CLASE 17 DRET ADMINISTRATIU TEMA 4 4.6 i 4.7 (2016)

Apunte Catalán
Universidad Universidad de Barcelona (UB)
Grado Derecho - 2º curso
Asignatura Fonaments del dret administratiu
Año del apunte 2016
Páginas 4
Fecha de subida 19/04/2016
Descargas 8
Subido por

Vista previa del texto

unybook: prodriguezj 6.- La discrecionalitat tècnica Quan una ST veiem que s'analitza una potestat de l’administració fent aplicació de la discrecionalitat tècnica, no cal explicar que es ( es un concepte plenament consolidat) es un concepte que, a mes a mes, podria induir a errors en quant al seu contingut. Quan parlem de discrecionalitat tècnica ( aquest adjectiu tècnic ens remet a que l'administració estigui utilitzant i aplicant criteris de tècnica física /química/ medica, etc. NO es això) quan parlem de discrecionalitat tècnica estem parlant de que en determinats supòsits l'administració ha de fer uns judicis de valor sobre les circumstancies de cada cas per tal de prendre la seva decisió final, es a dir, els paràmetres sobre els quals es mou / s'ha de moure la decisió que pren l'administració: o no estan massa definits o estan definits d'una forma molt genèrica, de tal manera que l'administració quan pren la seva decisió evidentment ho ha de fer sobre aquests paràmetres, i per tant si estan poc definits es difícil encaixar el concepte i veure si la decisió ha estat ben presa o no ( s'ajusta o no al principi de legalitat) ·La discrecionalitat tècnica a vegades indueix a error per varies raons: De vegades l’administració publica ha d'adoptar decisions que es basen en criteris tècnics, paro que aquesta tècnica esta sotmesa a interpretacions i a diferents interpretacions.
Per ex: quan l'administració esta avaluant si una persona funcionaria de l'administració es troba en una situació d'incapacitat física o psíquica que li impedeixi continuar amb el desenvolupament de les seves tasques pròpies.
Per molt que hi hagi uns paràmetres sobre quines son les causes d'incapacitat sempre trobarem alguns aspectes que son molt difícils de concretar. Això es veu molt clar amb l’avaluació de malalties de caràcter mental o de faccions de caràcter mantal, a les quals poden incidir diferents opinions que divergeixin entre si i que per tant fàcil difícil justificar la presa de decisions.
Quan resulta que la tècnica a utilitzar s'allunya d'una ciència exacte ( la medicina i el dret no son ciències exactes) es evident que el judici de l’administració pot tenir diferents continguts i pot portar a resultats diferents. Veure si aquesta presa de decisió esta ajustada o no al principi de legalitat pot ser una tasca que al dia de dema hagi d'emprendre la jurisdicció contenciosa administrativa si es que arriba a les seves mans el poder controlar aquella actuació administrativa. En altres supòsits els paràmetres sobre els quals l’administració ha de prendre la seva decisió no estan en absoluts marcats. Aquest es el cas per exemple de les proves d’accés a l'administració pública.
Hi ha proves d’accés a l’administració publica que una part esta perfectament reglada i per tant sobre aquesta aplicació d'aquesta potestat reglada poca discussió pot havers.
Per .ex: proves físiques que hagin de fer per entrar a determinats cossos, o be per ex quan les bases d'una convocatòria d’accés senyalen que els candidats hauran de explicar/exposar davant del tribunal uns determinats temes i que per exposar aquests temes disposen d'un temps màxim i d'un temps mínim, però això es reglat.
El problema apareix quan resulta que aquella persona candidata ha de ser avaluada respecte dels seus coneixements. Si els coneixements consisteixen en contestar qüestionaris tipus test, el control pot ser relativament fàcil, fins i tot podríem dir que estaríem davant d'una activitat reglada o quasi reglada.
Però quan resulten que els candidats han d’exposar els seus coneixements davant d’un tribunal/comissió de la administració. I aquesta ha d’avaluar si aquella exposició s'ha adaptat al contingut del temar, si aquella expo s'ha fet amb mes o menys profunditat, o usant d'una oratòria mes correcta o no tan correcte....aquí es on entrem en el camp de la discrecionalitat tècnica, en el que la decisió de l’administració ( en aquest cas x ex det si aquella persona ha superat o no allò) aquí es on l’administració ha de prendre una decisió. No subjectiva, no una decisió basada en opinions personals dels qui han de avaluar. Però si que es evident que la visió subjectiva de qui ha d’avaluar pot jugar un paper important. Fins i tot poden jugar un paper molt important circumstancies que puguin concorre a un cas molt concret. Si el nivell es molt alt, el nivell d’exigència pujarà, si es molt baix, el nivell d’exigència pot ser que baixi ( o no, depèn dels casos) unybook: prodriguezj ·Quan l’administració sense tenir uns paràmetres perfectament definits pren una decisió → estem en presencia de discrecionalitat tècnica. Discrecionalitat tècnica que es difícil de controlar en molts casos.
Es difícil de controlar perquè a menys que hi hagi hagut / s'hagi produït el que la jurisprudència ha denominat un resultat extravagant o irracional. Les apreciacions dels tribunals o comissions en aquests casos de l'administració son difícils de discutir.
La jurisprudència està dient des de fa molts anys contínuament, que el que no es pot pretendre es substituir el criteri d'aquestes comissions o tribunals pel propi criteri de la persona afectada. O dit amb paraules mes senzilles: si un candidat diu que ho ha fet millor que un altre, això es dificilíssim de controlar i de provar.
A menys que hi hagi un resultat absolutament irracional es nega sistemàticament a substituir a l’administració a la tasca de l'ús de tècniques de discrecionalitat tècnica. I per tant el control sobre l’ús d'aquesta discrecionalitat tècnica es molt complicat i molt difícil.
Curiosament la discrecionalitat tècnica s'aplica en molt supòsits, un d'ells es en gran part, les proves de selecció de personal de l'administració publica en molts nivells ( també en avaluacions de caràcter mèdic, psicofísic, etc) i la discrecionalitat tècnica juga molts cops perquè no es pot separar una cosa d’un altre en els conceptes físics determinats, de tal manera que una de les formes que pot adoptar la discrecionalitat tècnica es que l’administració s’empari en l’ús d’aquests conceptes tècnics determinats.
Sempre que l’administració hagi actuat amb una certa o total objectivitat, sempre que l’administració hagi pres una decisió, que es mogui dins dels paràmetres de la racionalitat i de la normalitat, de la lògica, es molt complicat arribar a controlar una decisió presa d’acord amb la discrecionalitat. Per tant, no es tracta de que s'utilitzi una tècnica predeterminada, sinó de una apreciació per part de l'administració de les circumstancies de cada cas.
De tal manera que l'activitat discrecional, la presa de decisions per l'administració, quan usa d'una potestat discrecional es basa essencialment en aquest dos grans paràmetres o dues grans possibilitats: o usa de la discrecionalitat tècnica o usa de conceptes jurídics indeterminats ( o els dos a la vegada).
Tot això ens porta a si l'administració quan esta fent ús de les seves potestats discrecionals pot ser objecte de control.
7.- La desviació de poder Com esc controla la discrecionalitat? Quines conseqüències té el que la jurisdicció contenciosa administrativa arribi a determinar que una activitat discrecional infringeix el principi de legalitat? Aquí ens movem en 2 àmbits que van íntimament lligats un es el de una tècnica del control de l'activitat discrecional a la qual anomenem desviació de poder. I desprès un altre sèrie de tècniques de control de discrecionalitat, i de com actuen els tribunals de jurídica ej...? de seguida es va veure al dret administratiu que el “cavall de batalla” del control de l’administració, era el de com es podia controlar l'activitat discrecional (l'activitat reglada és fàcil de controlar.
Quan entrem en el camp de l’activitat discrecional entrem en un cap complicat/relliscós, Una de les tècniques que es van intentar per controlar l'activitat discrecional es que la figura jurídica administrativa que s’ha denominat → desviació de poder ( es una creació jurisprudencial del S19, a França el que va passar a altres sistemes de dret administratius entre ells al estat espanyol.
….va crear aquesta figura sobre la següent reflexió: l'administració.....que es la prossecució dels interessos públics/generals.
L’administració quan actua ha de fer-ho sempre amb funció d'aconseguir una...
unybook: prodriguezj si l'administració s'aparta de la regla psicològica administrativa, si l'administració s'aparta d’aquesta finalitat llavors l’administració està incorrin en una desviació de les seves finalitats, estarà utilitzant la seva...i els seus mitjans, de forma desviada, i per tant com l'administració publica es un poder jurídic del estat, si s’està apartant de la seva ….això es considera com una desviació de poder. Es desvia el poder que te atribuïda.
Intentar controlar uns poders discrecionals de l’administració, no reglats, sobre si a l’administració utilitzar aquests poders s'adapta o no per a la prossecució del interessos publics, s'aparta o no....
Aquesta idea de que l'administració s’està separant del seu objectiu, va portar al consell d'estat a incloure en questa figura general de la desviació de poder moltes o valorades infraccions del principi de legalitat.
Aquesta figura de la desviació de poder no va passar al sistema administratiu espanyol fina a la primera meitat del segle 20, especialment a partir dels anys 50 del s 20, el que passa es que la solució pel dret espanyol d'aquest concepte va ser bastant diferent de la idea que sen havia fet del dret francès i que encara avui continua practicant, per varies raons: raons de caràcter sociològic /polític/ i raons de caràcter legislatiu.
D'entrada en quant al primer aspecte perquè no hi va haver al dret espanyol ni l'ambient polític i social ni els instruments jurídics adequats per aplicar aquesta teoria de la desviació de poder.
La desviació de poder exigeix que el control de l’administració per part dels tribunals sigui molt intens.
Tingui molt vigor, i això a Espanya no es va començar a donar fins que es va posar en vigor la llei de la jurisdicció de 1956 i amb moltes mancances respecte del control total de l’administració. No va haver per tant una administració publica semblant a la del consell d'estat de França que pogués articular una doctrina semblant a la francesa i de la profunditat de la francesa. En 2on lloc la figura de la desviació de poder, així com a França havia estat una creació jurisprudencial que ha anat aplicant-se i evolucionant amb el temps. A Espanya es va intentar definir normativament. Es va voler fixar un concepte normatiu / legal de desviació de poder, i això es va fer mitjançant la llei de la jurisdicció de 1956, mitjançant la llei de procediment administratiu de 1957 i el concepte que en aquestes lleis es varen fixar continuen avui plenament vigents.
De tal manera que si anem al art 63 de la llei 30/92 quan ens parla de les causes de anul·labilitat dels actes administratius, inclou en aquestes causes la desviació de poder. Però la llei 30/92 no ens defineix en realitat que es la desviació de poder.
Però si que ho fa en canvi, la llei de la jurisdicció contenciosa administrativa. Que en el seu art 70.2 ens diu que s’entén per desviació de poder l'exercici de potestats administratives per finalitats diferents a les fixades per l'ordenament jurídic per tant al sistema espanyol de dret administratiu, s'acota normativament el que s'ha d'entendre per desviació. Ja no es aquella idea tan amplia que tenen a França, sinó que es porta a uns límits marcats. Aquests límits son, com diu la llei “utilitzar les potestats administratives per fins diferents als fixats per l'ordenament jurídic” i a mes a mes així com a França la desviació de poder com dèiem abans comporta la declaració de nul·litat de ple dret de l’acte d’actuació administratiu afectat, a Espanya no es causa de nul·litat de ple dret, sinó simplement de anul·labilitat.
La diferencia ( de forma simple es) quan parlem de nul·litat de ple dret estem parlant de que una actuació de l’administració es considera que des de el seu origen esta greument viciada, infringeix greument l’ordenament jurídic i el principi de legalitat. I teòricament aquesta nul·litat de ple dret pot ser declarada en qualsevol moment. En principi no hi ha termini de prescripció.
El que es nul es considera nul sempre. En canvi quan diem que un acte es anul·lable ( que hi ha causa d’anul·labilitat) si respecte d'aquell ace o d’aquella actuació de l’administració han transcorregut els terminis per poder interposar algun tipus de recurs sigui davant de la pròpia administració sigui davant dels tribunals ja no es pot discutir la il·legalitat, i per molt que existeixi aquella legalitat continua plenament vigent. Per tant, si legislativament acotem o limitem/determinem el concepte de desviació de poder i per un altre part rebaixem el seu càstig a causa d’anul·labilitat, veiem que la idea d'aquesta figura al dret administratiu espanyol es bastant diferent que al dret francès.
Això li hem d'afegir a mes a mes, que els tribunals de la jurisdicció contenciosa administrativa han sigut molt rigorosos a l'hora d'aplicar aquesta figura, han tingut bastants resistències ha acceptar que es produeixi la desviació de poder.
unybook: prodriguezj El concepte de desviació de poder al dret espanyol consisteix en utilitzar les potestats administratives per finalitats diferent a les fixades al ordenament jurídic, es a dir, cada potestat administrativa s'ha d'utilitzar per l'exercici de les competències de l'administració, per actuar l'administració. Però les potestats son diferents segons el seu contingut( no es igual la potestat tributaria, que la sancionadora, etc) quan l'administració utilitza una potestat paro aquell us no es justament el que preveu aquella potestat sinó per aconseguir una finalitat diferent, llavors es pot parlar de desviació de poder.
Síntesi de la doctrina jurisprudencial: els tribunals han dit → perquè es produeixi la desviació de poder hi ha d’haver un acte administratiu que aparentment s'ajusti al principis de legalitat. El que passa es que si s'analitza a fons perquè s'ha utilitzat potestat o quina es la finalitat que es vol aconseguir amb la utilització d’aquella potestat, no coincidirien. La finalitat que preveu la potestat utilitzada amb la finalitat que es vol aconseguir no coincideix.
Per tant dir que la desviació de poder es que l’administració publica esta tractant de aconseguir finalitat privades utilitzant les potestats publiques no es cer del tot.
Es pot voler aconseguir una finalitat publica però utilitzar una potestat que no es la que preveu l'ordenament jurídic.
Exemple: l’administració entén que la conducta d’un funcionari no s'ajusta al que hauria de ser la seva forma d'actuar. Però tampoc li veu motiu per imposar una sanció de caràcter disciplinari, el que fa es sotmetre a aquest funcionari a un examen d'actitud pisco física, el declara incapacitat pel servei, exercita la potestat de que els seus funcionaris han de tenir una capacitat adequada (i pot prendre mesures en aquest sentit), però l'utilitza per finalitats diferents. El que volia era trauers de sobre aquell funcionari.
La desviació de poder s'utilitza sempre que darrera d’una potestat administrativa hi ha una finalitat diferent, que no es la que preveu aquella potestat. A mes d’acotar-se normativament aquell concepte, la jurisprudència ha estat massa rigorosa, segons la majoria....per acceptar que ha l’actuació de l'administració hi ha una desviació de poder, i llavors ha dit repetidament quan s'ha plantejat aquesta qüestió que per plantejar aquesta desviació de poder no hi ha prou amb conjetures i arguments que pugui al·legar la part afectada sinó que es necessita una prova certa de que efectivament es produeix la desviació de poder.
També s'ha dit que aquesta prova es pot deduir de la pròpia actuació administrativa.
Per tant, el tribunal en analitzar la conducta de l’administració pot arribar a la conclusió de que s'ha donat una solució de desviació de poder. També es cert que la jurisprudència ha dit que quan sobre una mateixa actuació administrativa poden confluir a mes de la desviació de poder, altres causes de vulneració de l'ordenament jurídic ( principi e legalitat) primer s'han d'analitzar aquelles causes i, si alguna d’aquestes causes dona lloc a la anul·lació de la decisió administrativa , ja no cal entrar a debatre i jutjar si hi ha o no decisió de poder..
Pe tant, la desviació de poder es una figura existent però de difícil utilització per defensar els drets dels administrats perquè l’administració rarament acceptarà que ha incorregut en desviació de poder i perquè els tribunals son molt resistents a declarar una desviació de poder. L’acceptació per parts del tribunal dona lloc a la anul·lació de l’acte administratiu.
A l’activitat reglada la desviació de poder es molt mes estranya /rara lo interessant es que es pugui donar dins de l’àmbit discrecional.
...