Tema 1: Sociedad y derecho. Relaciones sociales y relaciones jurídicas (2015)

Apunte Español
Universidad Universidad de Lleida (UdL)
Grado Derecho - 1º curso
Asignatura Introducción al derecho
Año del apunte 2015
Páginas 10
Fecha de subida 16/03/2016 (Actualizado: 16/03/2016)
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RCOSTA 1. Sociedad y derecho. Relaciones sociales y relaciones jurídicas El derecho como fenómeno histórico-social Nuestro derecho tiene su base en el derecho romano y el cristianismo, pero el Código Civil aparece en el 1803 con el Código Civil francés. Así, el Estado de Derecho empieza en el siglo XIX.
El derecho es un conjunto de normas jurídicas que regulan la conducta, las libertades, las obligaciones, los derechos y los privilegios. El derecho lo que hace es incluir normas morales y sociales a las normas jurídicas. El término derecho proviene de término latín ius, que según los romanos es aquello que nos permite impartir justicia. Es una institución social de la que nos hemos dotado para hacer frente a una serie de necesidades, especialmente de regulación y funcionamiento. Nace en el seno de las relaciones sociales.
En función de tres relaciones (Estado-mercado-sociedad) obtendremos un tipo de Estado u otro.
Hoy se tiende a pensar que la evolución de nuestras sociedades es progresiva, que nuestra vida es mejor que la de nuestros antepasados y que, por tanto, si nuestras sociedades, sobre todo, las más desarrolladas, se caracteriza por la importancia creciente del derecho, entonces estos últimos son también hechos progresivos, positivos.
Los indios cheyenes castigaban la muerte de un miembro de la tribu a manos de otro simplemente con pena de destierro de uno a cinco años. El “juicio” por parte del consejo de la tribu iba acompañado de una ceremonia de purificación en la que participaban todos los miembros, a excepción del homicida y de su familia; con ello se lograba no solo evitar la venganza, nuevos derramamientos de sangre o un castigo cruel, sino también reforzar los vínculos sociales en momentos críticos.
Naturalmente, éste y otros datos referentes al equilibrio entre la libertad de acción del individuo y la necesidad de velar por el bienestar de la tribu que, al parecer, caracterizó a la sociedad cheyenne, no tiene por qué llevarnos a pensar que la vida de esos indios de las praderas norteamericanas haya sido superior a la de las sociedades que llamamos desarrolladas o avanzadas.
Es ciertamente difícil pensar que el nuestro es un mundo mínimamente bien ordenado, en mundo justo. Aun dejando a un lado el hecho de que el siglo XX ha sido el más violento de la historia. Además, incluso en las sociedades capitalistas más opulentas, la proporción de personas que no logran satisfacer sus necesidades básicas es muy alta y, al parecer, tiende a aumentar, al tiempo que aumentan también las diferencias entre ricos y pobres. Las cifras de la población reclusa son también un índice elocuente del carácter menos que deficitario de nuestro “orden social”.
¿Sociedades sin derecho? Depende de cómo definamos que es derecho. Ubi societas uri ius? “¿Dónde hay sociedad hay derecho?” Todo ser humano necesita normas, pero no necesitamos normas jurídicas. El derecho es un conjunto de normas que están respaldadas por una autoridad y que imponen a la fuerza. Si no se cumplen hay una sanción. La coerción es la facultad que tiene alguien para lograr que otro haga algo. Sí hay sociedades sin derecho.
En la sociedad de los cheyenes estaban en vigor normas que prohibían y sancionaban el homicidio, así como otros tipos de conductas violentas o, en general, contrarias a los intereses de la comunidad. Ahora bien, la base de todas esas prescripciones tenía un carácter religioso, lo que no ocurre con nuestros sistemas RCOSTA jurídicos, que se basan en la separación entre el derecho y la religión: los cheyenes creían que el hombre está subordinado a fuerzas sobrenaturales y a espíritus de naturaleza benevolente. Por otro lado, existían también autoridades elegidas regularmente con poder para cambiar o adaptar las normas a las nuevas circunstancias y para aplicarlas en casos de conflicto o de incumplimiento de las mismas, pero naturalmente esas autoridades diferían en diversos aspectos de los cuerpos legislativos, ejecutivos y judiciales de nuestros sistemas.
Los juristas suelen repetir un adagio procedente del Derecho romano, según el cual, donde hay una sociedad hay también un derecho. Pero no parece que haya ninguna razón convincente para aceptarlo sin más. Una cosa es que pueda decirse que donde hay una sociedad, por poco desarrollada que esté, existen también normas y sanciones. Pero otra cosa es que a esas normas y a esas sanciones se llaman jurídicas; el derecho es un aspecto de la sociedad, no la sociedad sin más, y de ahí que solamos distinguir entre normas jurídicas, religiosas, morales, del trato social, costumbres, etc.
Conflictos y derecho • Comunidades primitivas y sociedades tradicionales Se tiene que distinguir tres tipos de sociedades: las sociedades primitivas (10.000 a.C.), la revolución neolítica da lugar a un cambio en el orden social, dando paso a un nuevo tipo de sociedad en la que emerge el derecho; las sociedades tradicionales (Egipto, Mesopotamia, aztecas, incas, etc.), época caracterizada por el inicio de las polis griegas y del Imperio Romano, época de feudalismo, pluralidad y reinos; las sociedades modernas (finales siglo XV), se produce el descubrimiento de América, Renacimiento, hechos que propiciaran el avance de estas sociedades.
En el proceso de transición es donde empieza a aparecer un poder político (Estado). A partir del Renacimiento un Estado-nación. A finales del siglo XVIII (1789) y principios del siglo XIX (1800) un Estado de derecho.
Tomemos el caso de los esquimales, que son considerados por los antropólogos como uno de los pueblos más primitivos. Viven, o vivían, fundamentalmente de la caza y de la pesca, a lo largo de una extensísima franja en el Ártico. No existe entre ellos ningún tipo de autoridad constituida de manera permanente. En cada grupo hay un jefe, pero éste no es más que un primus inter pares (el primero entre iguales); no hay ningún procedimiento reglamentado de elección y se ocupa esa posición únicamente mientras los otros acepten sus juicios y opiniones. La sociedad esquimal es una sociedad anarquista, sin autoridades permanentes, tribunales, policía o normas escritas.
Un mayor desarrollo jurídico no significa necesariamente una sociedad mejor ordenada, más justa. Se plantea a continuación si el derecho es un fenómeno que ha estado presente en todos los tipos de sociedad y se llega a la conclusión de que no: en relación con los esquimales, no tiene mucho sentido hablar de derecho, dado que no encontramos allí ninguna de las instituciones que parecen ser características de los sistemas jurídicos evolucionados. En otros casos, cabría hablar de un derecho rudimentario o primitivo, dado que existen esas instituciones, aunque no estén conformadas exactamente como sus homólogas en las sociedades contemporáneas avanzadas.
En las comunidades primitivas (hasta el 1000 a.C.) se producen conflictos interpersonales. No hay una verdadera división del trabajo porque no existen las clases sociales ni tampoco relaciones sociales de mandato, es decir, no hay nadie que gobierne, aunque puede haber algún individuo reconocido (guerrero, sacerdote, etc.). Tampoco hay propiedad privada, los bienes de producción son colectivos, así, los bienes RCOSTA también se comparten. Existe la moralidad positiva, que es el conjunto de normas compartidas por los demás, y las normas sociales, ya que sus relaciones son de reciprocidad. Este principio de reciprocidad es fundamental en este tipo de sociedad, mientras que hoy prevalece el principio del consentimiento, basado en la libre decisión y la autonomía de la voluntad.
En las sociedades tradicionales se produce un gran cambio con la revolución neolítica, surgiendo nuevas estructuras. En éstas ya encontramos a individuos que gobiernan y deciden por la colectividad.
Aparece la división de clases. Hay unos con conocimiento que dominan los medios de producción, y los demás, que carecen de tal conocimiento, obedecen. Por lo tanto, las clases subordinadas trabajan para las clases dominantes. Existen conflictos de intereses entre las distintas clases que originaran la creación de normas jurídicas por parte del poder político (institucionalización). La coerción puede ser cultural, económica, militar, religiosa o social. La coerción jurídica está asegurada y protegida por el poder político.
o Surgimiento del derecho El derecho nace cuando en el seno de una sociedad existen conflictos entre diferentes grupos sociales y ante la insuficiencia de las demás normas. El Derecho nace en el periodo de transición entre las comunidades primitivas y las sociedades tradicionales. Se ponen sanciones y penas y se establece un poder político centralizado. Por lo tanto, el derecho nace en sociedades con un cierto nivel de complejidad.
El derecho existe porque existe el conflicto o, mejor dicho, cierto tipo de conflicto: el que enfrenta no simplemente a individuos pertenecientes a la misma o a distintas sociedades, sino a grupos de individuos que forman parte de la misma sociedad. Ese conflicto parece haber existido siempre que se alcanza un cierto nivel de complejidad social y su solución requiere de la existencia de una o varias de las instituciones que caracterizan los diversos grados de juridicidad: la mediación, los tribunales, la policía, los abogados y la legislación; éstos son mecanismos para el tratamiento del conflicto que se vuelven tanto más complejos a medida que aumenta también la complejidad social.
El derecho no es necesariamente un mal, aunque algunos derechos o el uso que se hace de ellos sí lo sean. Las existencias del derecho no asegura una ordenación justa de la sociedad, pero en las sociedades complejas, en las que existen innumerables fuentes de conflicto, no hay alternativas al derecho; la solución no está en algo distinto al derecho, sino en un derecho de otro tipo; no en una alternativa al derecho, sino en un derecho alternativo.
Es bien significativo el hecho de que tanto las utopías (desde Platón a Marx) como las antiutopías coinciden en ofrecer modelos de sociedad en los que no hay propiamente lugar ni para el derecho ni para los juristas.
o Grados de juridicidad La juridicidad es algo graduable y de que cabría hablar de algo así como de una escala de juridicidad de las sociedades. Algunos autores han partido de que los sistemas jurídicos evolucionados se caracterizan porque en los mismos existen: mecanismos de mediación o de heterocomposición de disputas, lo que implica la participación en la resolución de los conflictos de un tercero que no representa los intereses de ninguna de las partes; tribunales, si, además de lo anterior, la decisión de ese tercero vincula a las partes; policía, entendiendo por tal la utilización de una fuerza armada para hacer cumplir las normas; juristas profesionales o abogados, esto es, personas que participan de manera regular en la resolución de las disputas asesorando a las partes, proponiendo determinadas interpretaciones de las normas, etc. Además, cabe construir una escala, pues cada una de esas características es condición necesaria, pero no suficiente, RCOSTA para la siguiente: prácticamente no existen sociedades con tribunales en las que no haya también mediación; ni policía sin tribunales y mediación; ni abogados sin policía, tribunales y mediación. En definitiva, se podría decir que hay un grado cero de juridicidad, un grado uno (mediación), un grado dos (mediación más tribunales), un grado tres (mediación, tribunales y policía), un grado cuatro (mediación, tribunales, policía y abogados), un grado cinco (cuando aparece la legislación), etc.
Por otro lado, las sociedades con el mismo grado de juridicidad comparten muchos rasgos de carácter social, económico y cultural. Las sociedades de grado cero, aquellas en las que no existe ni siquiera un procedimiento de mediación, son sociedades muy simples, formadas por pocos individuos, que carecen de escritura y de moneda, en las que no hay una especialización apreciable del trabajo y en donde los bienes son comunes. Por el contrario, las de grado cuatro o cinco, las que tienen un sistema jurídico evolucionado, son sociedades urbanas, con una economía agrícola desarrollada que da lugar a ocupaciones de tipo secundario y terciario y con escritura.
Sociedad y sistemas normativos Qué es una norma Las normas son los instrumentos que tenemos para regular nuestro límite. Un enunciado que prescribe un comportamiento, como tienes que actuar. Que pretende influir, determinar el comportamiento de otra persona.
Es una prescripción porque la dicta una autoridad, y que pretende influir en un grupo de personas. La autoridad puede hacer uso de la sanción, uso de la fuerza. Necesitamos cumplir con las normas del grupo.
La norma es un enunciado prescriptivo que pretende influenciar en la conducta de los demás. Son necesarias para la convivencia. En la norma se establece una obligación. En esa prescripción hay una relación entre la autoridad y el que obedece. De modo que, si ésta no se cumple, se aplicará una sanción, ya sea moral, social o jurídica. Por su parte, se entiende por autoridad el poder político, representado por el Estado. Son las instituciones jurídicas las que imponen esas normas. La función de las normas es estabilizar las expectativas. Nos ayuda a organizar la convivencia. Nos pautan el comportamiento. Eso nos ayuda a llevar adelante las relaciones intersociales, proporcionan orden.
Tipos de normas Las normas morales se cumplen porque uno mismo se las impone (la conciencia). La autoridad somos nosotros, somos nosotros mismos quienes imponemos sanciones o no, ya que se establecen en el ámbito personal.
En el ámbito social, cumplimos las normas de convivencia. Cuando alguien no las cumple se sanciona, sacándolo del grupo. La autoridad es heterónoma, no hay una figura definida y la ejerce la sociedad en general. Es producto de la convivencia. La respuesta al comportamiento puede ser de distintos tipos (castigo, exclusión, etc.). El orden social, la comunidad impone las sanciones de tipo colectivo.
Las normas religiosas, a partir del Renacimiento, se produce la secularización en que la religión y el derecho/política se separan. Así, las normas religiosas fueron desapareciendo del ámbito público, reclutándose en un ámbito más privado y personal.
RCOSTA En las normas jurídicas la autoridad es externa, y que en principio se tiene que obedecer. Está recogida en una serie de leyes o cuerpos normativos. Estas normas nacen de las normas morales y sociales, sin embargo, se caracterizan por imponer unas sanciones pautadas y por la existencia de diferentes instituciones que se encargan de imponer tales normas y sanciones a aquellos que no las cumplan. La sanción está especificada en un código. El derecho regula estas normas.
Las normas primarias son aquellas que inciden, afectan al comportamiento de las personas. Obligan, prohíben, permiten, modifican, etc.
Las normas secundarias organizan el funcionamiento del derecho. Establecen que instituciones pueden crear y modificar las normas y como. Establece también quien debe resolver el conflicto.
Concepto de derecho El derecho es un conjunto de normas jurídicas que regulan la conducta humana. Esas normas se caracterizan por determinar cómo se harán esas normas y que en caso de incumplimiento se impone una coacción. Se caracteriza también por quién determinará esa norma, la entidad. Las normas jurídicas recogen principios e ideologías sociales. Se autorregulan. Las disposiciones normativas pueden ser primarias (prohibición, obligación) o secundarias (determinan el funcionamiento del ordenamiento jurídico). La primera norma (Constitución) es la que da validez al ordenamiento jurídico.
El derecho es un sistema de fuerza, un sistema cuya singularidad consiste en poder asegurar el cumplimiento de sus normas mediante la fuerza, precisamente porque él mismo es expresión de una fuerza cuyo uso regula.
El derecho es un sistema normativo que, entre otras cosas, regula el uso de la fuerza mediante el establecimiento de órganos que determinan los supuestos y condiciones en que la misma puede ser empleada, así como otros que deciden la aplicación de las normas a los casos particulares, pudiendo disponer eventualmente la aplicación de medidas coactivas recurriendo a la organización de fuerza que el propio sistema instituye.
Derecho y fuerza jurídica El derecho es un conjunto de normas que regulan la conducta humana. Es un sistema normativo que se caracteriza porque estipula en qué casos y condiciones resulta procedente el uso de la fuerza. El Derecho es un sistema de fuerza, un sistema cuya singularidad consiste en poder asegurar el cumplimiento de sus normas, precisamente porque él mismo es expresión de una fuerza cuyo uso regula. La fuerza está regulada por el propio derecho, se la puede denominar coacción judicial.
El derecho no puede regular ni lo imposible ni lo necesario, sino sólo aquello que las personas pueden o no hacer, esto es, su conducta libre. Sin embargo, es bastante obvio que la conducta humana no se rige sólo por normas jurídicas, sino que responde a los más variados estímulos y razones; religión, moral, costumbres sociales, reglas de cortesía o simples modas representan otras tantas esferas de normatividad, más o menos perfiladas y entrelazadas entre sí, que también pretenden y de hecho consiguen, muchas veces con mayor eficacia que el derecho, regular el comportamiento. Por eso, tal vez el problema central de una teoría de derecho consiste en diferenciar las normas jurídicas de las normas religiosas, morales, sociales, etc.
El problema encontraría fácil respuesta si resultase que las distintas esferas de normatividad se ocupasen de cosas también distintas, si tuviesen objetos de regulación diferentes. El contenido prescriptivo RCOSTA de muchas normas a veces es idéntico en todos los ámbitos de normatividad (el derecho prohíbe matar, pero también lo hace la religión o la moral). Cabe apreciar además que las normas emigran o se trasladan de un sistema a otro, en el sentido de que normas que en tiempos pasados fueron jurídicas se “degradan” luego a la esfera de las costumbres sociales, o a la inversa (conducta blasfema). No existen materias jurídicas y no jurídicas en general, el contenido de las normas no nos informa sobre su naturaleza.
Así que si no podemos identificar el derecho por aquello que manda, prohíbe o permite, una posible respuesta consiste en atender a cómo lo hace, a la técnica que utiliza o al modo de presentarse sus normas.
Las normas jurídicas, con independencia de lo que regulen, presentan algún rasgo o característica estructural distintiva, que ha de satisfacer una doble condición para realizar el propósito a perseguir: debe ser un rasgo que se encuentre en todas las normas jurídicas, pero sólo en ellas.
La norma puede presentar cualquier estructura o contenido y es imposible encontrar un rasgo común a todas ellas. Con ello, el problema de la juridicidad de la norma parece en principio venir resuelto de una manera sencilla: una norma es jurídica cuando pertenece a un ordenamiento jurídico o, como suele decirse, cuando es válida con arreglo a lo establecido en un sistema jurídico.
Ésta es una explicación positivista del Derecho en la que, en realidad, se mezclan distintas perspectivas a propósito de las relaciones entre el derecho, el poder y la fuerza. De una parte, en efecto, cabe decir que el poder detentador de la fuerza representa el fundamento del derecho en el sentido de que sus normas son creadas por quien ostenta el poder, el Estado en el mundo moderno; como dijo Bodino, la soberanía es el poder absoluto y perpetuo de una república y consiste en dar y casar la ley: producir y anular derecho constituye así el primer rasgo del poder, de quien pretende monopolizar el uso de la fuerza.
Una segunda perspectiva es la que enfoca las relaciones entre derecho y fuerza en términos instrumentales: una norma es jurídica no tanto porque haya sido producida por el poder, sino porque cuenta con su respaldo en forma de uso de la fuerza; lo propio de las normas jurídicas es la posibilidad de recurrir a la coacción.
Finalmente, la perspectiva más depurada es la que inaugura Kelsen para quienes la fuerza no es el fundamento ni el instrumento del derecho, sino su objeto. El derecho y sus normas no es que estén garantizados por la fuerza, es que directamente regulan la fuerza, regulan los supuestos y condiciones en que la fuerza puede ser usada. En el fondo, derecho y fuerza son dos caras de la misma moneda.
Cabe decir, en efecto, que algunas normas que regulan la vida social necesitan de la fuerza para garantizar su cumplimiento, pero dado que la fuerza es un atributo de ese Leviatán que se llama poder, resulta que sólo el poder se halla en condiciones de garantizar la efectividad del derecho y, por tanto, de crearlo, o de respaldar el que puedan crear otros. Y, a su vez, dado que el poder se expresa exclusivamente a través del derecho, éste se convierte en la forma del poder, en el modo de organizar su fuerza. Por tanto, el derecho es un sistema normativo que se diferencia de otros sistemas porque sus normas tienen por objeto la regulación de la fuerza.
La relación más obvia del derecho con el poder es la que cabe establecer con la fuerza física y, por tanto, con el Estado que es el órgano que monopoliza el uso legítimo de la violencia. Esa relación, a su vez, es tanto externa como interna. Es externa, porque el derecho puede verse como un conjunto de normas que proceden del Estado y a las que el Estado presta un respaldo coactivo. La fuerza vendría a ser aquí un medio para la realización del derecho. Pero también se puede hablar de una conexión interna, puesto que el derecho es un conjunto de normas que regulan el uso de la fuerza. Las normas que confieren poderes públicos regulan el uso de la fuerza por parte de las autoridades, y las que confieren poderes privados RCOSTA establecen en qué casos y de qué manera el aparato coactivo del Estado se pone al servicio de los particulares. Naturalmente, el funcionamiento del derecho no exige un uso efectivo de la fuerza, sino que, en general, basta con la amenaza de recurrir a ella.
Esta doble conexión entre el derecho y la fuerza establece las condiciones necesarias para la existencia de un sistema jurídico o, al menos, de un sistema jurídico evolucionado, y ayuda a entender también por qué la juridicidad puede considerarse como una cuestión de grado. Un sistema de normas incapaz de imponerse por la fuerza no sería, pues, un sistema jurídico en el sentido más estricto de la expresión, sino que se aproximaría a un sistema de moral social o algo semejante. Y tampoco consideraríamos que sea derecho un sistema de dominación en el que el uso de la fuerza física y psicológica no está sometido en absoluto a reglas, sino que se ejerce de forma puramente arbitraria.
• El problema de la coacción Una sanción es jurídica cuando su imposición puede hacerse efectiva mediante el uso de la fuerza; y cabe decir también que el derecho es un sistema normativo que se caracteriza porque estipula en qué casos y condiciones resulta procedente el uso de la fuerza.
Si en resumidas cuentas el derecho es solo fuerza ¿en qué se diferencia una norma jurídica de la orden de un ladrón?, ¿cómo distinguir la poca amable carta de la Inspección de Hacienda reclamando el pago de un impuesto y amenazando por cierto con una sanción, de la orden de un bandido que nos exige “la bolsa o la vida”?, ¿cómo distinguir la pena de muerte legalmente ejecutada de un vulgar homicidio o asesinato? En el primer caso, “haces X o sufrirás la consecuencia de Y”, en el segundo caso, “pagas el impuesto o serás sancionado recurriendo incluso al uso de la fuerza”, y en el tercer caso “me entregas el dinero o haré uso de la violencia”.
Para responder a esta objeción se han seguido dos grandes caminos que pudiéramos llamar el argumento de la justicia y el argumento de la institucionalización.
• La justicia Lo que diferencia a la fuerza del derecho de la fuerza de un malhechor es que la primera se pone al servicio de la justicia y la segunda no. Por eso, pudo decir san Agustín que “desterrada la justicia, ¿qué son los reinos sino grandes piraterías? Y las mismas piraterías ¿qué son sino pequeños reinos?”; y añadir santo Tomás que “por consiguiente, toda ley humana tendrá carácter de ley en la medida en que se derive de la ley de la naturaleza; y si se aparta un punto de la ley natural, ya no será ley, sino corrupción de la ley”. La diferencia entre la norma jurídica y la orden del bandido es, pues, la justicia de la primera.
Es una valoración subjetiva. Cuando hablamos de derecho hay que tener en cuenta que la justicia es algo relativo. La autoridad normativa elaborará las leyes justas, las adecuadas. La legislación tiene que justificar el porqué, el preámbulo. El derecho siempre tiene una pretensión de justicia, tiene una pretensión que aquello es bueno para la sociedad. El derecho es algo artificial que el grupo se dota de ese instrumento, pero puede no dotarse. La justicia es un paso para distinguir un acto de otro pero trae problemas, así que hay que introducir la institucionalización.
• La institucionalización El argumento de la institucionalización resulta tal vez menos rotundo, pero más prometedor. Una de las características del derecho y de la fuerza jurídica es que se hallan institucionalizados. Esto significa que en RCOSTA todo sistema, junto a las normas que imponen obligaciones o que confieren derechos a los ciudadanos (normas primarias), existe un conjunto más o menos complejo de normas (secundarias) que desempeñan, entre otras, estas funciones: proporcionar criterios para poder identificar las normas primarias pertenecientes al sistema; designar y organizar a los sujetos competentes para producir normas; instituir órganos encargados de aplicar esas normas a situaciones particulares; diseñar procedimientos para hacerlas efectivas, incluso mediante la fuerza, etc. Cabe decir entonces que un sistema jurídico es un sistema en el que, además de normas, hay instituciones como legisladores, jueces, policía, etc., un entramado institucional del que carecería la banda de ladrones.
Más específicamente, en relación con las sanciones y el uso de la fuerza, la institucionalización supone que la fuerza no se aplica de forma espontánea, irregular e indiscriminada, sino que aparecen tasados los casos o situaciones en que procede hacer uso de la fuerza, así como la cantidad o situaciones en que procede hacer uso de la fuerza, así como la cantidad y calidad de la fuerza que procede aplicar; y que se determina también con bastante detalle quién y a través de qué procedimientos puede ordenar y ejecutar el empleo de la fuerza.
Funciones del derecho como institución social Todo orden jurídico responde a un determinado modelo, orden o sistema social. Las acciones que utiliza el ordenamiento jurídico para mantener o aumentar el derecho.
Dirección de la conducta Dirección de la conducta a través de la promoción de acciones y la prohibición de otras. Se puede hacer a priori o a posteriori, sancionando. Busca garantizar el orden social y el control social. El derecho mantiene y altera las relaciones sociales. Detrás del derecho hay una serie de principios legales e intereses que determinan las leyes. Promueve el comportamiento e incentiva conductas humanas. Si es positivo se premia, si es negativo se castiga.
Ésta parece ser la función más básica o fundamental del derecho: condicionar u orientar el comportamiento de los individuos de acuerdo con los criterios morales, políticos, de utilidad social o económica, etc., que inspiren el sistema jurídico en cuestión. Lógicamente, de lo que se trata es de evitar o desalentar aquellas conductas que se juzguen nefastas y de incentivar aquellas otras que se consideren positivas o valiosas. A su vez, el derecho puede operar a priori o a posteriori, esto es, antes o después de que la conducta se ejecute. En ese sentido, cuatro son las técnicas fundamentales: las conductas que pretendan desalentarse a priori se previenen y a posteriori se reprimen; las conductas que pretenden incentivarse, en cambio, a priori se promueven y a posteriori se premian. Prevención, promoción, premios y castigos son, pues, las posibilidades con que cuenta un orden jurídico para guiar la conducta de los destinatarios de las normas.
Tradicionalmente la función represiva (las sanciones o castigos) parece haber ocupado un lugar predominante, y ello no solo desde un punto de vista teórico, dado que se trata quizás del rasgo que mejor permite diferenciar el derecho de otros sistemas normativos. Su importancia ha sido también práctica por cuanto se ha considerado que la represión era el medio más eficaz para dirigir la conducta, y asimismo sobre todo la más adecuada o acorde con una cierta concepción del derecho. De modo particular, en el marco del Estado liberal, se partía de la idea de que la sociedad funcionaba y debía seguir funcionando por sí sola, sin interferencias del poder, desempeñando el derecho el papel de un garante externo que únicamente ha de actuar para corregir los comportamientos desviados; por tanto, siempre a posteriori. El derecho entonces es una última ratio cuya intervención solo se justifica cuando se lesionan bienes jurídicos fundamentales.
RCOSTA No cabe duda de que la función represiva siga resultando fundamental y que representa el nervio central de todo sistema jurídico. Sin embargo, en el marco del Estado contemporáneo, que a veces se llama Estado social, las otras tres funciones han cobrado una importancia creciente. Y básicamente el motivo es que hoy los poderes públicos no solo se consideran competentes para identificar y sancionar las conductas intolerables, sino también para definir las mejores o más adecuadas.
Resolución de conflictos Resolución de conflictos, especialmente a través del derecho privado, establecido marcos de actuación.
Son las partes las que van a determinar la resolución del conflicto. Puede ser entre las propias partes, pero si no se llega a un acuerdo se resuelve en los tribunales. También hay soluciones extrajudiciales como los mediadores.
Si la dirección de la conducta en su vertiente represiva es asumida de modo preponderante por el derecho penal o sancionador, la resolución de conflictos representa la función básica del derecho privado. El derecho privado no les dice a los ciudadanos lo que deben o no hacer, sino que más bien establece cauces y garantías para que hagan lo que quieran bajo el amparo del derecho. Aquí el principio básico es el llamado de la autonomía de la voluntad, que permite a los sujetos particulares la conclusión de los pactos o acuerdos que tengan por conveniente. Lógicamente, estas relaciones jurídicas con frecuencia dan lugar a conflictos a propósito de la interpretación o cumplimiento de las cláusulas del acuerdo o contrato; y si bien esos conflictos pueden ser resueltos autónomamente por las partes mediante un nuevo pacto, a veces ello no es posible y aparecen entonces las normas jurídicas y los tribunales que ponen fin al problema sustituyendo a la voluntad de las partes.
La función de resolución de conflictos, que en otro tiempo fue una competencia casi exclusiva de los tribunales, parece hallarse hoy en proceso de transformación precisamente por el desarrollo de ciertos mecanismos de composición extrajudicial. Frente a la resolución judicial de conflictos, que se denomina heretotutela, son mecanismos de autotutela por cuanto implican algún grado de acuerdo o compromiso entre las partes en conflicto, ya sea para alcanzar una solución de fondo, ya al menos para designar a los terceros que han de adoptarla.
Las funciones básicas del derecho privado son tener instrumentos para resolver los conflictos. Si no hay un acuerdo se acaba interviniendo con la autoridad, es decir, interviene el derecho público o en última instancia el derecho penal. La resolución de conflictos actuando, por así decirlo, sobre la patología del sistema, sobre los casos que llegan hasta los tribunales.
Configuración de las condiciones de vida Configuración de las condiciones de vida, garantizando unas determinadas relaciones sociales, pactos, y garantizando una serie de derechos sociales básicos.
El derecho siempre ha contribuido a configurar las condiciones de vida de la gente, consagrando o garantizando un cierto tipo de relaciones sociales. Aquí más bien se refiere a la intervención directa y más intensa de las normas, que también se ha visto incrementada en el Estado social, y que pretende establecer una determinada ordenación de la sociedad y del reparto o distribución de los bienes. Los resortes con que cuenta el orden jurídico para satisfacer esta función son muy variados: prestación directa de bienes o servicios, desde la defensa o seguridad pública a la educación, la sanidad o la vivienda; limitación de la autonomía de la voluntad a fin de garantizar condiciones dignas de trabajo; redistribución de los recursos a través de la política fiscal; promoción de ciertos comportamientos o prácticas, etc.
RCOSTA En el Estado social de derecho, éste no sólo cumple un papel de vigilancia nocturno, sino que interviene activamente en la vida social; esta función viene a coincidir ampliamente con las denominadas por Bobbio “función promocional” y “función distributiva” del derecho.
Organización del poder social Organización del poder social, determinan el funcionamiento del Gobierno, los tribunales, etc., regulado sobre todo por el derecho público. Regula como se va a organizar el poder. El derecho privado se contempla aquellas normas que intervienen en las relaciones entre particulares. El derecho público se encarga de las relaciones entre los particulares con el Estado y las relaciones entre las administraciones públicas.
Ésta es una función directamente conectada al carácter institucional del derecho y, por tanto, a la existencia de reglas secundarias. Una de las peculiaridades de todo sistema jurídico medianamente evolucionado es que regula su propia creación, modificación y aplicación. Esto significa que algunas normas asumen la función de designar los sujetos y de diseñar los procedimientos autorizados para crear o modificar las normas vigentes en el sistema; así como también los órganos encargados de aplicar esas normas a los casos particulares (los jueces y los tribunales) a través asimismo de determinados procedimientos. Ésta es una de las funciones básicas del derecho público y tiene un importante significado político, dado que de esta manera se establece quién manda, cómo manda e incluso también qué puede o debe mandarse.
Legitimación del poder social Legitimación del poder social, un poder es legítimo cuando es aceptado por las personas sometidas a él. El derecho, al determinar las instancias que deben decidir los casos de conflicto, así como el procedimiento para hacerlo, convierte el poder en derecho, lo legitima.
La legitimación es la razón o título en cuya virtud el poder recaba el sometimiento y adhesión de los súbditos; un poder goza de legitimidad cuando es aceptado o se considera justificado por quienes son destinatarios de sus decisiones. El derecho desempeña también una importante función legitimadora que busca la identificación de los individuos con el sistema de valores en que descansa el poder y su orden jurídico. Naturalmente, las técnicas que utiliza son históricamente variables, pero en el mundo moderno tal vez la fundamental reside en el procedimiento democrático, que permite presentar las normas y decisiones del poder como si fuesen obra de todos y cada uno de los sujetos participantes. El derecho es un eficaz sistema de legitimación.
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