4: Las Fuentes del Derecho Eclesiástico (2014)

Apunte Español
Universidad Universidad de Málaga
Grado Derecho + Administración y Dirección de Empresas - 1º curso
Asignatura Derecho y Factor Religioso
Año del apunte 2014
Páginas 10
Fecha de subida 29/07/2017
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Tema 4

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Tema 4: Las Fuentes del Derecho Eclesiástico 1. La Constitución como Norma Suprema.
La Constitución de 1978 es la norma básica del ordenamiento jurídico, por lo que es nuestra norma fundamental y no puede ser contradicha por ningún subsistema.
Como norma básica, deben señalarse sus siguientes artículos: - El artículo 1.1, que regula los valores superiores del ordenamiento jurídico.
- El artículo 9.2, que exige al Estado la cooperación necesaria para que los derechos fundamentales sean reales y efectivos.
- Los artículos 14 y 16, que consagran los principios de igualdad y de libertad religiosa respectivamente.
- El artículo 24 sobre la tutela judicial efectiva.
- Los artículos 148, 149 y 150, que señalan los criterios para delimitar las competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas.
Además de las normas básicas, existen las normas de desarrollo, que desarrollan aquellas. Las normas de desarrollo son las siguientes: - El artículo 20, que trata sobre la libertad de información y de expresión.
- El artículo 22 sobre el derecho de asociación.
- El artículo 27 sobre el derecho a la educación y a la libertad de enseñanza.
- El artículo 31, relativo a la igualdad tributaria.
- Los artículos 32 y 39, relativos al matrimonio y a la familia respectivamente.
- El artículo 44, que establece el derecho de acceso a la cultura.
- El artículo 46 sobre la protección y promoción del patrimonio histórico y cultural.
Junto a estas normas básicas de desarrollo, la Constitución establece un criterio de interpretación y reconocimiento de los tratados internacionales que, sobre derechos humanos, han sido ratificados por España. Es el contenido del artículo 10.2. Por tanto, los tratados internacionales ratificados por España sobre derechos humanos poseen la misma fuerza normativa que la Constitución, poseen rango constitucional.
Fundamentalmente, son dos los tratados generales: la Declaración Universal de los Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (han sido posteriormente ampliados).
El artículo 10.2 plantea dos problemas: - El primero relativo a si es posible acudir a estos tratados para solucionar las lagunas que la Constitución pueda tener sobre los derechos humanos. La respuesta es que sería posible siempre que se tratase de derechos específicamente proclamados por la Constitución.
- El segundo consiste en que el derecho que realmente la Constitución reconoce es únicamente el relacionado con la Declaración Universal de los Derechos Humanos, es decir, cualquier otro tipo de derechos no son los utilizados e incorporados por la vía del 10.2.
La diferencia entre las leyes orgánicas y las ordinarias, dentro de la legislación estatal, es tanto formal como material: - Desde el punto de vista formal, la diferencia se encuentra en que para la aprobación la ley orgánica necesita una mayoría cualificada, mientras que la ley ordinaria solo necesita una mayoría simple.
- Desde el punto de vista material, la ley orgánica regula los derechos fundamentales, mientras que la ley ordinaria no está reservada a este tipo de materias (regula el resto).
Por su especial interés en nuestra materia, señalamos las siguientes leyes: - La Ley Orgánica de Libertad Religiosa (1980).
- La Ley Orgánica reguladora del Derecho de Asociación (2002).
- Las leyes relativas a la enseñanza, como la Ley Orgánica reguladora del Derecho a la Educación o la Ley Orgánica de Universidades.
- Las leyes relativas a la libertad de expresión y de información, como la Ley Orgánica reguladora de la cláusula de conciencia de los profesionales de la información o la Ley Orgánica de la televisión privada.
2. Acuerdo con la Santa Sede.
En virtud del artículo 16.3 de la Constitución, el Estado tiene obligación de cooperar con las confesiones religiosas. En base a ello, se han alcanzado con la Iglesia católica cuatro acuerdos firmados el 3 de Enero de 1979. Estos acuerdos tratan sobre las siguientes materias: - El primero sobre asuntos jurídicos.
- El segundo sobre asuntos económicos.
- El tercero sobre la enseñanza y asuntos culturales.
- El cuarto sobre la asistencia religiosa y el servicio militar de los clérigos.
Para parte de la doctrina, los acuerdos firmados con la santa Sede no son más que meros instrumentos jurídicos que regulan las relaciones entre el Estado y un grupo religioso. Sin embargo, para la mayor parte de los autores y según la teoría más aceptada, en realidad nos encontramos ante verdaderos acuerdos de derecho internacional, firmado entre dos instituciones o poderes independientes y, en consecuencia, sometidos a la normativa internacional, es decir, los acuerdos tienen la fuerza suficiente para que las partes se obliguen según la normativa y consecuencia del derecho internacional.
Los sujetos que firman el acuerdo son el Estado español por una parte y la Santa Sede por otra, es decir, dos Estados independientes, ambos sujetos de derecho internacional. El Estado español es representado por el rey, y la Santa Sede por el Papa. El rey firma porque la Constitución establece que es el jefe del Estado, al que le corresponde manifestar el consentimiento para obligarse internacionalmente. Por otro lado, el Papa firma porque, según las normas de derecho canónico, la Santa Sede está representada por este.
Al ser los acuerdos tratados de derecho internacional, hay que distinguir varios momentos en su nacimiento, elaboración y eficacia: - En primer lugar está la negociación, que la realizan los representantes de cada parte.
- En segundo lugar, los acuerdos se aprueban por las Cortes Generales.
- Una vez aprobados, se firman por el rey y por el Papa, si bien el rey únicamente puede manifestar el consentimiento para obligarse internacionalmente.
- Una vez sancionados, se publican en el Boletín y forman parte directamente del ordenamiento jurídico interno, se convierten en fuentes del ordenamiento.
La eficacia de los acuerdos, en función de ser tratados de derecho internacional, es no solo la que produce la publicación en el Boletín Oficial del Estado sino por la aplicación del principio pacta sunt servanda, que significa la obligación de cumplir con lo pactado.
Precisamente por tratarse de acuerdos de derecho internacional, la ejecución e interpretación deberá realizarse siempre de común acuerdo entre las partes firmantes. Esto se llama principio de bilateralidad.
En cuanto a la extinción, al tratarse de un verdadero tratado de derecho internacional, se les aplica directamente las normas de derecho internacional. En consecuencia, la extinción solo se puede producir por acuerdo de las partes.
Sin duda, también es posible la extinción cuando se produzca la violación grave de alguna de las partes o bien la denuncia de alguno de los intervinientes, iniciándose así el trámite preciso en el derecho internacional.
3. Acuerdos con el Resto de Confesiones.
La situación es diferente a la anterior. Los sujetos que firman los acuerdos son el gobierno y la confesión religiosa. En nombre del gobierno firma su presidente o la persona en la que delega, y por parte de la confesión firma el secretario o el presidente de la federación confesional. Esto significa que, en principio, el Estado puede firmar acuerdos con cualquier confesión religiosa. Sin embargo esto no es así, ya que según la Ley Orgánica de Libertad Religiosa solo podrán firmar acuerdos las confesiones religiosas inscritas en un registro especial y que además haya alcanzado un notorio arraigo.
Por tanto, la primera cuestión será determinar qué es una confesión religiosa, en segundo lugar será necesario hacer una referencia al registro de entidades religiosas, y en tercer lugar hay que denominar qué es el notorio arraigo.
La confesión religiosa se caracteriza por tener una creencia en un ser superior o trascendente. El creyente busca la comunicación con ese ser trascendente, por tanto los elementos que caracterizan al grupo religioso son el culto, la organización y la existencia de un cuerpo doctrinal.
El registro de entidades religiosas está previsto en la Ley Orgánica de Libertad Religiosa. La inscripción en el registro tiene carácter constitutivo, le da a la confesión personalidad jurídico-civil. Para obtener la inscripción es necesaria siempre una calificación positiva del encargado del registro. El problema se plantea a la hora de determinar si la calificación se extiende a cuestiones meramente formales o si debe entrar en cuestiones materiales. La solución que se adopta es que el registro no realiza un control previo de legalidad material, sino que únicamente vela por el cumplimiento de las cuestiones formales.
El notorio arraigo es una garantía de estabilidad y, en consecuencia, la comisión asesora de libertad religiosa ha establecido unos criterios para determinar cuándo se produce el notorio arraigo. Son los siguientes: que haya un número suficiente de miembros, que exista una organización jurídica adecuada, que exista un arraigo histórico en España, que haya una extensión en el ámbito nacional y que se lleven a cabo actividades.
En cuanto al nacimiento, estos acuerdos se aprueban por ley de las Cortes, tratándose por tanto de leyes ordinarias. Esto significa que se incorporan directamente al ordenamiento sin necesidad del trámite de ratificación. El proceso de nacimiento de la ley es el siguiente: - En primer lugar, se negocia entre el Ministerio de Justicia y la confesión religiosa.
- Esa propuesta pasa a ser informada con carácter no vinculante por la comisión asesora de libertad religiosa.
- Posteriormente, se firma el acuerdo entre la confesión y el gobierno.
- Automáticamente, se presenta como proyecto de ley ante el parlamento.
- El parlamento debate y lo aprueba como ley ordinaria.
Consecuentemente, los acuerdos firmados con las confesiones minoritarias tienen el carácter de derecho interno, y esa es su naturaleza jurídica, diferenciándose así con los acuerdos de la Iglesia católica, que son de derecho internacional.
La ejecución e interpretación de estos acuerdos es competencia exclusiva del Estado, y en cuanto a la extinción, al tratarse de una ley ordinaria, se aplica el principio de que la ley posterior deroga a la anterior.
En cuanto al contenido de los acuerdos, es prácticamente idéntico en los tres (FEREDE, Federación Israelita y Comunidad Islámica) y se refieren a las siguientes materias: establecimiento de un estatuto jurídico-civil de la confesión, regulación sobre los lugares y ministros de culto, regulación de las festividades religiosas y de las normas alimenticias, regulación del matrimonio y los efectos civiles de este, tratamiento de la asistencia religiosa en los centros públicos, enseñanza de la religión, régimen económico y patrimonio histórico-artístico.
4. Derecho Autonómico.
Las reglas fundamentales para determinar la atribución de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas son los artículos 149 y 150 de la Constitución española. Esas reglas son: - El Estado tiene competencia exclusiva sobre todas las materias recogidas en el artículo 149.1.
- Las materias que no están expresamente reservadas al Estado pueden ser asumidas por las Comunidades Autónomas.
- Las competencias no asumidas por las Comunidades Autónomas les corresponden al Estado.
- En caso de conflicto, cuando se trate de normas o materias de competencia exclusiva de la Comunidad Autónoma, prevalecen las normas de carácter autonómico sobre las estatales. En todos los demás casos, siempre prevalecerá la norma estatal.
- El derecho estatal siempre es supletorio del de la Comunidad Autónoma.
De entre las materias reservadas al Estado señalamos las siguientes: - La competencia sobre la defensa del patrimonio cultural artístico, en especial lo relativo a la exportación y expoliación.
- El Estado tiene competencia legislativa sobre los museos, bibliotecas y archivos de titularidad estatal.
- El Estado tiene competencia exclusiva y directa para dictar normas básicas sobre las siguientes materias: educación y desarrollo del artículo 27 sobre los medios de comunicación.
- La reserva de la regulación de las condiciones básicas que garantizan la igualdad de los españoles.
Las materias reservadas a las Comunidades Autónomas son las siguientes: - La ejecución en materia de museos, bibliotecas y archivos.
- Competencias de desarrollo de la legislación básica del Estado.
- Competencias de ejecución en materias relativas a la educación.
- Facultades para firmar acuerdos con las confesiones religiosas, siempre dentro de su competencia y para su ámbito territorial.
5. Derechos Confesionales.
Se trata, en primer lugar, de determinar si las confesiones religiosas pueden tener un ordenamiento jurídico propio. La respuesta es afirmativa, siendo el ejemplo más claro el derecho canónico, que es el propio de la Iglesia católica.
Estos derechos confesionales pueden ser fuente indirecta del derecho del Estado, en la medida en que seles atribuya relevancia jurídica a sus normas o a sus negocios jurídicos.
Esto no es sino una manera de aplicar el principio de cooperación previsto en el artículo 9.2 de la Constitución.
Se distinguen dos supuestos en la atribución de relevancia jurídica de normas, la remisión formal y la remisión material.
La remisión formal consiste en que el ordenamiento que realiza la remisión de limita a autorizar que una determinada materia, en relación con determinadas personas, sea regulada por normas de otro ordenamiento. En consecuencia, esa norma sigue integrada en el ordenamiento de origen, siendo la consecuencia jurídica que debe de interpretarse de acuerdo con los principios del ordenamiento de origen, simplemente con la limitación de que se cumplan los principios de orden público del ordenamiento receptor. En cambio, la remisión material consiste en que el ordenamiento receptor incorpora las normas de otro como propias, pero no se limita a darle eficacia sino que las integra en su propio sistema, lo que significa que la aplicación, integración e interpretación deberá hacerse con arreglo a los principios del ordenamiento receptor, es decir, no solo afecta como límite el orden público sino también los principios informadores del ordenamiento receptor. En este caso, estamos ante lo que se denomina un derecho estatutario, que es un derecho especial que prevalece sobre el común.
En la atribución de relevancia jurídica a negocios nacidos en otro ordenamiento destacan dos: el reconocimiento de efectos y el presupuesto. El reconocimiento de efectos atribuye eficacia jurídica a un negocio jurídico celebrado bajo las normas de otro ordenamiento. Tiene dos formas, el llamado reconocimiento pleno y el menos pleno. En el pleno, el ordenamiento receptor se limita a atribuir eficacia a un negocio reconociendo al ordenamiento de origen competencia para regular tanto los requisitos de validez como los efectos que produce. En el menos pleno, se le reconoce la competencia al otro ordenamiento para que regule las condiciones de validez, pero no se le atribuye eficacia a los efectos que produce en el ordenamiento de origen. El presupuesto presenta también dos modificaciones: la primera se da cuando el negocio funciona como un mero hecho. El ordenamiento receptor atribuye eficacia directa sin analizar la constitución del negocio, que es competencia exclusiva del ordenamiento de origen. La segunda trata sobre el ordenamiento que hace depender la eficacia jurídica de que se cumplan las mismas condiciones y requisitos para darle validez al negocio que él mismo exige para ese mismo tipo de negocio.
6. Problemas de las Fuentes del Derecho Eclesiástico.
Los principios son tres: - El principio de jerarquía, que establece la primacía de la Constitución sobre las demás fuentes.
- La competencia, que regula las relaciones entre la ley orgánica y la ley ordinaria, y las relaciones entre el derecho estatal y el derecho autonómico.
- La especialidad, la ley especial prevalece sobre la general.
El primer problema es el relativo a los acuerdos y la Constitución. Algunos autores mantienen que los acuerdos no son constitucionales, basando esa afirmación en que tienen su base en normas reguladas en el año 76. La realidad es que solo por la vía del derecho internacional cabe la denuncia o la discusión de los acuerdos.
El segundo problema trata sobre los acuerdos firmados con la Santa sede y la Ley Orgánica de Libertad Religiosa. El problema es determinar si la leu orgánica se aplica a la Iglesia católica o no, o lo que es lo mismo, si la ley orgánica ocupa un rango superior a los acuerdos. La respuesta es que el criterio que se aplica no es el de jerarquía sino el de competencia, y en consecuencia no se puede afirmar que la Ley Orgánica de Libertad Religiosa sea superior a los acuerdos (están en el mismo nivel).
El tercer problema son los acuerdos con la Santa Sede y con las demás religiones. El problema es si existe discriminación en favor de la Iglesia católica, lesionándose el principio de igualdad. La posición mayoritaria considera que precisamente el modo de evitar la discriminación es permitir que las confesiones religiosas firmen acuerdos. Otros consideran que los acuerdos con la Iglesia católica no son el ejemplo o paradigma sino que deberían ser ellos los que se asimilen a los firmados con el resto de confesiones. La realidad es que no se puede afirmar una discriminación en favor de la Iglesia católica toda vez que el contenido de los acuerdos responde precisamente a la especificidad, llamada de conciencia, de la confesión religiosa firmante, por tanto la única posible discriminación sería desde el punto de vista formal, no desde el material. Por otra parte, el principio personalista, que es el informador de la Constitución, obliga a los poderes públicos a regular el derecho de conciencia, e incluso permite establecer diferencias respecto a las creencias de los ciudadanos.
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