Tema 23: La Fianza (2014)

Apunte Español
Universidad ESADE (URL)
Grado Administración y Dirección de Empresas (BBA) + Derecho - 2º curso
Asignatura Derecho Civil II
Año del apunte 2014
Páginas 7
Fecha de subida 03/11/2014
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Marcos  Sauquet  Trías         Contratos  en  especial   Derecho  Civil  II  –  Tema  23     Tema  23:  La  fianza   Concepto  y  caracteres.  Clases   Queda   regulada   al   final   del   libro   cuarto   del   Código   Civil,   en   los   artículos   1.822   a   1.856.  Queda  regulado  con  la  prima  y  la  hipoteca  ya  que  son  las  tres  garantías  por   excelencia.   Tratan   de   ofrecer   refuerzos,   pluses   de   protección   al   acreedor   ante   un   eventual  incumplimiento  del  deudor.       Consiste  en  que  un  sujeto  distinto  del  deudor  se  obliga  a  cumplir  ante  el  acreedor   en  caso  de  que  el  deudor  no  lo  haga.  Surge  un  nuevo  derecho  de  crédito  a  tenor  del   cual  si  el  deudor  no  cumple  cumplirá  el  fiador.  Este  es  el  concepto  del  contrato  de   fianza   como   garantía   especifica.   Sin   embargo   en   el   lenguaje   común   se   utiliza   también  de  una  manera  genérica  para  hacer  referencia  a  otras  figuras  de  garantía   como   la   fianza   en   arrendamientos.   También   se   utiliza   de   manera   genérica   para   hacer   referencia   a   las   situaciones   en   que   un   sujeto   garantiza   un   contrato   en   cuestión   mediante   otro   instrumento   jurídico   (avales   bancarios   por   ejemplo).   Sin   embargo  no  será  a  estas  acepciones  a  las  que  nos  referiremos  sino  a  la  fianza  como   tal.       La  fianza  que  vemos  es  que  un  tercero  se  obliga  a  pagar  una  obligación  de  otro  en   caso  que  éste  no  cumpla.     Elementos  fundamentales:   • Accesoriedad:  únicamente  tiene  sentido  la  obligación  del  fiador  en  tanto  en   cuanto   exista   la   obligación   que   garantiza.   La   obligación   del   fiador   es   accesoria  del  fiador  principal  por  lo  que  si  no  hay  obligación  principal  por   haberse   extinguido,   ser   nula…   la   obligación   del   fiador   tampoco   existe.   Necesita  de  la  obligación  principal  para  subsistir  y  para  nacer.     • Subsidiariedad:  Es  una  característica  natural  de  la  fianza  pero  que    a  veces   puede   no   existir.   El   fiador   tiene   la   obligación   de   cumplir   la   fianza   si   el   deudor  principal  incumple.  Normalmente,  eso  significa  que,  por  un  lado,  el   fiador   no   tiene   obligación   de   cumplir   si   el   deudor   principal   no   ha   incumplido   y,   por   otro,   se   debe   tratar   de   ejecutar   los   bienes   del   deudor   primero   para   exigirle   después   el   pago   al   fiador   (esto   último   se   denomina   beneficio  de  exclusión).  En  otras  palabras,  únicamente  se  le  podrá  exigir  el   pago  al  fiador  en  tanto  en  cuanto  sea  imposible  cobrar  la  deuda  del  deudor   principal.   No   estamos   ante   deudores   solidarios   que   funcionen   de   manera   equivalente  a  uno  y  otro  sino  ante  otra  figura  jurídica.     Existe   la   fianza   solidaria   que,   con   carácter   general,   excluye   el   beneficio   de   exclusión.   Consiste   en   que   el   acreedor   puede   ir   contra   el   fiador   en   el   momento   en   que   el   deudor   ha   incumplido,   no   tiene   ni   que   intentar   la   ejecución   de   los   bienes   del   deudor.   Asimismo,   si   se   pacta   se   puede   transformar  al  fiador  en  un  deudor  cosolidario  excluyendo  expresamente  la   subsidiariedad.       186   Marcos  Sauquet  Trías         Contratos  en  especial   Derecho  Civil  II  –  Tema  23       El   contrato   de   fianza   es   obligacional,   consensual,   no   hay   requisitos   de   forma.   Sin   embargo   la   fianza   nunca   se   presume   por   lo   que   se   debe   pactar   expresamente,   nunca  de  manera  tácita.       El  contrato  de  fianza  puede  ser  oneroso  o  gratuito.  Es  posible  que  en  el  contrato  de   fianza   (que   se   celebra   entre   acreedor   y   fiador),   el   acreedor   le   pague   una   remuneración   al   fiador.   Normalmente   es   gratuito   dado   que   al   fiador   lo   busca   el   deudor  por  relaciones  amicales.  Podrá  suceder  que  el  deudor  pague  al  fiador  una   compensación,  sin  embargo  ésta  será  una  obligación  y  negocio  jurídico  autónomo   del   contrato   de   fianza   entre   fiador   y   acreedor.   Como   consecuencia   de   que   sea   un   contrato  distinto,  si  el  deudor  no  paga  al  fiador  en  la  relación  jurídica  que  tienen  el   fiador  seguirá  obligado  a  la  fianza  pactada  con  el  acreedor.     La  garantía  al  acreedor  es  el  único  motivo  que  justifica  la  fianza  por  lo  que  la  causa   no   se   contamina   de   los   pactos   que   hayan   hecho   deudor   o   fiador   entre   ellos.   Al   tener   causa   abstracta,   incluso   si   el   contrato   entre   acreedor   y   fiador   tiene   una   remuneración   y   el   acreedor   no   la   satisface   el   fiador   estará   obligado   a   pagar   la   fianza  de  ser  exigible.     Tipos  de  fianza:   • En  función  del  origen:   o Convencional:  vienen  por  pacto  entre  partes   o Legal   o   judicial:   un   sujeto   está   obligado   a   afianzar   una   obligación   porque   lo   dice   una   ley   o   un   juez.   Está   obligado   a   buscar   un   fiador.   Se   materializará  también  a  través  de  un  contrato.       • Simple/compuesto   o Simple:  yo  afianzo  la  obligación  de  otro   o Compuesta   o   compleja:   yo   afianzo   la   obligación   de   uno   y   mi   obligación  como  fiador  la  afianza  otro  sujeto  (subfiador).       • Limitada/ilimitada   o Limitada:  Garantiza  simplemente  el  capital  prestado  y  los  conceptos   expresados   con   detalle   en   el   contrato   de   fianza.   Ejemplo:   capital   e   intereses.   o Ilimitada:  Se  garantiza  todo  tipo  de  capital,  intereses,  gastos,  costes,   daños…   que   puedan   surgir   a   consecuencia   de   la   obligación   principal.   Para  que  sea  ilimitada  se  debe  establecer  con  claridad  pues  sino  se   entenderá  que  es  limitada.     • Civil/Mercantil   o Civil:  Está  en  el  Código  Civil   o Mercantil:   Tiene   una   regulación   muy   escueta   en   el   C.   de   c.   (439   a   442).   La   mercantil   obligatoriamente   se   debe   constituir   por   escrito.   En  el  ámbito  mercantil  más  allá  de  lo  que  es  propiamente  la  fianza  se   han  desarrollado  multitud  de  figuras  de  garantía  personal.         187   Marcos  Sauquet  Trías       Sujetos,  objeto  y  forma     Contratos  en  especial   Derecho  Civil  II  –  Tema  23     Los   sujetos   del   contrato   de   fianza   son   el   fiador   y   el   acreedor.   El   deudor   no   tiene   porque  ser  parte  del  contrato,  puede  darse  incluso  contra  la  voluntad  del  deudor  y   con  su  desconocimiento  (en  cuyo  caso  tendrá  ciertas  consecuencias.  Si  no  sabe  que   hay  un  fiador  no  le  puede  perjudicar  la  existencia  de  un  contrato  de  fianza).       Para   ser   fiador   nos   remitimos   a   las   normas   de   capacidad   generales.   La   mayoría   de   la  doctrina  considera  que  el  menor  emancipado  puede  fiar.       La   obligación   afianzada   puede   ser   de   hacer,   no   hacer   o   de   dar.   Incluso   las   obligaciones   futuras   pueden   ser   afianzadas,   sin   embargo   éstas   estarán   sujetas   a   una  condición  futura.  No  será  exigible  hasta  que  exista  la  obligación  principal.  La   obligación   garantizada   debe   ser   siempre   una   obligación   válida   y   eficaz   en   tanto   en   cuanto  la  fianza  es  accesoria  a  ésta.     Si   yo   soy   el   fiador   de   una   obligación   y   hay   un   problema   de   validez   de   la   misma   puedo   alegarla   frente   al   acreedor   (1.   Si   está   anulada   opondré   la   nulidad.   2.   Si   no   está   anulada   podré   suspender   el   pago   hasta   que   se   ejercite   la   anulación).   Sin   embargo,   el   1.824   Cc   prevé   una   excepción:   si   la   causa   de   nulidad   es   una   excepción   puramente  personal  del  deudor,  que  tienen  que  ver  con  la  incapacidad  o  la  minoría   de  edad,  el  fiador  no  puede  oponerla  para  paralizar  la  reclamación  que  le  hace  el   acreedor.   En   este   caso   aún   habiéndose   declarado   nula   la   obligación   principal   la   obligación   del   fiador   es   válida   y   se   convierte   en   una   obligación   autónoma   excepcionando  el  régimen  natural  de  accesoriedad  de  la  fianza.     Ahora  bien,  hay  una  excepción  a  la  excepción:  En  las  obligaciones  de  un  menor  que   consistan  en  préstamos  si  la  obligación  del  menor  se  anula  la  del  fiador  también.  Si   la  obligación  asumida  por  el  menor  es  de  cualquier  otro  tipo  sí  que  será  válida  la   fianza  sin  embargo.       La  fianza  no  puede  ser  mayor  que  la  obligación  principal  que  se  asegura,  esto  no   significa   que   solo   afiance   el   capital   sino   que   puede   hacer   lo   propio   respecto   intereses  también  e  incluso  respecto  daños  y  perjuicios…  En  definitiva,  el  fiador  no   puede  obligarse  a  más  que  el  deudor  ni  en  cantidad  ni  en  condiciones.       La  fianza  civil  tiene  libertad  formal  pero  deberá  ser  expresa.  La  fianza  mercantil  se   debe  efectuar  por  escrito.       La  relación  fiador/acreedor  y  fiador/deudor   Fiador-­‐Acreedor   La   obligación   principal   del   fiador   con   el   acreedor   será   cumplir   si   el   deudor   no   cumple.       Además,  el  fiador  tiene  derecho  al  denominado  beneficio  de  excusión:  consiste  en   el   derecho   a   que   primero   se   intente   la   ejecución   del   patrimonio   del   deudor   para   después   poder   acudir   al   fiador.   Existe   siempre   salvo   en   los   siguientes   supuestos   (1.831  Cc):   1. Que  se  pacte  que  la  fianza  sea  solidaria,     2. Que  el  fiador  haya  renunciado  al  derecho  de  excusión     188   Marcos  Sauquet  Trías         Contratos  en  especial   Derecho  Civil  II  –  Tema  23     3. Que  el  deudor  esté  en  situación  insolvencia.   4. Que   el   deudor   no   pueda   ser   demandado   judicialmente   dentro   del   Reino.   Significa  básicamente  que  es  difícil  demandar  al  deudor  en  España.       Este   beneficio   de   excusión,   que   acontecerá   cuando   no   concurra   ninguno   de   los   cuatro  supuestos  mencionados,  consiste  en  oponerse  a  las  exigencias  del  acreedor   pero  señalando,  siempre,  contra  que  bienes  del  deudor  puede  ir  el  acreedor.       En   general   en   la   mayoría   de   contratos   de   fianza   se   excluye   del   beneficio   de   excusión.       Si   se   ha   producido   algún   comportamiento   por   parte   del   acreedor   que   hiciese   imposible   al   fiador   subrogarse   respecto   de   los   derechos   y   créditos   que   tenía   el   acreedor  se  extinguirá  la  fianza.  Sucedería  esto  cuando,  por  ejemplo,  el  acreedor  ha   renunciado  a  la  garantía,  en  cuyo  caso  el  fiador  podrá  oponerse  al  pago.     También   podrá   oponerse   al   cumplimiento   el   fiador   cuando   el   acreedor   haya   pactado   con   el   deudor   circunstancias   que   fuesen   perjudiciales   para   el   fiador.   Se   agrava   la   posición   del   fiador   por   alargar   el   plazo,   aumentar   el   capital   prestado…   Si   perjudican   el   fiador   y   alteran   las   condiciones   esenciales   de   la   obligación   garantizada  (efectuando  una  novación  extintiva  de  la  inicial)  la  fianza  se  extingue.   Si   se   trata   de   alteraciones   menores   meramente   modificativas   nunca   podrán   perjudicar  al  fiador  por  lo  que  la  fianza  subsiste.       Si  la  obligación  principal  es  nula  también  se  extinguirá  la  fianza.       También  podrá  oponer  motivos  personales  del  fiador  frente  al  acreedor.  Ejemplo:   compensación.     Fiador-­‐Deudor   En  principio  el  fiador  no  tiene  que  tener  relación  con  el  deudor  dado  que  se  pacta   con   el   acreedor,   sin   embargo   lo   normal   es   que   haya   una   relación   entre   el   deudor   y   fiador  (personal).  Por  esto  hablamos  de  que  existe  una  relación  previa  entre  fiador   y   deudor:   relación   de   cobertura.   Esto   significa   que   el   fiador,   si   observa   que   el   deudor   se   comporta   de   una   manera   imprudente   y   que   le   va   a   ser   imposible   cobrar   del  deudor  después  tiene  la  acción  de  cobertura.  Esto  consiste  en  que  el  fiador  vaya   al   deudor   y   le   solicite   que   le   releve   de   la   fianza   (en   cuyo   caso   haría   falta   el   consentimiento  del  acreedor)  o  que  le  garantice  la  deuda  (en  cuyo  caso  el  deudor   le   podrá   decir   que   no   tiene   bienes).   A   efectos   prácticos   esta   acción   es   completamente   inútil,   sin   embargo   no   está   de   más   tenerla   en   nuestro   imaginario   teórico  de  acciones  irrealizables.       El  fiador  que  ha  cumplido  la  obligación  garantizada  tiene  derecho  de  reembolso  y   de  subrogación:     • Reembolso   significa   recuperar   lo   que   ha   pagado.   Tiene   derecho   a   recuperar   la   cantidad   total   de   la   deuda   más   los   intereses   legales   desde   que   el   fiador   comunica   al   deudor   que   ha   pagado,   los   gastos   generados   después   de   comunicar   al   deudor   que   le   han   requerido   para   el   pago   y   los   daños   y     189   Marcos  Sauquet  Trías         Contratos  en  especial   Derecho  Civil  II  –  Tema  23     perjuicios   cuando   procedan.   Respecto   a   esto   último   como   norma   general   tendrá   derecho   a   que   se   le   resarzan   los   daños   y   perjuicios   sufridos   que   vayan   más   allá   de   los   intereses   legales.   Si   la   fianza   era   gratuita   tiene   derecho  a  todos  los  daños  y  perjuicios  generados  (ya  sean  previsibles  o  no).   Si   la   fianza   era   onerosa   con   el   deudor   tendrá   derecho   a   los   daños   y   perjuicios  que  fuesen   previsibles   y,   solo   si   ha   habido   dolo,   tendrá   derecho   también  a  los  imprevisibles.       • Subrogación  significa  subrogarse  en  los  derechos  que  tuviese  el  acreedor.       En  ocasiones  el  deudor  se  podrá  oponer  al  pago:   • Excepciones  por  pago  anticipado:  si  el  fiador  paga  antes  del  vencimiento  no   podrá  exigir  el  reembolso  hasta  que  llegue  el  momento  de  vencimiento.   • Excepciones   por   doble   pago:   si   el   fiador   paga   sin   notificar   al   deudor   y   el   deudor  paga  también  el  deudor  no  tendrá  porque  pagar  al  fiador.   • Excepciones   personales   que   él   como   deudor   tuviese   al   acreedor   y   excepciones   derivadas   de   la   obligación   garantizada.   Esto   se   las   podrá   oponer   cuando   el   fiador   haya   pagado   sin   avisar   al   deudor   pues   sino   el   deudor  mismo  las  habría  opuesto.       Extinción   Siempre   que   se   extinga   la   obligación   garantizada   se   extinguirá   la   fianza   por   aplicación  del  principio  de  accesoriedad  (con  la  excepción  ya  mencionada).     También  puede  extinguirse  porque  se  pacto  por  un  plazo  limitado  y  se  ha  cumplido   ese  plazo.     También  puede  acontecer  la  condonación  de  la  obligación  del  fiador.       También  extinguirá  por  confusión  entre  acreedor  y  fiador  o  entre  deudor  y  fiador.       Se  extinguirá  también  por  alterar  las  garantías  u  elementos  esenciales  del  contrato   sin  consentimiento  del  fiador.       Fianza  solidaria  y  cofianza.  Subfianza   La   fianza   solidaria   existe   cuando   se   renuncia   al   beneficio   de   exclusión   o   cuando   se   pacte  expresamente.  Se  puede  pactar  la  solidaridad  de  manera  más  simple  o  más   cualificada.   La   forma   más   cualificada   consistirá   en   que   llegado   el   vencimiento   el   acreedor  podrá  solicitar  el  pago  al  fiador  directamente.  Esto  no  significa  que  sea  un   codeudor   pues   nunca   deberá   asumir   parte   de   la   deuda   ya   que   después   podrá   reclamarle  al  deudor  la  totalidad  de  lo  pagado.       La   cofianza   se   da   cuando   existen   varios   fiadores.   Varios   autores   discuten   si   hace   falta   que   lo   sean   por   un   mismo   contrato   o   si   con   que   hayan   varios   bastará   para   aplicar  las  normas  del  Cc  de  cofianza  (1.837  y  1.844  a  1.846).  Nos  quedaremos  con     190   Marcos  Sauquet  Trías         Contratos  en  especial   Derecho  Civil  II  –  Tema  23     esta   última   idea.   Los   cofiadores   responden   mancomunadamente   a   menos   que   se   haya  estipulado  expresamente  la  solidaridad  (como  sucede  en  la  teoría  general  de   las  obligaciones).   Serán   cofiadores   solidarios   cuando   se   haya   pactado,   cuando   renuncien   a   que   la   deuda  sea  mancomunada,  cuando  uno  de  ellos  esté  en  situación  de  concurso  y  no   pueda   cumplir,   cuando   alguno   de   ellos   no   pueda   ser   demandado   en   territorio   español.   Por   tanto,   la   relación   de   confianza   funciona   de   manera   mancomunada   salvo   que   se   cumplan   los   requisitos   vistos   previamente   que   son   los   mismos   requisitos  que  para  la  renuncia  al  beneficio  de  excusión.     Si   un   cofiador   paga   toda   la   deuda   podrá   reclamar   que   cada   uno   de   los   demás   cofiadores   le   pague   la   cuota   que   le   correspondía   a   los   demás   cofiadores   así   pues   podrá   ir   tanto   contra   el   deudor   como   contra   los   cofiadores   respecto   de   su   parte.   Esto   sucederá   aún   cuando   haya   hecho   el   pago   sin   haber   estado   obligado   a   pagar   el   100%  de  la  cuota.  El  mecanismo  consistente  en  reclamar  a  los  cofiadores  el  pago   de  la  parte  de  la  deuda  que  afianzaban  podrá  suceder  cuando  a  él  como  fiador  le   hayan   reclamado   judicialmente   el   pago   de   la   deuda   o   que   el   deudor   esté   en   situación  de  concurso.       La   subfianza   consiste   en   que   otro   fiador   afianza   la   deuda   del   fiador.   No   tiene   porque   conocer   el   subfiador   al   fiador.   El   subfiador   después   podrá   reclamar   al   fiador,  no  al  deudor  pues  su  obligación  acontece  con  el  fiador  y  no  con  el  deudor.     Si   por   confusión   fiador   y   deudor   pasan   a   ser   la   misma   personas   se   extingue   la   fianza   pero   subsiste   al   subfianza   (1.848).   El   subfiador   no   tiene   porque   serlo   de   todos  sino  que  únicamente  a  aquél  pactado  (lo  mismo  sucede  en  cuanto  al  fiador   en  una  deuda  con  varios  deudores).  Si  nada  se  pacta  garantizará  la  totalidad  de  la   deuda.       Garantías  personales  atípicas:  cartas  de  patrocinio  y  garantía  a  primera   demanda                                   191   Marcos  Sauquet  Trías       Índice  T23     Contratos  en  especial   Derecho  Civil  II  –  Tema  23     Tema  23:  La  fianza  ...........................................................................................................  186   Concepto  y  caracteres.  Clases  ...............................................................................................  186   Sujetos,  objeto  y  forma  ............................................................................................................  188   La  relación  fiador/acreedor  y  fiador/deudor  .................................................................  188   Fiador-­‐Acreedor  ......................................................................................................................................  188   Fiador-­‐Deudor  .........................................................................................................................................  189   Extinción  ......................................................................................................................................  190   Fianza  solidaria  y  cofianza.  Subfianza  ...............................................................................  190           Garantías  personales  atípicas:  cartas  de  patrocinio  y  garantía  a  primera  demanda  .........................................................................................................................................................  191   192   ...