edad del desaparecido, las circunstancias de peligro real o presunto o en que se ha producido la desaparición. Conforme a los artículos 193 y 194 cc procede la declaración de fallecimiento:  Transcurridos 10 años desde las últimas noticias habidas del ausente, o, a falta de éstas, desde su desaparición. Ese plazo se reduce a la 5 años sí al expirar dicho plazo o hubiere cumplido el ausente 75 años (art.193.1ºcc)  “ cumplido un año, contando de fecha a fecha, de un riesgo inminente de muerte por causa de violencia contra la vida, en que una persona se hubiese encontrado sin haberse tenido, con posterioridad a la violencia, noticias suyas. En caso de siniestro este plazo será de 3 meses” (art. 193.3ºcc) Según el último párrafo del 193, “ se presume la violencia sea en una subversión de orden público social hubiese desaparecido una persona sin volverse a tener noticias suyas durante el tiempo expresado, siempre que hayan pasado 6 meses desde la cesación de la subversión”  Transcurridos 2 años, contados desde la fecha del tratado de paz y en caso de no haberse concretado, desde la declaración oficial del fin de la guerra para los que, perteneciendo a la un contingente armado o unidos ha él en calidad de funcionarios auxiliares voluntarios, o en funciónes informativas, hayan tomado parte en operaciones de campaña y desaparecido en ellas. (Art. 194.1º cc) “De los que se encuentren a bordo de una nave naufragada, o desaparecidos por inmersión en el mar, si hubiesen transcurridos 3 meses desde la comprobación del naufragio o de la desaparición sin haberse tenido noticias de aquéllos.- se presume ocurrido el naufragio, si el buque no llega a su destino, o si, careciendo de punto fijo de arribo, no retornarse, luego que en cualquiera de los casos hayan transcurrido 6 meses contados desde las últimas noticias recibidas, o a falta de éstas, desde la fecha de salida de la nave del puerto inicial del viaje”.
(art. 194.2 Cc).
“De los que se encuentren a bordo de una aeronave siniestrada, si hubieren transcurridos tres meses desde la comprobación del siniestro, sin haberse tenido noticias de aquéllos, o en caso de haberse encontrado restos humanos, no hubieren podido ser identificados.-Se presume el siniestro si en viaje sobre mares, zonas desérticas o inhabitadas, transcurriesen 6 meses, desde las ultimas noticias de las personas o del aeronave, y en su defecto, desde la fecha del inicio del viaje. Si éste se hiciere por etapas, el plazo indicado se iniciaría desde el punto de despegue del que se recibieron las últimas noticias”. (art. 194.3 Cc).
La declaración de fallecimiento no requiere la previa declaración de ausencia legal, y de hecho, en la práctica se produce casi siempre de manera directa, sin que hayan precedido ni el nombramiento de defensor ni la declaración de ausencia. Por otra parte, no existen personas obligadas sino que “podrá instarse por partes interesadas, o por el Ministerio Fiscal”.
Efectos de la declaración de fallecimiento La declaración del fallecimiento supone la constatación oficial de la presunción de la muerte de la persona. En este sentido, el art. 195.I Cc establece que “se presume que el ausente ha vivido hasta el momento en que deba reputársele fallecido, salvo investigaciones en contrario”.
El art.195.II Cc exige que la declaración de fallecimiento exprese “la fecha a partir de la cual se entienda sucedida la muerte”. La fijación de la fecha del fallecimiento del desaparecido es decisiva, para por ejemplo determinar sus herederos.
Por la declaración de fallecimiento cesan los efectos de la situación de defensa provisional del desparecido o de la ausencia declarada, en el caso de que se hubieran producido. Además, se extinguen las relaciones jurídicas que acaban con la muerte de la personas.
Por la declaración de fallecimiento uno de los cónyuges, se disuelve el matrimonio, sea cual fuere la forma de su celebración, lo que permite al otro contraer un nuevo matrimonio, cuya validez se mantendrá aunque reaparezca el declarado fallecido.
Por la declaración de fallecimiento se produce la apertura de sucesión en los bienes del ausente, adjudicados a sus herederos, testamentarios, o ab-intestatio.
Pero, como no existe certeza sobre la muerte de declarado fallecido, la ley establece algunas cautelas, dirigidas a facilitar la devolución de los mismos bienes si el desaparecido se presentase antes de cumplir 5 años desde la declaración de fallecimiento: “Será obligación ineludible de los sucesores, aunque por tratarse de uno solo no fuera necesario partición, la formar notarialmente un inventario detallado de los bienes muebles y una descripción de los inmuebles”.
“Los herederos no podrán disponer a título gratuito hasta 5 años después de la declaración de fallecimiento” “Hasta que transcurran los 5 años, no serán entregados los demás legados, si o hubiese, ni tendrán derecho a exigirlos los legatarios”. (Salvo las mandas piadosas en sufragio del alma del testador o los legados a favor de instituciones de beneficencia- que se podrán cumplir de inmediato) Fin de la situación creada por la declaración de fallecimiento La situación creada por la declaración de fallecimiento se puede extinguir de dos formas: Si el ausente se presenta o se prueba su existencia: probada su identidad, el Juez dicta auto que deja sin efecto la declaración de fallecimiento.
El Auto ha de inscribirse en el Registro Civil, y según el art. 197 Cc: “el ausente recobrará sus bienes en el estado en que se encuentren (sin abono por mejora o deterioro) y tendrá derecho al precio de los que se hubieren vendido, o a los bienes que con este precio se hayan adquirido”.
(se trata de un caso de subrogación real: El ausente no puede recobrar los mismos bienes que hayan pasado a poder de un tercero a título oneroso, sólo puede reclamar el precio o los bienes adquiridos con él).
Tampoco podrá reclamar de sus sucesores rentas, frutos ni productos obtenidos con los bienes de su sucesión, sino desde el día que su presencia o de la declaración de no haber muerto.
Con la prueba de la muerte del desaparecido: aunque todavía no hayan transcurrido 5 años desde la declaración de fallecimiento, cesan las limitaciones a facultades dispositivas de los herederos, previstas en el art. 196 Cc, y se podrán entregar los legados.
La prueba de la fecha del fallecimiento, siendo distinta de la fecha fijada la declaración de fallecimiento, puede provocar que sean otras las personas con derecho sucederle, e igualmente puede permitir a sus causahabientes impugnar atribuciones hechas a otros cuando el ausente estaba vivo.
*el auto de declaración de fallecimiento o y el que, en su caso, lo deje sin efecto o se inscriben, de oficio, al margen de la inscripción de nacimiento (art.46 lrC) ...

Comprar Previsualizar