Tema 9 - DIE (2016)

Apunte Español
Universidad Universidad Pompeu Fabra (UPF)
Grado Derecho - 3º curso
Asignatura Dret Internacional Econòmic / Derecho Internacional Econòmic
Año del apunte 2016
Páginas 11
Fecha de subida 17/04/2016
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TEMA 9 - TRATADOS BILATERALES DE INVERSIÓN (TBI): 1. INTRODUCCIÓN: La conclusión a la que llegamos con el tema de la inversión extranjera, es que nunca se llegó a establecer un sistema que todos aceptaran (generalmente aceptado). Desde los inicios del S. XX están los países importadores y exportadores peleándose para definir la regulación de esta materia. Unos defienden unas posiciones y otros otras. La conclusión es que no hay una posición única sobre el tema ni tampoco regulación que ponga a todos los países de acuerdo. Este punto es el que justifica el tema que vamos a tratar en este apartado, sobre los Tratados Bilaterales de Inversión (TBI, en adelante). Desde muy temprano, los EEUU en sus acuerdos que eran lo que ahora vendrían a ser los tratados de libre comercio y que antes se llamaban tratados de amistad navegación y comercio, incluían algunas disposiciones dispersas en relación al trato a la inversión extranjera, algunas de ellas muy abusivas. El primer tratado de inversiones se firmó en 1959 entre la República Federal Alemana y Pakistán. En los años 80, hubo una gran explosión de TBI entre los países en vías de desarrollo y los países desarrollados (se firmaron aproximadamente unos 310 TBI). La explicación a esta explosión de tratados es la inseguridad jurídica existente en el campo. Es decir, los países exportadores tenían inseguridad sobre sus inversiones y sus capitales ya que en DIG no existía regulación sobre el tema. Entonces lo que sucedió es que se acudió al Derecho Internacional Particular en su mayor expresión: los Tratados. Los EEUU lanzaron una campaña muy abusiva sobre este tipo de tratados que explican en gran medida la multiplicación con tanta velocidad. Durante el S. XXI los TBI se multiplicaron por 10 llegando a una cifra superior a 3000. La novedad en esta época es que la mayoría de países de la CI estaban vinculados a este tipo de Tratados. Si originariamente la vinculación era entre países desarrollados y países en vías de desarrollo, esta tendencia sigue siendo la dominante pero hay tratados que se celebran entre países desarrollados. (actualmente se hayan afectados bajo estos TBI más de 155 Estados). Los objetivos principales de este tipo de tratados son 3: 1. Protección de las inversiones, estableciendo los marcos jurídicos que regulen cómo se van a tratar los extranjeros en el territorio. 2. Apertura del mercado, permitiendo la entrada de los inversores. (liberalización de las inversiones). 3. Promoción de las inversiones. Todos estos objetivos se cumplen en mayor o menor grado y al tratarse de DI particular todo lo que se diga sobre el tema es la tendencia general y si los Estados acuerdan otra cosa, está permitido. A nivel internacional ha habido al menos dos intentos bastante serios de conseguir un tratado multilateral de inversiones con la vinculación de instituciones como la OMC, pero estos intentos han fracasado. La razón del fracaso es que los países desarrollados no quieren tener que negociar con los países en vías de desarrollo cuando éstos negocian en bloque porque ganan más fuerza. Es más fácil que un país desarrollado resuelva a favor de sus intereses una negociación cuando negocia de uno a uno con el país en vías de desarrollo. 2. ESTRUCTURA BÁSICA TBI: Aunque hay más de 300 TBI, cabría destacar que entre ellos guardan una enorme similitud. Casi todos regulan las mismas cuestiones y los cambios son sólo matices. La estructura básica de los TBI es pues la siguiente: 1. Preámbulo; 2. Ámbito de aplicación; 3. Admisión; 4. Estándares de Trato; 5. Normas sobre Expropiación; 6. Solución de diferencias. 2.1 Preámbulo: Como todos los tratados, se inician con un preámbulo que establece los principios generales. Un ejemplo: 2.2 Ámbito de aplicación: En relación al ámbito de aplicación, podemos delimitarlo en distintos ámbitos: • Ámbito material: definición amplia de inversiones. • Ámbito personal: criterios de identificación de inversiones (p. físicas y legales). • Ámbito espacial: identificación del territorio en el que se aplica. • Ámbito temporal: vigencia. Ámbito material: Como se había comentado, no hay una definición única de los que son las inversiones. Cuando se ha de celebrar un tratado hay que definir de lo que se trata, su regulación y de cómo se va a proceder. à Esto es lo que se regula en el ámbito material del TBI. Ámbito personal: En el ámbito personal se trata de definir quiénes son los inversores (que pueden ser tanto personas físicas como personas jurídicas). En principio los tratados son recíprocos. La calidad de inversor normalmente, y esta es la regla general, se define con base al criterio de la nacionalidad. Las empresas tienen la nacionalidad del derecho según con el que se ha creado. Pero este no es el único criterio. También existe el problema de las filiales. Las filiales serán consideradas (la filial de la matriz) de una nacionalidad u otra dependiendo de lo que determinan las partes. El control ha de ser efectivo sobre la filial por parte de la matriz. Donde se encuentre el mayor flujo económico también puede ser un criterio de determinación de la nacionalización. Ámbito territorial: El ámbito territorial no tiene mucha complicación. Ejemplo: Ámbito temporal: El ámbito temporal lo podemos dividir en dos sentidos. Por una parte define el momento a partir de cual las inversiones estarán protegidas. Si las partes así lo deciden pueden conferir la protección de un TBI con un efecto retroactivo a los inversores que ya estaban establecidos, pero esto es voluntad e las partes. Así, por un lado tenemos la vigencia en relación con las inversiones, pero también por otro lado, tenemos la vigencia con el tratado en sí. Los Tratados sobre inversiones, como cualquier otro tratado, pueden contener diferentes reglas para entrar en vigor así como para terminarse. 2.3 Admisión de inversiones: Que un tratado establezca protección de las inversiones no tiene porque necesariamente conferir un derecho de entrada automático a los inversores de otro país. De hecho podríamos clasificar las diferentes opciones de las que poder disponer. Lo que normalmente se hace es establecer trato nacional o la nación más favorecida: Es decir, si un nacional mío tiene derecho a establecer una actividad económica en este sector, por virtud del trato nacional o la nación más favorecida, el mismo derecho tendrá el nacional de la parte contratante, pactando previamente en el Tratado la inclusión de dichos principios. (TN y NMF también se aplicará después de la admisión). Con mucha frecuencia, la regla general es que este tipo de cláusulas estén sujetas a diversos tipos de excepciones. La regla atiende al hecho de que diferentes países tiene distintos intereses. EEUU, por ejemplo, defiende su derecho a que ningún extranjero interfiera al mundo de las telecomunicaciones. Cuando las partes contratantes no llegan a ningún acuerdo concreto sobre cómo liberalizar, cada uno determina las modalidades de admisión de los extranjeros. Entonces lo que se hace es que en el tratado se incluyen reglas de admisión conformes a las leyes nacionales. También cabe decir que se prohíbe como condición para la admisión lo que se llama “requisitos de desempeño”. Por ejemplo, obligar a que la empresa que se encuentra en tu territorio, exporte todo hacia fuera. Como comentario a añadir, cuando se liberaliza el acceso a las inversiones extranjeras, se conceden privilegios de inmigración ya que puede haber la necesidad de que la empresa que se quiera instalar en otro país, necesite la mano de obra de sus nacionales. 2.4 Estándares de trato: Los TBI se concluyen con el objetivo de lograr mayor seguridad jurídica de sus inversiones y eso se consigue con los estándares de trato. Nosotros conocemos este concepto como el estándar mínimo internacional (EMI). Se compone de dos partes: • El trato justo y equitativo: como mínimo no discriminación, acceso a tribunales e impuestos y reglamentos. • La protección y seguridad plenas: protección vigilada que exige el DIP general. En los tratados se suele enunciar que las partes contratantes vinculan los estándares mínimos con el derecho internacional consuetudinario. En este contexto, el derecho consuetudinario es muy difícil de determinar. Debemos determinar si hay práctica y opinio iuris en este contexto, y la respuesta a esta duda es NO. Unos países dicen una cosa y los demás otras cosas distintas. La pregunta entonces es ¿por qué el derecho internacional consuetudinario está vinculado por los Estados a los estándares de trato? Esta pregunta va al centro de la controversia del campo que nos ocupa. Los EEUU, y todos los países desarrollados que establecieron sus tratados modelo, y que los han expandido por todo el mundo, dijeron, si ellos incluyen esta cláusula vinculada al derecho consuetudinario, eventualmente, este tipo de trato se considerará el nivel mínimo de protección del derecho internacional. Es decir, estos países creían que iban a poder influir en el comportamiento de los estados y en la opinio iuris por vincularlas de manera textual. Ejemplo: Art. 5 Minimum Standard of Treatment 1. Each Party shall accord to covered investments treatment in accordance with customary international law, including fair and equitable treatment and full protection and security. 2. For greater certainty, paragraph 1 prescribes the customary international law minimum standard of treatment of aliens as the minimum of treatment to be afforded to covered investments. The concepts of “fair and equitable treatment” and “full protection and security” do not require treatment in addition to or beyond that which is required by that standard, and do not create additional substantive rights. The obligation in paragraph 1 to provide: a. “fair and equitable treatment” includes the obligation not to deny justice in criminal, civil, or administrative adjudicatory proceedings in accordance with the principle of due process embodied in the principal legal system of the world; and b. “full protection and security” requires each Party to provide the level of police protection required under customary international law. El trato justo y equitativo, como mínimo protege a los inversores extranjeros de un trato discriminatorio en cuanto a la aplicación de la ley o los temas tributarios. En cuanto a la protección y seguridad si un inversor decide irse a un país que está debilitado en cuanto a sus instituciones, el inversor ¿tendrá derecho a exigir a dicho país el mismo nivel de protección que recibiría en su propio país? ¿Se cree que invocando la clausula de la protección y seguridad se pueda conseguir dicha protección del país receptor? En este sentido el país receptor a lo que está obligado es a proporcionar el mismo nivel de protección tanto a los de fuera como a los de dentro. ¿En qué es distinto el trato justo y equitativo de trato nacional? ¿Se justifica la existencia de estándar mínimo internacional en lo que se refiere al trato justo y equitativo si normalmente los TBI ya incluyen cláusulas de trato nacional? La respuesta es que el trato justo y equitativo establece como mínimo el trato nacional, pero a diferencia del trato nacional no necesita necesariamente que se produzca una discriminación con base en el origen pero sin embargo es una violación de trato justo y equitativo. 2.5 Normas sobre expropiación: Uno de los temas más importantes de los TBI es la expropiación. La expropiación está directamente vinculada con el nacimiento, desarrollo y evolución de lo que es el derecho internacional de las inversiones extranjeras. Una primera cuestión que cabria plantear es si la expropiación es un acto contrario al DIP. La respuesta es que no. Un punto esencial forma parte del DIG y es que los Estados tienen el derecho de expropiar las propiedades extranjeras. Ahora, ¿lo pueden hacer de cualquier forma? No, ya que existen diferentes condiciones. Una expropiación es legítima si: • Se hace con finalidades públicas, se realiza de forma no discriminatoria y se hace conforme a la Ley (siguiendo un debido proceso). • La compensación que se obtiene fruto de la expropiación es adecuada, efectiva y pronta. En relación con los elementos descritos en el párrafo anterior, empezamos con el elemento de la finalidad pública. Será el Estado el que defina qué es considerado interés público y qué no. El particular en todo caso, podrá oponerse. Habría que remarcar también diferentes conceptos: la nacionalización y la confiscación • Nacionalización: es la privación sobre un sector, por ejemplo el sector bancario, y se diferencia de la expropiación por la dimensión. • Confiscación: la privación de propiedad extranjera violando las normas aplicables. Privación de bienes ilegal. Por tanto, como conclusión podemos decir que la expropiación que está permitida es aquella que tiene finalidad pública, no es discriminatoria y sigue un debido proceso. Para las expropiaciones legítimas se establece un sistema de compensación. El tema de la compensación, cae enteramente en el ámbito discrecional de los Estados. Esto no debe interpretarse como Derecho Internacional Consuetudinario. Existe, sin embargo, una regla que es seguida por la mayoría de los Estado en cuanto confiscación se trata. Esta cláusula se incluye de libre voluntad de las partes y no porque sea DIG. Normalmente se incluye lo que se llama la regla Hull, que establece que la compensación debe ser: adecuada, efectiva y pronta. Una cuestión importante es que los Tratados suelen establecer reglas de protección que no solamente están limitadas a las expropiaciones en sentido estricto, sino que también que se incluyen normas con un alcance más amplio que suelen establecer protecciones contra las expropiaciones encubiertas. Los términos pueden variar, expropiación directa o indirecta, medidas con efecto similar a una expropiación o acciones equivalentes a una expropiación. Son otras formulaciones del mismo principio. Esto también está prohibido y normalmente está sujeto a reglas de expropiación aplicables a la expropiación. Algunos litigios y arbitrajes internacionales, han hecho que podamos ver que algunos inversores han estirado mucho la cuerda de la protección de esta cláusula. Por lo tanto el test al que se debe de aplicar, para determinar la expropiación si es indirecta o no, es básicamente si las mediadas privan del uso, goce y disposición de la inversión. 2.5.1 Compensación: Como se ha mencionado anteriormente, la compensación se determina mediante la regla Hull de compensación pronta adecuada y efectiva. Sin embargo hay otros mecanismos de determinación de la compensación más relacionados con el objetivo político. El tema de la compensación debe responder a las preguntas de: cuándo, cómo y cuánto. La respuesta por tanto sería que: al cuándo el pronto; al cómo la adecuada; y al cuánto la efectiva. Normalmente la cantidad adecuada se determina con el valor en el mercado o el justiprecio o el valor genuino. Y una cuestión que es interesante es que normalmente se refiere a la situación que existía previamente a la expropiación. Es decir la determinación del valor es el que tenía antes de la expropiación. El por qué de esto se justifica en que normalmente las inversiones una vez que son objeto de nacionalización o expropiación, pierden el valor. Es probable que el inversor pierda mucho dinero por ello. No siempre es sencillo determinar el valor de la propiedad. En este tipo de casos donde es muy difícil determinar el valor del mercado y las ganancias de la empresa, lo que se ha hecho a la práctica es que los tribunales arbitrales suelen determinar la cuantía con base en la inversión realizada. Muy rara vez incluyen en la compensación potenciales ganancias, esto es raro y difícil de determinar. Hay que repetir que esta compensación es para las expropiaciones legales, ahora, los Tratados normalmente no contienen normas de compensaciones específicas para el caso de violación de otros principios que contienen, como la violación des estándar mínimo internacional. Sin embargo aquí también podemos observar una tendencia de los tribunales arbitrales de aplicar el mismo sistema de compensación para la violación del estándar mínimo internacional. En la medida que eso sea posible. La regla Hull se ha ido incorporando en casi todos los TBI, y se ha ido convirtiendo en una práctica extensiva de los Estados, creando así una opinio iuris al respecto. Hay tantos Tratados sobre este tema, que todos coinciden que podemos decir que esta regla que desde sus orígenes se regulaba mediante Tratados, se ha convertido en una costumbre internacional. Según algunos jueces de la CIJ, este argumento descansa sobre el hecho de que hay más de 3000 TBI que incluyen este aspecto, por tanto se puede observar que es una práctica generalizada. Sin embargo, existen algunos elementos que se pueden llegar a poner en duda. Pueden existir casos donde se apliquen las reglas de Derecho Internacional Público sobre la reparación. La regla general es que, quien viola una obligación, ha de reparar, resarciendo los daños hasta dejar la situación como estaba antes de la violación. En este sentido se rompe la opinio iuris ya que en un punto una de las partes puede interpretar que la violación puede ser acogida por el DIG. Por tanto, contradiciendo lo que se ha dicho anteriormente, podemos afirmar que la regla Hull no es la regla general a aplicar en las compensaciones ya que también se puede recurrir a los mecanismos existentes en el derecho internacional general. En cuanto al segundo elemento de la regla, el conforme a la compensación pronta, eso no quiere decir que la compensación tiene que darse de manera inmediata. De hecho, es una concepción generalizada y se acepta que la compensación se realice en un tiempo razonable y que di existe una resolución judicial sobre el tiempo, se haga dentro del mismo. Si se deja pasar el tiempo habrán de pagarse intereses. Tranferencias: Otro aspecto es que ha de ser efectivo, en moneda convertible que no conlleve restricciones. Ya se ha comentado lo importante que es recibir los pagos de una manera que al que lo recibe le sea útil. La regla Hull exige que la compensación sea con una moneda efectiva, incluso en oro o Derechos de Giro de la OMC. Algunos países aplican limitaciones al dinero que sale de su país por miedo a la inestabilidad económica. • Tranferencias sin demora en manera convertible y aplicándose tipo de cambio de mercado; • Libre transferencia de pagos relacionados con la inversión: Condiciones más favorables: también es común que los tratados establezcan clausulas de reajuste de las obligaciones. Normalmente dicen si las disposiciones legales de una de las partes el derecho internacional u otros convenios, si de las leyes nacionales salen normas que sean más beneficiosas para la inversión que lo que contiene es TBI, las vamos a incorporar al mismo. Esto vendría siendo un reajuste con condiciones más favorables. à readaptación automática. Si hay una ley interna o un tratado internacional que es más beneficioso, ese Tratado o ley será incorporado de manera directa al TBI. Esto no presenta ninguna dificultad. Pero si un país da un trato preferente a un nacional de otro país no se tendrán que extender etas condiciones favorables de reajuste. También hay cláusulas de estabilización. Cuando se celebra un tratado con otro país, los éxitos que se hayan obtenido con la negociación, podrían verse afectados por los cambios que se pueden llevar a cabo en el derecho interno de país donde se negocia. Por eso se establecen unas cláusulas que delimitan de manera fija el marco jurídico donde se lleva a cabo la negociación. Dicho marco jurídico se podrá mejorar, pero en ningún caso podrá empeorar. 2.6 Solución de diferencias: Es otro campo importante que se regula en los TBI. En la mayoría de Tratados se establece en derecho al arbitraje mixto. Es decir, que el particular puede directamente ir en contra del Estado. Los TBI incluyen ex ante el consentimiento del Estado para poder ser demandados. Uno de los tribunales arbitrales más importantes es el CIADI que tiene una actividad muy activa en cuanto a las controversias en los TBI y también encontramos el UNCITRAL (CNUDMI). Muchas veces algunas de las cámaras internacionales de comercio son muy activos sirviendo mediadores o finalmente el recurrir a los arbitrajes ad hoc. Éstos no están adscritos a ninguna institución y se crean para un tema específico. 2.6.1 Trato de la nación más favorecida: En los últimos años ha habido un debate muy importante que ha implicado opiniones muy diversas de jueces de tribunales internacionales, de miembros de la comisión de las NNUU... es un debate doctrinal a un nivel muy alto, donde no se puede determinar cómo se aplica la cláusula de la nación más favorecida, en este campo en concreto de las solución de diferencias. La cláusula de la NMF en los TBI normalmente cuenta con algunas excepciones especificas. El gran problema es si cubre aspectos procesales o sustantivos. La Cláusula de la NMF nació en un contexto comercial. Sería una clausula en términos substantivos. El gran debate está si se aplica también a los derechos procesales. La tendencia generalizada es que los aspectos procesales salvo que los Estados directamente hayan dicho que se incluye, la cláusula de la NMF debería quedar al margen. Hay que establecerlo de manera expresa, es decir “la cláusula de la NMF se aplica a la solución de diferencias”. Pese a la explicación, no existe un acuerdo definitivo sobre el tema, ya que es controvertido. 2.6.2 Cláusulas paraguas: Italia – Jordania: Cada parte contratante deberá crear y mantener en su territorio un marco legal apto para garantizar el tratamiento legal del inversor, incluyendo la ejecución de buena fe, de todos los compromisos asumidos con cada inversor en particular. Internacionalización de los contratos Estado – Inversor? • • • SGS – Pakistán (2003): se necesita evidencia intención de que se ha producido una violación del contrato para que se considere una violación del tratado. SGS – Filipinas (2004): El Estado debe cumplir todos los compromisos con el inversor, si no, viola TBI. Distinción de actos soberanos y comerciales del Estado. Significado y alcance de la cláusula paraguas a la luz de la jurisprudencia arbitral (compl). : Para que una demanda de un inversionista extranjero sobre un supuesto incumplimiento contractual por parte del Estado receptor pudiera ser conocida por un tribunal arbitral establecido en virtud de un tratado internacional de protección de inversión extranjera, la relación objeto de la controversia debe calificarse como inversión. Los tratados bilaterales de inversión (TBI) usualmente definen ese concepto en términos amplios: abarca los derechos contractuales o demandas monetarias. Si la disputa se somete al arbitraje del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI), creado por el Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de Otros Estados (Convenio de Washington), debe tratarse de una controversia que surge “directamente de una inversión”, dejándose la definición de ese concepto a las partes. En este contexto se discute la existencia de ciertos criterios implícitos que permitirían distinguir la inversión de una relación comercial, tales como el volumen de la contribución hecha por el inversionista, una cierta duración de la relación contractual, la presencia del factor riesgo asumido por el inversionista, y la contribución al desarrollo económico del Estado receptor (test-Salini). Si bien esta visión ha tenido seguidores entre algunos tribunales arbitrales, ha sido rechazada por otros. Indagar el concepto de inversión, desbordaría los límites del presente trabajo. Sin embargo, es necesario subrayar que, dado que las cláusulas paraguas son consagradas en tratados internacionales, una relación contractual que aspira a ser protegida por ellas, necesariamente debe calificarse como inversión a la luz del tratado aplicable. A continuación, se analizan los alcances sustantivos y subjetivos de la cláusula paraguas, a partir de aquellas decisiones arbitrales que negaron, a nivel conceptual, la posibilidad de aplicarla a las demandas contractuales sometidas a su conocimiento (1). Según la vertiente jurisprudencial presentada en el segundo grupo, la responsabilidad bajo la cláusula paraguas depende de si los actos presuntamente violatorios, habían sido realizados por el Estado en el ejercicio de sus funciones soberanas (2). A diferencia de las sentencias anteriores, en un número importante de juicios, los tribunales recurrieron al significado ordinario de las palabras empleadas en las cláusula paraguas, y con ello confirmaron su aplicabilidad a los compromisos contractuales del Estado receptor (3). Sin embargo, la posibilidad de hacer efectiva tal responsabilidad muchas veces depende de quiénes son los sujetos de la relación contractual en cada caso (4). Por último, del tenor literal amplio de la mayoría de las cláusulas paraguas surge la pregunta de si abarcan también los compromisos unilaterales del Estado plasmados en su legislación interna (5). ...