1: Concepto, Principios y Contenido del Derecho Penal (2015)

Apunte Español
Universidad Universidad de Málaga
Grado Derecho + Administración y Dirección de Empresas - 3º curso
Asignatura Derecho Penal I
Año del apunte 2015
Páginas 8
Fecha de subida 03/08/2017
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Tema 1

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Tema 1 Concepto, Principios y Contenido del Derecho Penal El Derecho Penal es un subsistema de control social que necesita de unas normas (las normas son expectativas de conducta). Si dichas expectativas no se cumplen se produce una vulneración de la norma.
Las normas son necesarias para la existencia de un orden social; el Derecho sirve para ordenar la convivencia. Para verificar que se ha vulnerado una norma existe un proceso de verificación de dicha vulneración, que irá seguido de una sanción.
Norma -> Proceso -> Sanción Las normas penales tienen un carácter contrafáctico (dentro de ciertos límites, la vulneración de la norma no da lugar a la pérdida de vigencia de la norma sino que se refuerza, ya que se impone una sanción que refleja que la norma hay que cumplirla). El Derecho Penal se caracteriza por un gran formalismo (norma-proceso-sanción), pues forma parte de los mecanismos de control social formales; además, es el más riguroso dentro del ordenamiento jurídico. El Derecho Penal es el sector del ordenamiento jurídico que puede imponer las sanciones más graves. El Derecho Penal es exclusivamente punitivo; castiga por vulnerar normas, aunque también trata de prevenir. El Derecho Penal tiene una potencia limitada y dependiente de otros subsistemas de control social; por sí solo no podría imponer el cumplimiento de sus normas.
Principios básicos del Derecho Penal: El Derecho Penal se rige por unos principios básicos; en España se ha afirmado que el Derecho Penal democrático está limitado o regido por dos principios: el principio de fragmentariedad y el principio de subsidiariedad. Ambos se suelen considerar parte, a su vez, del principio de intervención mínima.
Fragmentariedad significa que el Derecho Penal posee un carácter fragmentario, ya que no se ocupa de la protección de todos los presupuestos necesarios para la convivencia ordenada sino que solo protege los presupuestos fundamentales para el correcto funcionamiento del sistema social; esto se traduce en una selección de los bienes protegidos (solo los bienes básicos), y esos bienes básicos solo se protegen de los ataques más intolerables. Desde una perspectiva material, el Derecho Penal solo interviene para prevenir daños sociales (con la forma de sanciones); el daño social debe ser grave, tiene que afectar a presupuestos básicos. El Derecho Penal es fragmentario en cuanto a qué protege y en cuanto a la intensidad del daño (contenido de justicia; merecimiento de pena). Se trata de la idea de justicia.
La subsidiariedad no responde a la idea de justicia sino a la de utilidad (¿es necesario?). Solo debe intervenir cuando otras instancias de control social no consiguen reparar el prevenir el daño; cuando un daño social puede evitarse a través de otra instancia de control social, formal o informal, el Derecho Penal no debe intervenir (es la última opción; última ratio). El Derecho Penal protege causando daño; previene el daño social causando un daño social. Se trata de un equilibrio entre los costes y los beneficios; si otra instancia puede reparar el daño con menos costes no se deberá acudir al Derecho Penal. Se trata de la idea de utilidad.
Ambos principios no tienen el mismo peso, sino que la idea de justicia prevalece sobre la utilidad (fragmentariedad sobre subsidiariedad). Debemos ver si se trata de un daño social grave y luego se pasaría a la utilidad; hay que ver si es justo que intervenga el Derecho Penal y continuar con el análisis. No todo aquello que es merecido es necesario.
El principio de prohibición de exceso o proporcionalidad en sentido amplio se reconduce a la idea de no pasarse con el Derecho Penal y se utilice cuando realmente es necesario. Este principio está integrado por tres subprincipios: - Idoneidad: analizar si el Derecho Penal es capaz o no para solucionar un determinado conflicto social, para reprimir una conducta, o si es inadecuado o incluso contraproducente.
- Subsidiariedad: ver si hay otro sector del ordenamiento que pueda atender a ese problema con menos coste.
- Proporcionalidad: ver si la pena es adecuado o no a la gravedad.
El problema que plantea este esquema es que se da por hecha la idoneidad del Derecho Penal siempre, ya que siempre funciona aunque lo sea en exceso. Los Tribunales cometen fallos al decir que el Derecho Penal es el que mejor restringe, por lo que siempre se dice que no tiene un subsidiario. Al llegar a la proporcionalidad es cuando se plantea la gravedad de la pena, los pasos anteriores se los suelen saltar, cuando lo lógico es analizar el daño que produce la pena y luego ver si es idóneo o no. Aquí se integran los contenidos del principio de intervención mínima, por lo que podemos hablar de intervención mínima o prohibición de excesos.
A todo esto es a lo que se conoce como limitadores del Derecho Penal, aunque el Derecho Penal debe ser en sí mismo el límite, por lo que también se conocen como principios informadores.
Idea de daño social: Nos encontramos con: · Bien jurídico protegible: instrumento técnico del Derecho Penal para designar los elementos que tutela. El Derecho Penal establece objetos, situaciones y relaciones realmente existentes que son necesarios para la convivencia pacífica y que la sociedad valora positivamente; son elevados a ser bienes jurídicos y son tutelados. Una vez que se identifica un daño social y se trata con el Derecho Penal se eleva también a bien jurídico protegible. Al bien jurídico se llega por el análisis de la sociedad y existen en cualquier sector, no son privativos del Derecho Penal, pero es propio el valor que estos tienen y el papel que representan para el Derecho Penal. Para el Derecho Penal los bienes jurídicos son imprescindibles, son un dogma. Solo puede ser legítima la intervención del Derecho Penal cuando haya un bien jurídico que proteger. Para que pueda haber un delito, tiene que haber un bien jurídico que requiera protección penal. El Derecho Penal no puede ser utilizado como un instrumento pedagógico. Existe un principio de protección exclusiva de bienes jurídicos cuyo presupuesto es la idea de lesividad u ofensibilidad. Los ilícitos no materiales o meramente formales son ilegítimos para el Derecho Penal.
· Derecho Penal: es un sector del ordenamiento jurídico que protege bienes jurídicos a los que considera como dogma de su intervención. Selecciona con sus principios los bienes jurídicos; solo los más importantes, y los mismos solo los podrá proteger de los ataques más graves. El Derecho Penal es la última ratio, en el sentido de que hay otros tipos de controles.
¿Cómo sabemos cuáles son los bienes jurídicos más importantes o los instrumentos básicos?: Existen distintos criterios, los cuales vamos a analizar.
- Criterios ideales explícitos: el Derecho Penal debería proteger un determinado conjunto de bienes jurídicos permanente, bien a lo largo de la historia o bien en un determinado momento histórico. Existe una determinada estructura que puede o ser inmutable o ir variando. Está desfasado actualmente.
- Criterio de personificaciones ideales o sujeto medio: coincide con el anterior, pero se definirían los valores a proteger basándose en las opiniones de un sujeto medio. Se rechaza por ser contrario a la Constitución Española, que defiende el pluralismo.
- Criterios tecnocráticos o científicos: se trata de un cambio radical, pues ya no hay un modelo ideal sino que serían las ciencias y los expertos los que identificarían dónde está el daño social. Se denomina así porque partiríamos del análisis del sistema social de la misma forma que un biólogo estudia las células. Se analiza cómo funciona un sistema social y se reidentifican las disfunciones sociales; luego se evaluaría la intensidad del daño (debe recaer sobre presupuestos esenciales). Así, intervendría el Derecho Penal. Respecto a las críticas de este criterio, se dice que predomina el inmovilismo (conserva un determinado modelo de sistema social, ya que castiga lo que lo daña; se impide que la sociedad evolucione); además, se deja en manos de los expertos en lugar de que decidan las opiniones mayoritarias. Por otro lado, la ventaja es que no hablamos de opiniones sin más sino que están basadas en una fundamentación, y se puede demostrar.
- Criterios constitucionales o constitucionalistas: adoptan la Constitución como catálogo de bienes jurídicos, de manera que para que un bien jurídico sea tutelado por el Derecho Penal es preciso que ese bien jurídico esté contenido en la Constitución (explícita o implícitamente). Estos criterios nacen en Alemania (Sax), y en Italia se siguen en abundancia. Sin embargo, estos criterios no son demasiado efectivos, pues aquello que vulnere claramente lo que no está previsto en la Constitución no podrá ser protegido (papel negativo).
- Criterio democrático o de las convicciones generales: la selección de bienes jurídicos dependería de la opinión de la mayoría de la población. Se conciben esa opinión mayoritaria y esa selección a partir de un criterio de mínimos y máximos. Para que se pueda proteger un bien jurídico por el Derecho Penal tiene que haber un amplísimo sector social que lo respalde, y además dicho sector debe ser de la casi totalidad de la población (de mayoría absoluta en adelante). En caso de la contradicción entre la opinión mayoritaria y la opinión de los expertos, prevalece la mayoritaria; los expertos solo tendrían la opción de intentar convencerlos. Esto se constataría a través de métodos eposcópicos o referéndums. Díez-Ipollés apoya este criterio. Es el criterio más respetuoso en la población y con el pluralismo ideológico. Sin embargo, las opiniones pueden ser manipuladas (bien con campañas mediáticas, bien con la manera de formular las preguntas); además, otro problema es el interés que pueda tener el ciudadano en pronunciarse en las encuestas o referéndums. Hay que admitir que hay ciertos mandatos de protección penal que el Estado debe de aceptar (Constitución, obligaciones de penalización europea).
- Es posible la combinación de dos criterios: el criterio científico o tecnocrático y el criterio democrático, pero haciendo prevalecer el criterio científico, pues este no se basa en opiniones personales sino que exige la determinación del daño social. Si los científicos no se ponen de acuerdo se acudiría a la opinión mayoritaria, y en caso de conflicto entre la opinión mayoritaria y la opinión experta prevalecería la experta.
Concepto de norma: Las normas penales son prohibiciones o mandatos; son prohibiciones cuando imponen una obligación de abstención (no hacer), y son mandatos cuando imponen una obligación positiva (hacer). La mayoría de las normas penales son prohibiciones (pues lo fácil es abstenerse). Cuando la norma es una prohibición, el delito consistirá en una acción; mientras que cuando la norma sea un mandato, el delito consistirá en una omisión (pura, comisión por omisión).
Concepto de sanción: Las sanciones penales pueden ser penas, medidas de seguridad y consecuencias accesorias. La principal de todas ellas es la pena, y consiste siempre en la imposición de un castigo. En relación con la pena hay que plantearse el fundamento de la pena, sus bases y sus fines.
- Teorías absolutas de la pena: son teorías en las que la pena tiene un fundamento pero no se busca ningún fin. Tienen su principal fundamento en el idealismo alemán (Kant y su teoría de la retribución moral). La pena es un pago al delincuente por el mal causado.
Fundamento y fin se unen (castigar). Lo que legitima la pena es el cumplimiento de la justicia, pues el sujeto ha causado un mal y se le devuelve otro mal. La pena se debe imponer porque se ha cometido un delito y se ha vulnerado la justicia, pues cada cual se merece lo que ha causado con sus actos. Se parte del libre albedrío; se trata de un sujeto que racionalmente incumple una norma. Si un sujeto está afectado por alguna anomalía que le impide ser racional (no posee capacidad de entender y querer), para ese sujeto no habrá responsabilidad penal; no se puede castigar a un inimputable. Hay un límite intrínseco, es decir, la gravedad de la pena queda limitada por la gravedad del delito. No es posible la instrumentalización del delincuente, no se le castiga para transmitir un mensaje (a la sociedad o al propio delincuente).
En la teoría de la retribución jurídica (Hegel), la pena se impone para restablecer el ordenamiento jurídico. Sin hecho delictivo no hay pena.
Hay una tesis que es el ordenamiento jurídico, el delincuente incumple dicho ordenamiento (antítesis), y la pena es la síntesis (negación de la negación [afirmación]), pues consigue restablecer el ordenamiento jurídico. Así pues, la pena se establece para reafirmar el ordenamiento jurídico cuando este se incumple. La pena honra al delincuente como ser racional, y por ello es necesaria y obligatoria. Es inconcebible instrumentalizar al delincuente. No se castiga con una pena a un inimputable. La pena será la que corresponda según la gravedad del delito (límite intrínseco).
Las teorías absolutas tienen inconvenientes: el libre albedrío no es demostrable (parte de un presupuesto no demostrable), hay ausencia de objetivos adicionales además de la realización de la justicia (falta de utilidad de la pena).
- Teorías relativas de la pena: la clave es la utilización de la pena.
Se caracterizan por que la pena persigue otros objetivos adicionales además del de castigar. Pueden ser de prevención general (negativa/intimidatoria o positiva/integradora) o de prevención especial. La pena debe servir para evitar futuros delitos. Al imponerse la pena, lo que se busca es que el delito no se vuelva a repetir (prevención de delitos).
La prevención general manda un mensaje a toda la población, es decir, a todos los potenciales delincuentes.
La prevención general negativa o intimidatoria manda un mensaje disuasorio en la medida en que atemoriza al posible delincuente (la pena lo que busca es que toda la población vea lo que le puede ocurrir). La teoría de la coacción psicológica (Feverbach) sostiene que la pena ejerce un papel disuasorio antes de ser impuesta (conminación penal, amenaza penal). Esa amenaza coarta al delincuente, psicológicamente se ve constreñido. Es una teoría de la pena imponible, no se la pena impuesta; la imposición de la pena solo sirve para dar veracidad a la amenaza (pero la clave es el mensaje previo que transmite). A diferencia de las teorías absolutas, sí se puede instrumentalizar al delincuente (y sí se puede castigar a un sujeto inimputable); además, no hay límite intrínseco. Esto se fundamenta en que lo importante es disuadir y que la pena posea una utilidad. El único límite de la pena es el que imponga una utilidad, con independencia de cuál sea la gravedad de la pena. Por tanto, las infracciones leves pero que se cometan con mucha frecuencia podrían ser objeto de penas muy altas, y también puede ocurrir al contrario (infracciones graves no frecuentes con penas leves).
La prevención general positiva o integradora (Jakobs) no busca infundir miedo en el delincuente sino que intenta evitar delitos tratando de lograr una afirmación social en torno a la vigencia de la norma. Tiene su base en el psicoanálisis; se considera que estas teorías se explican desde la perspectiva de la teoría del chivo espiatorio (cuando un delincuente comete un delito, en el plano consciente la población reprueba esa conducta, pero en el plano inconsciente se siente cierta envidia si el delincuente sale impune). La imposición de la pena cumple el papel de reforzar la convicción de la población sobre la vigencia de la norma. Estas teorías encajan con los fines del Derecho Penal.
La prevención especial triunfa en el siglo XIX y vuelven a cobrar auge (Liszt, Dorado Montero); recae sobre el delincuente exclusivamente. Al actuar sobre el delincuente, la pena cumpliría tres funciones: intimidación individual (aviso al delincuente ocasional), corrección (delincuente principiante), e inocuización (delincuente incorregible). La clave no es el delito en sí mismo, la pena se impone por peligrosidad criminal. Por tanto, no tiene por qué haber una proporción entre el delito y la pena.
La mayoría de los autores actuales apoyan teorías eclécticas o unitarias, pues aúnan elementos tanto de teorías absolutas como de teorías relativas.
- Roxin: este autor elabora la teoría dialéctica de la unión, y estipula que en la aplicación de la pena se recogen todos los elementos que hemos examinado anteriormente, pero no todos tienen el mismo protagonismo en cada fase de la sanción. Así pues, en la primera fase (amenaza o conminación penal), donde la pena actúa sin existir aun delito, predomina la prevención general positiva. Cuando ya se ha cometido el delito (segunda fase) y se le impone una pena, se está realizando, ante todo, una retribución, pero a su vez se está provocando una prevención general tanto positiva (calma social) como negativa (intimidatoria); además, a la hora de atenuar o agravar la pena se atiende al caso y delincuente concreto, por lo que se realiza una prevención especial. En la tercera fase (cumplimiento o ejecución de la pena), el protagonismo lo posee la prevención especial, pues dependerá del caso y delincuente concreto la manera de imponer la pena.
El ordenamiento jurídico español, en la Constitución, establece que las penas de privación de libertad se orientan hacia la resocialización del delincuente. Así pues, ¿la pena queda condicionada a la prevención especial? El Tribunal Constitucional establece que, una vez impuesta la condena, esta se orienta hacia la resocialización del delincuente, pero esta siempre se impone (en base a la retribución). Sin embargo, se puede solicitar el indulto (incluso por parte del juez); dicho indulto puede ser total o parcial, y la decisión recae sobre el poder ejecutivo (derecho de gracia). Por tanto, en España la pena se impone como castigo (retribución), pero a su vez intervienen todos los elementos se ambas teorías, del mismo modo que establece Roxin en su teoría de la dialéctica de la unión. Las teorías de resocialización en prevención especial se critican debido a su fracaso en dicha resocialización, el éxito es de muy escasa probabilidad.
Principios que rigen la imposición de la pena: - Principio de humanidad de la pena: sea cual sea la gravedad del delito, el delincuente debe ser tratado como ser humano, de modo que hay ciertos castigos que no se pueden imponer y ciertas formas de ejecución y proceso de imposición de penas que no se pueden seguir, pues de lo contrario se estaría violando la dignidad del ser humano.
- Principio de proporcionalidad de la pena: la gravedad de la sanción debe igualarse a la gravedad de la infracción. La pena, pues, no debe ir más allá de la gravedad del delito causado (merecimiento de pena). Se impone la graduación de penas.
Concepto analítico del delito: El delito se integra por una serie de elementos (en dicho orden, pues es el lógico y establecido): 1º - Acción/omisión.
2º - Tipicidad.
3º - Antijuridicidad.
4º - Culpabilidad.
5º - Punibilidad Cada elemento necesariamente presupone la presencia del anterior, es decir, si no se da uno de los elementos no se seguirá con el análisis (no habría responsabilidad por el delito).
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