Tema 7 2/2 (2016)

Apunte Español
Universidad Universidad de Barcelona (UB)
Grado Criminología - 2º curso
Asignatura Tipologias penales
Año del apunte 2016
Páginas 5
Fecha de subida 23/04/2016
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III. CIBERACOSO SEXUAL Y EMBAUCAMIENTO DE MENORES. ACOSO SEXUAL. ACOSO POR FUNCIONARIO Arts. 183 ter, 184; 443–444 CP Ciberacoso sexual Art 183 ter.1 CP Se justifica su introducción como medio para combatir la conducta de adultos que, sirviéndose de tales tecnologías, se ganan la confianza de los menores con el objeto de entablar algún contacto con fines sexuales.
Estamos ante un acto preparatorio autónomamente castigado de los delitos de agresión y abuso sexual a menores de 16 años y de corrupción de menores. De ahí que de iniciarse los actos ejecutivos o consumar tales ilícitos, se proponga la solución del concurso de leyes a resolver por el principio de consunción.
Tres son los elementos que integran el tipo objetivo de esta infracción penal: a) se requiere el establecimiento de un contacto no corpóreo con un menor de 16 años a través de los medios descritos, que exige una respuesta por parte del menor; b) la existencia de una propuesta de encuentro entre sujeto activo y pasivo; c) la verificación de actos encaminados a la materialización de esta propuesta de acercamiento.
La propuesta de encuentro ha de verificarse por medio de actos externos encaminados a su materialización tales como la selección del lugar o la forma en que se efectuará dicho acercamiento.
Se ha incorporado un elemento subjetivo adicional al dolo, con los consustanciales problemas de prueba que ello comporta, consistente en la acreditación de una voluntad de comisión ulterior de estas infracciones penales.
Se han previsto varios subtipos agravados que determinan la imposición de la pena en su mitad superior atendiendo a los medios comisivos utilizados en el mencionado acercamiento. En concreto, los habilitados mediante coacción, intimidación y engaño.
Embaucamiento de menores Art 183 ter.2 CP El embaucamiento de menores, implica el establecimiento de contacto con un menor de 16 años realizando actos dirigidos a embaucarle para que le facilite o le muestre material pornográfico en las que aparezca un menor.
En esta modalidad delictiva el elemento subjetivo adicional al dolo incorporado al tipo penal se identifica con la finalidad de obtener material pornográfico en el que aparezca un menor.
La penalidad prevista para este tipo de conductas es la pena de prisión de 6 meses a dos años Acoso sexual Art. 184 CP Se define el acoso sexual como aquella situación en que se produce cualquier comporta- miento verbal, no verbal o físico no deseado de índole sexual con el propósito o el efecto de atentar contra la dignidad de una persona, en particular cuando se crea un entorno intimidatorio, hostil, degradante, humillante u ofensivo.
Varios son los mecanismos previstos en la normativa laboral para combatir el acoso sexual: a) el derecho de todo trabajador “al respeto de su intimidad y a la consideración debida a su dignidad, comprendidas la protección frente a ofensas verbales o físicas de naturaleza sexual”; b) forma de discriminación por razón de sexo, sancionada con la declaración de nulidad de la decisión unilateral del empresario o la persona que actúe en su nombre; c) su posible consideración como una lesión del derecho a la seguridad, salud e integridad física del trabajador que lo sufre; d) su inclusión en el catálogo de sanciones muy graves.
En la actualidad: a) se incrimina en el tipo básico el denominado “acoso ambiental”, caracterizado por encontrarse autor y víctima en una situación de igualdad en el plano jerárquico y la creación de una situación gravemente intimidatoria, hostil y humillante a la víctima ; b) se castiga en el tipo agravado el llamado “acoso de intercambio” o “chantaje sexual” en que la víctima se halla en una situación de inferioridad jerárquica o asimilable con respecto al autor, quien condiciona una decisión de orden laboral a su respuesta ofrecida al requerimiento sexual ; c) se contiene un subtipo hiperagravado aplicable a los dos anteriores en atención a la especial vulnerabilidad de la víctima por razón de edad, enfermedad o situación.
En el tipo básico se castiga la solicitud de favores sexuales de una persona a otra, existiendo entre ambas una “relación laboral, docente o de prestación de servicios, continuada o habitual”, que cause una “situación objetiva y gravemente intimidatoria, hostil y humillante”.
Se configura como un delito de mera actividad. No se precisa el contacto físico entre autor y víctima para entenderlo consumado, resultando suficiente el requerimiento de orden sexual realizado.
Dos son las conductas típicas contenidas en el subtipo agravado: a) Prevalimiento de superioridad laboral, docente o jerárquica: se requiere la existencia de una situación de superioridad entre autor y víctima.
b) Anuncio de causar a la víctima un mal relacionado con las legítimas expectativas: el mal debe ser serio, grave y verosímil, siendo posible su realización desde una perspectiva ex ante.
c) Particularmente compleja se presenta la relación concursal con el delito de amenazas condicionales (art.
171.1) conviviendo en la doctrina tres tesis: a) concurso de leyes a resolver a favor del delito de acoso sexual por especialidad; b) concurso de leyes a resolver por alternatividad; c) concurso ideal entre el delito de acoso sexual y el delito de amenazas condicionales.
Acoso por funcionario Arts. 443–444 CP Se regulan conductas de acoso sexual cometidas por autoridad o funcionario público, configurándose, como delitos especiales. Se protege la imparcialidad de las resoluciones de la Administración y el principio de igualdad de oportunidades.
La conducta típica consiste en la solicitud de favores sexuales a una persona que se encuentra en una posición de inferioridad con respecto al funcionario público. Estamos ante un delito de mera actividad, de tal forma que la conducta se consuma con la formulación de la solicitud.
IV. EXHIBICIONISMO Y PROVOCACIÓN SEXUAL. DELITOS RELATIVOS A LA PROSTITUCIÓN Y A LA CORRUPCIÓN DE MENORES Arts. 185–186; 187–188; 189 CP Exhibicionismo y provocación sexuales Arts. 185–186 CP Jur.may. considera que en los delitos de exhibicionismo y provocación sexual se protege el libre desarrollo de la personalidad de los menores. Mientras que parte de la doctrina entiende que se tutela cierta moral sexual colectiva.
Se castiga como delito de exhibicionismo la conducta de quien ejecute o haga ejecutar a otra persona actos de exhibición obscena ante menores de edad o personas con discapacidad necesitadas de especial protección.
Apriorísticamente, resulta difícil concretar el alcance del elemento normativo-social “actos de exhibición obscena”. La jurisprudencia condiciona su aplicación a la existencia de actos explícitos de provocación sexual, siendo insuficiente la mera exhibición del cuerpo humano desnudo.
Se castigan como delito de provocación sexual las conductas relativas a la venta, difusión o exhibición de material pornográfico por medios directos entre menores o personas con discapacidad necesitadas de especial protección.
En relación al controvertido concepto de “material pornográfico” resulta aquel “capaz de perturbar, en los aspectos sexuales, el normal curso de la personalidad en formación de los menores o adolescentes”. Si se trata de material pornográfico en el que intervienen menores o personas con discapacidad necesitadas de especial protección resulta de aplicación la conducta prevista en el art. 189.1 b).
Delitos relativos a la prostitución Arts. 187–188 CP Cuestiones generales En relación con la prostitución el ordenamiento penal se decanta por la atipicidad del comportamiento de la persona que se prostituye, limitándose a castigar determinadas conductas de aprovechamiento o favorecimiento de la prostitución ajena.
La jur.may. entiende por prostitución el mantenimiento de relaciones sexuales inicialmente libres por precio o equivalente, siempre y cuando, exista una mínima habitualidad. Mientras que en el art. 187 se castigan conductas relativas a la prostitución de mayores de edad, en el 188 se incriminan comportamientos en torno a la prostitución de menores de edad o personas con discapacidad.
Se contempla la responsabilidad penal de las personas jurídicas tanto en relación con las conductas relacionadas con la prostitución, como en relación con aquellas relacionadas con la pornografía infantil.
Conductas típicas Art. 187.1 CP a) Determinación al ejercicio de la prostitución o a su mantenimiento con violencia, intimidación, engaño o abuso Mediante la determinación coactiva (o mantenimiento coactivo) se doblega la voluntad de la víctima para obligarla mediante vis compulsiva a la realización de ciertos actos contra su libre albedrío.
Dada la estructura de la prostitución como un delito de estado o permanente determina que no quepa la apreciación de la continuidad delictiva.
b) Inducción, promoción, favorecimiento o facilitación de la prostitución de una persona menor de edad o persona con discapacidad necesitada de especial protección, así como el lucro y explotación.
Esta conducta en la práctica se concretó en la criminalización del cliente de prostitución de menores. La jur.may aceptó que cuando estamos en un supuesto de prostitución de jóvenes de 13 a 15 años la relación debía considerarse inicialmente punible, argumentan- do que a esa edad el ofrecimiento de dinero por parte del adulto podía considerarse suficientemente influyente para determinar al menor el acto de prostitución.
c) Explotación lucrativa con consentimiento.
La conducta típica sanciona a quien “se lucre explotando la prostitución de otra persona, aún con el consentimiento de la misma”. Algunos autores defienden la necesidad de acoger una interpretación restrictiva que condicione su aplicación más allá de la mera obtención de un lucro económico, castigándose la explotación vinculada al ejercicio no libre de la prostitución.
El legislador viene a especificar que habrá explotación cuando la víctima se encuentre en una situación de vulnerabilidad personal o económica o bien cuando se le imponga para su ejercicio condiciones gravosas, desproporcionadas o abusivas.
d) Solicitud, aceptación u obtención de relación sexual con menor de edad o persona con discapacidad necesitada de especial protección por precio o promesa.
La conducta no se vincula inicialmente a la prostitución (que requiere como se ha visto, una cierta habitualidad o un cambio cualitativo de sus comportamientos sexuales), sino a la conexión entre el comportamiento sexual y gratificación económica, castigando en todo caso el pago de sexo por dinero o equivalente, sin necesidad de valorar en qué medida se favorece, o no, su dedicación a la prostitución.
En este sentido, aquel comportamiento ejecutado por la misma persona que, a su vez, pretende realizar el acto sexual y no por un tercero, se reputará como típico, no exigiéndose la reiteración de la conducta del autor con el fin de que sus actos afecten a la indemnidad sexual del menor.
Tipos agravados Art. 187.2, 188.1, 2 y 3 CP Las agravaciones previstas en ambos artículos son numerosas, aunque pueden agruparse, en atención al sujeto pasivo, al sujeto activo y a la conducta realizada. En todo caso, debe destacarse que las agravaciones previstas, a excepción de la prevista por razón de la víctima menor de 16 años, no son extensibles a la conducta, consistente en solicitar, aceptar u obtener relación sexual con menor edad por precio o promesa. Las circunstancias agravatorias previstas son: a) En atención al sujeto pasivo: 1º víctima menor de 16 años: agravación cuya finalidad es reforzar la tutela otorgada a los niños mediante un incremento punitivo; 2º víctima sea especialmente vulnerable, por razón de su edad, enfermedad, discapacidad o situación.
b) En atención al sujeto activo: 1º prevalerse el culpable de su condición de autoridad, agente de ésta o funcionario público; 2º prevalerse de un relación de superioridad o parentesco]; 3º actuación conjunta de dos o más personas; 4º pertenencia a organización o asociación, incluso de carácter transitorio, dedicada a tales actividades.
c) En atención a la mayor peligrosidad de la conducta: 1º Si los hechos se cometen con violencia o intimidación; 2º Si se ha puesto en peligro de la vida o salud de la víctima por el culpable a título doloso o por imprudencia grave.
Concursos En los casos de prostitución forzada o abusiva de mayores de edad se impondrán las penas “sin perjuicio de las que correspondan por las agresiones o abusos sexuales cometidos sobre la persona prostituida”. Las penas señaladas para la inducción a la prostitución se impondrán “sin perjuicio de las que correspondan por las infracciones contra la libertad o indemnidad sexual cometidas sobre los menores y personas con discapacidad necesitadas de especial protección”.
Corrupción de menores Art. 189 CP Cuestiones generales En un claro paralelismo con el tráfico de drogas, se suele decir que se castiga todo el ciclo de la pornografía, incluyendo casos de pseudopornografía. Esto es, aquellos en que en la elaboración del material no han intervenido menores o personas con discapacidad necesitadas de especial protección directamente.
Entre las novedades introducidas por la LO 1/2015 destaca la introducción de una definición legal de pornografía infantil y personas con discapacidad necesitadas de especial protección de carácter totalmente extensivo. De tal forma se considera pornografía infantil todo material que represente de manera visual a un menor o persona con discapacidad necesitada de especial protección o a una persona que parezca menor, participando en una conducta sexualmente explícita, real o simulada, o sus órganos sexuales con fines principalmente sexuales.
El material no podrá calificarse como pornografía infantil cuando en realidad la persona que parezca menor de edad tenga en el momento de obtención de las imágenes al menos dieciocho años. Si el material incorpora una escena sexual protagonizada por una persona no identificada, no estando claro si es mayor o menor de edad, pero sin hacer mención a su minoría de edad y no relacionándola con la iconografía propia de menores (rasgos aniñados, vestido, peinado…) no deberá ser calificado como pornografía infantil a efectos penales.
La definición legal de pornografía infantil integra también la denominada pornografía virtual, al incluirse las imágenes realistas de un menor participando en una conducta sexualmente explícita o imágenes realistas de los órganos sexuales de un menor, con fines principalmente sexuales. No obstante, los dibujos o manga, entre otros, no podrán adquirir la calificación de material pornográfico al no poder entender que representa “imágenes realistas”.
El art. 189 faculta al juez o tribunal para adoptar las medidas necesarias para la retirada de las páginas web o aplicaciones de internet que contengan o difundan pornografía infantil o en cuya elaboración se hubieran utilizado personas con discapacidad necesitadas de especial protección, o, en su caso, bloquear el acceso a las mismas a los usuarios que se encuentren en territorio español.
Conductas típicas Captación o utilización de menores en espectáculos exhibicionistas o pornográficos o para elaborar material pornográfico.
Se castigan conductas de uso abusivo de menores o personas con discapacidad con especiales necesidades de protección, cuyo consentimiento para su realización carece de eficacia. Asimismo, se sanciona la financiación de las anteriores conductas, como una modalidad específica de inducción, y la obtención de lucro con esas actividades.
Producción, venta, distribución, exhibición u ofrecimiento de material en cuya elaboración se hubieran utilizado a menores, así como la facilitación de las conductas anteriores y la posesión con estos fines.
Este tipo penal ha permitido la sanción de conductas de gestión de páginas webs de claro contenido pornográfico con menores, así como los supuestos de tenencia de gran cantidad de material pornográfico compartido a través del programa “emule” o el intercambio de pornografía usando grupos clandestinos y chats.
Asistencia a espectáculos exhibicionistas o pornográficos en los que participen menores de edad o personas con discapacidad necesitadas de especial protección.
La participación de menores de edad o de personas con discapacidad en un espectáculo exhibicionista o pornográfico debe tener cierta relevancia para que adquiera relevancia penal. En todo caso, el sujeto activo debe ser conocedor de que las personas que participan en los mencionados espectáculos son personas vulnerables, por razón de la edad o por razón de discapacidad.
Adquisición o posesión para uso propio del citado material en cuya elaboración se hubieran utilizado a menores o personas con discapacidad necesitadas de especial protección.
Se incrimina la conducta consistente en la tenencia de material pornográfico referido a menores o personas con discapacidad para el propio uso.
Adicionalmente, el último inciso del precepto viene a equiparar la adquisición o posesión de pornografía infantil con el acceso a la misma haciendo uso de las tecnologías de la información y comunicación. En todo caso, deberá acreditarse la intencionalidad del sujeto en acceder a la pornografía infantil no siendo suficiente un mero acceso accidental o casual.
No impedir la continuación en la situación de prostitución o corrupción.
En este apartado se tipifica un tipo de omisión de garante configurado como un tipo mixto alternativo. Toda persona que tenga al menor de edad o persona con discapacidad bajo su potestad, tutela, guarda o acogimiento tiene una serie de deberes que debe cumplir en relación con su seguridad, protección e integridad. Se apreciará la existencia de delito, cuando estas personas, siempre y cuando tengan conocimiento de la situación de prostitución o corrupción en la que se encuentra el menor o persona con discapacidad, no hagan lo posible para impedir que el menor o persona con discapacidad se mantenga en la situación de prostitución o bien no acudan a la autoridad competente si carecen de medios para la custodia del menor o persona con discapacidad.
Hasta ocho son los supuestos de agravaciones específicas, aplicables a todas las conductas previstas en el art.
189.1. Son las siguientes: 1º) utilización de menores de 16 años; 2º) carácter particularmente degradante o vejatorio de los hechos; 3º) representación de niños o a personas con discapacidad necesitadas de especial protección que son víctimas de violencia física o sexual; 4ª) puesta en peligro de la vida o salud de la víctima, de forma dolosa o por imprudencia grave,; 5ª) notoria importancia del material pornográfico; 6ª) pertenencia del culpable a una organización o asociación; 7º) condición de ascendiente, tutor, curador, guardador, maestro o persona encargada del menor o persona con discapacidad, o que se trate de cualquier otro miembro de su familia que conviva con él o de otra persona que haya actuado abusando de su posición reconocida de confianza o autoridad; 8ª) reincidencia, este subtipo agravado debe ponerse en relación con el art. 190 que equipara la condena de juez extranjero a las sentencias nacionales a efectos de aplicar la circunstancia agravante de reincidencia.
Además se introduce otra circunstancia que de concurrir implicará la aplicación de la pena superior en grado a la que corresponda. Dicho subtipo será de aplicación cuando la conducta de utilización de menores sea cometida con violencia o intimidación.
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