tema 8 (2015)

Apunte Español
Universidad Universidad de Málaga
Grado Derecho - 2º curso
Asignatura Derecho Penal I
Año del apunte 2015
Páginas 4
Fecha de subida 04/05/2016
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Apuntes elaborados personalmente combinando las explicaciones de clase con los manuales. Muy claros y bien organizados.

Los temas marcados con una (i) son los más importantes de cara a examen.

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TEMA 8: EL DELITO COMO ACCIÓN TÍPICA  EL TIPO DE LO INJUSTO Y CONCEPTOS AFINES El segundo requisito para que exista delito es que la acción tiene que estar tipificada, es decir, para que la acción constituya delito tiene que estar comprendida en un tipo de lo injusto previsto en el CP o en una ley penal especial.
Eso se deriva del principio de legalidad de los delitos y las penas (artículo 10 CP y 1.1 CP: no se castigará una acción u omisión que no estuviera prevista como delito en una ley anterior).
Eso significa en la práctica que la acción o la omisión deben estar contenidas en una figura delictiva en el CP o en una ley penal especial, y dentro de esa figura delictiva, que esté prevista en el tipo de lo injusto.
Ello nos lleva a determinar dos conceptos que son afines pero son distintos:   A la figura delictiva pertenecen en principio todas las características externas o internas a las que se supedita la aplicación de una pena.
Al tipo de lo injusto pertenecen solo los elementos que fundamentan lo ilícito de ese comportamiento, es decir, la desvaloración de un comportamiento. Por tanto, quedan fuera los elementos que pertenecen a la figura delictiva pero que aluden a la antijuricidad, la culpabilidad o de la punibilidad.
- Ej. Artículo 72: delito de coacción: el que sin estar legítimamente autorizado obligue a otro a realizar una conducta que no quiere hacer. Éste es un elemento que pertenece a la antijuricidad, pero no a la tipicidad.
- Lo mismo ocurre en el delito de omisión de socorro: el hecho contrario a la ley es el de que una persona encuentre a otra en grave peligro y no la socorra, pero no el hecho de que se exija que lo haga sin poner en riesgo su propia persona (es un elemento que define la culpabilidad, pero no forma parte del injusto).
- Cuando en el delito de atentado contra un jefe de Estado para aplicar una pena más grave que si se tratara de otra persona se exige el principio de reciprocidad, es decir, que el otro país actuara del mismo modo. Éste es un elemento de la punibilidad, pero no de la tipicidad.
 EVOLUCIÓN DEL CONCEPTO DE TIPO DE LO INJUSTO Este concepto ha sido elaborado por la ciencia penal alemana, dando lugar a la teoría mayoritaria.
1.
El primer autor que formula un concepto de tipo penal fue BELING, apartándose de la vieja concepción del tipo que lo entendía como el conjunto de todos los elementos del delito. Para él el tipo es una parte de la ley penal y a él pertenecen únicamente los elementos objetivos de la figura delictiva que tienen que estar comprendidos por el dolo.
Esta fórmula parte de dos premisas: - La distinción clara entre la antijuricidad y la culpabilidad a través de la contraposición objetivo/subjetivo: los elementos objetivos de la figura delictiva pertenecen a la antijuricidad y los subjetivos a la culpabilidad.
- La pretensión de distinguir entre el hecho objetivo y la valoración de ese hecho, y eso lleva a que se desgaje de la antijuricidad el presupuesto fáctico o el tipo (elemento objetivo).
Por tanto, el concepto de tipo para BELING tiene un carácter solo descriptivo y es valorativamente neutral, de manera que la tipicidad aparece como una categoría autónoma de la antijuricidad: - 2.
- Tipicidad: adecuación de la conducta al tipo legal previsto en la figura delictiva. Una conducta será típica cuando realiza los elementos objetivos de la figura delictiva.
Antijuricidad: viene comprendida por la infracción de las normas del ordenamiento jurídico en su conjunto. Una conducta típica, además, puede ser antijurídica o no: lo será cuando vaya en contra de las normas del ordenamiento jurídico. No lo será cuando concurra una causa de justificación.
MAYER: mantiene de la tesis de BELING la separación entre tipicidad y antijuricidad, pero rechaza que la tipicidad tenga un carácter valorativamente neutral, porque: La tipicidad constituye el principal indicio de que la conducta es antijurídica.
En la descripción de esos elementos objetivos, el legislador utiliza a veces elementos normativos, que implican una valoración, y por tanto no tiene un carácter meramente descriptivo. Ej.: delito de falsedad de documento público: hay que valorar cuando un documento es público, oficia o mercantil.
1 Este concepto tuvo reflejo en la doctrina española.
3.
- SAUER Y MEZGER: nos ofrecen un concepto de tipo que se concibe como un tipo de lo injusto. Según estos autores, la tipicidad se convierte en un elemento claramente valorativo, porque es la categoría del delito donde se realiza la valoración jurídico-penal que nos permite distinguir cuando una conducta es lícita o ilícita penalmente.
Dicen que el tipo de lo injusto es el fundamento de la antijuricidad, y no ya solo un indicio (como afirmaba Mayer), ya que mediante el tipo: Bien se acota las formas de injusto que tienen relevancia para el derecho penal.
O bien señala la antijuricidad en conductas no prohibidas previamente. Ej. incesto: no está prohibido por el ordenamiento jurídico, pero se establece un tipo penal, según el cual, si se dan determinadas circunstancias constituye delito.
Por tanto, al tipo pertenecen, según estos autores, todos los elementos que fundamentan lo injusto de una conducta delictiva.
Es el portador de la desvaloración jurídico-penal. A pesar de esto, la conducta típica deja de ser antijurídica si concurre una causa de justificación. Por ello, a pesar de la estrecha relación entre antijuricidad y tipicidad, ésta tiene un lugar independiente con respecto a la antijuricidad.
Esta postura tuvo una amplia recepción en España. Algunos autores matizaron el concepto, ya que consideran que el tipo se limita a concretar o señalar lo injusto, según se trate de figuras que aparecían o no previamente en el ordenamiento jurídico, pero rechazan que el tipo constituya el fundamento de la antijuricidad, ya que ello llevaría implícita la admisión de que el injusto penal es siempre específico y distinto cualitativamente del ilícito civil o administrativo.
 TEORÍA DE LOS ELEMENTOS NEGATIVOS DEL TIPO.
Es un paso más respecto a la teoría mayoritaria. Con esta teoría se da un paso cualitativo en el acercamiento de las dos categorías: antijuricidad y tipicidad, hasta el punto de que se van a superponer parcialmente. Parten de que el tipo de lo injusto está formado por todos los elementos que sean relevantes para determinar la antijuricidad de una conducta. Por tanto, está formado por: - 1.
- 2.
Los elementos positivos del tipo: es decir, los que fundamentan lo injusto específico de esa conducta delictiva. Ej. delito de homicidio: los elementos positivos serían la acción de matar, el resultado de muerte, el dolo, etc.
Los elementos negativos: que no concurra ningún elemento fáctico que sirva de base a una causa de justificación. Ej. Si el homicidio se llevó a cabo en legítima defensa, no constituye delito. Estos no deben confundirse con formulación negativa de un elemento negativo del delito. Ej. delito de hurto: sustraer un objeto ajeno sin la voluntad de su dueño.
Si partimos de la teoría de los elementos negativos del tipo: Cuando concurre una causa de justificación, ello determina, no sólo que queda excluida la antijuricidad, sino también la tipicidad, ya que para afirmar el tipo es necesario que no se den presupuestos que sirvan de base a causas de justificación.
La creencia errónea por parte del sujeto de que concurren las circunstancias que sirven de base a una causa de justificación da lugar a un error de tipo que excluye el dolo, porque la ignorancia versa sobre un elemento del tipo.
Resolución del caso según la teoría mayoritaria: Ej. Un padre no deja salir a su hija de noche. Ella se escapa. Cuando intenta volver por la ventana, el padre se despierta porque escucha un ruido y creyendo que es alguien que intenta agredir a su hija, le dispara y lo mata. El padre cree que actúa en legítima defensa. Se da la acción de matar, el objeto es una persona humana, y hay un resultado de muerte (realiza el tipo objetivo). Además hay dolo, que es la conciencia de que se dan los elementos anteriores: es consciente de que está disparando a una persona para matarlo (también realiza el tipo subjetivo).
Por tanto, la conducta es típica.
Lo que ocurre es que no se dan los elementos objetivos de la antijuricidad, porque creía que actuaba amparado en el derecho, en base a la legítima defensa, por tanto, estamos ante un error de prohibición. Por tanto, será responsable de un homicidio doloso atenuado.
Según la tent: realiza una acción de matar, dirigida a una persona y con resultado de muerte. Pero no concurren los elementos negativos del tipo, porque no se dan los presupuestos de una causa de justificación. Tenemos que decir que la conducta no es dolosa, porque él no es consciente de que no se dan los presupuestos que él cree. Si el error fuera invencible, la conducta no sería ni dolosa ni típica. Pero si fuera vencible… Si partimos de la teoría mayoritaria, ese error sería de prohibición, que si fuera relevante daría lugar a una responsabilidad dolosa atenuada.
2  ARGUMENTOS A FAVOR Y EN CONTRA DE LA TEORÍA DE LOS ELEMENTOS NEGATIVOS DEL TIPO: - A favor de la teoría mayoritaria: no existe una diferencia sustancial entre los elementos positivos y los elementos negativos (ausencia de circunstancia que sirven de base a causas de justificación). Por tanto, aunque vienen reguladas en la última parte general del CP, solo es por razones de mera técnica legislativa, para no repetirlas en cada figura delictiva, pero en realidad no hay diferencia sustancial entre ellos. Por eso, al no haber distinción, la teoría negativa los incluye en el tipo.
Inconveniente: Este argumento no es convincente, ya que si fuera así bastaría con que concurriese un solo elemento de la causa de justificación correspondiente para que la conducta dejara de ser típica. Sin embargo, para la teoría de los elementos negativos del tipo, es necesario que concurran todos los elementos que sirven de base a una causa de justificación. Por tanto, lo que hay es un tipo permisivo y un tipo de lo injusto referido a una norma.
Ej. En el homicidio, el tipo objetivo está formado por la acción de matar, por el resultado de muerte, y por la relación de causalidad entre la acción y el resultado. En el momento que falta alguno de estos elementos, la conducta ya no es típica. Si afirman que los elementos negativos tienen el mismo valor, en el momento que faltara uno de ellos la conducta dejaría de ser típica. Sin embargo, ellos exigen que se den todos los elementos.
- Los partidarios de la teoría de los elementos negativos del tipo afirman que no se puede equiparar el error sobre las circunstancias que sirven de base a una causa de justificación y el error sobre la antijuricidad de la conducta, porque en el primer caso la idea que tiene el autor sobre lo que es lícito o ilícito coincide con la que tiene el derecho, cosa que no ocurre en el segundo caso. Se trata de un error sobre los elementos negativos pero del tipo, no de la antijuricidad.
Ej. En el primer caso el padre mata al sospechoso suponiendo que se dan las circunstancias que sirven de base a una causa de justificación, es decir, que actúa conforme a derecho (cree que esa conducta es lícita porque trata de salvar a su hija y lo hace en legítima defensa), y por tanto, su idea es la misma que la del legislador. Conclusión: el sujeto tiene una idea correcta de lo que es lícito o ilícito, aunque se ha equivocado al analizar los elementos fácticos.
Esto es distinto a que el hombre piense que puede matar a otra persona porque la conducta no es ilícita. En este caso el sujeto tiene una idea distinta al ordenamiento jurídico sobre lo que está permitido y lo que no.
  Sin embargo, este argumento no es convincente por los siguientes motivos:  - No en todos los casos el sujeto que actúa erróneamente tiene la misma idea que la que tiene el derecho. Lo que no es justo es equiparar el error sobre las circunstancias que sirven de base a una causa de justificación y el error sobre un elemento del tipo, porque no es igual el que no sabe lo que hace, al que sabe lo que hace pero cree hacerlo de forma justificada.
Esta teoría da lugar a resultados político-criminalmente contraproducentes:  Según esta teoría, el sujeto que actúa con error invencible sobre los presupuestos de una causa de justificación no realiza el tipo, y por tanto el hecho deja de ser antijurídico. De ser así, la víctima no podrá repelerlo en legítima defensa.
 Según esta teoría, no sería punible la participación de un tercero que, conociendo el error, coopera o induce a repeler al presunto agresor. Ej. el dueño de la tienda intenta agredir al sospechoso, y la cajera aún sabiendo que no es el ladrón de la otra vez, le proporciona una pistola para que dispara. De esta manera, si el dueño parte de un error invencible, su conducta no sería antijurídica, y por tanto no se podría hacer responsable a la cajera como partícipe de una conducta que no es típica ni antijurídica (esto es contraproducente, porque sí debería culparse).
 Da lugar a lagunas importantes de punibilidad en aquellos códigos en los que rige el principio de excepcionalidad del castigo de las conductas imprudentes. En la mayoría de los códigos, entre ellos en el nuestro, se incluyen en el CP sólo los delitos imprudentes más graves junto a los dolosos. Ej. un error que sea fácilmente vencible sobre los presupuestos que sirven de base a una causa de justificación, según esta teoría excluye el dolo, y daría lugar a la impunidad si se trata de un código donde rige el principio de excepcionalidad.
 CONCEPTO DE TIPO DE LO INJUSTO ADOPTADO Pertenecen todos los elementos o circunstancias que fundamentan lo injusto específico de una figura delictiva. Normalmente están descritos en la figura delictiva de la parte especial, aunque no siempre es así. Por ejemplo, en los delitos imprudentes (delito de homicidio imprudente: el que por imprudencia grave causare la muerte de otro…).
3 Ocurre lo mismo en los delitos de comisión por omisión: alguien no realiza la acción que impediría que se produjera un resultado. Si esa persona tiene una posición de garante sobre la víctima, es responsable en el mismo nivel que si hubiera realizado la acción. Ej. Madre que deja de alimentar a su hijo y éste muere. La madre es responsable y se le imputa el delito de muerte, aunque no haya realizado esa acción de matar, sino una omisión.
Hay autores que han afirmado que al tipo de lo injusto pertenece solo la descripción de la materia de la prohibición o el mandato. Ello no es del todo cierto, ya que no es la mera descripción, sino que es más que eso. Ej. Una norma no puede prohibir que se produzca un resultado, sino solo la realización de una acción encaminada a conseguir ese resultado.
Por tanto, al injusto pertenecen todos los elementos o circunstancias que fundamentan lo injusto específico de una figura delictiva aunque no estén descritos en la ley, ni pertenezcan a la materia de prohibición o mandato: - Condiciones objetivas de imputabilidad.
Circunstancias agravantes o atenuantes previstas en los artículos que supongan una mayor o menor gravedad del injusto, porque la ausencia de ellas no excluyen la presencia del injusto de ese delito.
Aquellas circunstancias que son aplicables a uno o varios tipos específicos. Otra cosa distinta es aquellas circunstancias, agravantes o atenuantes que dan lugar a un tipo agravado o atenuado a partir de un tipo básico. Si una conducta realiza el tipo de lo injusto de una figura delictiva será antijurídica, salvo que concurra una causa de justificación.
 LA EXCLUSIÓN DEL TIPO Se han elaborado dos teorías sobre la exclusión del tipo: 1.
TEORÍA DE LA ADECUACIÓN SOCIAL: fue formulada por Welzel, y según esta teoría quedan excluidas del tipo del injusto aquellas conductas que, aunque formalmente están incluidas dentro del tipo, se mantienen dentro del orden social, histórico, normal de la comunidad. Ej. delito de cohecho: regalarle a un funcionario algo por navidad, formalmente, realizaría el tipo. Sin embargo, sería una conducta que se mantiene dentro del orden social normal.
Esta teoría ha sido criticada por tener un criterio impreciso e innecesario.
 Al ser impreciso atenta contra la seguridad jurídica. La imprecisión radica en que los partidarios de esta teoría no se ponen de acuerdo en determinar cuándo una conducta es adecuada socialmente. Algunos afirman que lo será cuando observe el cuidado objetivamente debido. Otros lo rechazan.
 También es innecesario porque se puede llegar a la misma conclusión o resultado mediante una interpretación teleológica y restrictiva.
2.
TEORÍA DE LA INSIGNIFICANCIA: también fue formulado por un autor alemán, y viene a decir que quedan excluidas del tipo aquellas lesiones insignificantes de los bienes jurídicos. Este criterio se distingue de la anterior porque no supone la total aprobación de la conducta, sino que solo se tolera dada la escasa gravedad de la conducta. Ej. Vamos conduciendo y queremos adelantar, pero alguien va ocupando el otro carril conduciendo a velocidad reducida. En principio diríamos que supone delito de coacción, pero al ser la lesión del bien jurídico es tan insignificante, la conducta quedaría fuera del tipo. Otro ejemplo podría ser una injuria a otra persona pero en la intimidad, sin que nadie se entere, por tanto no tiene relevancia.
Este criterio también ha sido criticado porque:  Es incompatible con la seguridad jurídica, de manera que si seguimos este criterio, los casos de poca importancia quedarían confiados a la doctrina y a la jurisprudencia, y el criterio siempre sería discutible, ¿hasta dónde se considera el límite de la poca gravedad?.
 Además, es incompatible con la configuración de las faltas del Libro III del CP: se recogen las lesiones leves que, según este criterio, no serían relevantes.
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