lectura t.8.2 admin. pública (2017)

Resumen Español
Universidad Universidad Pompeu Fabra (UPF)
Grado Ciencias políticas y de la Administración - 1º curso
Asignatura Introducció a l'Administració Pública
Año del apunte 2017
Páginas 4
Fecha de subida 08/06/2017
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  La  administración  instrumental  corporativa   1.   ORIGEN,  EVOLUCIÓN  Y  ESTRUCTURA  DE  LA  ADMINISTRACIÓN  INSTRUMENTAL   Administración  instrumental  à  Conjunto  de  entidades  dotadas  de  personalidad  jurídica,  al  servicio   de  las  Administraciones  de  las  que  dependen.  Asistimos  a  una  manipulación  de  la  personalidad  jurídica   para  obtener  determinados  efectos.     Su  atribución  de  personalidad  no  quiere  decir  que  tengan  la  independencia  propia  de  una  persona   jurídica,  aunque  actualmente,  algunos  entes  tienen  características  que  tratan  de  hacerlos  justamente   independientes  (Banco  de  España,  Comisión  Nacional  de  los  Mercados  y  la  Competencia…).   Carácter  instrumental  de  los  Organismos  à  La  atribución  de  personalidad  no  busca  su  independencia   sino  determinados  grados  de  autonomía  administrativa  o  presupuestaria  en  su  gestión,  pero  dentro   de   la   jerarquía   de   la   Administración   de   la   que   dependen.   Anteriormente,   la   Administración   instrumental  se  llamaba  Administración  institucional.   è   Origen:  Los  orígenes  pueden  encontrarse  en  el  siglo  XIX.  A  principios  del  XX  el  fenómeno  se   generaliza,  aunque  dentro  de  ciertos  límites,  que,  sin  embargo,  en  la  segunda  mitad  del  siglo   XX  fueron  ampliamente  desbordados.       Razones   iniciales   para   la   creación   de   una   Administración   instrumental/funcionalmente   descentralizada:  La  rigidez  presupuestaria,  el  principio  de  unidad  de  caja  que  convenia  al  desarrollo   de  algunas  funciones  del  Estado  que  preferían  encomendarse  a  entes  públicos  con  personalidad  para   sustraerse  de  dichas  rigideces  y  obtener  donaciones  y  liberalidades  de  los  particulares.  También,  con   la  atribución  del  Estado  en  algunas  funciones  novedosas  (sus  funciones  no  pertenecen  a  la  concepción   tradicional  de  un  Estado  abstencionista).   Dictadura  de  Primo  de  Rivera  à  Aparecen  muchos  organismos  con  relevancia  económica,  incluso  se   reconoce  la  posibilidad  de  municipalizar  servicios  creando  personas  de  derecho  público  para  gestionar   tales  servicios.       Después  de  la  Guerra  Civil  +  2GM  à  El  contexto  de  aislamiento  internacional  de  España  obligó  al   Estado   a   asumir   tareas   en   el   mundo   económico   que   sólo   tienen   sentido   confiándolas   a   entidades   dotadas  de  personalidad  jurídica  independiente  de  la  Administración  tradicional.   Ley  1958  àLEEA,  la  de  Entidades  Estatales  Autónomas.  Trata  de  encauzar  el  fenómeno  y  contribuye   a  su  generalización.     Fenómeno   “huida   del   Derecho   administrativo”   à   Posteriormente,   se   busca   la   atribución   de   personalidad  para  escapar  así  de  las  exigencias  del  Derecho  Administrativo  y  someterse  a  las  livianas   del  Derecho  Civil,  Laboral,  y  Mercantil.  Este  fenómeno,  explica  la  aparición  de  muchas  de  las  entidades   con  personalidad  actuales.       Las  Leyes  presupuestarias  o  las  generales  presupuestarias,  en  sus  diversas  redacciones  hasta  llegar  a   la  actual,  han  establecido  regímenes  distintos,  dando  lugar  a  una  dispersión  en  la  regulación.     è   PROBLEMA:   La   necesidad   de   Ley   formal   para   crear   entidades   públicas   hace   que   la   propia   exigencia   de   la   ley   suponga   una   restricción   para   su   creación,   y   cada   norma   con   rango   de   Ley   que  crea  un  ente  no  puede  resistir  la  tentación  de  apartarse  de  la  regulación  general  contenida   en  otra  Ley  anterior  (la  LEEA  o  la  Ley  General  Presupuestaria).  Existencia  de  entes  singulares.     En  el  sector  público  de  la  Ley  47/2003  del  26  de  noviembre,  General  Presupuestaria,  entran  los  entes   dependientes  de  la  Administración  (públicos  y  privados),  y  otros  entes  y  órganos  que  no  dependen  del   Poder   Ejecutivo.   El   concepto   de   sector   público   pues,   es   mucho   más   amplio   que   el   de   Administración   instrumental  (incluye  sociedades  en  forma  mercantil).     1.   LA  ADMINISTRACIÓN  INSTRUMENTAL  ESTATAL:  ORGANISMOS  PÚBLICOS  Y  AGENCIAS   LOFAGE  à  En  su  artículo  primero,  distingue  la  Administración  General  del  Estado  con  los  organismos   públicos  vinculados  o  dependientes  de  ella.  Subraya  la  dependencia  de  tales  organismos  diciendo  que   desarrollan  actividades  derivadas  de  la  propia  Administración  General  del  Estado  y  se  definen  tales   organismos  como  entidades  de  derecho  público,  no  se  emplean  formas  privadas  de  personificación.   Los  Organismos  Públicos  del  Título  III  de  la  LOFAGE  tienen  por  objeto  la  realización  de  actividades  de   ejecución  o  gestión  tanto  administrativas  de  fomento  o  prestación.  Estas  actividades  las  desarrollan   con   personalidad   jurídica   pública   diferenciada,   patrimonio   y   tesorería   propios,   así   como     con   autonomía  de  gestión.   Es   la   naturaleza   de   su   objeto   lo   que   va   a   determinar   el   tipo   de   Organismo   Público,   que   es   la   denominación  genérica  que  emplea  la  LOFAGE  para  referirse  a  tres  clases  de  últimas  de  creación  por   la  Ley  28/2006  de  18  de  julio)  que  desarrollan  funciones  de  carácter  administrativo,  por  una  parte,  y,   por  otra,  las  Entidades  Públicas  Empresariales,  que  desarrollan  funciones  de  carácter  económico.       •   Organismos   Autónomos   +   Agencias   à   Régimen   algo   parecido,   por   razón   de   su   objeto.   Desarrollan  actividades  administrativas  y  actúan  sujetas  al  Derecho  Administrativo.     Los   Organismos   Autónomos(carácter   administrativo,   financiero,   comercial,   industrial   o   análogos)  tienen  encomendados,  en  régimen  de  descentralización  funcional  y  en  ejecución   de   programas   específicos   de   la   actividad   de   un   Ministerio,   la   realización   de   actividades   de   fomento,  prestacionales  o  de  gestión  de  servicios  públicos10.     Las  Agencias  Estatales  no  se  diferencian  especialmente  de  los  Organismos  Autónomos  por  lo   que   se   refiere   a   su   objeto   ya   que   éstas   se   crean   para   el   cumplimiento   de   los   programas   correspondientes   a   las   políticas   públicas   que   desarrolle   la   AGE   en   el   ámbito   de   sus   competencias.   Lo   que   las   distingue   es   el   régimen   en   el   que   desarrollan   su   actividad   que   está   mucho   más   desarrollado   y   dispone   de   técnicas   más   modernas   que   tratan   de   asegurar   el   correcto  cumplimiento  de  sus  fines.   •   Entidades   Públicas   Empresariales   à   Realizan   actividades   prestacionales,   la   gestión   de   servicios   o   la   producción   de   bienes   de   interés   público   susceptibles   de   contraprestación   (actividades  de  carácter  económico).  Por  ello,  aunque  tienen  personalidad  jurídico-­‐pública,  su   actividad  está  regida  por  el  Derecho  Privado  salvo  en  los  casos  relativos  a  las  relaciones  con  la   Administración  de  la  que  dependen  o  determinados  aspectos  presupuestarios.   Estatutos  à  Precisan  con  mayor  detalle  la  organización  de  estos  y  los  múltiples  aspectos  atinentes  a   sus   funciones,   patrimonio,   recursos   humanos,   régimen   presupuestario,   etc.   Tales   estatutos   se   aprueban  por  Real  Decreto  aprobado  en  Consejo  de  Ministros.  Su  extinción  también  se  hace  por  ley.   Régimen   jurídico   à   Debe   distinguirse   entre   Organismos   Autónomos   y   Agencias   (derecho   administrativo),   por   un   lado,   y   Entidades   Públicas   Empresariales   (derecho   privado),   por   otro.   Hay   entidades  públicas  que  pueden  no  entrar  en  la  clasificación  tripartida  del  titulo  III.   Hay  que  atender  a  la  Ley  de  creación  de  cada  organismo  o  entidad  que,  esté  o  no  mencionado  en  las   adicionales,  es  el  que  determina  el  régimen  de  cada  organismo  si  su  Ley  de  creación  le  atribuye  un   régimen  especial.     Todos   estos   Organismos   Públicos   actúan   de   forma   autónoma   aunque   no   independiente   de   la   AGE   como  Administración  matriz  de  la  que  dependen.  En  caso  de  conflicto  con  la  AGE  no  pueden  acudir  a   la  tutela  del  Poder  Judicial,  sino  que  deben  someterse  a  un  mecanismo  de  arbitraje  institucional.   2.   LOS  DEMÁS  SUJETOS  DEL  SECTOR  PÚBLICO:  SOCIEDADES  PÚBLICAS  Y  FUNDACIONES   Sociedades  mercantiles  estatales  à  La  participación  de  estas  entidades  que  integran  el  sector  público   estatal  es  superior  el  50%  del  capital  social.  Se  rigen  por  Derecho  privado.   CCAA   à   El   régimen   es   muy   semejante,   aunque   presentan   particularidades.   En   la   Comunidad   de   Madrid   debe   recordarse   que   el   nombre   de   Empresas   públicas   no   se   reserva   a   las   Sociedades   Mercantiles,  sino  que  puede  haber  empresas  públicas    que  adoptan  la  forma  de  una  Entidad  mercantil   (aún   actuando   sometidas   al   Derecho   privado),   creándose   las   mismas   por   acuerdo   del   Consejo   de   Gobierno,  pero  también  puede  haber  empresas  públicas  que  tienen  el  carácter  de  Entidades  Públicas.   Fundaciones  del  sector  público  à  Entidades  que  tienen  una  forma  privada  de  personificación,  puesto   que  los  particulares  y  empresas  privadas  pueden  también  constituir  fundaciones,  que  es  una  forma   de  personificación  abierta  a  los  particulares.  Por  tanto,  es  una  forma  de  personificación  privada  de  la   que   han   abusado   las   Administraciones   públicas   tratando   de   huir   de   las   exigencias   del   Derecho   administrativo  en  cuanto  a  personal,  contratación,  contabilidad,  presupuesto,  etc.       Régimen  jurídico  “fundaciones  del  sector  público  estatal”  à  Trata  de  evitar,  prohibiéndolo,  que  una   persona  privada  como  es  una  fundación,  pueda  desarrollar  funciones  públicas  (las  somete  a  un  control   de   carácter   público).   Su   creación   y   extinción   exige   acuerdo   del   Consejo   de   Ministros.   Este   nuevo   régimen  de  las  fundaciones  del  sector  público  estatal  sólo  se  refiere  al  Estado,  por  lo  que  las  CCAA   deberán  establecer  sus  propias  normas  si  quieren  evitar  la  huida  del  Derecho  Administrativo  mediante   la  creación  de  fundaciones  con  capital  público.     3.   LA  ADMINISTRACIÓN  CORPORATIVA   Entre   las   funciones   que   se   les   asignan,   unas   son   de   interés   público   y   otras   son   de   interés   de   sus   asociados  (bibliotecas,  conferencias,  servicios  médicos,  etc.).  En  el  ejercicio  de  las  funciones  de  interés   general,   los   Colegios   actúan   sujetos   al   Derecho   administrativo   y   sus   resoluciones   son   impugnables   ante  los  Tribunales  del  Orden  contencioso-­‐administrativo.  Sin  embargo  en  las  funciones  que  no  son   de   interés   general   sino   de   interés   de   sus   colegiados,   actúan   sujetas   al   Derecho   privado.   Son   así   Corporaciones   de   Derecho   público   porque   su   personalidad   no   responde   a   ninguna   forma   privada   de   personificación.   De  acuerdo  con  lo  que  dispone  el  artículo  4  de  la  Ley  2/1974  cada  Colegio  se  crea  mediante  Ley  a   petición  de  los  profesionales  interesados.     Consiste   en   que   las   funciones   públicas   que   habitualmente   ejercen   las   Administraciones   que   conocemos,  se  encomiendan  a  los  propios  interesados  en  la  creencia  de  que  pueden  ser  más  eficaces   en   algunas   de   las   funciones   que   de   otra   modo   tendría   que   ejercer   el   Estado   o   los   demás   poderes   públicos.       Los  Colegios  no  son  las  únicas  Corporaciones  de  Derecho  Público.  Junto  a  estos  destacan  las  Cámaras   Oficiales  de  Comercio,  Industria,  Servicios  y  Navegación  reguladas  por  la  Ley  4/2014,  de  1  de  abril.  Se   trata  de  corporaciones  de  derecho  público  con  personalidad  jurídica  y  plena  capacidad  de  obrar  para   el   cumplimiento   de   sus   fines,   que   se   configuran   como   órganos   consultivos   y   de   colaboración   con   las   Administraciones  Públicas,  sin  menoscabo  de  los  intereses  privados  que  persiguen.     4.   EL  SECTOR  PÚBLICO  EN  LA  LEY  40/2014  DE  RÉGIMEN  JURÍDICO  DEL  SECTOR   PÚBLICO   La   división   de   la   Ley   30/1992   en   dos   Leyes   distintas   (la   39/2015   de   Procedimiento   administrativo   Común  y  la  Ley  40/2015  de  Régimen  jurídico  del  Sector  público)  altera  la  lógica  de  la  producción  de   normas   al   cambiar   algo   que   no   necesitaba   ser   cambiado   de   una   forma   tan   radical   en   cuanto   a   su   forma,  cuando  lo  cierto  es  que  en  el  fondo  nada  ha  cambiado  sustancialmente.     Respeto  a  los  contenidos  que  trata  una  y  otra  ley,  no  hay  nada  nuevo.  Una  inmensa  mayoría  de  sus   preceptos   son   copia   literal   de   los   actuales,   aunque   haya   algunas   modificaciones,   supresiones   y   añadidos.    La  única  novedad  radica  por  tanto  en  el  hecho  mismo  de  dividir  en  dos  leyes  lo  que  antes   estaba  en  una  sola  y  en  añadirle  preceptos  que  provienen  de  otras  ya  existentes  o  de  reglamentos  de   otras  leyes.     En  esas  condiciones  las  mínimas  exigencias  de  buena  legislación  exigen  no  derogar  las  normas,  sino   hacer    las  correcciones  que  se  vayan  mostrando  como  necesarias  o  añadiendo,  en  su  caso,  los  artículos   que  se  precisen  (con  la  técnica  de  los  bis,  ter,  quator,  etc.).     La   derogación   de   la   LOFAGE   para   incrustar   sus   previsiones   en   la   nueva   Ley   40/2015   parece   una   falta   de  respeto  al  proceso  de  descentralización  que  obligaba  a  regular  los  aspectos  básicos  del  régimen  de   las  Administraciones  públicas  en  lugar  de  poner  el  régimen  particular  de  la  AGE,  ocupando  una  buena   parte  de  la  Ley.       Se   han   derogado   todas   las   Leyes   que   regulan   la   materia   para   alumbrar   unas   Administraciones   radicalmente   nuevas.   Las   modificaciones   que   se   contienen   no   legitiman   el   destrozo   producido:   hubiera   bastado   con   añadir   o   modificar   la   redacción   de   los   existentes,   como   se   ha   hecho   habitualmente.               ...