Tema 2 Derecho Penal II (2016)

Resumen Español
Universidad Universidad de Alicante (UA)
Grado Derecho - 3º curso
Asignatura Derecho Penal II
Año del apunte 2016
Páginas 9
Fecha de subida 31/03/2016
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TEMA 2. CONSIDERACIONES GENERALES Y POLÍTICOCRIMINALES. ABORTO I.
ABORTO El aborto puede definirse como la muerte del feto voluntariamente ocasionada bien en el seno de la embarazada, bien provocando su expulsión prematuramente en condiciones de no viabilidad extrauterina.
Bien jurídico protegido es la vida del feto o vida humana dependiente, pero teniendo en cuenta, además, otros intereses como la vida, la salud, la libertad o la dignidad de la embarazada.
1. El comienzo de la vida dependiente. La cuestión del plazo La vida humana dependiente, igual que la independiente, está sometida a unos límites temporales, a unos «cambios cualitativos». La expulsión o extracción del claustro materno es el límite que separa la vida dependiente y la vida ya independizada.
La doctrina dominante se inclina por admitir el comienzo de la vida humana a efectos penales en el momento de la anidación o de la implantación del óvulo fecundado en el útero materno, a los 14 días de la fecundación.
A favor de esta solución se aducen varios argumentos: 1) Sólo a partir de la anidación se produce una vinculación orgánica entre el embrión y la embarazada 2) De admitir que la fecundación determina el comienzo de la protección penal de la vida, habría que considerar aborto la destrucción del óvulo fecundado en laboratorio (fecundación in vitro) antes de su implantación en el útero de una mujer, lo que supondría tanto como prohibir las técnicas de reproducción asistida 3) La teoría de la anidación amplía el campo de acción de los medios anticonceptivos.
Algunos ordenamientos jurídicos (Francia, Italia) se han inclinado por despenalizar el aborto voluntariamente provocado en los tres primeros meses o en las doce primeras semanas de gestación. Es la llamada solución del plazo que, en principio, es la que acoge la Ley española de 2010, aunque ampliando ese plazo a las catorce primeras semanas.
A partir de ese plazo, el aborto provocado con el consentimiento de la embarazada, salvo esos casos excepcionales que veremos más adelante, es constitutivo de delito para los que lo realicen, aunque la embarazada es castigada sólo con pena de multa.
TIPO OBJETIVO La acción dirigida a producir la muerte del feto puede ofrecer las más variadas manifestaciones y los medios empleados para tal fin ser los más diversos (físicos, mecánicos o químicos).
El resultado es la destrucción del feto. El aborto es un delito de lesión en el que es necesario que el resultado se produzca para que el delito se consume (respecto a la tentativa véase infra).
Sujeto activo puede ser cualquier persona que intervenga en la realización de un aborto ilegal, con o sin consentimiento de la embarazada. La mujer que consiente en un aborto ilegal o se provoca ella misma el aborto ilegal es castigada con la pena de multa de seis a veinticuatro meses.
TIPO SUBJETIVO El aborto realizado por tercero, fuera de los casos permitidos legalmente, es punible tanto si se ocasiona dolosamente, como si se provoca por imprudencia grave. Sin embargo, sólo es punible la comisión dolosa en el caso de la mujer que realiza su propio aborto o consiente en uno ilegal, quedando exenta de pena la embarazada en el caso de un aborto causado por imprudencia.
2. Modalidades de aborto Las diversas modalidades de aborto recogidas en el Código penal pueden reducirse a tres: o ABORTO DOLOSO REALIZADO POR UN TERCERO Se distingue según se realice con o sin consentimiento de la embarazada.
a) Sin consentimiento (art. 144) Artículo 144.
El que produzca el aborto de una mujer, sin su consentimiento, será castigado con la pena de prisión de cuatro a ocho años e inhabilitación especial para ejercer cualquier profesión sanitaria, o para prestar servicios de toda índole en clínicas, establecimientos o consultorios ginecológicos, públicos o privados, por tiempo de tres a diez años.
Las mismas penas se impondrán al que practique el aborto habiendo obtenido la anuencia de la mujer mediante violencia, amenaza o engaño.
El ART. 144 castiga con la pena de prisión de cuatro a ocho años e inhabilitación especial para ejercer cualquier profesión sanitaria, o para prestar servicios de toda índole en clínicas, establecimientos o consultorios ginecológicos, públicos o privados, por tiempo de tres a diez años, al que produzca el aborto de una mujer sin su consentimiento.
El consentimiento irrelevante, el de una enajenada por ejemplo, equivale a la falta de consentimiento. Si el consentimiento ha sido obtenido mediante violencia, amenaza o engaño, ha de considerarse también inexistente y estaríamos además en presencia de un concurso entre el delito de aborto sin consentimiento y el delito o delitos a los que haya dado lugar la utilización de tales medios. En todos estos casos, la participación de la mujer es totalmente impune.
Si el tercero cree erróneamente que la mujer consiente no será castigado por este delito, sino por el previsto en el art. 145,1.
Cabe el concurso entre este art. 144 y el homicidio doloso o el asesinato.
b) Con consentimiento (arts. 145,1 y 145 bis) Artículo 145.
1. El que produzca el aborto de una mujer, con su consentimiento, fuera de los casos permitidos por la ley será castigado con la pena de prisión de uno a tres años e inhabilitación especial para ejercer cualquier profesión sanitaria, o para prestar servicios de toda índole en clínicas, establecimientos o consultorios ginecológicos, públicos o privados, por tiempo de uno a seis años. El juez podrá imponer la pena en su mitad superior cuando los actos descritos en este apartado se realicen fuera de un centro o establecimiento público o privado acreditado.
Artículo 145 bis.
1. Será castigado con la pena de multa de seis a doce meses e inhabilitación especial para prestar servicios de toda índole en clínicas, establecimientos o consultorios ginecológicos, públicos o privados, por tiempo de seis meses a dos años, el que dentro de los casos contemplados en la ley, practique un aborto: a) sin haber comprobado que la mujer haya recibido la información previa relativa a los derechos, prestaciones y ayudas públicas de apoyo a la maternidad; b) sin haber transcurrido el período de espera contemplado en la legislación; c) sin contar con los dictámenes previos preceptivos; d) fuera de un centro o establecimiento público o privado acreditado. En este caso, el juez podrá imponer la pena en su mitad superior.
2. En todo caso, el juez o tribunal impondrá las penas previstas en este artículo en su mitad superior cuando el aborto se haya practicado a partir de la vigésimo segunda semana de gestación.
3. La embarazada no será penada a tenor de este precepto.
El ART. 145.1 castiga al que produzca el aborto de una mujer, con su consentimiento, «fuera de los casos permitidos por la Ley» con la pena de prisión de uno a tres años e inhabilitación especial para ejercer cualquier profesión sanitaria, o para prestar servicios de toda índole en clínicas, establecimientos o consultorios ginecológicos, públicos o privados, por tiempo de uno a seis años.
El juez podrá imponer la pena en su mitad superior cuando los actos descritos en este apartado se realicen fuera de un centro o establecimiento público o privado acreditado.
A la embarazada que consiente la castiga el art. 145.2 con menor pena (multa de seis a veinticuatro meses) que al tercero que produce el aborto. Pero si la conducta del tercero es de mera participación en el aborto realizado por la embarazada (inducción, cooperación necesaria, complicidad), el marco penal aplicable será el del art. 145.2.
Por su parte, el ART. 145 BIS castiga expresamente con la pena de multa de seis a doce meses e inhabilitación especial para prestar servicios de toda índole en clínicas, establecimientos o consultorios ginecológicos, públicos o privados, por tiempo de seis meses a dos años, a quien «dentro de los casos contemplados en la Ley» practique un aborto sin haber comprobado que la mujer haya recibido la información previa relativa a los derechos, prestaciones y ayudas públicas de apoyo a la maternidad, sin haber transcurrido el período de espera contemplado en la legislación, sin contar con los dictámenes previos preceptivos o fuera de un centro o establecimiento público o privado acreditado.
o ABORTO DOLOSO PRODUCIDO POR LA EMBARAZADA (ART. 145.2) Artículo 145.
2. La mujer que produjere su aborto o consintiere que otra persona se lo cause, fuera de los casos permitidos por la ley, será castigada con la pena de multa de seis a veinticuatro meses.
En este precepto se castiga también a la mujer que consintiere que otra persona le cause el aborto, fuera de los casos permitidos por la ley, pero aquí sólo vamos a referirnos al supuesto en el que la propia mujer causa su aborto, siendo ella la única autora del aborto. La pena es la misma que cuando consiente que otro lo realice.
También es aplicable en este caso la cualificación prevista en el ART. 145.3, según la cual se impondrá la pena en su mitad superior cuando el aborto se haya practicado a partir de la vigésimo segunda semana de gestación.
o ABORTO OCASIONADO POR IMPRUDENCIA GRAVE Artículo 146.
El que por imprudencia grave ocasionare un aborto será castigado con la pena de prisión de tres a cinco meses o multa de seis a 10 meses.
Cuando el aborto fuere cometido por imprudencia profesional se impondrá asimismo la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión, oficio o cargo por un período de uno a tres años.
La embarazada no será penada a tenor de este precepto.
El ART. 146 castiga el aborto por imprudencia siempre que ésta sea «grave».
Naturalmente, la aplicación de esta modalidad punible de aborto requiere, además de la propia gravedad de la imprudencia, la demostración de una relación de causalidad entre la acción imprudente y el aborto producido, lo que no siempre es tarea fácil, sobre todo cuando al aborto hayan podido contribuir otras causas naturales o la intervención de terceras personas, incluida la propia mujer, cuya imprudencia queda fuera expresamente de la sanción penal.
El ART. 146 es también aplicable en los casos en los que el aborto se produzca como consecuencia de violencias o malos tratos sobre la mujer. Si por las circunstancias concurrentes en el momento de la realización de la conducta de malos tratos sobre la mujer (avanzado estado de gestación, gravedad de los golpes, patadas en el vientre, etc.) el aborto era de probable producción y el sujeto actuó asumiendo este resultado, podría apreciarse dolo eventual y aplicarse directamente el art. 144.
2. Causas de justificación: la justificación procedimental y la llamada «interrupción por causas médicas» La regulación introducida por la LO 2/2010, de 3 de marzo, modificó sustancialmente la regulación anterior del siguiente modo: – Por un lado, queda fuera del ámbito del Derecho penal el aborto realizado con consentimiento de la mujer en las primeras 14 semanas de gestación, siempre que se cumplan determinados requisitos procedimentales establecidos en los arts. 14 y 17 de esta Ley.
– Por otro lado, se justifica excepcionalmente el aborto realizado con consentimiento de la mujer entre las 14 y las 22 semanas de gestación en los casos de grave riesgo para la vida o la salud de la embarazada, o de riesgo de graves anomalías en el feto – Y finalmente se admite un supuesto especial de justificación del aborto con consentimiento de la mujer, sin límite temporal, cuando se detecten anomalías fetales incompatibles con la vida o se detecte en el feto una enfermedad extremadamente grave e incurable en el momento del diagnóstico El incumplimiento de los presupuestos o requisitos exigidos para la interrupción lícita de un embarazo determina la aplicación de los arts. 145 o 145 bis.
En cualquier caso, la interrupción voluntaria del embarazo tiene que cumplir determinados requisitos.
REQUISITOS COMUNES En el ART. 13 de la LO 2/2010 , de 3 de marzo, se establecen una serie de requisitos comunes necesarios para la interrupción lícita del embarazo.
a) Consentimiento expreso y por escrito de la mujer embarazada o del representante legal. Del consentimiento expreso sólo se puede prescindir en el supuesto previsto en el art. 9.2,b) de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre: es decir, cuando, existiendo un inminente peligro para la integridad física o psíquica para la mujer, no es posible conseguir su autorización.
El ART. 17.1 de la LO 2/2010 exige que se informe previamente a la mujer o a sus representantes legales sobre los distintos métodos de interrupción del embarazo, las condiciones para la interrupción previstas en la Ley, los centros acreditados a los que se puede dirigir y los trámites para acceder a la prestación, así como las condiciones para su cobertura por el servicio público de salud correspondiente.
b) Practicado por un médico o bajo su dirección c) En centro sanitario, público o privado, acreditado Aunque no se diga expresamente, el plazo para realizar el aborto, tanto en el supuesto del art. 14 como en los del art. 15, se computa a partir del momento de la anidación.
RQUISITOS ESPECÍFICOS A. La justificación procedimental El aborto realizado con el consentimiento de la mujer en las primeras 14 semanas de la gestación queda fuera del ámbito del Derecho penal. Pero para ello es necesario que además de los requisitos comunes anteriormente expuestos se cumplan los específicamente establecidos en el ART. 14: a) Que se haya informado a la mujer embarazada sobre los derechos, prestaciones y ayudas públicas de apoyo a la maternidad b) Que haya transcurrido un plazo de al menos tres días desde la información mencionada en el párrafo anterior y la realización de la intervención En realidad, se trata, más que de unas garantías y derechos de la mujer, de una serie de obstáculos y precauciones que limitan la autonomía de su decisión.
A la vista de lo dispuesto en el ART. 17, no se puede decir, por tanto, que el aborto realizado con consentimiento de la mujer en las catorce primeras semanas de gestación sea absolutamente libre.
En este sentido, el sistema introducido por la LO 2/2010 se puede calificar como un sistema mixto en el que se combina el sistema del plazo con el del asesoramiento.
B. La llamada ‘’interrupción por causas médicas’’ El ART. 15 de la LO 2/2010 establece que, excepcionalmente, podrá interrumpirse el embarazo cuando concurran lo que denomina «causas médicas». En el art. 15 de la LO 2/2010 se contienen, en realidad, dos causas de justificación diferentes y con diferentes presupuestos que recogen las llamadas indicación «terapéutica» e indicación «eugenésica».
El carácter de causas de justificación se demuestra claramente en el uso de la expresión «excepcionalmente».
a) Aborto terapéutico Artículo 15. Interrupción por causas médicas.
Excepcionalmente, podrá interrumpirse el embarazo por causas médicas cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes: a) Que no se superen las veintidós semanas de gestación y siempre que exista grave riesgo para la vida o la salud de la embarazada y así conste en un dictamen emitido con anterioridad a la intervención por un médico o médica especialista distinto del que la practique o dirija. En caso de urgencia por riesgo vital para la gestante podrá prescindirse del dictamen.
El presupuesto objetivo de carácter médico es la existencia de un grave riesgo para la vida o la salud de la embarazada.
También debe tenerse en cuenta el criterio de la mujer embarazada, tan decisivo en esto o más que el propio criterio médico.
Debería elaborarse aquí un criterio de «in dubio pro muliere» dejando que sea la mujer quien decida, una vez informada de la gravedad del caso.
El peligro debe derivarse de algún tipo de enfermedad, somática o psíquica, que el embarazo pueda desencadenar o agravar en la mujer embarazada, no del riesgo inherente a todo embarazo y consecuentemente al parto.
El apartado a) exige que el grave riesgo «conste en un dictamen emitido con anterioridad a la intervención por un médico o médica especialista distinto del que la practique o dirija».
Pero es evidente que éste no puede ser tan vinculante que se imponga por encima de la voluntad de la mujer. Lo importante en esta indicación debe ser, por tanto, el asesoramiento médico de la mujer y que sea ésta la que, en última instancia, decida la realización del aborto.
La limitación temporal de «que no se superen las veintidós semanas de gestación», es más que discutible porque el riesgo, sobre todo para la vida de la mujer, puede presentarse después de las veintidós semanas, incluso en cualquier momento antes del parto, y no hay ninguna razón que impida en caso necesario, también en el último período del embarazo, sacrificar la vida del feto para salvar la vida de la embarazada.
En la Exposición de Motivos de la LO 2/2010 se dice que en estos casos lo que procede es provocar un «parto inducido», lo que supone que ya es prevalente el derecho del feto a nacer por encima del derecho a la vida de la mujer; pero cuando el riesgo para la vida o la salud de la embarazada sea grave y sólo pueda evitarse con la interrupción del embarazo.
b) Aborto eugenésico o embriopático Artículo 15. Interrupción por causas médicas.
Excepcionalmente, podrá interrumpirse el embarazo por causas médicas cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes: b) Que no se superen las veintidós semanas de gestación y siempre que exista riesgo de graves anomalías en el feto y así conste en un dictamen emitido con anterioridad a la intervención por dos médicos especialistas distintos del que la practique o dirija.
c) Cuando se detecten anomalías fetales incompatibles con la vida y así conste en un dictamen emitido con anterioridad por un médico o médica especialista, distinto del que practique la intervención, o cuando se detecte en el feto una enfermedad extremadamente grave e incurable en el momento del diagnóstico y así lo confirme un comité clínico.
Este supuesto se ha denominado como «indicación eugenésica o embriopática», tiene una doble regulación. Una primera, recogida en el apartado b) del art. 15 de la LO 2/2010, tiene en común con el de la indicación terapéutica el límite temporal de las veintidós semanas y la constatación de su presupuesto médico en un dictamen emitido con anterioridad a la intervención, pero ese dictamen debe ser emitido por dos médicos especialistas distintos del que practique o dirija la interrupción del embarazo. El presupuesto objetivo específico de esta indicación es que «exista riesgo de graves anomalías en el feto».
La segunda, recogida en el supuesto del apartado c), se refiere a las anomalías fetales «incompatibles con la vida» o al caso en que «se detecte en el feto una enfermedad extremadamente grave e incurable en el momento del diagnóstico».
En el primer supuesto (anomalías fetales incompatibles con la vida), el dictamen debe ser emitido por un médico especialista, distinto del que practique la intervención; mientras que en el segundo (enfermedad extremadamente grave e incurable) ese dictamen debe ser confirmado por un «comité clínico», cuya composición se regula en el ART. 16. Este precepto exige que el citado comité se forme por un equipo pluridisciplinar integrado por dos médicos especialistas en ginecología y obstetricia o expertos en diagnóstico prenatal y un pediatra.
Si la mujer decide continuar el embarazo, su decisión debe ser respetada, pero si el diagnóstico no confirma el presupuesto del apartado c) del art. 16, la mujer no podrá abortar, al menos en base a este supuesto, aunque quiera hacerlo.
3. La excusa absolutoria para la mujer El ART. 145 BIS.3 recoge una cláusula general de impunidad para la mujer embarazada que aborte «dentro de los casos contemplados en la ley», cuando no se cumpla el requisito de que el aborto se practique en un centro acreditado, no se hayan emitido los dictámenes médicos exigidos, no haya transcurrido el período de espera o no se haya comprobado que la embarazada ha recibido la información preceptiva. Esta excusa sólo es aplicable a la embarazada, no a quien practique el aborto.
4. Tentativa Fuera de los casos en los que está permitida o justificada la interrupción del embarazo, el aborto sigue siendo un hecho punible, y, por tanto, también puede serlo cuando se queda en fase de tentativa.
En los demás casos de tentativa de aborto, es necesario que comiencen los actos ejecutivos del mismo, no siendo suficiente con la realización de actos preparatorios (compra de algún producto abortivo, exploración previa de la mujer, etc.).
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