Resumen Libro Introducción al Derecho (2016)

Resumen Español
Universidad Universidad Pompeu Fabra (UPF)
Grado Economía - 1º curso
Asignatura Introducción al derecho
Año del apunte 2016
Páginas 36
Fecha de subida 09/10/2017
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Índice 1.1. Recursos escasos. Asignación económica y restricciones.............................................................3 1.2. Prescripciones normativas institucionalizadas..............................................................................3 1.3. Dilemas sociales. Interacción y coordinación...............................................................................4 1.3.1. El dilema del prisionero.........................................................................................................4 1.3.2. El incentivo a traicionar.........................................................................................................4 1.3.3. Función estratégica del Derecho............................................................................................5 1.4. Intervención del Estado en la economía de mercado....................................................................5 1.4.1. Títulos de propiedad, moneda y garantía de los pactos.........................................................5 1.4.2. Fallos de mercado..................................................................................................................5 1.4.2.1. Externalidades................................................................................................................5 1.4.2.2. Poder de mercado...........................................................................................................5 1.4.2.3. Monopolios naturales.....................................................................................................5 1.4.3. Clientes y ciudadanos............................................................................................................6 1.4.3.1. Políticas económicas y redistribución............................................................................6 1.4.3.2. Relaciones laborales.......................................................................................................6 1.4.3.3. Protección a los consumidores.......................................................................................6 1.4.3.4. Regulaciones y economía de mercado...........................................................................6 2.1 La estructura del Derecho...............................................................................................................7 2.1.1 Introducción............................................................................................................................7 2.1.2. Las fuentes de derecho y la jerarquía normativa...................................................................7 2.1.2.1. La ley..............................................................................................................................7 2.1.2.2. La costumbre..................................................................................................................8 2.1.2.3 Los principios del Derecho.............................................................................................8 2.1.2.4. La jurisprudencia............................................................................................................9 2.1.2.5. La doctrina científica:....................................................................................................9 2.1.3 El Common Law.....................................................................................................................9 2.1.4. El Derecho: la sanción y el carácter institucionalizado.........................................................9 2.1.4.2. El control social...........................................................................................................10 2.1.4.3. El carácter institucionalizado.......................................................................................11 2.2. Los fines del Derecho..................................................................................................................11 2.2.1. Introducción.........................................................................................................................11 2.2.2. La seguridad.........................................................................................................................11 2.2.2.1. Exigencias en la creación de normas...........................................................................12 2.2.2.2. Exigencias en la aplicación de normas.........................................................................12 2.2.3. El Derecho y la moral: los límites de la intervención punitiva del Derecho.......................13 2.2.3.1. La imposición de la moral a través del Derecho..........................................................13 2.2.3.2. El liberalismo y el principio del daño..........................................................................13 2.2.3.3. El perfeccionismo moral:.............................................................................................14 2.2.3.4. El paternalismo legal:...................................................................................................14 2.2.3.5. El moralismo legal:......................................................................................................14 3.1 Estado y ciudadanos.....................................................................................................................16 3.1.1. El Estado de derecho............................................................................................................16 3.2. El Estado Constitucional Español...............................................................................................17 3.2.1. La Corona............................................................................................................................18 3.2.2. Las Cortes Generales...........................................................................................................18 3.2.3. El Gobierno..........................................................................................................................18 3.2.4. El Poder Judicial..................................................................................................................19 3.2.5. El equilibrio de poderes.......................................................................................................19 1 3.2.6. La organización territorial: las CCAA.................................................................................19 3.2.7 El Tribunal Constitucional....................................................................................................20 3.3. Constitucionalismo y derechos fundamentales...........................................................................20 3.3.1. Introducción.........................................................................................................................20 3.3.2. Los derechos fundamentales................................................................................................20 3.3.2.1. Introducción.................................................................................................................20 3.3.2.2. Características principales............................................................................................20 3.3.2.3. Los derechos fundamentales y el Estado social y democrático de derecho.................21 3.3.2.4. La garantía de los derechos fundamentales..................................................................23 4.1. Derecho público y derecho privado.............................................................................................25 4.2. Normas imperativas, dispositivas y por defecto..........................................................................25 4.3. Las ramas del Derecho positivo..................................................................................................25 4.3.1. Constitucional......................................................................................................................25 4.3.2. Internacional público y privado...........................................................................................26 4.3.3. Comunitario.........................................................................................................................26 4.3.4. Administrativo.....................................................................................................................27 4.3.5. Penal.....................................................................................................................................27 4.3.6 Civil......................................................................................................................................28 4.3.7. Mercantil..............................................................................................................................28 4.3.8. Laboral.................................................................................................................................28 4.3.9. Procesal civil y penal...........................................................................................................29 5.1. Entre la justicia y la eficiencia.....................................................................................................30 5.1.1. La diversidad de tradiciones en la economía: la justicia y la eficiencia..............................30 5.1.1.1. La motivación de los agentes económicos...................................................................30 5.1.1.2. El logro social: la justicia y la eficiencia.....................................................................31 5.2. El Análisis Económico del Derecho............................................................................................31 5.3. Las teorías de la justicia..............................................................................................................31 5.3.1. El utilitarismo......................................................................................................................32 5.3.1.1. Caracterización general................................................................................................32 5.3.1.2. Definición de utilidad y tipos de utilitarismo...............................................................32 5.3.1.3. Críticas al utilitarismo..................................................................................................33 5.3.2. La teoría liberal de John Rawls............................................................................................33 5.3.2.1 Los principios de justicia..............................................................................................33 5.3.2.2. Deontologismo frente a utilitarismo............................................................................34 5.3.2.3. El contractualismo........................................................................................................34 5.3.2.4. El equilibrio reflexivo y el constructivismo moral o kantiano.....................................35 5.3.2.5. Críticas a Rawls...........................................................................................................35 5.3.3. El libertarismo de Robert Nozick........................................................................................36 5.3.3.1. Caracterización general................................................................................................36 5.3.3.2. Los derechos naturales.................................................................................................36 5.3.3.3. El Estado mínimo.........................................................................................................36 5.3.3.4. Críticas.........................................................................................................................36 2 CAPÍTULO 1: DERECHO Y ECONOMÍA 1.1. Recursos escasos. Asignación económica y restricciones El Derecho es un sistema institucionalizado de restricciones que se impone a las decisiones de las personas.
El Derecho es lo contrario a la Economía, la Economía se concentra en identificar los incentivos que motivan las decisiones que adoptan personas racionales que persiguen maximizar sus beneficios, mientras que el Derecho, en cambio, se concentra en conseguir que esos mismos sujetos racionales adopten decisiones en contra de sus incentivos inmediatos, cunado tal desviación del propio interés es considerado socialmente útil.
El Derecho impone una orden deseable para el interés general, dónde no existe el Derecho éste no se produciría espontáneamente.
Derecho proviene del latín “directus” que significa “dirigir”, “conducir”.
Una de las principales relaciones del Derecho con la Economía es el término de escasez de recursos.
La Economía estudia cómo administrar los recursos escasos en un entorno de deseos ilimitados.
Uno de los principales motivos porque nace el Derecho es por el derecho de propiedad, que regula la escasez de recursos y el conflicto de intereses derivados de ella. El derecho de propiedad regula la escasez de recursos porque en un entorno competitivo una persona podría desear un bien de otro y este derecho crea una situación de amparo bajo este conflicto.
En la teoría económica de Adam Smith se introduce un concepto de “mano invisible” que es la reguladora de la economía. En el Derecho esta mano no existe ya que nadie puede combinar los recursos “carretera compartida” con “integridad física”, por eso son necesarios unas normas previas para regularlas y decirnos que hay que conducir por la derecha.
Llamamos Estado a la organización jurídico-política que detenta la soberanía sobre una población y un territorio y que, como institución, genera y sanciona de manera excluyente el conjunto de normas que integran un determinado sistema jurídico.
1.2. Prescripciones normativas institucionalizadas En términos generales el Derecho prescribe mediante reglas o normas de comportamiento, es decir, enunciados que prohíben, obligan o autorizan a hacer alguna cosa y que imponen un coste, llamado sanción, a quienes incumplan la prescripción. Las normas jurídicas están conectadas a una sanción regulada y aplicada institucionalmente por el Estado. A diferencia de las normas sociales cuyo quebrantamiento tiene una sanción en un reproche social o de las normas religiosas cuya sanción es 3 un castigo divino. La prescripción jurídica ha de estar a prueba de elección económica, ha de anticipar los incentivos de sus destinatarios, es decir, la sanción debe implicar un coste superior al eventual beneficio de no cumplirla.
El sistema jurídico es un instrumento para conseguir ciertos objetivos socialmente útiles que no se alcanzarían si no interviniera una modificación de los incentivos que determinan el comportamiento de las personas.
El Derecho ha estado conectado históricamente con los avatares de la detentación de la fuerza coactiva en las sociedades humanas. El Derecho ha sido históricamente y sigue siéndolo un instrumento de imposición de comportamientos que nada tienen que ver con el interés general y sí con el control y la explotación ejercida por ciertos grupos dominantes (políticos, económicos, étnicos… Por su parte las religiones han venido insistiendo hasta hoy mismo que sus interminables listas de pecados se apliquen también como prohibiciones legales tanto para sus adeptos como el conjunto de ciudadanos.
1.3. Dilemas sociales. Interacción y coordinación Ahora bien, la cooperación no surge siempre por sí sola, ni en términos generales ni en el contexto de las situaciones que simultáneamente plantean la necesidad de la cooperación y el conflicto de intereses, en las que el incentivo a competir para obtener un beneficio inmediato complica la evaluación de las ventajas futuras del comportamiento cooperativo 1.3.1. El dilema del prisionero La cooperación ha sido el motor de la evolución humana, dónde nos hemos ayudado dividiendo el trabajo para especializarnos mejor. El dilema del prisionero muestra la necesidad de cooperación y, a la vez, muestra que en ciertas condiciones la persecución racional del propio interés por cada uno de los jugadores conduce fatalmente a un equilibrio ineficiente, a un resultado no deseado. La paradoja del dilema del prisionero es que el resultado conjuntamente preferible sólo podría ser obtenido si cada uno siguiera su estrategia individualmente peor. Los jugadores se debaten entre la necesidad objetiva de la cooperación, el miedo a ser explotado y el incentivo a traicionar aprovechándose de la cooperación de los otros sin cooperar uno mismo.
1.3.2. El incentivo a traicionar Si no existe una autoridad exterior que garantice los pactos siempre que el equilibrio de Nash se sitúe en la traición, ésta se producirá. La primera obligación del Estado será cambiar los incentivos del juego para que los participantes no intenten aprovecharse de la situación y hagan un cálculo coste/beneficio que le inducirá a cumplir la ley y por tanto actuar de acuerdo con el interés general.
El castigo debe ser disuasorio, debe tener en cuenta las probabilidades de ser descubierto y debe tener un beneficio para aquel que quiera elegir la opción correcta, por ejemplo en forma de indemnización.
4 1.3.3. Función estratégica del Derecho Si no existe una autoridad exterior que garantice los pactos siempre que el equilibrio de Nash se sitúe en la traición hay que presuponer que la traición se producirá. La primer obligación del Estado sería cambiar los incentivos del juego en los dilemas sociales y establecer un mecanismo que detecta a quien se aproveche de la cooperación de los demás sin cooperar él mismo (free rider). Se le impondrá un castigo en forma de coste futuro disuasorio.
1.4. Intervención del Estado en la economía de mercado El Estado ha de proveer ciertos instrumentos legales básicos en ausencia de los cuales la economía de mercado no puede desarrollarse. Los más significativos son: la certeza de los títulos de propiedad, la fiabilidad del valor de la moneda y la garantía de cumplimiento de los acuerdos. La economía regresaría a estados arcaicos si se tuvieran dudas sobre la propiedad de las cosas, el valor del dinero… 1.4.1. Títulos de propiedad, moneda y garantía de los pactos Los títulos de propiedad suministran la identificación de un recurso, confieren a su dueño de autoridad legal excluyente sobre el mismo y lo convierten en un activo dotado de transferibilidad y, por consiguiente, de valor de cambio.
1.4.2. Fallos de mercado Aún admitiendo que los mercados reales participen de las cualidades de los mercados de competencia perfecta los economistas están de acuerdo en que la mayoría de los mercados reales tienen problemas de eficiencia y generan situaciones en las que el precio no refleja fielmente el valor social atribuido al bien ni el coste social de producirlo.
La fiabilidad del valor de la moneda permite referir el intercambio a los precios. La garantía de cumplimiento de los pactos, a cargo de un sistema judicial eficaz 1.4.2.1. Externalidades Las externalidades son costes o beneficios derivados de una actividad económica que no se agregan a los costes o beneficios de quien la desarrollo. Las externalidades pueden ser negativas o positivas.
La intervención del Derecho en el caso de las externalidades persigue el objetivo de internalizar la externalidad, esto es, imputar de alguna forma a la propia actividad el coste o el beneficio que origina mediante impuestos y subvenciones.
1.4.2.2. Poder de mercado El poder de mercado es la capacidad de un único agente económico para influir decisivamente en los precios eludiendo la competencia. Se trata de monopolios y oligopolios. El Derecho interviene para asegurar la competencia mediante las leyes antimonopolio 5 1.4.2.3. Monopolios naturales En el caso de monopolios naturales el Derecho interviene mediante la regulación de las condiciones de la prestación del servicio. En algunos casos de monopolio naturales (ej. bomberos) el Estado puede asumir directamente la titularidad y la prestación del servicio.
1.4.3. Clientes y ciudadanos Los mercados no pueden producir equidad ni proveer bienes públicos. El Estado, en cambio, provee a los ciudadanos ciertos servicios públicos cuya cantidad y alcance depende mucho de los distintos estándares del Estado. El Estado se relaciona con los ciudadanos considerados como sujetos de derechos fundamentales que deben serles proveídos universalmente con independencia de su capacidad económica.
1.4.3.1. Políticas económicas y redistribución El Estado se relaciona también con la economía mediante la definición de las políticas económicas destinadas, en principio, a compatibilizar el progreso económico con una distribución equitativa de sus beneficios. El Estado se vale del sistema tributario o impositivo para garantizar la distribución de los beneficios derivados del desarrollo económico. Existen diferentes tipos de impuestos (IS, IVA, IRPF, IP, productos concretos como el petróleo). Con los impuestos se genera una pérdida de eficiencia económica que se acepta por todos los agentes económicos.
1.4.3.2. Relaciones laborales Las condiciones básicas del contrato de trabajo están reguladas por el Estado con la idea de reequilibrar la diferencia de poder contractual entre empresario y trabajador. Existen mecanismos para controlar estas relaciones como el Salario Mínimo Interprofesional.
1.4.3.3. Protección a los consumidores Por las mismas razones que el Estado defiende al trabajador también defiende al consumidor para equilibrar el déficit informativo y de negociación de estos últimos y garantizar sus expectativas legítimas acerca de la calidad y prestaciones de los productos o servicios que adquieren 1.4.3.4. Regulaciones y economía de mercado ¿Cuál es la cantidad necesaria de intervención del Estado? Es necesario una participación razonable, ni un Estado perfectamente liberal donde no existe ni Estado ni gobierno, ni una economía perfectamente planificada como las del siglo XX 6 CAPÍTULO 2: ESTRUCTURA Y FINES DEL DERECHO 2.1 La estructura del Derecho 2.1.1 Introducción Un derecho es un conjunto de normas de diverso tipo y jerarquía que integran los sistemas jurídicos están estructuradas, en sentido amplio, para que no haya conflictos y para que puedan cumplir los fines para que fueran creadas, aunque estos objetivos, como es obvio, no siempre se alcanza. Por otro lado, dado que los sistemas jurídicos pretendan alcanzar distintos fines, existen distintas clases de normas según los sujetos a los que se dirigen o el propósito con el que fueron promulgadas.
Clasificar el amplio conjunto de normas jurídicas no es fácil. Existen varias formas de clasificarlas.
Las estudiaremos según su fuente de creación.
2.1.2. Las fuentes de derecho y la jerarquía normativa No todos los sistemas jurídicos que han existido han funcionado y se han organizado de la misma manera. En las sociedades primitivas las normas eran un conjunto variado de costumbres y reglas.
Actualmente se pueden clasificar en: leyes, costumbres y principios, además de la jurisprudencia y a doctrina científica.
2.1.2.1. La ley Tiene varios significados, nos fijamos en: norma jurídica impuesta autoritariamente por el Estado, ya sea a través del Parlamento, el Gobierno o de un órgano de la Administración. La ley es la principal fuente de Derecho. La ley es superior a las costumbres. Cada Estado establece un sistema para jerarquizar las leyes, dándole mayor importancia dependiendo de la fuente de dónde provenga.
En la actualidad la ley presenta un fenómeno conocido como “crisis de la ley”, porque ha perdido el privilegio que tenía en el sistema de fuentes. Esto se debe a la supraestalidad parar referirse al impacto de la Constitución y a la importancia de los poderes normativos supraestatales (normas internacionales). Por otro lado, se encuentras los fenómenos de infraestatalidad, mayor importancia de poderes normativos infraestatales (ej. Convenios colectivos) En los Estados actuales se ha establecido un conjunto de normas, donde la más importante es la Constitución, la ley de las leyes, que explica el funcionamiento del Estado y por tanto del sistema jurídico de un Estado. El gobierno también tiene capacidades para crear normas, que están jerarquizadas en el siguiente orden: · Decretos · Órdenes acordadas por las Comisiones delegadas del Gobiernos 7 · Órdenes ministeriales · Disposiciones de autoridad y órganos inferiores (según el orden de su respectiva jerarquía) Ninguna norma inferior debe estar en contradicción con una superior. Una orden no puede contradecirse con un decreto, un decreto con una ley, una ley con la constitución.
2.1.2.2. La costumbre Tuvo una función primordial en las sociedades primitivas hasta la Edad Media. Se define como la norma de conducta que surge de los comportamientos reiterados de un grupo de individuos y que es aceptada como obligatoria por tal comunidad. Debe tener unas características: repetición, antigüedad, uniformidad, generalidad y publicidad. Debe ser lícita. Como vemos son características muy subjetivas, porque no sabemos cuándo un acto se hace costumbre, ¿necesitamos que lo hagan 10 personas o 10.000? Su decadencia se debe a: · El surgimiento del Estado, que conlleva la concentración y unidad jurídica en los procesos de creación y de aplicación de normas · La racionalidad jurídica y su propósito de evitar la inseguridad · La consagración de la igualdad, supone la supresión de los localismos y privilegios, propiedades características de las costumbres.
Actualmente la costumbre tiene un papel muy reducido. Cuando haya ausencia de ley o para dotar de significado a disposiciones normativas poco claras o ambiguas.
2.1.2.3 Los principios del Derecho Tradicionalmente, eran los últimos recursos que tenía a su alcance un juez para resolver cualquier caso oscuro, especialmente en aquellos casos donde no hubiera norma o ley aplicable. Hoy en día, la mayor parte de los principios son normas expresamente formuladas en el propio Ordenamiento Jurídico, pero también aparecen en múltiples ocasiones en la Constitución y en leyes o sentencias judiciales, como el principio de igualdad, autonomía, dignidad, etc. En la actualidad todos los principios son obligatorios.
La función de los principios: cumplen una función unificadora y normativa. Dan unidad al Derecho, ya que lo presenta como un sistema y no como un conjunto de normas independientes. Orientan al sistema hacia unos objetivos o valores considerados importantes. Función normativa porque tiene la misma intención que una norma pero le da un ámbito más general.
Caracterización de los principios a) La dimensión de peso: NO actúan como reglas de todo o nada. Los operadores jurídicos llamados a aplicarlos lo utilizan como criterios para decidir en un sentido u otro. Son razones no concluyentes que necesitan ponderarse con otras razones.
b) El carácter abierto: configuran el caso de forma abierta, es decir, que las propiedades que conforman el caso no constituyen un conjunto cerrado y preciso.
8 La existencia de principios ayuda a los jueces en la resolución de un caso concreto porque sirven de apoyo para sus tesis.
2.1.2.4. La jurisprudencia.
Se define como el conjunto de razones que utilizan los tribunales para resolver un caso en sus sentencias. No es tanto la sentencia judicial completo, sino el conjunto de razones que de manera reiterada se utilizan por los tribunales en las diferentes sentencias. El conjunto de razones que establecen una determinada interpretación provoca que sea aceptada y utilizada por otros jueces cuando resulven casos posteriores. En España, la jurisprudencia no es fuente del Derecho, no puede utilizarse como único y principal referente normativo. En los países del Common Law (anglosajones) si. En el pasado la jurisprudencia tuvo una mayor importancia. La supremacía de la ley relegó la jurisprudencia a un papel testimonial. Se entiende que un fallo judicial no es una norma, sino un acto de aplicación.
2.1.2.5. La doctrina científica: Se entiende como doctrina (científica) las opiniones de los juristas, expresadas en sus escritos, mismo efecto que la jurisprudencia. Tiene la desventaja que introduce una visión subjetiva del Derecho, los juristas opinan, y los jueces aplican estas opiniones como hechos legales. En la actualidad, el papel de la doctrina es más molesto en el sentido de que el juez goza de libre valoración a la hora de tomar en consideración las opiniones de los juristas y su valor.
2.1.3 El Common Law El Common Law es el conjunto de ordenamientos jurídicos que dan preeminencia al derecho consuetudinario y al jurisprudencial. El Civil Law tiene su origen en el Derecho Romano, da preeminencia al Derecho legislado en detrimento de las decisiones judiciales. El Common Law tiene su origen en las Islas Británicas, no recibió influencia del Derecho Romano, otorga importancia a las costumbres y la jurisprudencia.
La principal ventaja del Common Law frente a la tradición del Civil Law es la mayor posibilidad de adaptarse al caso concreto. Pero a la vez, su inconveniente central es que no forma un corpus limitado y sistemático, lo cual favorece la incerteza. En los tiempos recientes vemos un cambio entre el Common Law y el Civil Law donde ambos derivan hacia un sistema un poco más central.
El Civil Law tiene más en cuenta la jurisprudencia y el Common Law la legislación.
2.1.4. El Derecho: la sanción y el carácter institucionalizado Los sistemas jurídicos son sistemas normativos, coactivos e institucionalizados. Son coactivos porque utilizan como último recurso la amenaza de un daño para guiar un comportamiento. La sanción sería la respuesta que da el Derecho a un determinado comportamiento normalmente opuesto a lo que requiere una regla. Por tanto, la sanción parece inevitable en la caracterización del Derecho. Según algunas teorías el Derecho es básicamente un conjunto de normas que guían las conductas de los destinatarios mediante la amenaza de un daño en caso de no seguir el patrón de 9 comportamiento. Demasiado simplista. Así bien, los derechos contemporáneos cumplen la función de: · Integración social: trata que los individuos interioricen determinadas pautas de conducta, de forma que la adecuación a los comportamientos que establecen las normas jurídicas no sean forzados por la amenaza externa de la sanción jurídica. Con la intención que los comportamientos sean deseados por el sujeto. Ejemplo la regulación jurídica del sistema educativo.
· Tratamiento y resolución de conflictos: dada la innegable realidad de la coexistencia de individuos y colectivos con diferentes intereses en una misma sociedad, el Derecho trata de evitar que surjan conflictos entre ellos; y si aparecen tratar de establecer mecanismos de resolución para que se recupere la paz social. Por ejemplo: síndico de agravios.
· Funciones económicas de distribución de bienes y riqueza: la aparición del Estado del Bienestar supone atribuir al Estado la finalidad de redistribuir los recursos económicos entre los miembros de la sociedad.
· Legitimación del poder: dada la imbricación entre el Derecho y el poder político, puede decirse que cuando las normas, principios y valores que expresa el ordenamiento jurídico son aceptadas socialmente, entonces tiende a afirmarse que el poder político que sustenta el Estado está legitimado.
2.1.4.2. El control social El Derecho trata fundamentalmente de orientar las conductas de los individuos de forma que sus comportamientos se adecuen a los modelos o patrones que establecen las normas. Entre sus finalidades destaca la estabilidad en el funcionamiento de las instituciones sociales, de forma que se garantice y se mantenga el equilibrio y el orden social. El Derecho puede ejercer el control de varias formas: promoción, prevención, premio, represión,… · Promoción: consiste en incentivar una conducta deseable antes de que esta se produzca. Por ejemplo una subvención a las empresas que inviertan en I+D.
· Prevención: trata de desincentivar una conducta indeseable antes de que esta se produzca. Por ejemplo, aumento de policía en el metro un día especial como Fin de Año.
· Premios: incentivan un comportamiento deseable después de que este se haya producido. Por ejemplo una reducción de pena a un preso por buen comportamiento.
· Represión: pretende desincentivar una conducta indeseable después de que esta se produzca. Por ejemplo al sancionar un homicidio con 20 años de prisión se influye a otros posibles asesinos y al asesino que ve que la consecuencia de su acto es desagradable.
10 2.1.4.3. El carácter institucionalizado La tercera característica de los sistemas jurídicos es que es institucionalizado. El Estado es creado entorno al Derecho. Todas las funciones de los organismos del Estado están regulados mediante el Derecho. En consecuencia, el Derecho actúa mediante instituciones que, a su vez, existen y se regulan a través del Derecho. Es decir, el Derecho regula la conducta de los ciudadanos y de los distintos órganos del Estado. Las reglas primarias están dirigidas a los individuos y las reglas secundarias a los órganos del Estado. La combinación de reglas primarias y secundarias crean la diferencia entre el Derecho y la moral. El Derecho puede cambiar sus reglas deliberadamente mediante el parlamento o el gobierno y gestiona las sanciones de manera centralizada e institucionalizada. En el ámbito de la moral no hay parlamentos ni tribunales conocidos. Hart distingue tres subgrupos de reglas secundarias: · Reglas de cambio: regulan las funciones, la composición y las competencias de los órganos legisladores en sentido amplio. Por ejemplo “las cortes están formadas por el Congreso y el Senado”. La función que permite cumplir tal clase de reglas es la de cambiar el sistema jurídico, hacerlo dinámico y dotarlo de capacidad para enfrentarse a nuevos problemas sociales, económicos, etc. Para entender la importancia de estas reglas hay que comparar el Derecho con la moral, el primero dinámico y que se amolda a la situación actual y el segundo un sistema estático que carece de mecanismos de introducción y eliminación de reglas.
· Reglas de adjudicación: tiene como destinatario los órganos aplicadores, especialmente jueces y tribunales. Determinan su competencia, sus funciones y, en sentido amplio, de qué forma se resolverán los conflictos sociales a través de los procesos judiciales y las respectivas sentencias.
· Reglas de reconocimiento: especifican las características que hacen válida una norma en un determinado sistema jurídico. Constituyen el conjunto de criterios para identificar qué normas pertenecen al sistema jurídico. Se trata de una práctica social desarrollada por los jueces en la tarea de aplicar las normas que solucionan los conflictos. Por ejemplo la Constitución Española.
2.2. Los fines del Derecho 2.2.1. Introducción Se analizarán cuáles son los fines del derecho y la relación entre el Derecho y la moral.
2.2.2. La seguridad Equivale a garantizar el mínimo de orden y paz que hace posible la vida en sociedad. Significa que las personas a las que van destinas las normas jurídicas deben saber a qué atenerse, cuál va a ser la reacción del ordenamiento jurídico ante su conducta o decisiones. En la forma moderna en que hoy concebimos el Estado de derecho, la autoridad estatal somete su acción a las leyes válidamente 11 creadas y, en sentido, también trata de evitar la arbitrariedad en el ejercicio de su poder.
2.2.2.1. Exigencias en la creación de normas · Conocimiento de las normas por los destinatarios: si las normas fueran conocidas por los destinatarios, éstos no sabrían a qué atenerse y por tanto vivirían en un estado de inseguridad sobre si su conducta es correcta. Al ser imposible que todos los ciudadanos conozcan todas las normas, esto conlleva a que los ciudadanos puedan tener acceso a ellas para conocerlas.
· Claridad de las normas: si se pretende que los ciudadanos se comporten de una determinada manera, es decir, que guíen su conducta a través de lo dispuesto en las normas jurídicas, estas deben expresarse en un lenguaje entendible.
· Publicidad de las normas: estas deben haberse publicado de manera oficial procurando que los individuos interesados tengan la opción de conocer su contenido.
2.2.2.2. Exigencias en la aplicación de normas Conjunto de exigencias que se ubican alrededor del proceso, esto es, el mecanismo jurídico que utiliza el Derecho para resolver los conflictos y colateralmente dar legitimidad al uso de la violencia institucionalizada.
· El derecho a la tutela judicial: cualquier sujeto tiene derecho a reclamar en los tribunales para defender los derechos que le hayan sido cercados por el Estado u otros ciudadanos.
· El principio de legalidad: exige que todas las acciones del Estado se regulen según lo establecido en las disposiciones legales previamente dictadas, para evitar la arbitrariedad.
· El principio de independencia del poder judicial: establece que el poder judicial desarrolle su función sin interferencias de los otros dos poderes.
· La presunción de inocencia: todo individuo es inocente hasta que se demuestre lo contrario. Los jueces deben probar su culpabilidad. En caso de duda, se establece su inocencia.
· El derecho a no declarar contra sí mismo y a no declararse culpable: de esta forma se evita que los jueces a agentes de seguridad pueden presionar a los acusados · Publicidad del proceso: todo proceso debe ser público, para evitar abusos · Limitación del período de duración máxima: los individuos tienen derecho a ser puestos en disposición judicial en un plazo corto y previamente determinado, desde el momento en que son detenidos por la policía.
· Irretroactividad de la ley penal: las normas penales son irretroactivas, no pueden si el delito fue anterior a la publicación de la ley. Con la excepción de que si la nueva ley reduce la pena, se le reduce la pena al reo.
12 2.2.3. El Derecho y la moral: los límites de la intervención punitiva del Derecho.
La cuestión histórica o causal: la pregunta que se plantea aquí es si en el desarrollo histórico el contenido de la moral ha influido en el Derecho o a la inversa. Cuestión abordada por la historia o la sociología.
La cuestión analítica o definicional: si el Derecho puede caracterizarse con independencia de la moral. Cuestión abordada por la Teoría del Derecho.
La cuestión acerca de la imposición moral a través del Derecho: si se considera moralmente correcto utilizar la coacción propia para imponer los criterios morales vigentes y mayoritarios de la sociedad. Cuestión abordada por la ética normativa. Cuestión que analizaremos.
La cuestión normativa: si se puede criticar el Derecho como sistema establecedor de un sistema normativo para la convivencia de la sociedad. Cuestión propia de la teoría moral.
2.2.3.1. La imposición de la moral a través del Derecho ¿Una sociedad está facultada para imponer mediante el Derecho, una determinada moral; o si está justificado el castigo jurídico de aquellas conductas que son inmorales?. (Ejemplo poco interesante) 2.2.3.2. El liberalismo y el principio del daño Los utilitaristas sostuvieron que el uso del Derecho como instrumento represivo sólo estaba justificado cuando un individuo había lesionado a otro efectivamente. Carecía de justificación cuando la acción afectaba al código moral de la comunidad.
La distinción entre acciones que afectan a uno mismo y las que afectan a terceros. Las primeras, que pueden denominarse acciones autorreferentes, interesa principalmente al propio sujeto, y sólo indirectamente a la sociedad y el Estado. Respecto a ellas, no cabe la interferencia coactiva del Estado. El Estado y la sociedad pueden discutir con el individuo acerca de si una acción o un plan de vida correcto, o si es instrumentalmente adecuado para alcanzar la felicidad, o si es inmoral, etc.
pero no puede imponer un plan de vida externo a través de la coacción. Las segundas, aquellas acciones que realiza un individuo y pueden afectar y, eventualmente, dañar a otras personas sí pueden ser objeto de la regulación jurídica. Así, se puede justificar un robo.
En realidad, el principio del daño se opone a tres concepciones acerca de la intervención del Estado en la vida de los miembros de una sociedad: · El perfeccionismo moral: esta concepción defiende que el Esto debe actuar positiva y coactivamente en aras de la promoción de aquellos valores o formas de vida que considere objetivamente valiosas, con independencia de que concuerden con los valores de los propios individuos.
· El paternalismo legal: sostiene que también se encuentra facultado el Estado para actuar e interferir coactivamente en la vida de los individuos cuando se trate de prevenir daños que el propio individuo se puede causar a sí mismo.
13 · El moralismo legal: defiende la intervención del Estado para castigar aquellas acciones que son consideradas inmorales según las creencias mayoritariamente compartidos por los miembros de una sociedad, o bien porque minan los valores y creencias que constituyen la base cultural y valorativa de ese colectivo 2.2.3.3. El perfeccionismo moral: Sostiene que es una misión legítima del Estado hacer que los individuos acepten y materialicen ideales válidos de virtud personal. Por tanto el Estado no es neutral respecto de las concepciones morales que puedan asumir los individuos y el Estado debe adoptar las medidas educativas y punitivas necesarias para que los individuos ajusten su vida a los verdaderos ideales de virtud. Los principales argumentos en contra son dos: el perfeccionismo moral entra en colisión con la libertad de las personas de elegir y desarrollar sus propios planes de vida.
2.2.3.4. El paternalismo legal: La finalidad que persigue el paternalismo es proteger a los individuos frente a actos y omisiones propias que puedan afectar a sus intereses subjetivos o a las condiciones que los hacen posibles.
Intención de preservar el estado físico y mental de las personas. Los argumentos a favor del paternalismo son: que evita situaciones irreversibles, evita los perjuicios que podrían derivarse en casos de debilidad de la voluntad. Una diferencia entre el perfeccionismo y el paternalismo estiba en que el primero tiene dificultades para justificarse desde los presupuestos del liberalismo. En cambio, el paternalismo, o almenos algunas medidas propias del paternalismo, pueden justificarse porque no impone una concepción moral, sino que trata de asegurar unas condiciones físicas.
2.2.3.5. El moralismo legal: La tesis de Devlin era discutir sobre el Derecho y la moral, sobre delito y pecado. En una sociedad existen patrones morales que la mayoría de la población excluye de la tolerancia y que impone a quienes disienten de ellos. Una sociedad no puede sobrevivir a menos que algunos de sus principios morales sean de este tipo, porque para la su vida es esencial cierto consenso moral. Devlin sostiene que cuando los legisladores deben decidir si una conducta es inmoral y por tanto, punible, deben hacerlo según las pautas del consenso que haya alcanzado la comunidad. La sociedad tiene el Derecho de usar el aparato del Ordenamiento jurídico de forma coactiva, por tanto tiene el derecho ilimitado a legislar contra la inmoralidad, justificando en la pervivencia de la sociedad.
Críticas al moralismo legal: principal crítico neoliberal, Hart, ambigüedad en algunos términos, (ej.
mayoría de la sociedad). En segundo lugar, Devlin no presenta pruebas empíricas que demuestren que las modificaciones en los hábitos morales de la gente hayan conducido a la desintegración de alguna sociedad. En tercer lugar, esta posición encubre una confusión entre democracia y populismo moral, es decir, la doctrina en que la mayoría no determina quienes deben gobernar, sino como los demás deben vivir.
La distinción entre moral positiva y moral crítica: Moral positiva: es aquella aceptada y compartida por la mayoría de un determinado grupo social.
14 El elemento básico de la moral compartida o aceptada por un grupo social consiste en reglas primarias de obligación.
Moral crítica: se refiere a los principios generales obtenidos racional o reflexivamente por los individuos y que se aplican para criticar sus propias acciones, así como las instituciones sociales y la propia moral positiva.
La relación entre moral social y la ideal no es excluyente: hay juicios válidos desde el punto de vista de una moral ideal que son vigentes socialmente. Es más, una total asimetría entre los juicios morales ideales individuales es inviable; una moral social se mantiene en la medida en que converge con los juicios morales críticos que la gente está dispuesta a formular.
15 CAPÍTULO 3: ORGANIZACIÓN DEL ESTADO Y DERECHOS FUNDAMENTALES 3.1 Estado y ciudadanos Denominamos Estado a la organización jurídico-política que ejerce la soberanía sobre una población y un territorio y que, como institución, genera y sanciona de manera excluyente el conjunto de normas que integran determinado sistema jurídico. Para ser considerado un Estado soberano es normal que sea reconocido como Estado internacionalmente.
3.1.1. El Estado de derecho Características del Estado de derecho democrático: a) Sumisión a la ley: el Estado sólo actúa si existe una norma que le faculta para ello y hasta donde se lo permite. La ley autoriza, limita y controla la acción del Estado. Esta característica se conoce como principio de legalidad. Lo opuesto sería el Estado totalitario. De la sumisión a la ley del Estado depende la seguridad jurídica de los ciudadanos. Seguridad jurídica significa certeza y previsibilidad, no significa justicia.
b) Soberanía de los ciudadanos y democracia: Todos los poderes del Estado emanan de los ciudadanos. Está asegurada la participación ciudadano mediante la diversidad política, las elecciones periódicas por sufragio universal y el control parlamentario. Lo opuesto es el Estado dictatorial.
c) Separación de poderes del Estado: el principio de la división de poderes separa la función de crear las leyes de la función de ejecutarlas y dirigir la acción política, así de como de la función de administrar justicia y controlar la legalidad. El monarca absoluto abarcaba todos los poderes.
Durante la Ilustración surge la idea de separar los poderes en tres: ejecutivo, legislativo y judicial.
Se aplica por primera vez en la Constitución Americana de 1787. Actualmente todos los países democráticos tienen separación de poderes. Consiste en un parlamento elegido democráticamente por la población que son la expresión de voluntad general, un gobierno investido y controlado por el parlamento y un sistema de jueces independientes.
d) Jerarquía normativa: en el Estado de Derecho las diferentes normas jurídicas siguen una relación jerárquica, ordenándolas en su escala dependiendo del nivel de importancia. Forma piramidal, en su cúspide, la Constitución. Ninguna norma puede contradecir a otra superior en la jerarquía. Dependiendo de la importancia de la norma, será dictada por la voluntad de un grupo mayor de personas. Para cambiar la Constitución se necesitan de la cámara. Para aprobar una ordenanza municipal se necesita una mayoría simple de un consejo municipal.
e) Derechos y libertades públicas: los ciudadanos tienen garantizados, por Constitución, una lista de garantías, derechos fundamentales y libertades públicas. Estos derechos configuran un espacio de protección personal que el Estado no puede interferir ni limitar arbitrariamente.
16 f) El Estado es aconfesional: Estado e Iglesia están separados, ninguna religión tiene carácter oficial y se reconoce el derecho a la libertad religiosa.
El primer precedente es The Bill of Rights articulado en la Constitución de Filadelfia y que ha sido un modelo para las Constituciones posteriores. En Europa el texto jurídico fundador de los derechos y libertades es La Declaración de los Derechos del Hombre (Francia, 1789). Sin embargo, muchos Estados existentes y reconocidos internacionalmente no cumplen están expectativas. Estados totalitarios carecen de límites jurídicos e invaden arbitrariamente ámbitos sociales y personales y Estados dictatoriales que actúan sin control democrático y niegan a sus ciudadanos no sólo el derecho de participación política, sino también los derechos de expresión,… Son ejemplos, los estados fascistas del siglo XX y Estados Teocráticos del siglo XXI.
3.2. El Estado Constitucional Español La primera Constitución Española data de 1812, durante la Guerra de Independencia, basada en las dos constituciones nombradas anteriormente. Introdujo la soberanía de la nación, y la división de poderes, pero mantuvo rasgos absolutistas como la confesionalidad del Estado. Duró sólo dos años.
Volvió a aparecer dos veces más a lo largo del siglo XIX. Son conocidos los vaivenes políticos de la parte central del siglo XIX donde aparecieron diversos proyectos de Constitución siempre marcadas por la rivalidad entre liberales y absolutistas, monárquicos y republicanos, etc. No fue hasta el golpe de Estado del General Pavía, para poner fin a la I República con la que se estableció el reinado de Alfonso XII y la Constitución de 1876 que duró hasta 1931, consagrándose una monarquía constitucional en la que el rey mantenía inmensas prerrogativas, tanto legislativas como ejecutivas, que le permitían dirigir a su criterio la política nacional. Con la llegada de la II República, llegó la Constitución de 1931, liberal y simbólicamente parecida a la de Cádiz. Llegó la separación de poderes a España. El Presidente de la República (mandato de seis años), Cortes Generales (una única cámara, Congreso) y los Tribunales de Justicia (TS y tribunales inferiores). Aseguró la laicizad del Estado. Se estableció una lista muy amplia de derechos y libertades fundamentales, se creó el Tribunal de Garantías Constitucionales. Apareció la noción de regiones autonómicas.
Derecho de sufragio femenino.
Durante la dictadura la política regresó a estados casi medievales. Tras la muerte de Franco algunos franquistas optaron por la apertura política. El precio para llegar a la Transición y cambiar el sistema era el de olvidar el pasado y perdonar a los franquistas, a cambio se reinstauraba la Corona en España, con la persona de Juan Carlos I y la presidencia del gobierno en la persona de Adolfo Suárez, gracias al consenso político de todas las fuerzas políticas. La Constitución de 1978 establece el régimen político de España, como una monarquía parlamentaria. La soberanía nacional reside en el pueblo español, del que emanan los poderes judiciales. España se constituye en un Estado social y democrático de derecho. Propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político. Se reconoce la libertad de empresa en el marco de una economía de mercado. El poder legislativo reside en las Cortes (Congreso y Senado), el poder ejecutivo reside en el Gobierno de la nación y el poder Judicial en un sistema de jueces independientes.
17 3.2.1. La Corona La Corona de España es hereditaria en los sucesores, con preferencia masculina. Juan Carlos I heredó el trono de la dinastía de los últimos reyes, Alfonso XIII. El Rey de España es el Jefe del Estado, símbolo de su unidad y permanencia, arbitra y modera el funcionamiento regular de las instituciones. Es la máxima representación española en las relaciones internacionales. La persona del Rey es inviolable, tiene inmunidad frente a cualquier acción penal o civil. Sus actos están siempre validados por el Presidente del Gobierno. Las funciones del Rey son simbólicas, de solemnización, representativas y de moderación y articulación constitucional. Su prerrogativa política más importante es de proponer candidato a Presidente del Gobierno a las Cortes Generales, se propone, normalmente al líder de la fuerza política más votada. El Rey ostenta el mando Supremo de las Fuerzas Armadas, función protocolaria, es al Gobierno a quien corresponde constitucionalmente dirigir la administración militar y la defensa del Estado. El Rey reina pero no gobierna.
3.2.2. Las Cortes Generales La potestad legislativa es ejercida por las Cortes Generales que aprueban los presupuestos generales, autorizan la emisión de deuda pública y controla la acción del Gobierno. Está formado por dos cámaras. El Congreso de los Diputados y el Senado. Son elegidos por sufragio universal, directo, libre, igual y secreto por los votantes por un período de cuatro años. Los diputados son elegidos proporcionalmente a la población de cada circunscripción. El Senado es una cámara de representación territorial. Para calcular la asignación de votos se usa la ley d’Hondt, que favorece a los partidos más votados. En conjunto sobrerrepresenta a las provincias con menor población y también a los partidos concentrados territorialmente, en detrimento de los que obtienen un voto disperso.
La capacidad de proponer leyes corresponde al Gobierno, Congreso, Senado, CCAA, y a los particulares con 500.000 firmas. Los proyectos de ley se presentan en comisiones y después en pleno, dónde se aprueban o se rechazan. Esto en el Congreso, después se lleva al Senado para su refutación, si falla, vuelve al Congreso, se cambia un y se aprueba en ambas cámaras.
Corresponde al Congreso la investidura, donde el Rey presenta un candidato, que presenta su propuesta de gobierno al Congreso, éste vota en primera votación, donde se necesita mayoría absoluta, si se rechaza, a las 48h se vuelve a votar y se necesita mayoría simple. Pueden transcurrir dos meses sin gobierno, sino se disuelven las Cortes y se convocan nuevas elecciones.
3.2.3. El Gobierno El poder ejecutivo reside en el Gobierno de la Nación. El Gobierno dirige la política interior y exterior, la Administración civil y militar y la defensa del Estado. Ejerce potestad reglamentaria, puede dictar normas generales de menor rango que las leyes y nunca contradecirlas. Se compone del presidente, respectivos vicepresidentes y ministros. El Gobierno dirige la iniciativa política y la Administración. El Estado tiene funciones permanentes que no deben cambiar dependiendo del gobierno, y permanecer en una cierta independencia política, aunque se dicten normas con las 18 disposiciones políticas del partido del Gobierno. El Gobierno responde solidariamente de su gestión política ante el Congreso de los Diputados.
3.2.4. El Poder Judicial La potestad jurisdiccional, juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, reside en el poder judicial. La justicia emana del pueblo y se administra en nombre del rey por los jueces y magistrados integrantes del poder judicial, independientes, inamovibles, responsables y sometidos únicamente al imperio de la ley. Los jueces no son elegidos por los ciudadanos ni directa ni indirectamente, y su actividad no está sometida a control democrático. Sus sentencias están sometidas a un control técnico, de los tribunales superiores que supervisan hasta llegar al TS. Como funcionarios, los jueces están sometidos al control gubernativo y administrativo del Consejo General del Poder Judicial. También existen los jurados populares, que se encargan de responder a unas preguntas del tribunal para demostrar la veracidad de las acusaciones en causas penales.
El Ministerio Fiscal tiene por misión promover la acción de la justicia en defensa de la legalidad, de los derechos de los ciudadanos y del interés público. Se organizan bajo el mandato del Fiscal General del Estado. En ausencia de acusación del fiscal, el caso no puede ser llevado a juicio. La función principal del jurado es la formular y mantener acusaciones por delitos o faltas. A veces, el fiscal es el encargado de llevar la investigación judicial y el juez el encargado de aplicar las leyes imparcialmente. Desde el punto de vista procedimental, el ámbito de decisión de los jeces está delimitado en los juicios civiles por lo que las partes piden y en los juicios penales por el contenido de la acusación.
3.2.5. El equilibrio de poderes.
Los poderes no son totalmente independientes, el poder legislativo es el encargado de controlar al poder ejecutivo. El Congreso puede prescindir del Gobierno con una moción de censura, haciéndolo dimitir.
3.2.6. La organización territorial: las CCAA Existen 17 CCAA, que se restablecieron tras el franquismo. La norma fundacional de cada comunidad autónoma es el respectivo estatuto de autonomía que guarda gran parecido formal y de contenido con la Constitución, en el que se determina el alcance territorial, la lengua, las competencias, los órganos de gobierno y administración, el régimen económico y financiero y los eventuales procedimientos de reforma. Las CCAA tienen un poder legislativo y ejecutivo propio que ejercen sus respectivas competencias. A veces, parece redundante la cantidad de Administraciones públicas que existen en España y más cuando vemos cómo actúan alguna de ellas, con intenciones particulares dejando el interés general a un lado y devaluando la democracia. Las leyes creadas por los parlamentos autonómicos y cortes están controladas por el Tribunal Constitucional.
19 3.2.7 El Tribunal Constitucional Es el intérprete supremo de la Constitución, es un órgano jurisdiccional independiente, porque no forma parte del poder judicial y sólo está sometido a la Constitución y a su Ley orgánica. El TC tiene jurisdicción constitución concentrada y especializada. Es competente para decidir sobre los recursos de inconstitucionalidad si las leyes creadas van contra la Constitución. También es competente para conocer los recursos de amparo de los ciudadanos que creen que sus derechos constitucionales han sido violados. Puede resolver conflictos entre Estado y CCAA por sus competencias. Se compone de doce miembros. TS y TC son los encargados de controlar las sentencias y garantías democráticas derivadas de ellas.
3.3. Constitucionalismo y derechos fundamentales 3.3.1. Introducción El imperio de la ley significa que la ley es expresión de la voluntad general y que, por ello, presupone la participación de la ciudadanía en su creación. En la actualidad, la Constitución se ha posicionado como la principal norma de los Estados y el imperio de la ley significa el imperio de la Constitución a la cual se subordinan las demás fuentes de derecho La separación de poderes: supone la diferenciación de las tres funciones y ejecución entre sus distintos órganos.
La subordinación y fiscalización de la Administración: la Administración debe llevar a cabo las funciones que tiene encomendadas en todos los órdenes y planos según lo establecido en la ley.
3.3.2. Los derechos fundamentales 3.3.2.1. Introducción La Constitución abarca muchos derechos para los ciudadanos y mantiene una serie de intereses básicos. Así pues, los derechos fundamentales constituyen el mecanismo por el cual una sociedad se ata a sí misma, para no caer en la trampa de los cantos de sirena, en este caso los abusos o tentaciones de irracionalidad en la que puede incurrir la mayoría en un momento determinado. De esta forma, una sociedad que se dota de derechos fundamentales logra proteger sus intereses fundamentales sin caer en la tentación de eliminarlos en las ocasiones en que la mayoría pueda perder el juicio reflexivo. Pero el logro de la permanencia e intangibilidad de esos intereses protegidos se alcanza al precio de que las generaciones posteriores no pueden modificarles. Otra función de los derechos fundamentales es proteger a las minorías frente a las mayorías, evitar que la voluntad, en ocasiones abusiva o irreflexiva, de la mayoría acabe con los que son o piensan diferente.
3.3.2.2. Características principales a) Están reconocidos por una norma jurídica positiva de rango constitucional que, como se ha 20 podido ver, es mucho más difícil de reformar que las leyes ordinarias.
b) De dicha norma deriva la posibilidad, para los sujetos de ese derecho, de atribuirse una facultad, un derecho subjetivo ejercitable ante los tribunales de justicia. Las infracciones de esa norma y, por lo tanto, el desconocimiento de los derechos subjetivos que proceden de ella, legitima a los titulares ofendidos para pretender de los tribunales de justicia el restablecimiento de la situación y la protección del derecho subjetivo utilizando, si fuera necesario para ello, el aparato coactiva del Estado.
3.3.2.3. Los derechos fundamentales y el Estado social y democrático de derecho Varias clasificaciones de los derechos fundamentales: a) Derechos civiles: aquellos que tienen como finalidad garantizar determinados ámbitos de libertad de actuación o autonomía, en los que el Estado no debe interferir b) Derechos políticos: aquellos que tienen como finalidad garantizar la participación democrática de los ciudadanos en los asuntos públicos.
c) Derechos sociales: aquellos que tienen como finalidad garantizar unas condiciones de vida digna La idea de Estado de Derecho surge en la Ilustración con el propósito de garantizar la libertad de los ciudadanos. El Estado Social tiene como meta revisar y corregir los defectos del esquema estatal correspondientes al liberalismo político triunfante en el siglo XIX y que se agudizaron con surgimiento de la industrialización. Los rasgos más destacados del Estado en su nueva vertiente social son: la transformación del capitalismo basado en el “laisez faire” en un capitalismo intervencionista. El compromiso del poder público con el bienestar de los ciudadanos. El refuerzo de la intervención estatal en el campo de la política social y laboral. La creación de las bases institucionales necesarias para propiciar el diálogo, la negociación y la concentración entre las fuerzas sociales.
Por último, la idea del Estado democrático es que los principales órganos de poder del Estado residan, de alguna manera, en el pueblo; por lo tanto, los órganos que establecen el contenido de la voluntad estatal.
Los derechos y las libertades civiles Derechos del individuo: · Derecho a la vida y a la integridad física y moral. Significa la abolición de la pena de muerte, no pueden ser sometidos a torturas, etc.
· El derecho a la seguridad personal: nadie puede ser privado de su libertad, salvo en los casos y en la forma previstas en la ley.
Las garantías típicas del Estado de derecho se recogen en varios artículos de la Constitución: · El derecho a ser informado de sus derechos y de las razones de su detención, no pudiéndose ser obligado a declarar 21 · A tener un abogado que le defiende en las diligencias policiales y judiciales · Habeaus corpus, inmediata puesta a disposición judicial de toda persona detenida ilegalmente.
· Todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos a intereses legítimos.
· Irretroactividad de las normas desfavorables para el ciudadano. Se recoge que nadie puede ser condenado a sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito según la legislación vigente en aquel momento.
· Derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, así como el secreto de las comunicaciones.
· Derecho a circular libremente y a elegir libremente su residencia, así como el derecho a entrar y salir libremente de España.
· Derecho a la libertad de expresión y de información reconociendo y protegiendo los siguientes derechos: o Expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones o Expresar y difundir libremente la producción y creación literaria y artística, científica y técnica.
o A comunicar o recibir libremente información veraz.
Los derechos políticos · Derecho a reunión pacífica y sin armas · Derecho de asociación o Las asociaciones pueden ser disueltas en virtud de resolución judicial motivada o Serán ilegales aquellas que persigan fines o utilicen medios tipificados como delito o Se prohíben las asociaciones secretas y de carácter paramilitar.
· Tienen derecho a participar en los asuntos públicos directamente o por medio de representantes libremente elegidos.
Los derechos socioeconómicos · Derecho a la educación. Enseñanza básica es obligatoria y gratuita, siendo los poderes públicos los responsables.
22 o Libertad de creación de centros docentes, dentro del respeto a los principios constitucionales.
o Profesores, padres y alumnos intervendrán en el control y gestión de todos los centros sostenidos por fondos públicos.
o Los poderes públicos inspeccionaran el sistema educativo o Autonomía de las autoridades · Derecho de sindicación, a fundar y afiliarse · Derecho de huelga, siempre que transcurra por los cauces de la ley · Derecho a la negociación colectiva laboral entre los representantes de los trabajadores y empresarios · Los poderes públicos aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia, así como la protección integral de los hijos o Promoverán las condiciones favorables para el progreso social y económico y para una distribución de la renta regional más equitativa.
o Mantendrán un régimen público de Seguridad Social o Fomentarán la educación sanitaria, la educación física y el deporte o Velarán por la utilización racional de todos los recursos naturales.
o Garantizaran una pensión social para las personas mayores o Garantizaran la defensa de los consumidores y usuarios · Libertad de empresa en el marco de la economía de mercado 3.3.2.4. La garantía de los derechos fundamentales En la Constitución de 1978 se establecen dos vías de protección. En la primera, los ciudadanos pueden acudir, para el restablecimiento de su situación y para su protección, a los tribunales ordinarios de la jurisdicción contencioso-administrativa, que resolverán mediante un procedimiento sumario y preferente, cuando se trate de una violación de un derecho fundamental, a través de un acto público de carácter no normativo. Pero la principal vía de protección jurisdiccional de los derechos fundamentales es el TC, que puede actuar de dos maneras: a) Cuando hay una infracción o conculcación proveniente de una norma con fuerza de ley, en cuyo caso la vía es el recurso de inconstitucionalidad.
b) Cuando la violación proviene de una norma reglamentaria o tras agotarse las instancias judiciales ordinarias. En tales casos, la vía es el recurso de amparo.
23 El recurso de amparo Exige que el restablecimiento del derecho violado se produzca de manera rápida y sumaria.
Procedimiento autónomo y extraordinario. Se pueden impugnar por vía del recurso de amparo disposiciones o actos jurídicos de los poderes públicos del Estado y de las CCAA. Son titulares de la acción de amparo cualquier persona natural o jurídica que invoque interés legítimo, el Defensor del Pueblo y el Ministerio Fiscal. Los efectos del amparo son, básicamente: - La declaración de nulidad de la decisión, acto o resolución - El reconocimiento del derecho o libertades públicas - El restablecimiento del recurrente en la integridad de su derecho Otras garantías institucionales 1. El defensor del pueblo: comisionado de las Cortes Generales, designado para la defensa de los derechos, cuyo efecto podrá supervisar la actividad de la Administración, dando cuentas a las Cortes. Es por tanto un encargado del control sobre la Administración Pública.
2. En el ámbito internacional: sistema de garantías en el ámbito del Consejo de Europa. Es un sistema de garantía colectivo, ya que no solo el Estado perjudicado tiene competencia para formular la demanda contra el Estado, sino cualquiera de los Estados miembros. Por otro lado, instauró por primera vez en el plano internacional el derecho de demandad individual. Hasta el momento solo los Estados podían demandar en el orden internacional.
24 CAPÍTULO 4: MAPA DEL DERECHO POSITIVO 4.1. Derecho público y derecho privado Público era en Roma el derecho que se ocupaba de los intereses de la república. Privado el que se ocupaba de los intereses particulares. La distinción se ha mantenido históricamente y el derecho público incluye siempre algún tipo de ejercicio del poder. Regula la propia organización del Estado y las relaciones entre el Estado y los particulares. En cambio, el derecho privado regula fundamentalmente las relaciones de los particulares entre sí, en un nivel de igualdad jurídica. Con el paso del tiempo está diferenciación se hace cada vez más difícil de distinguir.
4.2. Normas imperativas, dispositivas y por defecto.
a) Normas imperativas: se considera una cuestión de interés público evitar que las personas animen a otros a suicidarse o que se desentiendan de sus hijos adoptados y los devuelvan o que los menores de edad malvendan su patrimonio por falta de juicio. Por consiguiente, las normas de los ejemplos precedentes se imponen a la voluntad de sus destinatarios y no pueden ser eludidas.
b) Normas dispositivas: estas normas están a disposición de sus destinatarios. Al amparo de tales normas se pueden tomar decisiones legalmente válidas, que los tribunales harán aplicar si llega el caso. Uno puedo contratar con otro o no contratar y si elige hacerlo puede concertar con el otro los pactos que desee, si los pactos no contradicen las leyes, el derecho los protegerá.
c) Normas por defecto: estas normas se activan sólo subsidiariamente, por defecto de la voluntad expresa de los interesados en otro sentido. Evitan lo que podríamos llamar “agujeros negros” del sistema jurídico, es decir, situaciones que por falta de previsión quedarían abiertas permanentemente a la incertidumbre o, peor aún, a merced del arbitrio judicial.
4.3. Las ramas del Derecho positivo El conjunto del sistema jurídico se visualiza como un árbol que tendría muchas ramas, cada una de ellas entendida como el conjunto de normas que regulan una materia más o menos delimitable.
4.3.1. Constitucional El derecho constitucional comprende fundamentalmente las normas que configuran la organización del Estado, la separación de poderes, los derechos y las libertades de los ciudadanos y los procedimientos para elaborar las leyes y articular la participación política. Sólo tiene sentido hablar de él en un contexto de Estado de derecho y democrático. El derecho constitucional, se extiende a los tratados internacionales de derechos y garantías e incluye todas las leyes que desarrollan el ejercicio de los derechos fundamentales consignados en la Constitución. Forman parte del derecho constitucional las resoluciones del TC, que como ya sabemos es el interés supremo de la 25 Constitución.
Referencias normativas básicas: Constitución de 1978, Declaración Universal de los Derechos Humanos, Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, Estatutos de Autonomía, … 4.3.2. Internacional público y privado El derecho internacional público regula los diversos aspectos de las relaciones externas entre los Estados soberanos y también la Constitución y el funcionamiento de otros sujetos como las organizaciones internacionales. Las fuentes del derecho internacional público son muy variadas, desde las costumbres hasta los tratados bilaterales. El derecho internacional público determina las competencias territoriales de los Estados. Estas cuestiones deben estar internacionalmente determinadas y aceptadas, como territorio terrestres y las fronteras, espacio aéreo, mar territorial, la zona económica exclusiva… El derecho internacional se ocupa de cuestiones como la nacionalidad, extranjería, el derecho de asilo territorial y la protección de refugiados, actualmente también la protección y desarrollo del medioambiente, regulación de los conflictos armados. La ONU es la organización internacional de alcance más universal.
Por otra parte el derecho de la UE ha creado una nueva especialidad: el derecho comunitario.
El derecho internacional privado se ocupa del llamado tráfico jurídico externo de los particulares y de las situaciones o relaciones privadas entre internacionales. Intenta resolver conflictos entre personas de distinta nacionalidad. La mayoría de las normas de derecho internacional privado no se encuentran en leyes específicas, sino que acompañan a la legislación interna de cada país o bien derivan de acuerdos internacionales sobre distintas materias.
Referencias normativas básicas: Carta de las Naciones Unidas y Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, Declaración sobre los Principios de Derecho Internacional Referentes a las Relaciones de Amistad y a la Cooperación entre los Estados de Conformidad con la Carta de las Naciones Unidas, largo etc.
4.3.3. Comunitario El derecho comunitario es el derecho de la UE, a la que pertenece España. Se trata de una organización internacional a la que los Estados miembros han cedido soberanía, por lo que se considera también una organización supranacional. Compuesta por tres instituciones: Parlamento Europeo, Conejo Europeo y Comisión Europea. Se distingue entre el derecho comunitario primario y el derecho comunitario derivado. El primario es el derecho fundacional o constituyente de las comunidades europeas primero y de la UE después. Son ejemplo: los Tratados de París, Roma, Maastrich, el Acta Única Europea,… El derecho derivado está constituido por las resoluciones emanadas de los órganos de la UE: reglamentos, directivas y decisiones. Los reglamentos son normas jurídicas que se aplican 26 directamente en los países miembros y que prevalecen sobre el Derecho nacional de cada uno de ellos en caso de contradicción. Las directivas comunitarias son mandatos dirigidos a uno o varios países miembros. No pueden ser aplicadas directamente y cada Esta está obligado a una transposición en forma de norma propia para que pasen a formar parte del derecho interno. Las decisiones no suelen tener carácter general, tienen destinatarios concretos y se parece más a un acto administrativo que a una norma pero, obviamente, tienen efectos jurídicos obligatorios. Las recomendaciones y los dictámenes emitidos por la UE no tienen carácter propiamente normativo. El órgano judicial de la UE es el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas. Referencias normativas básicas: Tratados constitutivos y posteriores ya citados.
4.3.4. Administrativo Se denomina derecho administrativo al que regula, como su nombre ya indica, la actuación de la Administración del Estado. No la actividad política, que está más bien encuadrada por el derecho constitucional, sino la actuación de los servicios del Estado en el ejercicio de sus competencias, en todos sus niveles y áreas territoriales y funcionales. El derecho administrativo se fundamenta en el principio de legalidad propio del Estado de Derecho. Esta idea de control legal sobre la Administración provienen de la Ilustración, la sociedad tiene derecho a pedir cuentas a los agentes públicos, ya que la soberanía reside en la nación. Las competencias de una administración contemporánea son tan extensas y variadas que las normas que las regulan son casi infinitas.
Algunos aspectos de la actuación de la administración han adquirido por su importancia una identidad propia y son objeto de una regulación especializada. En el caso del derecho fiscal o tributario, que regula la atribución y gestión de la carga de los impuestos sobre las personas y empresas.
Referencias normativas básicas: · Derecho administrativo: Ley de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado, Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo,… · Derecho fiscal o tributario: Ley General Tributaria, Ley Reguladora de las Haciendas Locales,… · Medio ambiente: Ley de Montes, Ley de Conservación de los Espacios Naturales y de la Flora y Fauna Silvestres,… · Derecho urbanístico: Ley de Suelo · Derecho de tráfico y Seguridad Vial: Código de Circulación, Ley de Tráfico,..
4.3.5. Penal El derecho penal es el que impone penas, es decir, sanciones particularmente importantes que afectan a la libertad y al patrimonio de las personas que han sido declaradas culpables de cometer delitos, esto es, de daños bienes jurídicos cuya protección se considera prioritaria y fundamental 27 para la vida social, como la vida, la integridad física y moral, libertad sexual, etc. Para establecer la declaración de culpabilidad debe estar acreditada la voluntariedad o intención o al menos, en ciertos supuestos, la negligencia o imprudencia. Las normas penales se hayan en la mayoría en el Código Penal. El derecho penal se basa en el principio de tipicidad y de irretroactividad. Ningún condenado puede beneficiarse de las normas o las penas.
Muchas actividades económicas son delitos penales: estafa, apropiación indebida, otros delitos societarios… España tiene un serio problema porque las agresiones físicas leves, tienen impunidad.
Aunque algunas faltas son consideradas penales, cuando no lo deberían de ser, ej. el dopaje deportivo.
Referencias normativas básicas: Código Penal de 1995 y otras leyes orgánicas.
4.3.6 Civil El derecho civil es la base del derecho privado, es el conjunto de normas jurídicas y principios del derecho que regulan las relaciones personales o patrimoniales, voluntarias o forzosas, entre personas privadas o públicas. El derecho civil está codificado en Europa desde Napoleón. En España el Código Civil vigente data de 1889, a lo largo del tiempo se ha visto modificado, actualizado. Algunas de las leyes civiles más conocidas son las que regulan la propiedad horizontal, la propiedad intelectual, los arrendamientos urbanos, los arrendamientos rústicos, las asociaciones y las fundaciones.
Referencias normativas básicas: Código Civil de 1889, algunas CCAA tienen compilación de su derecho civil propio 4.3.7. Mercantil Procede de la Alta Edad Media, su origen está asociado a las prácticas consuetudinarias de los gremios y corporaciones de las grandes plazas comerciales. El derecho mercantil ha desarrollado un conjunto especializado de normas entorno a la figura del comerciante profesional y de la actividad comercial. El actual código de comercio es de 1885. El Código de Comercio se vio pronto desbordado por las necesidades de regulación específica de los instrumentos de la actividad económica contemporánea. Por ese motivo existen numerosas leyes especiales según el campo del comercio.
Referencias normativas básicas: Código de Comercio de 1885, otras leyes (Ley de Sociedad Anónima, Ley de Marcas,…).
4.3.8. Laboral El derecho laboral regula el contrato de trabajo y en general las relaciones entre empresarios y trabajadores. Es un ejemplo de la intervención del derecho público y de las normas imperativas en un ámbito que en principio sería de derecho privado y estaría regulado por normas dispositivas. La ley que regula las condiciones básicas del contrato de trabajo y los derechos y las obligaciones de los contratantes es el Estatuto de los Trabajadores. En la rama del derecho laboral se incluye el 28 derecho de la Seguridad Social, un sistema de protección de los trabajadores frente a los riesgos de enfermedad, maternidad, accidentes de trabajo o enfermedad… Referencias normativas básicas: Estatuto de los Trabajadores de 1995, Ley Orgánica de Libertad Sindical, Ley de Empleo,… 4.3.9. Procesal civil y penal El derecho procesal regula los procedimientos que deben seguir las actuaciones de los jueces y tribunales. Históricamente han existido claramente diferenciados dos tipos procesales; civil y penal.
El primero tiene por objeto los litigios de derecho privado (civil y mercantil) y el segundo la declaración de culpabilidad o absolución de las personas acusadas de cometer un delito penal. Son dos procesos muy distintos. El civil es un litigio entre particulares que se inicia por una demanda de un parte contra la otra. El juez tiene acotado su ámbito de decisión por esa misma demanda y por la contestación de la otra parte. El proceso penal, en cambio, implica directamente el interés público.
Alguien está acusado de vulnerar un bien jurídico especialmente relevante para la sociedad y el proceso debe seguir adelante. Pero la particularidad más relevante del proceso penal reside en que la persona acusada (por el Ministerio Fiscal) goza del derecho constitucional a la presunción de inocencia. La carga de la prueba se desplaza entonces sobre el acusador, a quien corresponde demostrar los hechos por los que acusa. El juez o tribunal decidirán. El procedimiento para impugnar los actos y las disposiciones de la administración llevan el nombre de recurso contencioso-administrativo.
Referencias normativas básicas: Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000, Ley de Enjuiciamiento Criminal de 1882, Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativo de 1998.
29 CAPÍTULO 5: LA JUSTÍCIA EN LA ECONOMIA: ENTRE LA EQUIDAD Y LA EFICIENCIA 5.1. Entre la justicia y la eficiencia Se analizaran dos grandes apartados. Se intentará buscar un punto de equilibrio entre la justicia y la eficiencia económica. También se expondrán algunas concepciones más importantes de la justicia: el utilitarismo, el liberalismo y el libertarismo.
5.1.1. La diversidad de tradiciones en la economía: la justicia y la eficiencia Es habitual distinguir dos orígenes en la economía moderna, una más interesado por su vertiente ético y otro por la técnica. Sobre la vertiente ética, sus orígenes se encuentran en Aristóteles, quien afirmó una fuerte relación entre economía e ideales humanos. Establece un fuerte vínculo entre economía, política, distribución de la riqueza, etc. En cambio, el enfoque técnico destaca por su preocupación por las cuestiones instrumentales relativas a la creación y distribución de la riqueza, donde principalmente se busca la eficiencia. Hasta hace pocos años la economía formaba parte de las ciencias morales.
5.1.1.1. La motivación de los agentes económicos A la pregunta, ¿en función de qué motivaciones actúan los agentes económicos?. El enfoque ético señala que la motivación económica no puede desligarse totalmente de la pregunta ética acerca de cómo hay que vivir. En efecto, el enfoque ético de la economía afirmaría que no puede despreciarse esta motivación en la descripción del comportamiento humano real. No puede entenderse como una motivación egoísta. En cambio, para el enfoque técnico habría dos presupuestos principales a la hora de examinar el comportamiento humano real: la racionalidad y el egoísmo. Este enfoque asume que los seres humanos se comportan de una forma racional y egoísta. Esta sería la mejor manera de describir los agentes económicos.
El comportamiento racional La teoría económica ha caracterizado el comportamiento racional como la consistencia interna en la elección. Al entender que las personas no siempre aplican la racionalidad en sus decisiones, constituye una posible pérdida de eficiencia.
El comportamiento egoísta Establece una relación entre la elección del agente y su propio interés. La maximización del interés propio, que constituye la base del denominado «hombre económico», constituirá también la caracterización más completa y fiable del comportamiento de los individuos en el ámbito 30 económico.
5.1.1.2. El logro social: la justicia y la eficiencia La evaluación del logro social, el estado de cosas que ha de tratar de conseguir una sociedad como objetivo valorativamente positivo, ha sido históricamente uno de los puntos de desencuentro entre los enfoques técnicos y éticos acerca de la economía normativa. Para Aristóteles la evaluación del logro social debe ser amplia y profunda a la vez, dando pie a buenas consideraciones de índole moral, como la persecución de «lo bueno» (con independencia de las dificultades de precisar dicho contenido). En cambio, para el enfoque técnico, la búsqueda del logro social debería reducirse a la búsqueda de la utilidad, o de la eficiencia, un fin que apenas haría surgir dudas porque no se apoyaría en las siempre difíciles cuestiones valorativas, sino exclusivamente en la racionalidad.
En sus inicios, la economía del bienestar estuvo muy influida por el utilitarismo, de forma que el criterio principal para evaluar una decisión pública era la mejor máxima de utilidad o satisfacción social. En una segunda etapa, el criterio de utilidad fue sustituido por el de eficiencia. Se hicieron bastantes críticas a la visión utilitarista y se produjo una reformulación de la economía del bienestar : una situación es óptima si a partir de ella no es posible cambio alguna que satisfaga dos condiciones: que al menos un individuo salga ganando con él y que ninguno salga perdiendo. El óptimo de Pareto ha sido criticado porque existen muchas situaciones donde se cumplen los dos requisitos y por tanto no conocemos que decisión tomar. John Rawls criticó todos los sistemas del logro social. Su teoría de la justicia, en contraste, da preeminencia a las libertades básicas y a la igualdad de oportunidades, sin negar que el Estado también debe buscar la eficiencia, aunque no como fin único y exclusivo. Por otro lado, y a propósito de la crítica anterior, también se objetó que la evaluación de la posición de un individuo o un estado social determinado debe basarse exclusivamente en el criterio de su bienestar subjetivo (lo que el individuo considere que satisface sus preferencias, sean las que sean).
5.2. El Análisis Económico del Derecho Puede entenderse como la aplicación de las categorías e instrumentos de la teoría económica a la explicación y evaluación de las instituciones y realidades jurídicas. En su vertiente normativa, pretende predecir el comportamiento de los individuos en presencia de reglas jurídicas basándose en motivaciones económicas. Los orígenes se encuentran en un artículo “The problem of social cost” de Ronald Coase. Su tesis argumentaba que las doctrinas intervencionistas son incoherentes al ignorar el cálculo de los costes que la propia intervención estatal crea a la hora de corregir un fallo del mercado. Propone evaluar los costes y beneficios antes de la intervención estatal, ya que no siempre el resultado será eficiente.
5.3. Las teorías de la justicia En este apartado hemos apartado estudiaremos tres concepciones de la justicia: el utilitarismo, la concepción liberal representada por John Rawls y el libertarismo de Robert Nozick.
31 5.3.1. El utilitarismo 5.3.1.1. Caracterización general Doctrina ética que defiende que son moralmente exigibles aquellas conductas o acciones cuyas consecuencias son óptimas para la mayor felicidad (o utilidad) del mayor número de personas implicadas. La tesis central del utilitarismo es que cada vez que debe tomarse una decisión es necesario que se establezcan las consecuencias asociadas a las diferentes opciones posibles. Estas deben evaluarse según su utilidad y finalmente elegir aquella acción que mayor utilidad provoca al mayor número de personas afectadas. Ventajas del utilitarismo • Atiende a aspectos que los seres humanos valoran especialmente: deseos, placeres, felicidad, bienestar, etc. La razón final por la que se debe elegir un curso de acción o una determinada directriz política es que provoque esas sensaciones en la mayor cantidad posible.
• Es igualitarista e imparcial: cada persona cuenta como una y valora los intereses, deseos, preferencias, etc. con una misma medida.
• Persigue que el curso de acción elegido favorezca a todos los afectados y no solo al que lo lleva a cabo. Esto se conoce como principio social y lo distingue de las posiciones egoístas.
• Pare una concepción muy adecuada para las sociedades complejas y plurilistas, pues no entra en enjuiciar los planes de vida de los individuos, sino que valora las acciones en la medida en que satisfacen dichos planes.
5.3.1.2. Definición de utilidad y tipos de utilitarismo El utilitarismo es una concepción moral de carácter teleológico, esto es, que presupone que existe un fin o bien que debe guiar nuestras acciones. Para el utilitarismo, la utilidad sería el fin por antonomasia, de forma que guía la elección de las acciones humanas. Distintas concepciones: 32 • Utilitarismo moral: la utilidad es una cuestión únicamente de placer y de sufrimiento en un sentido estrictamente material y físicosensorial. El placer es último fin y todos los demás valores se le subordinan. Un problema que se ha señalado es que una concepción así sería contraintuitiva, pues valora la utilidad en sí misma, sin tener en cuenta que una parte de la felicidad no está en el propio disfrute y placer físico o sensorial, sino en el esfuerzo, en el sacrificio realizado para conseguir ese resultado. Los seres humanos otorgamos valor a la felicidad real.
• Utilitarismo ideal: se trata de preferencias basadas en placeres del intelecto, de la sensibilidad, de la imaginación de los sentimientos morales y no simplemente en aquellas acciones que producen placer físico. El problema de esta versión es que la noción de felicidad puede variar entre los individuos y, además, tales preferencias pueden estar basadas en información o datos erróneos.
• Utilitarismo preferencial: trata de resolver el problema de las “preferencias erróneas”, definiendo el bienestar como la satisfacción de las preferencias “racionales” o “informadas”.
Solo estas tendrían credenciales para ser evaluadas, y no cualquier preferencia. Las irracionales se excluirían.
• Utilitarismo del acto: representa la versión tradicional del utilitarismo, y viene a sostener que la corrección o incorrección de una acción ha de ser juzgada por las consecuencias de la acción de la misma. Por lo tanto, cada acto que pueda realizar un individuo debe ser evaluado según incremente o no la utilidad.
• Utilitarismo de regla: los problemas del utilitarismo del acto llevaron a proponer que la evaluación no se centrara en los actos, sino de acuerdo con ciertas reglas morales que eviten tener que plantearse la elección en cada acción.
5.3.1.3. Críticas al utilitarismo • El problema de las comparaciones interpersonales, es decir, la imposibilidad de medir en una misma escala la utilidad de individuos con preferencias distintas.
• La precariedad de las preferencias individuales, ya que las preferencias personales pueden estar viciadas o ser el fruto de prejuicios irracionales. No obstante, el utilitarismo ha respondido a esta crítica señalando que las preferencias relevantes son las informadas o racionales.
• El utilitarismo solamente es sensible al bienestar como agregado, y no se preocupa por la manera en que está repartido entre los individuos. En este sentido, habría una notable despreocupación por la distribución igualitaria.
• El utilitarismo no da relevancia moral a la separabilidad e independencia de las personas, ya que valora el beneficio social. Al utilitarismo le interesa poco cómo se distribuyen las satisfacciones, con tal de que se maximice la suma total de felicidad.
• El problema de la medición de las consecuencias, ¿qué consecuencias deben se tomadas en consideración para valorar los resultados de dos acciones? Las consecuencias pueden extenderse hasta el infinito.
5.3.2. La teoría liberal de John Rawls Una forma de explicar la teoría de la justicia rawlsiana es atender a algunos de los propósitos y fundamentos desde los que se plantea su concepción es: una respuesta al utilitarismo desde una base deontológica, una teoría contractualista, una teoría constructivista.
5.3.2.1 Los principios de justicia Rawls propone dos principios de justicia que serían aplicables a una sociedad compleja como la nuestra.
33 • Cada persona debe tener igual derecho al abanico más amplio de libertades básicas que sea compatible con un sistema similar de libertades para todos • Las desigualdades económicas y sociales deben estructurarse de manera que sean para: • Mayor beneficio de los menos aventajados, de acuerdo con un principio de ahorro justo • Acceso universal a los cargos y las funciones, bajo condiciones de justa igualdad de oportunidades.
Dicha aplicación dependerá de cómo esté configurada cada comunidad, en todo caso, habrá tres fases consecutivas.
5.3.2.2. Deontologismo frente a utilitarismo El primer principio representa una clara oposición al utilitarismo, pues incide en que los bienes primarios básicos son los derechos individuales, no la utilidad social. Rawls señala que en el ámbito de este principio la distribución de los bienes primarios debe ser igual, en especial la libertad. Este es el principio de igual libertad. La prioridad de la libertad y de los derechos fundamentales asegura que nadie sea privado de sus derechos básicos en aras de un supuesto interés o utilidad colectiva. El segundo principio tiene un contenido más “economicista”, al versar sobre la distribución de los bienes y de la riqueza, así como las funciones sociales y las bases sociales del respecto a sí mismo.
De entrada, Rawls rechaza cualquier tendencia igualitaria en dicha distribución. Admite y justifica que la riqueza pueda estar desigualmente distribuida, lo cual es un reconocimiento de que puede haber individuos con un mayor nivel de ingresos, de patrimonio o riqueza que otros, sin que esto se necesariamente injusto.
5.3.2.3. El contractualismo Rawls adopta la conocida estrategia basada en un contrato social hipotético para justificar los principios de justicia que deben regir en una sociedad real. La virtud de esta estrategia es que permite explicar y autorizar las conclusiones que se adopten sobre la base de participación de los individuos en la elección de principios. Esto significa que los individuos llevan a cabo un contrato social hipotético del que surgirán los principios que se aplicarán a ellos mismo cuando ingresen en la sociedad real. Cómo se lleva a cabo el contrato: • La posición originaria: los sujetos se encuentran en una situación hipotética donde rigen las reglas procesales del discurso moral. Rawls presupone que los individuos en la posición originaria son racionalmente egoístas, es decir, que van a mirar por sus intereses y no van a ser ingenuos altruistas.
• El velo de la ignorancia: para asegurar el respeto a las condiciones de imparcialidad y de universalidad propias de los juicios morales, Rawls señala que los individuos que participan en la posición originaria no saben las condiciones y circunstancias en las que vivirán una vez que ingresen en la sociedad real.
Una vez esta configuración de condiciones, empieza el conocido como el juego de la justicia, “juego de transacciones” que debe llevar a la adopción de los principios. Intervienen un número indeterminado de jugadores, que saben que se trata de una negociación cooperativa, con plena libertad para llegar a acuerdos entre ellos y sin límites de tiempo. Los individuos proponen sus principios y se discute la validez de cada uno de ellos. El juego se termina cuando se alcanza un 34 consenso unánime acerca de los principales básicos que han de regir su vida ordinario.
5.3.2.4. El equilibrio reflexivo y el constructivismo moral o kantiano Como ya se ha explicado, el utilitarismo presupone que existe un principio de justicia objetivo, la utilidad (la felicidad, el bienestar). En cambio, el intuicionismo, tal y como lo entiende Rawls, sería la versión escéptica acerca de la posibilidad de encontrar principios de justicia que de manera ordenada y estructurada solucionen los dilemas que de manera ordenada y estructura solucionen los dilemas y problemas con los que no podamos encontrar. El intuicionismo señalaría que hay una pluralidad de principios de justicia que pueden estar en conflicto, sin que sea viable establecer una orden de prioridad entre ellos. En consecuencia, cunado surge un problema lo máximo que se puede hacer es elegir intuitivamente el principio aplicable.
5.3.2.5. Críticas a Rawls 35 • Una crítica habitual a las teorías del contrato social incide en el valor justificado de un contrato hipotético hecho por seres que no tienen nada que ver con las personas racionales de carne y hueso.
• A la posición originaria: ¿quién forma parte del contrato social? Esto plantea varios problemas.
• El diseño de la posición originaria no es neutral, presupone una concepción de filosofía política más profunda. Es decir, que a pesar de su propósito de que los principios surjan del propio procedimiento, parecería que estos ya están predeterminados según su caracterización de la persona, de la posición originaria y del velo de la ignorancia.
• Respecto al velo de la ignorancia: la pretensión de Rawls es que los individuos no conocen la sociedad que les corresponde, pero sí conocen en cambio aspectos como la organización social, los principios de la economía política,...
• Al principio del “maximin” ¿por qué presuponer que los individuos tienen una actitud psicológica en la que destaca la poca tendencia al riesgo? Es perfectamente posible que haya individuos con mayor capacidad de riesgo, lo que les llevaría a elegir otros principios de política.
• Se acusa a Rawls de eludir la cuestión de la producción de bienes, sin tomar en consideración, en consecuencia, que los bienes materiales ya vienen al mundo como propiedad de alguien.
• Para terminar, Nozick ha criticado a Rawls, por no respetar suficientemente algunos de los prepuestos filosóficos de los que parte, principalmente, la idea kantiana según la cual los individuos son fines en si mismo.
5.3.3. El libertarismo de Robert Nozick 5.3.3.1. Caracterización general Es una respuesta al utilitarismo y a Rawls. Según él, los individuos tienen derecho a disponer libremente de sus bienes y servicios, independientemente de su productividad o utilidad social.
Aplicado a políticas estatales, el Gobierno no tiene derecho a interferir en el mercado, en los intercambios libres que llevan a cabo los individuos, ni siquiera para incrementar la eficiencia.
Nozick destaca por la libertad de elección de las personas ante la redistribución como mecanismo para los menos aventajados. Porque sería una violación de derechos para los aventajados.
5.3.3.2. Los derechos naturales Una distribución justa es aquella que resulta de los libres intercambios entre personas. Tiene tres principios: • El principio de transferencias, según el cual cualquier cosa que sea justamente adquirida puede ser libremente transferida.
• El principio de adquisición inicial justa, que explica el modelo en que las personas, inicialmente llegaron a poseer aquello que puede ser transmitido de acuerdo con el principio de transferencia.
• Un principio de rectificación de la injusticia, que establece de qué forma actuar si un bien fue injustamente adquirido o transferido 5.3.3.3. El Estado mínimo Cada persona defiende su propiedad y ejerce de juez a la hora de determinar si se han violado sus derechos y de establecer una compensación por el daño. La consecuencia es la anarquía, sólo esta situación justifica la creación del Estado, como mecanismo coactivo e institucional que tiene como principal función resolver estos eventuales conflictos. La garantía de los derechos naturales es la única función del Estado, lo cual lo convierte en un “Estado mínimo”, restringido a las estrictas funciones de protección contra la violencia, el robo y el fraude, de cumplimiento de contratos,.. Un Estado con competencias más amplias violaría el derecho de las personas a no ser obligadas a hacer ciertas cosas y a no ser instrumentalizadas en aras del beneficio de otros. En este Estado, el Gobierno no tiene legitimidad para cobrar impuestos sobre los intercambios que libremente adoptan los individuos 5.3.3.4. Críticas Las principales críticas giran entorno a la gran libertad de los individuos que puede llevar al caos societario. Imaginemos que aparece una amenaza externa o interna para la sociedad, por ejemplo un grupo terrorista, en este caso se pondría en peligro la sociedad y el Estado no podría intervenir, por tanto, podría llevar a la desaparición. Otra crítica que se ha dirigido a Nozwick es que su teoría basada en el derecho a la propiedad privada no es tan independiente de consideraciones consecuencialistas como pretende.
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