Tema 2: Fuentes del Derecho Privado (2012)

Apunte Español
Universidad ESADE (URL)
Grado Administración y Dirección de Empresas (BBA) + Derecho - 1º curso
Asignatura Derecho civil I
Año del apunte 2012
Páginas 6
Fecha de subida 10/10/2014
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Marcos  Sauquet  Trías   Derecho  Civil  I  –  Tema  2   Tema 2: Fuentes del Derecho Privado La expresión fuentes del derecho se refiere a de donde nace el derecho. Las Fuentes del Derecho son las fuerzas y los grupos sociales y los órganos públicos legitimado para establecer normas jurídicas en un país y también los modos de producción y manifestación de estas normas. Se puede utilizar el concepto en dos sentidos: • Material: El autor de las normas, el que produce las normas jurídicasàSoberanía popular (El estado crea la ley a través del parlamento, la sociedad crea la costumbre y la comunidad da lugar a los principios generales del derecho) • Formal: Vías de expresión de la norma jurídica, la manera que tiene de manifestarseàArtículo 1.1 Cc (Código Civil): las fuentes del ordenamiento jurídico español son la ley, la costumbre y los principios generales del derecho. Esto no es del todo cierto, por ejemplo, en derecho penal no hay delito sin ley así pues la costumbre y los principios generales del derecho no son fuente en este caso.
Organización de las fuentes del derecho en sentido formal: Se utilizan dos criterios básicos para organizar el sistema de fuentes del derecho y así solucionar problemas de contradicciones entre ellos: • Jerarquía: El ordenamiento jurídico ha establecido un orden de preferencias para las distintas normas jurídicas (Articulo 1 Cc): o Constitucionalidadà Ninguna norma puede contradecirse a la constitución (ley de leyes), toda norma jurídica del estado español debe adecuarse a ella. Si una ley se contradice con la constitución ésta será declarada inconstitucional y eliminada del sistema.
o Ley o Costumbre o Principios generales del derecho • Competencia: Cuando haya una colisión entre las normas estatales y las normas autonómicas, dado que las instancias territoriales tienen reconocida capacidad legislativa, la norma válida dependerá de quien tenga distribuida la competencia, si el estado o la comunidad autónoma.
El reparto de competencias está establecido en la constitución (Art. 148 y 149).
El Código Civil Estatal establece un orden de prelación de las Fuentes del Derecho que es: ley, costumbre, principios. Así pues, como reza el artículo primero, la costumbre solo regirá en defecto de ley y los principios en defecto de ley o costumbre.
Corresponde a las Comunidades Autónomas con Derecho civil propio la fijación de sus sistema de fuentes propio en materia civil.
Fuentes del Derecho: La ley La palabra ley puede ser utilizada con tres significados distintos: • Genérico: Ley como sinónimo de derecho Marcos  Sauquet  Trías   Derecho  Civil  I  –  Tema  2   • • Amplio: Ley como Derecho escrito emanado del poder público estatal en cada caso competente (tanto el poder legislativo como el poder ejecutivo).
Estricto: Normas escritas que emanan del único poder que tiene la capacidad de crear leyes, del poder legislativo.
Cuando hablamos de ley como fuente del Derecho siempre nos referimos al concepto de ley en sentido material o amplio.
Los caracteres que constituyen el texto legal tienen una importancia inconmensurable, no únicamente porque la ley debe ser formulada en palabras, sino porque además debe tener un carácter taxativo. Así pues los caracteres que constituyen una ley han sido escogidos muy cuidadosamente para que no puedan ser interpretados de manera errónea, así pues éstos no pueden ser modificados bajo ningún concepto.
Las características que presenta la ley (en sentido amplio) son dos: • La ley es una norma jurídica escrita siguiendo un procedimiento establecido que si no se respeta implica que no es válida • Las leyes surgen de los poderes estatales, a diferencia de la costumbre la ley no aparece de manera espontanea, hay premeditación Requisitos para la validez de una ley: • Legitimidad, respeto al orden jerárquico • Solemnidad en la confección de la norma, se debe respetar escrupulosamente el procedimiento establecido Existen dos tipos de divisiones utilizadas para poder clasificar las leyes: ley en sentido amplio/estricto y ley en sentido formal/material.
La primera de estas clasificaciones ya ha sido mencionada en esta misma pagina. Esta clasificación conlleva una especial controversia debido a que cuando el ordenamiento jurídico hace referencia a la ley, muchas veces es difícil determinar si la esta tratando en sentido amplio o estricto.
La segunda de estas clasificaciones se basa en si la ley en cuestión contiene actos extensivos a la generalidad de los ciudadanos o no. Así pues, hablamos de reglas en sentido meramente formal cuando estas contienen actos singulares no extensivos a la generalidad de los ciudadanos, y de reglas en sentido material cuando su contenido refiere a la generalidad de los ciudadanos.
Las leyes en sentido estricto se pueden clasificar en ordinarias y orgánicas.
Entre estos tipos de leyes existe una relación de competencia y no de jerarquía. Es decir que no se diferencian por su importancia, sino por las materias que se otorgan a cada una y el procedimiento de aprobación que conllevan.
Las leyes orgánicas son, según el art. 81 CE, las relativas al desarrollo de los derechos fundamentales y de las libertades públicas, las que aprueben los Estatutos de Autonomía y el régimen electoral general, y las demás previstas en la Constitución. Además, debido a que las leyes orgánicas tratan materia más fundamental y de principio, precisa mayores formalidades para su Marcos  Sauquet  Trías   Derecho  Civil  I  –  Tema  2   aprobación, modificación o derogación, pues exige la mayoría absoluta del Congreso, en una votación final sobre el conjunto de proyecto.
Las leyes ordinarias son aquellas que tratan materia no orgánica, es decir aquella materia no contemplada en el artículo 81.1 CE. Así pues, estas leyes están sometidas a un régimen de elaboración más flexible.
Pasando a hablar del concepto de Ley en sentido amplio, se puede decir que hay ciertos casos en los que el poder ejecutivo hace de legislador con atribuciones substitutorias y extraordinarias. Estos decretos emitidos por el gobierno pueden ser de dos tipos: • Decretos legislativos: Según el artículo 82.1 CE las Cortes podrán delegar en el Gobierno la potestad de dictar normas con rango de ley sobre materias determinadas. Esta delegación legislativa debe ser concedida al Gobierno de forma expresa y con fijación de plazo para su ejercicio. Hay dos tipos manifestaciones de la delegación legislativa: o Leyes de bases: Tienen como objetivo señalar unas orientaciones o directrices a fin de que el Gobierno redacte los textos legales más extensos y complicados.
o Textos refundidos: Estos textos no innovan el ordenamiento, sino que el Gobierno se limita a reordenar una serie de leyes dispersas y promulgadas en épocas distintas, despojándolas de lo derogado en cada una y formando con los preceptos de ellas un texto coherente.
• Decretos-leyes: Según el artículo 86 CE, en caso de extraordinaria y urgente necesidad, el Gobierno podrá dictar disposiciones legislativas provisionales que tomarán la forma de Decretos-leyes y que no podrán afectar al ordenamiento de las instituciones básicas del Estado, a los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos regulados en el Título Primero, al régimen de las Comunidades Autónomas, ni al derecho electoral general. Los decretos-leyes deberán someterse al Congreso dentro de los treinta días a partir de su promulgación para su convalidación o derogación.
Fuentes del Derecho: La costumbre La costumbre no es Derecho escrito, no se expresa a través de palabras. Es una norma jurídica no escrita que ha surgido a partir de una reiteración de comportamiento de conducta que se ha mantenido durante suficiente tiempo.
Es una norma jurídica surgida de una norma social. Si una costumbre se incumple ésta puede ser impuesta.
Características que presenta la costumbre: • La costumbre es norma jurídica. Así pues si se cumplen los requisitos para su aplicación podrá ser impuesta, como cualquier norma jurídica, de forma coactiva.
• Es una norma no escrita, cosa que la distingue de la ley.
• Es una norma extra-estatal, no está creada por el estado sino por la sociedad.
• Es una norma de creación gradual, requiere un cierto tiempo para que se establezca.
Marcos  Sauquet  Trías   Derecho  Civil  I  –  Tema  2   • Es una norma de creación espontanea, no está premeditada ni hay ningún plan detrás de la costumbre.
Las costumbres se clasifican según su relación con la ley. Clases de costumbres: • Costumbres según la ley (secundum legem): Se ocupa de un supuesto que ya está previsto por la ley y lo resuelve de un modo parecido.
(Actualmente esto ya no es válido) • Costumbres contra ley (contra legem): Se ocupa de un supuesto que ya está previsto por la ley pero lo resuelve de una manera diferente.
(Actualmente esto ya no es válido) • Costumbres extra-ley (extra legem): Se ocupa de los supuestos que la ley no contempla (Art. 1.3 Cc) También se pueden clasificar según si son: • Generales: Se aplica al conjunto del estado • Regionales: Se aplica a una única región • Locales: Se aplica a una única localidad Requisitos de existencia que debe cumplir la costumbre para poder ser considerada norma jurídica: • Racionalidad: Para que una costumbre pueda valer como norma jurídica no debe ser contraria a la moral o al orden público.
• Uso: La práctica que reiterada a lo largo del tiempo pasa a ser costumbre. Para ser considerada costumbre el uso debe ser: público, libre, reiterado y uniforme y generalizado. Para que pase de un mero uso social a una costumbre es necesario que de solución a un conflicto.
• “Opinio iuris”: Se necesita la convicción de la sociedad de que eso es derecho, de que el comportamiento que se suele seguir siempre debe seguirse de manera obligatoria.
Requisitos para la aplicación de la costumbre como norma jurídica, una vez demostrado que esta existe: • Falta de ley aplicable al supuesto. Si existe una ley se aplica siempre la ley y no la costumbre, acorde con la jerarquía de las fuentes del derecho.
• Alegación y prueba de la costumbre. La costumbre debe ser probada por el sujeto que desea la aplicación de la costumbre, dado que los jueces no tienen porque conocer la costumbre.
Fuentes del Derecho: Principios generales del derecho Solo se aplican si no se puede encontrar ni una ley ni una costumbre aplicable para el caso. Son los criterios básicos, principios elementales, que inspiran el ordenamiento jurídico y se corresponden con nuestros valores de vida y convivencia. Los principios generales del derecho se contemplan en el artículo 1.4 del CCE y están muy relacionados con el Art. 1.7 CCE, que dice que todo juez debe encontrar una solución al caso que se le presenta.
Hay dos grandes teorías sobre que son los principios generales del Derecho: Marcos  Sauquet  Trías   Derecho  Civil  I  –  Tema  2   • • Iusnaturalista: Sostiene que los principios generales del derecho son las verdades jurídicas compartidas y universales. Son prelegales, pues primero aparecen los principios generales del derecho y después el ordenamiento jurídico. Son los principios de derecho natural.
Positivismo: Los principios jurídicos se desprenden por inducción del propio ordenamiento jurídico. Mediante un proceso de abstracción, a partir del ordenamiento jurídico se pueden obtener los principios generales del derecho. Son postlegales, pues están en el ordenamiento jurídico y se tienen que obtener de este.
Funciones de los principios generales del Derecho: • Aplicación como fuente del Derecho subsidiaria de segundo grado (visión positivista).
• Carácter informador, informan al ordenamiento jurídico (visión iusnaturalista).
La equidad El artículo 3.2 del Código Civil se refiere a la equidad otorgándole cierto valor.
La equidad consiste en la justicia del caso concreto, en dar una sentencia justa teniendo en cuenta todos los factores que intervienen. Los jueces no pueden resolver únicamente basándose en la equidad, pues la equidad no es fuente del derecho de nuestro ordenamiento jurídico. La equidad actúa como remedio contra la abstracción de la norma, sirve para individualizar la norma abstracta a un caso concreto, intentando que así, se obtenga la resolución más justa.
Las funciones que el artículo 3.2 Cc concede a la equidad son: • Interpretativa: "la equidad habrá de ponderarse en la aplicación de las normas”. La equidad debe tomarse en consideración en la interpretación de la norma de acuerdo con algunos aspectos hermenéuticos.
• Sustitutiva: en ocasiones la propia ley se remite a la equidad para que el juez resuelva una situación concreta, en estos casos se podrá resolver únicamente acorde a la equidad. Solo se puede resolver en base a la equidad si la ley expresamente lo permite.
La jurisprudencia Jurisprudencia, en un sentido amplio dentro de la actualidad jurídica, se refiere a los pronunciamientos de todos los tribunales de justicia.
En un sentido estricto, la jurisprudencia es la doctrina que emana de forma reiterada de las sentencias del Tribunal Supremo y, respecto a los derechos civiles autonómicos, de las sentencias emitidas por los Tribunales Superiores de justicia de la comunidad autónoma correspondiente.
Requisitos de la jurisprudencia: • Debe emanar del Tribunal Supremo o, si se trata de derecho civil autonómico, del Tribunal Superior de justicia de la comunidad autónoma.
Marcos  Sauquet  Trías   Derecho  Civil  I  –  Tema  2   • • • Hace falta reiteración (tal como se explica en el artículo 6 CCE). Es decir que ante un mismo caso haya igualdad de criterio en la aplicación de la norma, al menos en dos sentencias. Si no ha habido un mínimo de 2 sentencias no hay jurisprudencia.
Solo sale de las sentencias del tribunal, nunca de los autos. Dentro de las sentencias solo crearan jurisprudencia los fallos y la ratio decidendi (aquellos argumentos jurídicos que son decisivos para la resolución a la que llega el juez) En el Tribunal Supremo cada sala solo puede crear jurisprudencia de sus competencias. Así pues la sala social solo creará jurisprudencia en ámbito laboral, la sala civil solo creará jurisprudencia en ámbito civil… *En una sentencia hay: • Antecedentes de (derecho?) • Fundamentaos de derecho o Ratio decidendi: aquellos argumentos jurídicos que son decisivos para la resolución a la que llega el juez o Obiter dicta: argumentos por los que se pasa pero no son decisitvos • Fallo La jurisprudencia, según el artículo 1.6 del CCE, no es fuente del derecho, sino que ayuda a interpretar y dar sentido a unas normas que ya existen , no se las inventa. No añade nuevas normas jurídicas al ordenamiento jurídico.
El papel de la jurisprudencia es complementar el ordenamiento jurídico, es decir que su función es guiar, completar, ayudar a dar un significado concreto a las normas jurídicas. Dado que muchas normas jurídicas son muy abiertas, la jurisprudencia ayuda a concretarles, a darle un significado concreto a la norma general. Así pues, se le da un valor de pronostico a los valores jurídicos.
A pesar de esto la justicia del tribunal supremo no es vinculante, los jueces son independientes, no tienen superiores jerárquicos.
Además, ningún juez ni tribunal está vinculado por sus condiciones anteriores, aunque actualmente se requiere que justifique el porque de una diferente decisión para dos situaciones muy parecidas.
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