apuntes antropologia jurídica temas 1 y 2 (2015)

Apunte Español
Universidad Universidad de Girona (UdG)
Grado Criminología - 1º curso
Asignatura Introducción a la antropología jurídica
Año del apunte 2015
Páginas 13
Fecha de subida 09/03/2015
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PRESENTACIÓN Evaluación: 3 pruebas sobre seminarios prácticos y una de ellas contará 15%, entregar comentarios sobre sentencias y uno contará el 15%, test sobre una lectura 20%, examen final teórico 50%.
Profesor: José María Pérez Collados ANTROPOLOGÍA JURÍDICA TEMA.1 CONCEPTOS BÁSICOS, LA IDEA DE CULTURA 1. Conceptos básicos de Antropología (cultural) - - La ropa interior de la Antropología (cultural). Un antropólogo tiene tres ámbitos de trabajo: o Etnografía: descripción de la realidad. Es muy difícil observar sin alterar, ya que si el otro sabe que no estás observando para estudiarlo probablemente cambiará su conducta. Debemos hacer observación participante en los campos de las ciencias sociales. (Ropa interior: calcetines).
o Etnología: encontrarle la lógica a lo que observas, no hacer nuestras concepciones sobre lo que se observa. Hay un libro que dice que es observar y describir lo que se ve, sitios, personas, culturas, etc., por lo tanto describe lo que ve, lo interpreta, hace un análisis subjetivo. (Ropa interior: calzoncillos o bragas).
o Comparación: no hay conocimiento que no sea binario; ejemplo: el concepto “generosidad” no se puede pensar por sí solo, debes pensar también el concepto “egoísmo”, y esto pasa con muchos conceptos, debemos pensar en el contrario para darle sentido a la idea. Hay muchos estudios durante la segunda mitad del s.XX y llegan a la conclusión de que una lengua es fonética (acústica) y esto nos pone en relación con la fonología (ideas, catálogo de ideas al que se refieren los sonidos, es un catálogo dinámico). La cultura solo se percibe a través de contrastes binarios porque todas las ideas son parejas de ideas y en cada uno de los lados está la huella del otro. Una cultura es el conjunto de jerarquías, no explícitas siempre, que regulan la relación entre los binomios que integran el conjunto de las ideas con las que enfrentamos al mundo. La relación jerarquía, violencia que no siempre de manera explícita establece la relación de los binomios del catálogo de las ideas que nos enfrentamos al mundo. Pero muchas veces nos encontraremos en situaciones y relaciones que no se pueden resolver con un binomio, entonces le damos sentido literario. (Ropa: camiseta) Naturaleza y cultura: son un binomio, no podemos entender una sin la otra.
o Naturaleza: aquello que nos equipara. Por ejemplo todos tenemos la necesidad de comer y lo satisfacemos con pautas culturales (plato y vaso, horarios, cociendo la comida, etc.), lo que es un impulso universal se convierte en acciones no universales ya que los horarios de comer, manera, etc. cambia - en las diferentes culturas del mundo. La naturaleza se caracteriza por dos elementos distintivos (adjetivos): espontaneidad y universalidad.
o Cultura: la respuesta de cada sociedad.
 Elementos distintivos (adjetivos): elaboración (la acción cultural es una acción que no es espontánea como la natural, es elaborada, implica un cierto grado de represión, normas) y particularismo (ya que en cada lugar las normas cambian, y nuestra tendencia es menospreciar esto).
Para los postmodernos la realidad no existe. La mesa no es una mesa sino átomos, pero las perspectivas de nuestra vista nos hacen ver una mesa. Nosotros construimos una vida sobre una perspectiva, y como todos tenemos las mismas carencias (vemos poco), sobre esta carencia compartida construimos un mundo. El mundo, la realidad, es una construcción, ponemos valores y sentido, y esto es la cultura. Nos damos cuenta que esta cultura da sentido de alguna manera a la realidad.
 La cultura y su comparación como objeto de estudio: El derecho es parte de la cultura, al igual que el arte o la medicina…Analizaremos el derecho desde las perspectivas como parte de la cultura, nuestra cultura. En este sentido, el derecho como epifenómeno cultural lo tendremos que estudiar etnológicamente, intentando encontrar sus razones y de manera comparativa, porque solo del contraste podemos comprender el sentido correcto del derecho.
 La cultura como lente de apreciación de la realidad. El arte como lente de contemplación de la realidad.
 La época primitiva (flexibilidad).
 La antigüedad greco-latina (idealismo).
 La época contemporánea: realismo y misterio.
Definiciones de cultura: o La cultura sería el conjunto de jerarquías no explícitas siempre que regulan la relación entre los binomios que integran el conjunto de las ideas con las que nos enfrentamos al mundo. IMPORTANTE.
o Cuerpo de tradiciones socialmente adquiridas que aparecen en forma rudimentaria entre los mamíferos, especialmente entre los primates.
 Conductas: modos de pensar, sentir y actuar.
 Tradiciones socialmente adquiridas.
o Definición clásica de Edward B. Tylor, pero que no gusta mucho porque dice que la cultura es un objeto de estudio que obedece leyes: la cultura en su sentido etnográfico es ese todo complejo que comprende conocimientos, creencias, arte, moral, derecho costumbres y cualesquiera otras capacidades y hábitos adquirido por el hombre en tanto miembro de la sociedad. La condición de la cultura en las diversas sociedades de la humanidad, en la medida en que puede ser investigada según principios generales, constituye un tema apto para el estudio de las leyes del pensamiento y la acción humanos.
2. Antropología ¿social o cultural? - - Definición autónoma de cultura: cultura como “gramática de la conducta”: reglas mentales para actuar y hablar compartidas por una sociedad concreta (exclusión de la acción, considerada una realidad social, y no cultural); antropología cultural.
Estudiar la cultura seria estudiar las normas de nuestra cabeza y que en teoría guían nuestras acciones. Se parte de la base de que las acciones consideradas como realidad social no forma parte de la antropología Definición autónoma de sociedad: territorio compartido y mutua dependencia; antropología social. Lo que hay que estudiar es lo que las personas hacen, su comportamiento real, sus acciones, porque eso es lo que define realmente al grupo humano.
Hay criterios de análisis: - Emic: en función de la subjetividad del grupo que se estudia, o que siente y piensa el grupo de sí mismo.
Etic: analizan el grupo desde fuera del propio grupo, observándolo con carácter objetivo y describiendo su comportamiento, sus acciones, al margen de la sensibilidad que podría manifestar este grupo en relación con su modo de actuación.
3. La enculturación - - - - - - Concepto: se trata de una práctica de conducta parcialmente consciente y parcialmente inconsciente, mediante la cual cada generación induce, incita u obliga a la siguiente a mantener sus pautas de conducta, pensamiento y sentimientos.
Articulación: control sobre los medios de premiar y castigar a los niños.
Enculturación y etnocentrismo: tiene que ver con analizar cualquier cultura desde los valores de la mía, y contra más se parezca a la mía la valorare mejor y contra más se aleje peor.
La superación de etnocentrismo y los límites del relativismo: todas las culturas son buenas, es buena la mía pero también todas las otras. Pero en realidad no todas son buenas, no todo es tolerable en todas las circunstancias. (por ejemplo cómo se trata a las mujeres o a los niños en ciertas culturas).
La enculturación sólo sirve: para explicar el fenómeno de continuidad cultural, pero no el fenómeno de su evolución. De hecho la enculturación tendría que producir fenómenos de estabilidad cultural e impedir procesos de cambio, que se producen por Continuidades al margen de la enculturación. La pobreza. A veces vemos elementos dañinos en otras culturas, que son producto de sus propios parámetros morales y sociales y por lo tanto deberíamos ser críticos con esta cultura. (por ejemplo: la cultura gitana donde no hay higiene, escolarización, pobreza, etc.). Debemos acabar con la pobreza para que a los siguientes grupos no suceda esto.
Relaciones entre cultura y personalidad: de alguna manera nuestra personalidad está construida a partir de la cultura en la que nos hemos enculturizado.
o Ruth Benedict y Margaret Mead: para ellas la felicidad tiene que ver con la adaptación; si yo me adapto de manera sencilla, fácil en mi cultura voy a ser muy feliz.
4. Etnocentrismo Es un sistema de valoración y de reelaboración de la realidad desde les propios valores de mí cultura.
- - Las bases del etnocentrismo jurídico son: derecho romano, codificación y racionalismo.
Las consecuencias de aplicar estas bases a las sociedades tradicionales (de cuando miramos al otro) son: o Pluralismo como desorden: muchos ordenamientos jurídicos vigentes a la vez.
o Estructura familiar vs. Libertad: en muchas culturas la estructura familiar es básica.
o Vindicalismo como crueldad y anarquía.: el derecho penal no ser tramita como en nuestra sociedad, no hay tribunales técnicos.
o Oralidad como falta de seguridad y arbitrariedad.
Etnocentrismo y racismo Los peligros de pluralismo y de la igualdad 5. Abismo cultural Existen fenómenos de innovación que afectan a los sistemas de replicación cultural propios de la enculturación.
- Ejemplos: o El laberinto de la soledad (Octavio Paz). Se cuenta la situación del mestizo mejicano, está perdido en un laberinto porque por un lado quiere ser blanco pero por otro lado no lo es y va hacía un ser que no puede alcanzar y se queda perdido en mitad de un laberinto donde no tiene marcha atrás pero tampoco sabe dónde va.
o Margaret Mead: Hoy en día, en ninguna parte del mundo hay ancianos que sepan lo que los niños ya saben; no importa cuán remotas y sencillas sean las sociedades en las que vivan estos niños. En el pasado siempre había ancianos que sabían más que cualquier niño en razón de su experiencia de maduración en el seno de un sistema cultural. Hoy en día no los hay. No se trata sólo de que los padres ya no sean guías, sino de que ya no existen guías, los busquemos en nuestro propio país o en el extranjero. No hay ancianos que sepan lo que saben las personas criadas en los últimos veinte años sobre el mundo en el que nacieron.
6. La difusión de la cultura Es la transmisión de rasgos culturales de una sociedad y cultura a otra.
Hay límites del difusionismo: - No explica por qué unos rasgos se difunden y otros no.
No explica por qué en ocasiones no se produce la difusión entre sociedades muy cercanas.
No explica las similitudes entre culturas y sociedades sin contacto alguno.
7. Patrón cultural Si tu y yo nos comparamos es porque somos muy parecidos, para comparar hay que asimilar; los dos son inteligentes, los dos tienen ojos, los dos tienen pelos... es por eso que se dice que no todo es comparable. No podemos comparar un elefante con una furgoneta, o un aula con una moto. El caso es que nosotros como antropólogos estamos empeñados en comparar las distintas culturas para que cada cultura adquiera sentido en el proceso de comparación. Pero esto supone que todas las culturas sean asimilables. ¿y eso no supone alterar aquello que se quiere comparar? El concepto de patrón y su función: la herramienta que define la comparación.
- Propuesta de Clark Wissler: se tienen que comparar lenguaje, rasgos materiales, arte, conocimientos, sociedad, propiedad, gobierno, guerra, etc. Al organizar una cultura al entorno de una serie de patrones para luego poderlos comparar, de alguna manera estamos alterando aquello que se quiere comparar no hay maneras de comparar si alterar.
o Peter Murdock: Human relations área files (88 categorías básicas).
o El esquema bipartido (núcleo y superestructura). El material cultural.
8. Métodos de trabajo La propuesta nomotética del materialismo cultural (Marvin Harris) - - Infraestructura: actividades etic de una sociedad para satisfacer la subsistencia y regular el crecimiento demográfico. Para asegurar estas dos cosas hacemos una serie de cosas etic.
Estructura: organización etic a nivel doméstico o político. Garantiza la organización de alimentos y la reproducción del grupo.
Superestructura: arte, religión, etc., y aspectos emic de la infraestructura y estructura.
TEMA.2 LA EVOLUCIÓN DE LOS PROBLEMAS DE LA ANTROPOLOGÍA JURÍDICA 1.Autores clásicos del siglo XIX Los evolucionistas - Concepto de evolucionismo: idea de que todos los grupos humanos han de pasar por unos mismos estadios idénticos en el desarrollo de sus formas de organización social, económica, política, etc.,; todos pasamos por los mismos estadios de evolución.
Podemos encontrar sociedades actuales que están en unos estadios de evolución primitivos. Hay el principio de indirect rule: yo soy un representante de una metrópolis y puedo hacer 2 cosas: 1. Derogar todas las normas, costumbres e imponer las mías 2. A mí me interesa que a final del año me des tal cosa (esclavos, piedras preciosas, señoras, etc.) y me importa muy poco que sigáis con vuestras cosas. Si me fas lo que quiero no cambiaré vuestras normas ni costumbres. Y para justificarme, digo que os doy los medios para que evolucionéis tranquilamente, sin generar conflicto, hasta el estadio en el que yo pertenezco. Principio de gobierno indirecto. Es importante la antropología para rentabilizar el principio del gobierno indirecto.
Autores fundacionales del siglo XIX Todos son evolucionistas y la mayora ingleses.
- - - - H. Sumner-Maine (1822-1888). Ancient law (1861), Early history of institutions (1875), On Early law and custom (1883).  es el más conocido, se considera el fundador.
J. Bachofen (1815-1887). Das Mutterrecht (1861)  su obra se traduce “del matriarcal”. Dice que hay 4 estadios de evolución: o 1. Hetairismo: consideran que los grupos humanos vivían en un comunismo primitivo “amor colectivo” o 2. Matriarcado: donde aparece la agricultura y las mujeres cogen importancia, ya que los hombres seguían con tareas de caza y guerra.
o 3. Dionisíaca: se impone el patriarcado, la masculinización de las sociedades.
o 4. Apolínea: civilización moderna, individualismo.
Lewis H. Morgan (1818-1881). Ancient Society (1877)  era abogado norteamericano con dinero, que hizo muchos trabajos sobre encuestas y estudios en reservas indias de EEUU. Les paga a personas para que vayan a las reservar a preguntarles cosas a los indios. Divide en 3 estadios y ya no en 4. Fue muy criticado.
Karl Marx y F. Engels, Los orígenes de la propiedad, la familia y el Estado (1884)  marxismo Edward Tylor, Cultura primitiva, 1871; Herbert Spencer, Principios de sociología, 18761896  Spencer aporta una redefinición: todo evoluciona y evolucionar significa pasar de lo simple a lo progresivamente más complejo, y eso sí que podemos decir que es un hecho general, que todos los pueblos viven un proceso de evolución que se define como un proceso que progresivamente aumenta su complejidad ya sea economía, política., social, etc. Pasar de lo simple a lo complejo implica pasar de un estadio indefinido, incoherente y homogéneo a otro que cada vez es más definido, coherente y heterogéneo. Spencer pensaba que las sociedades cuanto más complejas son, son superiores, y cuando menos complejas inferiores; y por eso había muchas colonias y el evolucionario lo justificaba.
La unidad psíquica de la humanidad: estructura de la menta y la evolución de las formas de pensamiento: Levy-Bruhl y James George Frazer (La rama dorada).  es el libro de antropología más leído en el mundo. Se dedican a estudiar y dicen que si existe la humanidad es por la mente y deberíamos plantearnos como pensaba un hombre primitivo y uno contemporáneo y ver cómo han evolucionado las estructuras mentales a lo largo de la historia.
La tesis de Maine como ejemplo Él era experto en derecho de la antigüedad; pensaba que las sociedades primitivas que se encontró, ¡el derecho de estas sociedades cómo es? Como el derecho romano antiguo que él conoce perfectamente. Para colaborar en el gobierno indirecto, no tiene que hacer observaciones etnográficas porque ya sabe cómo son.
Las primeras fases son corporativas, orgánicas. Los individuos se entienden como grupo, es la estructura familiar (muy amplia; el pater familiar que representa a toda la corporación de sus hijos, nietos…) la que estructura al grupo; la que lo dota de normas y personalidad. Estas estructuras familiares el individuo apenas existe, las decisiones son del grupo, quien decide es el grupo, no se puede decidir con carácter individual.
Según Maine la ruptura de estos grupos es por emancipación individual, yo adquiero ciertos derechos, capacidades y libertades y me emancipo. Entonces pasamos de un tipo de grupo patriarcal y familiar (donde mi situación está predeterminada, no la puedo cambiar, es en función de donde he nacido y que lugar ocupo en la organización) a un tipo de grupo que se define como la sociedad del contrato (donde no existen estructuras sino individuos que pueden articular por ellos mismos el lugar que ocupan ellos mismos en la sociedad mediante acuerdos y contratos con otros miembros de la sociedad). Se considera el final del proceso evolutivo y el inicio del liberalismo político.
- - Henry James Sumner Maine: El Derecho antiguo, 1861, cap. V o Surgimiento del Derecho y evolución:  1. Estadio de Derecho familiar patriarcal (norma como voluntad del padre)  2. Evolución mediante las sentencias como límite a la autoridad del padre (Themistes. Oráculos)  3. Las estructuras agnaticias y su patrimonio común: patrilinaje, casa o gens; clan; tribu  3.1. El Derecho y las formas políticas como sistema de mediación inter-familiar  3.2. Sociedad corporativa: Pertenencia a la tribu desde la familia. Linaje v individuo o Cauces de emancipación individual  1. Establecimiento de sistemas de integración extra-familiar (la adopción como ficción política)  2. Relevancia del ius soli  3. Efectos del sistema de herencia: creación de estructuras sociales con nuevos intereses.
o De la sociedad del estatus a la sociedad de contrato Del status al pacto (realce de la libertad individual) El Estado como ente sancionador del sistema de pactos 2.Una sinfonía: teorías antropológicas del siglo XX Para estar en el canon uno tiene que haber leído e incluso padecido, vivido, a aquellos autores a los que va a contravenir. Si yo no he leído a aquellos que ahora son la hegemonía intelectual, la crítica que yo puedo hacer en relación con ellos no va a tener mucho valor, para pertenecer al canon y dar lugar a un proceso de evolución hay que ser parte de lo que críticas, lo que criticas debe ser parte de ti. Contra el evolucionismo hay muchos prejuicios. Hoy en día podemos ser más comprensivos. El Neoevolucionismo ocupa un lugar importante en la antropología jurídica, y hay 5 principios: 1. El hecho que encontremos paralelismos entre unas culturas y otras no debe hacernos concluir que haya leyes universales de que diga que todas las sociedades deben pasar por los mismos estadios de evolución.
2. Debemos ser capaces de medir la menor o mayor evolución sin que esta medida responda a criterios coloniales que beneficien políticas coloniales, y esa mejora metodológica que debemos alcanzar tiene que ver con que seamos capazos de tener índices de medición de la evolución (por ejemplo índices desarrollo social que tenga que ver con qué acceso a los medicamentos hay en este grupo humano).
3. El concepto de complejidad se considera básico a la hora de entender cuando un grupo es más o menos evolucionado. Cuando un grupo es más simple (menos complejo), como es más homogéneo e indefinido habrá menos conflictos, por lo tanto no tendrán necesidad de cárceles, policía, etc., son sociedades más sencillas y que requieren menos instancias politicoadministrativas. Tiene ordenamiento jurídico pero no muy complejo ya que la sociedad no es compleja. Cuando las sociedades sean más heterogéneas todo lo contrario: más conflictos, más complejo el ordenamiento jurídico, etc. Ese proceso evolutivo sí que lo podemos percibir, es diferencial, no se tiene porque llegar a un mismo tipo de todo.
4. Mayor complejidad no implica superioridad de unos pueblos sobre otros. Podemos aceptar que existe una tendencia a la complejidad pero siempre desde la diversidad - - El funcionalismo. B. Malinowski. Radcliffe-Brawn. Evans. Pritchard.
o El funcionalismo de Malinowski.  es el primer antropólogo que pone de necesidad el estudio de campo, es una ruptura muy grande. (páginas 5-7 Crimen y costumbre en la sociedad salvaje).
El estructuralismo: C. Levi-Strauss el derecho y el origen de la cultura. EN CLASE DE PRÁCTICA El materialismo cultural. Marvin Harris. YA LO HEMOS HECHO EN EL TEMA 1 El funcionalismo de B. Malinowski Es el primer antropólogo que pone de necesidad el estudio de campo. Lo primero que plantea es el gran error de los evolucionistas, dice que todo es absurdo, que hay mucho y muy complejo derecho en todas las sociedades, en las simples también, estas muy desarrolladas, lo que pasa es que hay que ir a verlo. Nos ofrece un concepto de cultura que se denomina funcional, la cultura es un todo orgánico que no se puede compartimentar, cada parte tiene que ver con el conjunto, podemos hablar en función de la interconexión de todas las partes de personalidad cultural que genera cada cultura. Un análisis de una cultura tiene que estudiar sus elementos en relación con las funciones que cumplen para garantizar necesidades en concreto. Malinowski describe las necesidades básicas del grupo: - Lista de necesidades biológicas: o Metabolismo.
o Reproducción.
o Bienestar corporal.
o Seguridad.
o Movimiento.
o Crecimiento.
o Salud.
- Las Instituciones básicas, garantizan la satisfacción de las necesidades básicas, hay 7: o Provisión de alimentos: garantiza metabolismo.
o Sistema de parentesco: garantiza reproducción.
o Abrigo: garantiza bienestar corporal.
o Protección: garantiza seguridad.
o Actividades: garantizan movimiento.
o Ejercitación: garantizan crecimiento.
o Higiene: garantiza salud.
- Las necesidades derivadas (consecuencia de la vida en sociedad): una forma indirecta de satisfacción de necesidades básicas.
- El metabolismo: o Provisión de alimentos.
o Técnicas de obtención de alimentos.
o Sistemas de transmisión de estas técnicas.
 El imperativo de organizar la conducta conforme a un sistema jurídico es una necesidad derivada para garantizar la coherencia, cohesión y conservación del grupo.
El normativismo ¿Podemos encontrar normas jurídicas en toda sociedad? - - Los evolucionistas clásicos dirían que no, porque el derecho es un producto de la evolución, si es una sociedad muy simple pues no habrá derecho.
La tendencia del antievolucionismo relativista dicen que sí, que siempre encontraremos derecho en todas, que otra cosa ya es el contenido dl derecho y su definición.
El derecho como universal: sistema en que una sociedad resuelve el problema de la transgresión de sus normas.
o ¿Qué hacemos con el que transgrede? El derecho.
o - El relativismo que rompía con el evolucionismo da lugar a nuevas maneras de justificar el principio de gobierno indirecto porque en el fondo cuando se afirma que en cualquier sociedad hay derecho lo normal era aceptar que como hay derecho hay jerarquías.
o J.Lockhart desarrolla el principio del doble error que genera falsas identidades, cuando yo miro me veo a mí, por eso no sabemos que somos, lo que nosotros nos vemos y creemos, lo que los demás nos ven…no somos nada, la realidad no existe en verdad.
Patrón cultural (explicado más adelante).
 Todas las culturas constituyen muchas y, de alguna forma, distintas respuestas a esencialmente las mismas preguntas, formuladas por la biología humana y por los rasgos generales de la situación humana. Wissler.
 Varían las respuestas, pero las preguntas son las mismas siempre en todo grupo humano. Las preguntas son los “universales”, los patrones de comparación.
Contexto del normativismo: - - Normativismo y principio indirect rule (find the chief): la comprensión jurídica de las culturas africanas. Buscar el orden tiene como consecuencias su establecimiento: el relativismo es un proceso de imposición cultural que tiende a mantener el principio de orden indirecto y el colonial.
Normativismo y antievolucionismo: el normativismo es antievolucionismo (y entocentrismo).
Normativismo y etnocentrismo: impones tu propio orden en estructuras agenas (porque me veo y me veo a mí). La antropología aplicada británica de la primera mitad del s.XX, era el país más colonial, aplicó y mantuvo estos cánones.
o Un ejemplo: Leopold Pospisil y su concepto antropológico de derecho. La decisión jurídica (que la podemos encontrar en cualquier sociedad) deber ser: 1. Aplicada por una autoridad.
2. Tener intención de reiteración en circunstancias similares (se pueden tomar decisiones de 2 maneras: porque me da la gana o porque aplica normas jurídicas).
3. Conceder un derecho y una obligación.
4. Imponer una sanción (al que transgrede).
El debate normativista II. Autores.
¿Cómo salimos de ésta situación a la que hemos llegado?, ¿Es posible mira y ver? Hay doble desprecio, si no haces el esfuerzo por mirar es porque no quieres ver al otro y te quieres ver a ti mismo. Resulta más sencillo vivir queriéndose mucho en nosotros mismos, entendemos el mundo desde nosotros mismos, pero esto es totalitario y represivo y deberíamos reflexionar sobre esto (igual que lo hicimos con el odio).
La antropología cultural americana del siglo XX ofrece soluciones: - - La propuesta de A. Hoebel (la más relevante): en su libro habla de los “postulados jurídicos”, que se definen por implicar sanciones legales (esto esta explicado en la lectura de René Coupé). En cualquier sociedad hay postulados jurídicos que se viven como tales por esta sociedad y no tienen necesidad de estar escritos, no es necesario que haya una autoridad que haya promulgado esto, hablamos de sentirlos y vivirlos.
Los postulados jurídicos básicos deben promulgar sanciones; cuando observamos una sociedad ya superamos el etnocentrismo (ya que no buscamos códigos escritos, aparatos administrativos, etc., sino buscamos el sentir), aparte de que hay sociedades de que no tienen tribunales y no podrían hacerlo si no fuera así.
o Hace un estudio de campo y nos cuenta: Alaska, comunidades esquimales muy reducidas, muy familiares, sin tribunales, ni códigos escritos, ni policías, etc. Se produce un conflicto: un chico alto y fuerte se dedica a hacer unas faenas (me gusta una chica la violo, me gusta una cosa la robo, etc.) y no saben qué hacer con él porque no hay policía, ni cárcel ni nada. Una noche aprovechando que duerme su madre lo ahoga y lo mata. Hoebel dice que si existen postulados jurídicos básicos por muy sencilla que sea la sociedad, todos sabemos que no se puede violar ni robar, aunque no esté escrito. Dice Hoebel que en cualquier sociedad hay derecho, que como mínimo tendrá postulados jurídicos básicos, que se harán cumplir con un prosecutor privado.
Propuesta de Hoebel explicada más esquematica: o Se niega el sistema etnocéntrico (búsqueda de códigos o aparetos administrtivos de producción normativa o Tesis corregida de Cardozo (se sustituye el término «Tribunal», por el término «prosecutor privado»: 1. No actúan en interés propio: no se está defendiendo, lo que hace no es de manera institucional 2. Actúa pro tempore: actúa en este momento, en esta ocasión, en esta transgresión. En aquel momento la madre es la prosecutora.
3. Actúa pro eo solo delito.
“Cualquier persona puede transformarse en el impositor de normas, siempre que su actividad sea reconocida socialmente como tal” Otros horizontes: el debate Paul Bohanann v. Max Gluckman (está en el texto de Guillermo de la Peña, dónde solo tenemos que estudiar los autores mencionados en clase).
- - Costumbre vs. Ley (Bohanann): para él el derecho necesariamente se identifica como lo que él denomina ley y parte de la base de que no en todas las sociedades hay leyes y por lo tanto no en todas hay derecho. La ley exige escritura y tribunales (y esto tampoco está en todas las sociedades).
La expectativa razonable (Gluckman): critica a Bohanann, dice que no se debe distinguir entre ley y derecho. También le dice que debe aceptar que hay sociedades con pluralismo normativos (hay varias normas en función de quien realiza los hechos), hay distintos ordenamientos que se aplican según quien sea la persona que ha llevado a cabo las acciones que se están juzgando. Gluckman dice que sí que hay derechos en las sociedades dónde se miden las expectativas racionales de razonamiento, que qué haya derecho no depende de normas previas sino de las circunstancias del momento que se evalúan. Este mundo se trata de ver al otro y no de proyectarnos nosotros mismos.
3.Propuestas Una propuesta para el siglo XXI (I) - Los prejuicios sobre el evolucionismo: los más duros críticos del evolucionismo no han leído a sus anteriores, entonces no podrían criticar. Debeos leer a los clásicos antes.
Los principios del neo-evolucionismo.
Debemos ser capaces de hacer un examen al positivismo o Una definición (que no correcta): 1. Definición formal de derecho: principio de soberanía nacional y su sistema de producción normativa.
2. El juez como técnico.
3. No existe valoración material de la ley por parte del juez, le da igual el contenido, solo quiere saber si la ley está vigente o no para aplicarla.
o Se encuentra este tipo de Derecho en toda sociedad (norma preconcebida que se aplica por un tipo de institución con competencias judiciales).
Consecuencias:  No hay evolución  Siempre hay derecho (normas), la diferencia es su contenido (la respuesta a las preguntas perennes)  Este esquema es útil al principio indirect rule Una propuesta para el siglo XXI (II) En nuestra sociedad tenemos un concepto de derecho, que se define por las normas, sólo hay un derecho, el mismo para todos.
- - Posiciones críticas al positivismo: II Guerra Mundial. Sólo hay un derecho, el positivo, que es el derecho que hay vigente, no el que piensa cada uno. En el derecho positivo hay reglas y principios.
R. Dworkin. Reglas y principios: o Todo o nada vs. Más o menos: las reglas se aplican “o todo a nada” y los principios de aplican “más o menos” porque el juez si que los tiene en cuenta pero no los aplica directamente, lo que aplica es la regla.
o Aplicación vs. Balance o Derogación vs. Coordinación: las reglas están vigentes o no (derogadas), y aparecen los principios que coordinan, ayudan.
Las reglas se aplican con criterio de todo o nada, que se aplica y que o está vigente o derogada. Pero además de las reglas tenemos principios (religiosos, morales, jurídicos, etc.), no están escritos algunos, aunque el juez sí que los tiene en cuenta.
Sobre esto hay un debate entre los Neo… y los analíticos (los modernos).
- La tópica jurídica (lo que decimos que es nuestro derecho realmente no lo es). Hay topois externos a las reglas, que son como: metas de la ley, principios del derecho, aspectos normativos inherentes a los hechos, cláusulas de comportamiento.
- Conclusiones: 1. Las normas son un recurso más que tiene el juez, pero no anticipan.
2. El proceso es cambiante, ya que depende del actuar de las partes. Surgen principios y metaleyes.
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