LAS FUENTES DEL DERECHO (2015)

Apunte Español
Universidad Universidad Rey Juan Carlos (URJC)
Grado Relaciones Internacionales + Ciencia Política y Gestión Pública - 1º curso
Asignatura Derecho civil
Año del apunte 2015
Páginas 10
Fecha de subida 24/06/2017
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TEMA 3: LAS FUENTES DEL DERECHO I.
CONCEPTO. ENUMERACIÓN Y JERARQUÍA: ART.
1.1 C.C.
LAS FUENTES (ART. 1.1 C.C.): cómo nace el derecho, cómo se crean las normas, el origen de estas.
La fuente normativa más importante es la Ley (por jerarquía también).
Las normas también pueden ser costumbres. El concepto de norma jurídica es más amplio que el de ley. No todas las normas son leyes. La ley es un tipo de norma; es una manera de producir leyes.
A. LA LEY 1) SIGNIFICADO Las leyes emanan del poder legislativo del Estado, de la potestad normativa de este.
Las leyes se aprueban en el Parlamento: el poder legislativo.
v Poder Ejecutivo: hacer efectiva la ley à Gobierno.
v Poder Legislativo: potestad normativa à Parlamento.
En los parlamentos autonómicos se pueden aplicar leyes, que son exclusivas de esa CCAA.
v Poder Judicial: vela por que se aplique la ley à Jueces.
2) REQUISITOS ( Para que la leyes se aprueben.) Ø LEGITIM IDAD INTERNA No puede haber una ley en contra de la Constitución; no pueden crearse leyes inferiores que estén en contra de las normas superiores.
Tampoco pueden haber leyes que vayan en contra de la moral pública.
Si hay leyes de este tipo puede pedirse que se invaliden.
Ø LEGITIM IDAD EXTERNA: SANCIÓN, PROMULGACIÓN, PUBLICACIÓN Una vez que ya se ha votado y aprobado la ley, para que entre en vigor es necesario la sanción y promulgación, que en la actualidad son actos más bien formales, pero necesarios.
Estas dos actividades corresponden al Rey, cuya figura está regulada en la Constitución. El Rey debe sancionar y promulgar; esto viene por un poder histórico que tenían los reyes al veto de una ley; aunque hoy día ya no tiene derecho a veto. El monarca no se puede oponer a las leyes porque estamos en una Monarquía Parlamentaria.
La promulgación (firma del Rey): antiguamente, significaba que el monarca la aprobaba; en la actualidad, es un acto formal y sin ella NO puede entrar en vigor dicha ley.
Y la publicación: es un paso muy importante, siempre se exigen en nuestro país. Sin excepción, todas las leyes tienen que estar publicadas para ser efectivas. Y esto es así porque la ley tiene que llegar a todos los ciudadanos para que la conozcan.
Si no se cumple esto, la ley no puede entrar en vigor.
Por ello, cuando hablamos de ley, hablamos de norm a jurídica escrita.
3) LÍMITES TEMPORALES Ø ENTRADA EN VIGOR: ART. 2.1 C.C. – VACATIO– VACATIO: periodo vacante, donde la ley no se aplica aunque esté publicada, que suele ser de 20 días, se da ese periodo de tiempo para que el ciudadano pueda conocerla.
Es una ley dispositiva. Pero siempre se aplican después de su publicación.
Ø FIN DE LA VIGENCIA: ART. 2.2 DEL C.C. – DEROGACIÓN– Se puede dar el caso de que hayan leyes que regulen lo mismo pero sean incompatibles porque no se ha dicho en la más reciente que queda derogada la anterior, se sobreentiende este hecho.
Cuando hay una ley que se deroga, suele haber un tiempo de transición. Ej.: la Ley de Arrendamientos. Esto se hace para no perjudicar situaciones anteriores, para mantenerlas en el tiempo.
Una ley derogada no se reactiva nunca. Lo que puede tener es una vigencia en el tiempo para casos especiales antes de su derogación.
Art.2.3.: las leyes penales y sancionadoras nunca pueden tener efectos retroactivos. Sin embargo, pueden haber leyes con efecto retroactivo solo cuando son beneficiosas para el sujeto, a veces con unos requisitos.
4) TIPOS DE LEYES. JERARQUÍA Se suele diferenciar entre leyes ordinarias y orgánicas.
v LEYES ORGÁNICAS Son las más importantes, son superiores a las ordinarias.
Son las leyes destinadas a regular las materias más importantes que tenemos. La Constitución establece cuáles son estas materias a las que se dirige.
Ej.: régimen electoral general, estatutos de autonomías, universidad, … Como son materias muy importantes, requieren un conceso especial: mayoría absoluta de los miembros del Parlamento.
o Mayoría absoluta: mitad + 1 de los miembros del congreso como mínimo.
o Mayoría simple: que hayan más a favor que en contra.
v LEYES ORDINARIAS NO son tan trascendentes como las primeras porque NO afectan a materias tan importantes. Son las materias que no están reservadas para la Ley Orgánica, el resto de leyes.
Basta con la mayoría simple para que quede aprobada.
v LEYES AUTONÓM ICAS Se aprueban en el parlamento autonómico.
El gobierno, NO tienen en principio poder legislativo, pero sí puede legislar de forma excepcional a través de dos figuras, no pasa por el Congreso: v DECRETOS LEGISLATIVOS – ART. 82º Son casos, no puede ser materia de Ley Orgánica.
Las Cortes, el Congreso, lo que hacen es delegar en el Gobierno. Porque hay veces que tienen muchos temas pendientes y no dan abasto. Pero es de manera excepcional, de forma expresa, con un plazo. Lo que hace el Gobierno es, que en base a las pautas marcadas, crea leyes.
v DECRETO LEY Son casos en los que el Gobierno, sin que nadie les ordene, por urgente necesidad, legisla. NUNCA materia de Ley Orgánica. Siempre tiene un carácter provisional, una vez que se promulga, tiene que pasar por el control del Parlamento y que el Congreso lo apruebe o no. Tiene un plazo para ser convalidado. Para no deslegitimar al Congreso.
Art.86 de la Constitución.
v NORM AS DE DERECHO COM UNITARIO España, como parte de la Unión Europea, tiene que asumir normas que se aprueban en esta; ya que, algunas leyes, son de contenido comunitario, pero con aplicación directa en nuestro país.
Cuando este derecho comunitario se aprueba, en los organismos europeos, pasa a ser norma española.
v TRATADOS INTERNACIONALES Son leyes españolas también porque se aplican en nuestro país, aunque tengan una extensión internacional.
Ejemplo de la OTAN, DDHH, en materia de pesca, … v CONSTITUCIÓN La Constitución española tiene que coexistir con la Norma Europea (de derecho comunitario) y con los tratados internacionales. Hay una discusión para decidir cuál está por encima de cuál.
Y, por debajo, nos encontramos con las leyes orgánicas. Seguidamente están las leyes ordinarias y etc.
Por tanto, tanto la Constitución, como las normas de derecho comunitario y los tratados internacionales, son las leyes más importantes; por lo que NO deben contraponerse entre ellas.
Una norma europea NO puede contravenir la Constitución de ningún país miembro. Para ello, cada país tiene su representante para defender sus intereses.
B. LA COSTUMBRE 1) CONCEPTO Y CARACTERES La costumbre es una forma de construir normas jurídicas. Es una práctica continuada/reiterada, efectiva, de una determinada conducta/comportamiento.
Es un comportamiento que se repite.
Ø NORM A JURÍDICA. DERECHO NO ESCRITO Además de ser una norma/mandato, es derecho NO escrito. A diferencia de la ley, no tiene como requisito estar recogida en un documento.
Ø DERECHO DE ORIGEN EXTRA-ESTATAL Es un derecho de origen extra-estatal, es decir, nace directamente de los ciudadanos.
Se trata de un comportamiento que llevan a cabo un grupo social en una determinada época y se transmite en el tiempo, y acaba afianzándose como norma.
Ø FORM A DE EXPRESIÓ N O M ANIFESTACIÓN También, la costumbre, es una forma de expresión. Tiene que haber un uso continuado, tiene que ser una práctica en vigor para que se pueda considerar norma.
Ø ES UNA FUENTE SUBSIDIARIA Es una fuente subsidiaria/secundaria, en derecho estatal común.
Por tanto, cuando hay un conflicto, se busca una ley; ya que la costumbre está por debajo de la ley.
La costumbre es una figura que se encuentra en pocas ocasiones, en el ámbito de derecho civil. Se pueden encontrar más bien en ámbitos rurales.
Es derecho internacional, sobretodo público, sí que hay muchas normas a través de costumbres.
2) REQUISITOS. ART. 1.3 DEL C.C.
Ø M ORALIDAD. ORDEN PÚBLICO Una ley no puede contravenir ni la moral ni a otra ley. Tampoco puede ir en contra del orden público.
La costumbre hay que aprobarla, porque como no necesita de documento escrito, hay que demostrar que existe.
Las costumbres se pueden hacer normas pero NO derecho.
Ø USO SOCIAL. OPNIO LURIS Tiene que haber un uso social, en zonas determinadas. Tiene que ser una práctica continuada y duradera en el tiempo. De manera pública, libre y externa.
Es un convencimiento social, lo que hace es fijar esta norma.
Hay una convicción social de que esa costumbre es una norma.
No aparece en el C.c. pero es exigido.
3) CLASES Ø COSTUM BRE “CONTRA LEGEM ” Es una costumbre que va en contra de una ley, la contradice.
Este tipo de costumbres no pueden existir porque la ley se aplica en primer lugar.
No se admiten porque el sistema de fuentes las excluye.
Ø COSTUM BRE “SECUNDUM LEGEM ” Son costumbres que interpretan una ley.
No pueden haber costumbres interpretativas, porque las costumbres están para crear normas y no para interpretarlas. Y además, son normas secundarias, ¿ La ley marca sus propio criterios de interpretación.
Ø COSTUM BRE “PRAETER O EXTRA LEGEM ” La costumbre regula cuestiones NO previstas en la ley, es decir, que la ley no las regula.
Estas son las que SÍ valen, es done tienen sentido. Ya que no hay leyes que regulen esto y, por tanto, no se contradicen.
4) PRUEBA: ART. 1.3 DEL C.C. –PRINCIPIO IRUA NOVIT CURIA– Los jueces tienen que conocer el derecho. – traducción – La costumbre hay que aprobarla, porque hay que alegarla. Ya que si se incumple una costumbre se puede llevar a juicio. El juez NO tiene por qué conocer la costumbre/práctica de esa zona, por tanto, hay que demostrar que esa ley existe y está vigente, es decir, que es norma.
Al juez NO se le exige que se sepan las costumbres ni el derecho extranjero.
C. PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO: ART. 1º.4 C.C.
1) CONCEPTO Son normas jurídicas que recogen una serie de creencias y convicciones sociales. Quedan asentadas normas de convivencia.
Tienen su base en una creencia moral y ética del derecho.
2) FUNCIONES Ø FUENTE DEL DERECHO Aparte de ser normas, son principios que orientan a todo el derecho. Siempre están presentes en todo el ordenamiento.
Ø CARÁCTER INFORM ADOR DEL ORDENAM IENTO JURÍDICO Los principios generales “están llamados a iluminar y orientar el sistema, no a construir ellos mismos un sistema ni, mucho menos, un contrasistema” – Busnelli –.
C.c.: “fuentes del ordenamiento jurídico español… los principios generales del Derecho. Advirtiendo a continuación que los principios generales del Derecho se aplicarán en defecto de ley o costumbre, sin perjuicio de su carácter informador del ordenamiento jurídico” (art. 1º.4).
3) PLASMACIÓN No hay ninguna regulación escrita en la que se recojan estos principios, ya que no son leyes. Es decir, carecen de texto canónico: pueden expresarse de muy diversas maneras, sin que en ningún momento las palabras puedan servir de apoyo a al interpretación.
Pero sí tienen que ser conocidas por los jueces porque son derechos.
Además, el juez, el intérprete en general, pueden recurrir a nuevos principios cuando necesidades sobrevenidas de la evolución e las ideas, sociedad y técnica lo requieran.
4) APLICACIÓN En la Ley, tenemos recogidos principios generales que quedan establecidos como normas. Por tanto, se pueden acudir a ellos.
En realidad, cualquier litigante está legitimado para deducir principios de cualquier clase y alegarlos en la demanda o la contestación. Los tribunales, por su parte, en teoría deben aplicar con la misma vinculación que la ley los principios generales (“todo principio de Dº lleva consigo la necesidad de su estricta observancia” a falta de ley y costumbre; si bien la existencia de cas principio al no constar como la de la ley, es cuestionable).
II.
JURISPRUDENCIA A. CONCEPTO: ART. 1.6 C.C.
Cuando hablamos de las decisiones del Tribunal Supremo.
Art. 1º.6: “doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del Derecho”.
B. REQUISITOS Ø CARÁCTER REITERADO Tienen que haber como mínimo dos sentencias en el mismo sentido bajo un supuesto semejante o similar para que se cree una doctrina à jurisprudencia.
“la doctrina legal no puede derivar de una sola sentencia, ya que se requiere que sean varias e idénticas las que la sancionen”.
Puede pasar que para casos similares pero analizados en momentos temporales diferentes, se den sentencias diferentes; por lo que no se va a crear una doctrina.
Ø IDENTIDAD El Tribunal Constitucional afirma que el principio de igualdad en la aplicación de la ley impone que un mismo órgano judicial no puede aplicar un mismo precepto de manera distinta en casos sustancialmente iguales y que cuando el órgano en cuestión considere que debe apartarse de sus precedentes tiene que ofrecer para ello una fundamentación suficiente y razonable. En consecuencia, en numerosos casos ha declarado nulas sentencias recurridas en amparo, ordenando al órgano de que proceden que vuelva a pronunciarse.
C. FUNCIONES Si el Tribunal Supremo crea jurisprudencia, crea doctrina, por lo que se puede apelar a ella a la hora de aplicar las normas e interpretarlas.
Esta doctrina que se crea, es una forma de encaminar el Derecho pero NO crea normas/derecho. Por ello, el Supremo No crean Derecho –positivo–, ni los jueces, por la jurisprudencia; ya que NO es fuente de Derecho porque no enriquece el ordenamiento.
III.
EQUIDAD Ø CONCEPTO Y FUNCIONES – Art. 3.2º – Es un criterio muy importante, que hay que tenerlo en cuenta a la hora de aplicar la norma en casos concretos y evitar momentos de injusticia material.
Hay que moderar la norma a las circunstancias de cada caso. La norma es igual para todos, pero no todos los casos son iguales; por tanto, para evitar irregularidades, hay que analizar las circunstancias.
La solución de un problema jurídico es equitativa cuando es humana y proporciona a las circunstancias del problema y a las de las partes.
La equidad NO es fuente de Dº.
En el Derecho civil actual la equidad desempeña diversas funciones.
• Arbitraje de equidad: el árbitro decide “según su saber y entender”. En este caso, no se aplica una norma fija preexistente y reiterable; al contrario, se prescinde de las normas y se emite el fallo ad casum, de modo que ante un evento idéntico el pronunciamiento de otro árbitro podría ser el opuesto sin incurrir en ilegalidad.
No es esta equidad la que ahora nos interesa.
En el ámbito del arbitraje, el particular decide no ir a la vía judicial, sino que se va al arbitraje en su ámbito. Pero es solo en casos muy puntuales (no sirve para materia penal).
El que decide, que actúa como árbitro NO es juez.
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