PRIMER EXAMEN (2017)

Apunte Catalán
Universidad Universidad de Barcelona (UB)
Grado Derecho - 1º curso
Asignatura Fonaments del dret penal i teoria del delicte
Año del apunte 2017
Páginas 51
Fecha de subida 10/10/2017
Descargas 0
Subido por

Descripción

PROFESOR MIR PUIG

Vista previa del texto

Dret penal Tema 1: Concepte de Dret penal El Dret penal constitueix un dels mitjans de control social existents en la nostra societat. De tals mitjans de control social n’existeixen molts altres, com ara la família o els grups socials, però el que diferencia i particularitza el Dret penal és que té un caràcter jurídic i altament formalitzat, mentre que la resta de mitjans de control social presenten un caràcter informal.
Com tot mitjà de control social, aquest intenta evitar determinats comportaments socials que considera indesitjables a través de l’amenaça d’imposició de diferents sancions pel cas en que tals comportaments es realitzin. El Dret penal es caracteritza, en principi, per preveure les sancions més greus, aquestes són les penes i les mesures de seguretat, per tal d’evitar així la realització dels comportaments que considera més indesitjables, aquests són els delictes. Així doncs, aquesta es tracta d’una forma de control social el suficientment important com per a que, per una banda, hagi estat monopolitzada per l’Estat i, per l’altra, constitueixi una parcel·la fonamental i inherent al poder de l’Estat que, des de la Revolució Francesa, es considera necessari delimitar per tal de protegir el ciutadà; és per això que el poder punitiu o ius puniendi, reservat com diem a l’Estat, només pot exercir-se d’acord amb l’establert a les normes legals, és a dir a les lleis en sentit estricte, elaborades pels representants democràtics del poble, que és qui ostenta la sobirania.
Són aquestes lleis les que formen el Dret penal i, per tant, les que han de determinar amb la màxima precisió possible quines conductes poden considerar-se constitutives de delicte i quines penes ha de suportar qui les realitza; això és el que es coneix amb el nom de principi de legalitat.
Tot i així, el Dret penal no és l’únic mitjà de control social jurídic i formalitzat, ja que l’Administració Pública també pot imposar, a través dels seus funcionaris, certes sancions administratives en el marc de l’anomenat Dret administratiu sancionador.
Correspon al legislador decidir quines sancions confiar al Dret administratiu i quines sancions confiar al Dret penal en forma de penes requeridores de la intervenció d’un jutge. Tal decisió ha d’estar guiada per la gravetat de la sanció i la necessitat d’imparcialitat a qui la imposa, de manera que convé confiar al Dret penal tan sols les sancions més greus i indesitjables; el Dret penal ha de limitar-se a ser la ultima ratio, pel cas que la resta de mitjans de control social resultin insuficients.
El Dret penal i el Dret administratiu sancionador La delimitació entre el Dret penal i el Dret administratiu sancionador planteja vàries qüestions, tant de lege lata com de lege ferenda.
De lege lata, les sancions administratives es diferencien de les penes en l’òrgan competent per a imposar-les; mentre les primeres són imposades per un òrgan de l’Administració Pública les segones són imposades per un jutge en el marc d’una condemna penal i en el si d’un procés judicial penal. A més, cal destacar també que les sancions més greus de l’ordenament, aquestes són les privatives de llibertat, són penes i mai sancions administratives, tal i com estableix l’article 25.3 de la Constitució, mentre que pel que fa a les multes, aquestes poden ser tant administratives com penals, les quals no sempre són majors que les administratives.
Per altra banda, de lege ferenda, podria discutir-se la conveniència d’un Dret penal administratiu equidistant entre el penal i l’administratiu, existent ja en països com Alemanya, per tal de dotar les sancions administratives de majors garanties, tal i com ocorre en l’àmbit penal.
El principi non bis in idem Inicialment, el nostre ordenament jurídic havia previst la possibilitat de sancionar, en alguns casos, un mateix fet amb ambdós tipus de sancions, la penal i l’administrativa.
Tot i així, el TC va proclamar el principi non bis in idem com a quelcom implícit als articles 24 i 25 de la Constitució i íntimament unit als principis de legalitat i tipicitat recollits a l’article 25 de la Constitució.
Tal principi constitueix una garantia constitucional en front del poder punitiu, és a dir dels ius puniendi, de l’Estat. En virtut d’aquest principi i de conformitat amb l’establert pel TC, l’Administració no pot intentar sancionar conductes constitutives de delicte o falta, ja que en aquests casos és preferent la via judicial penal, i tampoc pot realitzar un enjudiciament dels fets diferent del realitzat per un jutge.
Tot i que primerament el TC sostingué que no era possible que un jutge penal sancionés una conducta ja sancionada per l’Administració, posteriorment va rectificar i afirmar que en cas de produir-se primer una sanció administrativa aquesta no impedeix una ulterior sanció penal, de manera que tal sanció penal substitueix l’administrativa.
Per a que pugui operar aquest principi es requereix d’una triple identitat: identitat en el subjecte, identitat en el fet i identitat de fonament. Això és el que es coneix amb el nom de non bin in idem material. Apart del material, també existeix el non bis in idem processal o prohibició de la doble exposició, consistent en que no es pot sotmetre hom per un mateix fet a varis procediments, en altres paraules que un cop acabat un procediment no pot obrir-se’n un de nou. Així doncs, en els casos en que s’obri un procediment administratiu i també pugui obrir-se’n un de penal, el primer no s’ha de tancar sinó d’aturar i, aleshores, inaugurar el procediment penal.
Un exemple d’aquest supòsit seria el d’un conductor que condueix amb una taxa d’alcohol superior als 0,6 mg/l. En aquest cas, en el marc d’un procediment administratiu, el policia imposaria una multa de, per exemple, 100€ i el conductor la pagaria, però com que la taxa d’alcohol registrada és suficientment alta també s’obriria un procediment penal en el que el jutge imposaria una multa de, per exemple, 300€.
En aquest cas doncs, com el conductor ja ha pagat 100€ i la multa penal és de 300€, el conductor tan sols haurà de pagar 200€ més, és a dir la diferència entre la segona/penal multa i la primera/administrativa multa; això és el que es coneix amb el nom de principi de compte o descompte, avalat pel TC però no pel TEDH, que afirma que tal principi és contrari al non bis in idem processal.
El Dret penal en sentit objectiu i en sentit subjectiu El Dret penal pot entendre’s en dos sentits diferents, en l’objectiu o en el subjectiu; el Dret penal objectiu és el conjunt positiu de normes penals, mentre que el Dret penal subjectiu, integrant del ius puniendi de l’Estat juntament amb el Dret administratiu sancionador, és el dret que té l’Estat de crear i aplicar el Dret penal objectiu. Així doncs, l’expressió Dret penal s’empra en general en el seu sentit objectiu.
El Dret penal objectiu El Dret penal és el conjunt de les regles jurídiques establertes per l’Estat que associen el crim, com a fet, a la pena, com a legítima conseqüència. Aquesta és la famosa definició que l’alemany von Liszt va donar de Dret penal i amb la que s’acostuma a partir.
Tot i així, tal definició resulta avui insuficient per varis motius, especialment pel següents dos: - El Dret penal no només assenyala les penes corresponents a cada delicte, sinó que també assenyala les anomenades mesures de seguretat.
- El Dret penal no es redueix tan sols al conjunt de normes que estableixen les penes i les mesures de seguretat, i és que compren, abans que res, les normes dirigides als ciutadans per a que no cometin delictes.
El Dret penal, doncs, no és només un conjunt de normes dirigides als jutges ordenantlos imposar determinades penes o mesures de seguretat davant determinades conductes, sinó també és, abans que això, un conjunt de normes dirigides als ciutadans que prohibeixen als mateixos sota l’amenaça d’una pena la comissió d’un delicte.
A més, cal destacar també que el Dret penal, igual que tota la resta de Dret, no està només integrat per normes en sentit estricte sinó també per valoracions i principis.
La pena i les mesures de seguretat La pena és un mal amb el que amenaça el Dret penal per al cas que es realitzi una conducta considerada delicte. Més enllà d’això, pot discutir-se la funció que s’atribueix a la pena: o bé un mal amb el que es fa justícia, o bé un mal amb l’amenaça del qual es dissuadeix de la comissió del delicte...
En canvi, les mesures de seguretat presenten una naturalesa diferent. Elles no suposen l’amenaça d’un mal per al cas que es realitzi una conducta considerada delicte, sinó un tractament dirigit a evitar que un subjecte perillós arribi a cometre’l, en altres paraules que, mentre la pena s’infligeix per un delicte ja comès, la mesura de seguretat s’imposa per tal d’evitar que es cometi. En definitiva, conceptualment, les mesures de seguretat no pressuposen la comissió d’un delicte previ sinó el perill d’un delicte futur.
El Dret espanyol s’ha caracteritzat tradicionalment per preveure un ampli conjunt de mesures de seguretat predelictuals, anomenades així perquè efectivament no exigeixen com a pressupòsit la comissió prèvia d’un delicte. Tot i així, a partir de l’entrada en vigor de la Constitució, tals mesures de seguretat predelictuals foren molt criticades per la seva dubtosa constitucionalitat, i és que possiblement xocaven amb l’article 25.1 de la Constitució, en el que s’indica que tota condemna o sanció exigeix la comissió d’un delicte, falta o infracció administrativa.
Finalment, el Codi Penal de 1995 va adoptar un criteri diferent i consistent en admetre tan sols mesures de seguretat postdelictuals, les quals només s’imposen quan el subjecte ha demostrat la seva perillositat a través de la comissió d’un delicte i, no com a reacció a tal delicte comès, sinó per tal d’evitar-ne la comissió d’altres en un futur. En definitiva doncs, es considera que la perillositat del subjecte només queda suficientment comprovada quan el mateix ja ha comès un delicte, i l’objectiu de tals mesures no és infligir un mal al subjecte a raó del delicte comès sinó evitar que en pugui tornar a cometre d’altres.
En conclusió, tot i tenir diferents naturaleses i objectius, realment les penes i les mesures de seguretat presenten importants punts de contacte; ambdues són sancions postdelictuals i, encara que la mesura de seguretat no s’imposi com a mal a raó del delicte comès, la veritat és que sovint suposa una privació de drets individuals en un grau no menor que la pena.
En suma, la definició inicial de Dret penal proposada per von Liszt hauria d’ampliarse, per exemple, de la següent manera: el Dret penal és el conjunt de normes, valoracions i principis jurídics que desvaloren i prohibeixen la comissió de delictes i associen a aquests, com a pressupòsit, penes o mesures de seguretat, com a conseqüència jurídica.
La responsabilitat civil derivada del delicte A més de penes i mesures de seguretat, la comissió d’un delicte pot comportar també una tercera conseqüència jurídica, aquesta és la responsabilitat civil derivada del delicte.
La comissió d’un delicte pot ocasionar un dany patrimonial o moral a la víctima del mateix o a altres perjudicats, i com que a través de la pena no es rescabala els perjudicats per tal dany, es preveu la figura de la responsabilitat civil, en virtut de la qual l’autor del delicte ha de reparar el dany econòmic causat i indemnitzar pels perjudicis a través del pagament d’una suma.
En aquest context, sorgeix el dubte de si la responsabilitat civil derivada del delicte pertany al Dret Penal o al Dret Civil. En la majoria de legislacions, tal responsabilitat civil es troba regulada en lleis alienes al Codi Penal i la seva imposició té lloc en un procediment civil diferent de penal. En canvi, a Espanya ocorre el contrari, ja que és el mateix Codi Penal qui regula la responsabilitat civil derivada del delicte i aquesta pot imposar-se en el mateix procediment penal. Tanmateix, s’ha de dir que aquest règim resulta coherent amb la consideració de tal responsabilitat civil com la tercera conseqüència jurídica i el tercer instrument de la política criminal, juntament amb les penes i les mesures de seguretat. A més, la legislació vigent condiciona certs efectes penals, com l’atenuació de la pena o la cancel·lació dels antecedents delictius, a la satisfacció de les responsabilitats civils.
De tots maneres, tot i així, tal responsabilitat presenta, com el seu propi nom indica, caràcter civil; encara que el Codi Penal reguli tal responsabilitat i el Codi Civil remeti al Penal per a la seva regulació, el Civil ho fa després d’haver-la enumerat entre les obligacions civils i, de fet a la pràctica, és necessari recórrer sovint al Codi Civil per a omplir les nombroses llacunes de la regulació del Codi Penal.
En definitiva, si per Dret penal entenem el conjunt de prescripcions penals en sentit estricte, les prescripcions reguladores de la responsabilitat civil derivada del delicte no poden considerar-se part del Dret penal. Això no treu, però, que la responsabilitat civil derivada del delicte jugui sovint un paper molt rellevant en la prevenció dels delictes, en major o menor mesura depenent de la quantia de la suma a pagar; la responsabilitat civil pot complir també efectes político – criminals.
Així doncs, el jutge penal, després d’imposar una determinada pena i a l’hora de determinar tal responsabilitat, aplica el Codi Civil. Tanmateix, cal destacar que la víctima pot demanar l’exempció de responsabilitat civil, això és demanar al jutge penal que no determini la responsabilitat civil i que tal cosa ho faci un jutge civil en el marc d’un procediment civil posterior al penal; aquesta facultat s’explica perquè el jutge penal sovint no és tan talentós com el civil a l’hora de determinar responsabilitats civils i, sobretot, perquè si el jutge penal, enlloc de condemnar l’acusat i imposar-li una pena, decideix optar per l’absolució, ja no entrarà a determinar la responsabilitat civil, mentre que si la víctima decideix exercir aquesta facultat de què disposa, per molt que el jutge penal absolgui l’acusat i no li imposi cap pena, el jutge civil sí que pot igualment entrar a valorar la responsabilitat civil de l’acusat.
El Dret penal i les seves ciències globals S’ha de distingir entre el Dret penal i la resta de disciplines que tenen com a objecte d’estudi el Dret penal. Amb les expressions Ciència del Dret penal o Dogmàtica jurídico – penal s’està fent referència al contingut intern del Dret penal, és a dir a la norma positiva, mentre que amb l’expressió Sociologia del Dret penal s’està fent referència a la relació de les normes positives amb altres fenòmens socials.
D’entre les ciències globals del Dret penal, destaquen les tres següents: - Jurídica: Es tracta de la Ciència del Dret penal o la Dogmàtica jurídico – penal, la qual es centra en la norma positiva i ignora la vessant social del delicte.
- Criminologia: S’ocupa d’investigar sobre les causes i les conseqüències del delicte com a fenomen empíric, individual (Antropologia i Psicologia Criminal) i social (Sociologia Criminal).
- Política criminal: S’ocupa del tractament de la criminalitat a través de polítiques públiques destinades a la prevenció del delicte, de manera que informa sobre quin és el millor model de Dret penal per a triomfar en aquest sentit.
Aplicació del Dret penal espanyol i límits espacials El Dret penal espanyol no regeix a tot el món perquè coexisteix amb les legislacions penals de la resta d’Estats, de manera que és necessari determinar els límits a l’àmbit espacial d’aplicació del nostre Dret. Així doncs, aquesta matèria pertany al Dret internacional privat, en la mesura que suposa la delimitació espacial de les legislacions penals dels diferents Estats.
Tal delimitació es configura en consonància amb una sèrie de principis jurídics, el primer dels quals és el principi de territorialitat.
Principi de territorialitat Aquest principi comporta que el Dret espanyol és aplicable als fets constitutius de delicte comesos dins el territori espanyol. Així doncs, sempre que el fet constitutiu de delicte es cometi dins el territori espanyol, el Dret penal espanyol és aplicable tant a ciutadans espanyols com a ciutadans no espanyols, i és que el Dret penal espanyol es configura en general com un ius soli, i no com un ius sanguinis; això s’explica per l’interès que té l’Estat pel manteniment de l’ordre públic dins el territori on exerceix la seva sobirania, pel fet que el delicte comès causa alarma allà on es comet i no allà d’on és natural el seu autor i pel fet que és més fàcil trobar proves del delicte allà on es produeix.
Cal destacar que el concepte de territori espanyol no és tan clar com pot semblar. El Dret penal espanyol no només s’aplica a terra ferma espanyola, sinó que també és territori espanyol un determinat espai marítim, concretament 12 milles nàutiques a comptar des de la costa espanyola, i un determinat espai aeri.
A més, en virtut del principi del pavelló, el Dret penal espanyol també és aplicable als fets comesos en una embarcació o aeronau espanyola situades en territori internacional, sense perjudici de l’establert pels Tractats internacionals dels que Espanya formi part; és per això que totes les embarcacions i aeronaus han de lluir la seva bandera nacional.
Principi d’extraterritorialitat Més enllà del principi de territorialitat, existeixen una sèrie de principis que permeten en certs casos l’aplicació del Dret penal espanyol a fets comesos fora del territori espanyol: - Principi de personalitat: Comporta l’extensió del Dret penal espanyol als espanyols, o estrangers que hagin adquirit la nacionalitat espanyola amb posterioritat a la comissió del fet, que hagin delinquit fora del territori espanyol, sempre que es compleixin una sèrie de requisits: - Que el fet sigui punible en el lloc on s’ha comès, a no ser que en virtut d’un Tractat internacional o d’un acte normatiu internacional s’estableixi que tal requisit no resulta necessari.
- Que l’agreujat o el Ministeri Fiscal interposin una querella davant els Tribunals espanyols.
- Que el delinqüent no hagi estat absolt, indultat, penat o penat sense haver complet la condemna. En el cas que el delinqüent tan sols hagi complert la pena parcialment, se li tindrà en compte per a rebaixar-li proporcionalment la pena que li correspongui.
El principi de personalitat és un rastre dels temps en que s’entenia els països com un conjunt de persones; posteriorment, i gràcies a la introducció de l’agricultura, els països passaren a ser concebuts ja com un territori. D’aquells temps ha quedat el principi de personalitat, molt present en el Dret Civil i també, tot i que molt menys, en el Dret penal; en virtut d’aquest principi, l’espanyol que comet un assassinat a França i aconsegueix fugir a Espanya serà jutjat a Espanya i se li aplicarà el Dret penal espanyol.
- Principi real o de protecció: Comporta l’extensió del Dret penal espanyol a fets comesos, tant per espanyols com per estrangers, fora del territori espanyol constitutius de determinats delictes considerats lesius dels interessos de l’Estat espanyol.
És la LOPJ, en el seu article 23.3, qui recull aquests delictes considerats lesius dels interessos de l’Estat, d’entre els quals es troben els comesos contra la pau o independència d’Espanya, els comesos contra el Rei, la falsificació o expedició de moneda espanyola...
- Principi de dret universal o principi universal: Comporta l’extensió del Dret penal espanyol a determinats delictes considerats lesius d’interessos comuns a tot a Estat i que, en principi, tot Estat pot perseguir independentment de la nacionalitat del seu autor i del lloc on s’hagi comès. Exemples d’aquests delictes són el genocidi, lesa humanitat, tortura, pirateria, terrorisme, tracta de persones... i d’ells és competent per a conèixer-los l’Audiència Nacional.
Tanmateix, cal destacar que l’any 2014 va reformar-se la llei per tal de restringir i limitar aquest principi; es va condicionar la possibilitat que Espanya persegueixi i enjudiciï aquests delictes al compliment de determinats requisits, com per exemple, en certs casos, la presència de l’autor en territori espanyol, la nacionalitat espanyola de la víctima...
Per últim, cal destacar també que en el marc d’aquest principi també regeix el tercer requisit assenyalat per a l’operativitat del principi de personalitat, aquest és, que el delinqüent no hagi estat absolt, indultat, penat o penat sense haver complet la condemna; en el cas que el delinqüent tan sols hagi complert la pena parcialment, se li tindrà en compte per a rebaixar-li proporcionalment la pena que li correspongui.
L’extradició Per a que el Dret penal espanyol pugui aplicar-se a un subjecte en els casos mencionats sota l’òrbita dels principis anteriors, és necessari òbviament que tal subjecte es trobi a disposició dels Tribunals espanyols. Si no és així perquè el subjecte es troba en un altre país, cal diferenciar segons si es tracta d’un país membre de la UE o no.
Estat no membre de la UE Si el subjecte es troba en un país no membre de la UE, l’Estat espanyol pot sol·licitar d’aquest país l’extradició del delinqüent, és a dir l’entrega del subjecte a Espanya (extradició activa), sempre i quan així es prevegi en un Tractat bilateral entre ambdós Estats o en el Dret del país al que es requereix l’extradició o així ho permeti l’anomenat principi de reciprocitat; tals requisits es deuen al fet que aquesta es tracta d’una qüestió de sobirania, de manera que entregar el subjecte al país requeridor suposa pel país requerit una mena de cessió de sobirania.
Paral·lelament a l’extradició activa existeix l’extradició passiva, consistent en la concessió, en virtut també d’una norma de les acabades de mencionar, de l’extradició d’un subjecte sol·licitada per un altre país.
L’extradició és una figura que afecta al Dret internacional públic, en la mesura que es refereix a les relacions entre els Estats, i és, fora de la UE, l’únic mecanisme legal per a posar un subjecte que es troba a l’estranger a disposició dels Tribunals espanyols en contra de la seva voluntat.
L’extradició està sotmesa a varis límits establerts per les normes que la regulen, uns límits que responen a principis com els següents: - Principi de legalitat: El delicte pel que es sol·licita l’extradició ha de constar explícitament en una norma escrita, és per això que sovint els Tractats d’extradició bilaterals contenen una llista amb els delictes pels que es pot sol·licitar l’extradició.
- Principi d’especialitat: Impedeix que el subjecte extradit sigui jutjat per un delicte diferent del que ha motivat la seva extradició.
- Principi d’identitat de la norma o de doble incriminació: El fet pel que es sol·licita l’extradició ha de constituir delicte tant al país requeridor com al país requerit. - Principi de la no entrega per delictes polítics, purament militars o per faltes o sancions administratives.
- Principi de no entrega de nacionals Més enllà d’aquests principis, cal destacar que el Govern espanyol té també la facultat de no procedir a una extradició, encara que el Tribunal competent l’hagi considerat procedent, en base als principis de reciprocitat, sobirania, seguretat, ordre públic i altres interessos essencials d’Espanya.
Estat membre de la UE Si el subjecte es troba en un país membre de la UE, la llei espanyola sobre l’ordre de detenció europea permet reclamar-lo directament a través de l’emissió per part del jutge espanyol competent (autoritat judicial d’emissió) d’una ordre de detenció europea dirigida al jutge competent del país on es troba el subjecte (autoritat judicial d’execució). D’aquesta manera, entre països membres de la UE el procediment és molt més ràpid, ja que aquest es duu a terme entre jutges i no entre Governs i diplomàtics, com ocorre en els casos de països no membres de la UE.
Així doncs, en aquest cas no són aplicables els principis de l’extradició anteriors, ni la resta de regles de la mateixa ni el procediment previst pels casos de països no membres de la UE. És més, en virtut del principi de reconeixement mutu, un cop rebuda l’ordre de detenció europea, la seva execució es duu a terme de forma quasi automàtica, sense necessitat que el jutge que l’ha rebut examini de nou la sol·licitud per a verificar la conformitat de la mateixa amb l’ordenament jurídic intern del seu Estat; els motius pels que el jutge competent pot negar-se a l’execució d’una ordre de detenció europea estan estrictament establerts en una llei, i entre ells no es troben motius de denegació habituals en els casos de països no membres de la UE, com la no entrega de nacionals.
Tema 2: La norma jurídico – penal En consonància amb la definició anterior de Dret penal consistent en el conjunt de normes, valoracions i principis generals, en aquest tema s’analitzaran les primeres, les normes jurídico – penals.
Concepte i configuració de la norma jurídico – penal Una norma jurídica és un missatge prescriptiu o mandat expressat a través de determinats símbols, normalment consistents en preceptes o enunciats legals, de manera que tals enunciats legals constitueixen el vehicle d’expressió de les normes jurídiques, dins les quals s’inclouen les jurídico – penals. Així doncs, convindria distingir entre enunciat legal i norma o normes que expressa, i no parlar de normes legals; l’enunciat legal és el conjunt de símbols lingüístics que convindria diferenciar del missatge prescriptiu o mandat que transmet, el qual és l’únic que constitueix la norma jurídica.
Per una banda, cal destacar que no tot enunciat legal expressa una norma jurídica completa; les disposicions del Llibre I del Codi Penal, destinades a la Part General, no solen transmetre missatges prescriptius o mandats complets, ja que la seva funció és la de precisar l’abast dels preceptes de la Part Especial, de manera que no són en si mateixes normes jurídiques tal i com les hem definit. A sensu contrario, els preceptes de la Part Especial, que prohibeixen i castiguen els diferents delictes establerts, tampoc són en si mateixos normes jurídiques, ja que requereixen de la seva integració amb varis preceptes de la Part General. Així doncs, les normes jurídico – penals s’han d’integrar, i han de fer-ho tant en el corresponent al supòsit de fet com en el corresponent a la conseqüència jurídica; pel que fa al primer, no és el mateix matar que intentar matar i, pel que fa al segon, no és el mateix la consumació d’un delicte que la temptativa, de manera que a l’hora de determinar la pena s’ha d’acudir a les regles d’aplicació de les penes, anomenades regles de la dosimetria penal. És més, sovint no estan completes ni les pròpies conseqüències jurídiques, sinó que s’estableix una forquilla amb un mínim i un màxim, anomenat marc penal, de manera que la pena serà major o menor en funció de determinades circumstàncies que es produeixin juntament amb el delicte, com per exemple els agreujants, que provoquen que la pena s’acosti més al màxim del marc penal i, fins i tot, pugui superar-lo.
En conclusió, els preceptes o enunciats jurídico – penals no tendeixen generalment, en la seva configuració, a estar formulats de manera completa de manera que constitueixin una normes jurídico – penals per si sols; en altres paraules, un enunciat jurídico – penal no constitueix una norma jurídico – penal tal i com l’hem definit, sinó que, si es vol dir així, constitueix una norma jurídico – penal incompleta.
Tot i així, és cert que els preceptes de la Part Especial constitueixen la base lingüística principal de les normes jurídico – penals, ja que almenys ells per si mateixos, al contrari que els de la Part General, sí que posseeixen sentit normatiu, encara que necessitin d’ulterior concreció.
Per altra banda, cal també destacar que un precepte o enunciat legal pot servir de base per a més d’una norma jurídica. Això és el que succeeix precisament amb els preceptes de la Part Especial, cada un dels quals serveix de base per a dues classes de normes: - Una dirigida al ciutadà, prohibint-li la comissió de tal delicte. És el que es coneix amb el nom de norma primària.
- Una altra dirigida al jutge, obligant-lo a imposar una pena en el cas que es cometi el delicte en qüestió. És el que es coneix amb el nom de norma secundària.
Norma primària i norma secundària Els preceptes legals que assenyalen una pena per a un determinat fet constitutiu de delicte compleixen, sense cap mena de dubte, una funció d’informació i avís al ciutadà, i és que el Codi Penal, prima faciens, és a dir en principi, va dirigit als ciutadans.
Tot i així, més enllà d’aquesta funció, ens interessa més analitzar-ne una que també compleixen tals preceptes legals, com és la funció de transmissió de normes. En aquest sentit, tals preceptes legals literalment no es dirigeixen al ciutadà, sinó que transmeten de forma expressa un mandat dirigit al jutge que obliga aquest a imposar una pena, si procedeix; això es veu clarament en els preceptes de la Part Especial, en els quals literalment només s’expressa la norma que obliga el jutge a castigar, per exemple en el cas de l’article 138, l’homicida amb la pena de presó, i és que l’existència de la norma primària no es deriva de l’enunciat legal, el qual només es refereix literalment a la secundària.
Tanmateix, en assenyalar una pena per a l’homicidi, el legislador no només pretén informar/avisar i castigar, sinó que també pretén prohibir, sota l’amenaça de la pena, l’homicidi; les normes jurídico – penals contenen un missatge de protecció d’interessos que l’Estat considera fonamentals, és per això que de tals normes s’interpreten prohibicions de comportaments considerats nocius.
En definitiva, la comminació (DRAE: amenaça amb un càstig) penal de l’homicidi transmet no només un avís al ciutadà i una ordre al jutge per a castigui, sinó també i sobretot la voluntat que els ciutadans no matin. L’enunciat legal que castiga un fet amb una pena ha d’interpretar-se, doncs, com una forma de comunicació de dues normes diferents: una de prohibitiva dirigida als ciutadans, anomenada norma primària, i una que obliga a castigar dirigida al jutge, anomenada norma secundària.
Estructura de les normes penals Tota norma penal, i de fet també jurídica, presenta una estructura constituïda per dos elements, aquests són un supòsit de fet i una conseqüència jurídica. Donada aquesta estructura, s’acostuma a pensar sobretot en les normes que estableixen una pena o mesura de seguretat, és a dir en les normes secundàries. En elles els dos elements estructurals de la norma comprenen el següent: - Supòsit de fet: Compren la conducta delictiva, és a dir prohibida, que no el mandat, i fa referència a qüestions d’índole fàctica.
- Conseqüència jurídica: Consisteix en el deure d’imposar la pena o la mesura de seguretat.
En les normes primàries aquesta estructura no és tan evident. Aquestes no solen formular-se hipotèticament, com sí que ocorre en les normes secundàries, sinó incondicionadament, de l’estil de No mataràs o No robaràs. Tanmateix, inclús les normes primàries resulten aplicables en determinats supòsits i tenen una conseqüència jurídica que és el deure de fer o ometre quelcom; per exemple, la norma que prohibeix l’homicidi té com a supòsit de fet una situació en la que sigui físicament possible per al destinatari de tal norma matar algú, mentre que la conseqüència jurídica és el deure de no matar voluntàriament a aquest algú.
Preceptes jurídico – penals incomplets i lleis penals en blanc Com vam dir, els preceptes de la Part Especial no determinen per si mateixos tots els elements de les normes penals, a les quals serveixen de base, sinó que han de posarse en relació i integrar-se amb altres preceptes de la Part General. Així doncs, ni el supòsit de fet ni la conseqüència jurídica es troben expressats de forma completa en cap precepte del Codi Penal i, per tant, pot afirmar-se que tots els preceptes del Codi Penal són, vistos aïlladament, proposicions incompletes. Tanmateix, sí que és cert, com vam dir també, que els preceptes penals principals, és a dir els de la Part Especial, solen determinar completament els elements més específics del supòsit de fet en qüestió i assenyalen una pena determinada, encara que requereixin també tant el supòsit de fet com la conseqüència jurídica d’integració amb altres preceptes de la Part Especial.
També existeixen certs preceptes penals principals que, excepcionalment, no expressen completament els elements específics del supòsit de fet, sinó que remeten a un altre precepte legal o autoritat extrapenal per a que aquests completin la determinació de tals elements del supòsit de fet. Aquests certs preceptes penals principals s’anomenen lleis penals en blanc; un exemple d’elles és l’article 363 del Codi Penal, que estableix que seran castigats amb la pena (...) els productors (...) que posin en perill la salut dels consumidors oferint al mercat productes (...) que no compleixen els requisits establerts en les lleis o reglaments sobre caducitat o composició.
L’abast del concepte de llei penal en blanc varia segons l’autor, però en general és preferible un concepte el suficientment ampli com per a que abasti tots els casos en els que el precepte o autoritat al que es remet es troba fora de la llei o del Codi en el que es troba la llei penal en blanc. Cal destacar que el precepte o autoritat al que es remet, i determinant doncs d’algun element específic del supòsit de fet, pot ser tan una llei com un reglament, però no una norma de rang infrareglamentari, ja que en aquestes últimes no participa el principi de publicitat de les normes i el Dret penal necessita d’ell, en la mesura que la norma primària es dirigeix als ciutadans i, per tant, aquests han de poder conèixer-la.
El fet que pugui ser també un reglament suscita alguns dubtes, ja que remetre a un reglament suposa traslladar el poder de decisió sobre caducitat i composició a efectes penals des del legislador orgànic al Govern, de manera que sembla que es produeixi una cessió de competències del primer al segon, que no té competències en matèria penal, cosa que provoca un problema de caire democràtic.
El TC ha afirmat que són possibles les lleis penals en blanc, sempre que l’element essencial de l’injust penal es trobi en la norma penal, i no en la norma a la que es remet. En altres paraules, l’essència del delicte ha d’estar a la norma penal i només poden fer-se remissions sobre qüestions secundàries.
Un cas totalment diferent és el dels preceptes penals que precisen el supòsit de fet i remeten a un altre precepte o autoritat per a la determinació de la conseqüència jurídica. Aquest fenomen, que Jiménez de Asúa denomina llei penal en blanc al revés, suscita majors dubtes pel que fa al principi de legalitat, ja que confiar la determinació de la pena, per exemple, a una disposició administrativa, és a dir de rang inferior al requerit per a les normes penals, no constitueix un procediment adequat a les garanties constitucionals; només el Parlament hauria de poder decidir sobre quelcom tan greu com la determinació d’una pena.
Tema 3: La funció del Dret penal La funció del Dret penal depèn en gran mesura de la funció que s’assigna a la pena i a la mesura de seguretat, com a mitjans més característics d’intervenció del Dret penal, tot i que tampoc s’esgota en això.
Las teories de la pena Les teories de la retribució o absolutes La concepció més tradicional de la pena reclama per a ella la funció de retribució exigida per la Justícia per la comissió d’un delicte. Tal concepció respon a l’arrelada convicció que el mal no ha de quedar sense càstig i que el culpable ha de trobar en ell el que es mereix, una concepció fonamentada en raons religioses, ètiques i jurídiques: - Raons religioses: El cristianisme, igual que altres religions, ha donat lloc a fonamentacions tradicionals de la funció retributiva de la pena; existeix un paral·lelisme entre l’exigència religiosa de Justícia divina i la funció de la pena.
- Raons ètiques: La fonamentació ètica de la retribució més absoluta es deu a Immanuel Kant, segons el qual l’home és una fi en si mateix que no és lícit instrumentalitzar en benefici de la societat, de manera que no és èticament admissible fundar el càstig del delinqüent en raons d’utilitat social. Per Kant, la pena ha de desprendre’s de tota finalitat utilitària i basar-se únicament en el mer fet que el delinqüent la mereix segons les exigències de la Justícia. Així doncs, la llei penal i la pena es presenten com un imperatiu categòric, és a dir com una exigència incondicionada de la Justícia lliure de tota consideració utilitària, com per exemple la protecció de la societat. Kant creia que la pena, en tant que imperatiu categòric, és un mandat de la consciència que ha de realitzar-se en tot cas, encara que no serveixi de res, no sigui necessari o inclús sigui contraproduent; en paraules del propi Kant, “faci’s la Justícia encara que pereixi el món”.
- Raons jurídiques: La fonamentació retribucionista més rellevant és la proposta per Hegel, segons el qual el caràcter retributiu de la pena es justifica en la necessitat de restablir la vigència de la voluntat general representada per la llei, que resulta negada per la voluntat especial del delinqüent. D’aquesta manera, si la voluntat general és negada per la del delinqüent, s’ha de negar aquesta negació a través de la pena per a que així s’afirmi de nou la voluntat general. Així doncs, en el marc del mètode dialèctic hegelià, la voluntat general és la tesi, la negació de la mateixa és l’antítesi i la negació d’aquesta negació és la síntesi, que té lloc mitjançant la pena, la qual doncs és concebuda simplement com una reacció, en forma de negació a la negació prèvia de la voluntat general, que mira al passat, és a dir al delicte per tal de restablir la voluntat general, i no al futur, en forma de fins utilitaris posteriors.
Es diu que les teories retribucionistes pures, en no atribuir a la pena cap utilitat social, conceben la mateixa de manera que no serveix per a res, tal i com insinua Kant.
Tot i així, això no significa que aquestes teories no assignin cap funció a la pena, al contrari, totes elles li atribueixen, per una via o altra, la funció de realització de la Justícia. Tal funció, com hem dit, es fonamenta en una exigència incondicionada, ja sigui religiosa, moral o jurídica, de Justícia, ja que aquesta no pot dependre de conveniències utilitàries sinó que ha d’imposar-se de forma absoluta; d’aquí que les teories retribucionistes rebin també el nom de teories absolutes.
Tanmateix, juntament amb la funció de realització de la Justícia, en les teories absolutes s’amaga també l’atribució al Dret penal d’una altra funció que en cert casos constitueix, fins i tot, la motivació última de tals teories. En les consideracions de Kant i Hegel s’aprecia, en general, una filosofia política liberal que veu en la proporcionalitat entre la pena i el delicte, exigida implícitament per les pròpies teories absolutes, un límit de garantia per al ciutadà. Les teories retribucionistes sostenen que en cap cas es pot castigar més enllà de la gravetat del delicte, ni tan sols per raons preventives, ja que, com hem dit, la dignitat humana impedeix que l’individu sigui instrumentalitzat per a la consecució de fins socials de prevenció, transcendents a ell. Aquest últim postulat retribucionista ha servit actualment a un sector de la doctrina per a justificar el retorn a una concepció més retributiva de la pena com a única possibilitat d’impedir així els excessos penals que, en nom de la prevenció, van cometre’s al III Reich. Per altra banda, altres també defensen el retorn de la concepció retributiva per tal d’evitar així l’excessiva intervenció del Dret penal que s’aprecia els últims anys.
La idea retribucionista de proporcionalitat entre la pena i el delicte és vàlida encara avui. Tal proporcionalitat pot concebre’s com un límit que ha respectar la funció punitiva, com un límit, però, no que fonamenti la necessitat de tal funció sinó que la restringeixi.
La funció retributiva de la pena no ha estat seguida en els seus més estrictes termes ni per la ciència penal ni per les legislacions d’arreu, que quasi sempre han atribuït a la pena també fins socials de prevenció transcendents a la sola funció de realització de la Justícia.
Les teories de la prevenció o relatives Mentre les teories absolutes parteixen, en el seu sentit més estricte, que la pena ha de ser imposada per a realitzar la Justícia, sense que s’hagin de considerar altres fins d’utilitat social, les teories de la prevenció assignen a la pena la funció de prevenir delictes com a mitjà de protecció de determinats interessos socials. Es tracta aquesta doncs d’una funció utilitària que no es funda en postulats religiosos, morals o en qualsevol cas idealistes, sinó en la consideració que la pena és necessària per al manteniment de cert béns socials. Així doncs, la pena no constituiria un mer càstig del mal, una mera resposta retributiva al delicte comès, sinó un instrument dirigit a prevenir nous delictes; la retribució mira al passat, mentre que la prevenció mira al futur; en la terminologia clàssica s’afirmava que no es pena quia peccatum est, sed ne peccetur, és a dir que no es pena perquè s’ha pecat sinó per a que no es pequi.
Aquestes teories també s’anomenen relatives, ja que, a diferència de la Justícia, que és absoluta, les necessitats de prevenció són relatives i circumstancials. Com hem dit, aquestes teories atribueixen a la pena, i al conjunt del Dret penal, la funció de prevenció de delictes, tot i que tal afirmació es concreta de manera molt diferent en funció dels dos corrents en que es bifurca tal prevenció, sobretot a partir de la formulació de la doctrina penal alemanya del segle XIX, creada per Feuerbach: la doctrina de la prevenció general i la doctrina de la prevenció especial.
La prevenció general Introduït per Feuerbach, i també per Filangieri i Bentham, el concepte de prevenció general fa referència a la prevenció en front de la col·lectivitat, és a dir que concep la pena com a mitjà per a evitar que sorgeixin nous delinqüents a la societat.
Abans de Feuerbach, durant l’Antic Règim, això es confiava a l’exemplaritat de l’execució de la pena, sovint de manera brutal. En canvi, Feuerbach, en consonància amb la perspectiva legalista característica del liberalisme, va atendre’s a la comminació penal continguda a la llei; per a Feuerbach, la pena serveix d’amenaça dissuassòria dirigida per la llei als ciutadans per a evitar que delinqueixin. Així doncs, la pena opera com una coacció psicològica intimidant, d’aquí que també es parli de teoria de la intimidació, i la seva execució només té sentit per a confirmar la serietat de tal amenaça legal. Tal intimidació, doncs, es produeix a través de la llei, en consonància amb els principis de legalitat i de seguretat jurídica, i d’aquesta manera es crea un diàleg amb els ciutadans en el que se’ls intenta dissuadir de cometre delictes sota l’amenaça de la pena.
Tanmateix, des de les últimes tres dècades s’ha assenyalat que la intimidació no és l’únic mitjà per a la prevenció general; part de la doctrina sosté que la prevenció no ha de buscar-se solament a través de la intimidació negativa, és a dir inhibidora de la tendència a delinquir, sinó també a través de l’afirmació positiva del Dret penal, en forma d’afirmació de les conviccions jurídiques més fonamentals, de la consciència social de la norma o simplement d’una actitud de respecte pel Dret; la prevenció a través de la intimidació s’anomena prevenció general negativa, mentre que la prevenció a través de l’afirmació del Dret penal s’anomena prevenció general positiva.
En altres paraules, la llei penal també ha de procurar inculcar i educar en els valors del Dret penal, i no només intimidar i castigar; el Dret penal ha d’aconseguir tant vèncer com també convèncer, i és que una norma que no convenç més aviat rebota.
El missatge positiu que transmet la norma descansa en la proporcionalitat de la pena que contempla, de manera que el que es sacrifiqui sigui igual al que s’aconsegueixi; la proporcionalitat és un principi central.
Aquesta vessant positiva de la prevenció general podria resultar criticable si es concebés en termes tals que permetés ampliar la ingerència del Dret penal en l’esfera personal del ciutadà. Tot i així, la prevenció general positiva també pot entendre’s com una forma de limitar la tendència de la prevenció general negativa a caure en un terror penal a través d’un progressiu agreujament de l’amenaça i intimidació penals; és així com és millor entendre la prevenció general positiva, com un límit a la negativa per tal que la prevenció general no s’intenti tan sols a través de la por a la pena sinó també a través de l’afirmació del Dret.
Tal combinació existent entre la prevenció general positiva i la negativa suposa haver de limitar la prevenció general amb una sèrie de principis que han de restringir el Dret penal en un Estat social i democràtic de Dret, entre els quals es troba per exemple, com vam dir, el de proporcionalitat entre la pena i el delicte. Tal limitació a la prevenció general és totalment necessària, ja que una prevenció general il·limitada portaria a una situació inadmissible: - Per una banda, donat que l’objectiu és la prevenció, els fets menys greus i, per tant més freqüents, en no ser massa fortament castigats per la moral social, serien castigats amb les penes més greus, per tal de contrarestar tal freqüència i la debilitat del càstig social. Això faria augmentar la distància entre la voluntat de la societat, expressada en el seu lleu càstig, i la del legislador, expressada en una pena contrària a les conviccions de la societat.
- Per altra banda, els fets més greus i, per tant poc freqüents, en ser molt fortament castigats per la moral social, serien castigats amb penes mínimes, ja que el càstig social ja suposa un eficaç fre a nous fets com aquest que fa molt més innecessària la pena.
En conclusió, la prevenció general ha de limitar-se de manera que no porti mai a contradir les valoracions socials.
La prevenció especial o individual A diferència de la prevenció general, que es dirigeix a la col·lectivitat, la prevenció especial es dirigeix a una persona determinada que ha delinquit, per tal d’evitar que hi torni; és per això que també tal prevenció també rep el nom d’individual. Així doncs, la prevenció especial no pot operar, al contrari que la general, en el moment de la comminació legal, sinó només en el d’imposició i execució de la pena.
La idea de prevenció especial va estendre’s, sobretot, a partir de l’últim terç del segle XIX presentant-se com una alternativa més moderna que la prevenció general i sent defensada per tendències com el correccionalisme d’Espanya, l’Escola Positiva d’Itàlia i, especialment, la direcció moderna de von Liszt a Alemanya.
A finals del segle XIX, el metge i criminòleg italià Cesare Lombroso va voler buscar què tenien en comú els delinqüents nats per tal de conèixer-los millor i així poder realitzar una millor tasca de prevenció. Lombroso desenterrà a varis grans criminals i, després d’analitzar-los, va concloure que els seus cranis eren diferents que els de la resta de gent; els seus eren més semblants als dels primats, de manera que va entendre que aquests delinqüents, en consonància amb les teories de l’evolució de Darwin, s’havien quedat una mica endarrerits en la seva evolució, cosa que explica els seus comportaments delictius. Així doncs, si aquesta teoria de Lombroso fos certa, seria fàcil, ja que tan sols s’hauria d’observar el cap de les persones i, en cas de veure’n un estranyament semblant al dels primats, agafar aquesta persona i apartar-la.
La teoria de Lombroso es demostrà falsa, però va servir per a canviar el mètode científic i adoptar el de l’observació empírica. A partir d’aleshores, es va deixar de parar atenció en les causes antropològiques, com feia Lombroso, i es passà a pararne en les socials; aquest fet és el que donà lloc a la Criminologia, dedicada precisament a l’estudi de la causa social del delicte. A més, a partir d’aleshores s’intentà començar a classificar els diferents tipus de delinqüents, més que no pas de delicte.
Des de l’Escola Positiva Italiana, es va proposar la substitució completa de les penes per les mesures de seguretat, argumentant que s’havia de buscar el tractament adequat per a cada delinqüent; aquesta proposta no prosperà gens, més enllà de a la URSS, on efectivament en un inici es deia que només hi havia mesures de seguretat, tot i que a la pràctica també existien penes, com la de mort.
L’alemany von Liszt, partint d’aquesta proposta de l’Escola Positiva Italiana, també volia buscar el tractament adequat per a cada delinqüent, però mantenint les penes.
A partir de la idea de fi com a motriu de la ciència del Dret, von Liszt va considerar que la pena només podia justificar-se per la seva finalitat preventiva, d’aquí el seu concepte i teoria de la penal final. En el seu famós programa de Marburgo, Von Liszt va proposar el següent programa político – criminal: - La pena correcta, és a dir la justa, és la pena necessària, és a dir la que es determina d’acord amb la prevenció especial.
- La finalitat de prevenció especial es compleix de manera distinta segons les tres categories de delinqüents que reconeix la Criminologia: - Delinqüent ocasional: Es tracta d’una persona que mai ha estat condemnada i que per primer cop comet un delicte, poc greu.
En aquest cas, la pena constitueix tan sols un recordatori que inhibeixi aquesta persona d’ulteriors delictes; un escarment per a que recordi no delinquir més.
- Delinqüent habitual corregible, també anomenat delinqüent d’estat perquè en ell el caràcter delictiu constitueix ja un estat de certa permanència: Es tracta de delinqüents que es poden reconduir, a través d’una pena que persegueixi una adequada correcció i, especialment, resocialització; els presos tenen a la seva disposició diversos programes i teràpies, a les quals si s’hi acullen reben beneficis penitenciaris. El propi article 25 de la Constitució estableix que les penes han d’estar orientades a la reeducació i reinserció social.
- Delinqüent habitual incorregible: Es tracta de delinqüents en els que el recordatori no basta i la resocialització no serveix, de manera que la pena ha d’aconseguir la seva innoqüització. Per a aconseguir-la, primerament s’opta per separar el delinqüent de la societat mitjançant el seu internament penitenciari, que pot fins i tot arribar a ser perpetu; molts països s’han quedat en aquest punt i encara avui contemplen la cadena perpètua. Antigament, es reconeixia la pena de mort, el més radical mitjà d’innoqüització.
Així doncs, per a von Liszt la funció de la pena és la prevenció especial, ja sigui mitjançant un recordatori intimidant, la resocialització o la innoqüització. Von Liszt concebia el Dret penal com un instrument de lluita contra el delicte i per a la protecció dels béns jurídics, una lluita dirigida a les causes empíriques del delicte, les quals es reflecteixen en la personalitat del delinqüent.
Les tesis de von Liszt triomfaren abans a Itàlia i a França que a Alemanya, gràcies a l’existència en els dos primers països del Moviment de Defensa Social. Les idees de la prevenció especial han influït especialment en la legislació i la pràctica dels països anglosaxons i escandinaus i, des dels anys 60, s’han estès també per Alemanya, on es va viure aleshores un retorn a von Liszt manifestat sobretot en el Projecte Alternatiu que oposaren un grup de professors com a alternativa al Projecte Oficial de Codi Penal.
La idea de prevenció especial, que també segueixen les mesures de seguretat, és la que ha portat a l’aparició d’una sèrie d’institucions que permeten, entre altres coses, deixar d’imposar o d’executar total o parcialment la pena en delictes poc greus quan així ho permetin les condicions del delinqüent, com la condemna condicional o la llibertat condicional, i la possibilitat de substitució de les penes privatives de llibertat per altres. També respon a l’accentuació de la idea de prevenció especial la concepció resocialitzadora de les presons que s’ha estès per les diferents legislacions, inclosa la nostra.
No obstant, l’optimisme vers la prevenció especial ha caigut en gran mesura durant les últimes dècades per culpa, sobretot, de les dificultats teòriques i pràctiques que suscita l’objectiu de la resocialització, principal actiu que encoratjava la fe en la prevenció especial.
La prevenció especial no pot, per si sola, justificar el recurs a la pena; en alguns casos la pena no serà necessària per a la prevenció especial, en altres no serà possible i, en altres, no serà lícita i, tot i així, seria absurd no acudir a la pena i deixar el subjecte impune: - De vegades, la prevenció especial no és necessària. Sovint els delinqüents ocasionals no presenten perill de tornar a delinquir, com per exemple un delinqüent de trànsit, de manera que no són necessàries en front d’ells ni la intimidació, ni la resocialització ni la innoqüització. Tanmateix, també pot resultar innecessària la prevenció especial en front de persones que han comès delictes greus, com per exemple els delinqüents nazis jutjats molts anys després de conclosa la guerra; tot i la gravetat dels seus actes, després de la guerra deixaren de ser perillosos i s’integraren. I per últim, tampoc és necessària la prevenció especial quan, com ocorre en no pocs delictes greus, l’actuació del delinqüent obeeix a estímuls i circumstàncies que quasi amb seguretat no tornaran a repetir-se en la vida d’aquest individu.
- Altres vegades, la prevenció especial no és possible. El delinqüent habitual sovint no pot ser resocialitzat i tampoc li afecta la intimidació de la pena; si els seus delictes són poc greus, com per exemple els furts en el cas d’un carterista, tan sols penes desproporcionades farien possible la seva innoqüització, però tals penes no serien lícites.
- Altres vegades, la prevenció especial no és lícita. Particularment la resocialització, sovint pot no resultar lícita, encara que aparegui com l’única forma útil de prevenció especial. En front dels delinqüents per convicció, polítics o terroristes és inútil intentar persuadir-los a través d’un tractament resocialitzador. A més, en un Estat democràtic, la resocialització mai pot ser imposada contra la voluntat del penat, sinó que ha de ser sempre voluntària; seria inadmissible imposar la resocialització a un penat que es nega a adherir-s’hi, ja que aleshores es tractaria d’un rentat de cervell. A més, cal destacar també que els excessos en el tractament poden arribar a anular la ment del penat i a atemptar contra la seva identitat i dignitat, sobretot si tal tractament és imposat.
En tots aquests tres casos, és indubtable que la improcedència de la prevenció especial no ha de conduir a deixar el delinqüent impune, sense càstig. Així doncs, la prevenció especial no és suficient per a legitimar la pena, ja que tot i que no procedeixi la primera sí que procedeix la segona. Tanmateix, tampoc s’ha de rebutjar la idea de prevenció especial, ni molt menys; entre les funcions de la pena està també la de prevenir delictes, i és innegable que tal funció de prevenció sovint s’aconsegueix a través d’un adequat tractament resocialitzador.
En suma, les crítiques contra la prevenció especial es deuen majoritàriament a la seva exclusiva presa en consideració, no a que pugui i, de fet, hagi de contribuir a la funció de prevenció.
Les teories mixtes o eclèctiques Les crítiques exposades a cada una de les posicions extremes sobre la funció de la pena, aquestes són realització de la Justícia (retribució), protecció de la societat a través de l’amenaça dirigida a la col·lectivitat (prevenció general) i protecció de la societat evitant la reincidència del delinqüent (prevenció especial), es dirigeixen principalment a combatre l’exclusivitat de cada d’una elles; totes tres expliquen la funció de la pena, però no completament. A Alemanya, la lluita d’escoles que es produí a principis del segle XX donà pas finalment a una direcció eclèctica, iniciada per Merkel, que des de llavors ha constituït la postura dominant a Alemanya, igual que a Espanya; s’entén que tant la retribució, com la prevenció general, com la prevenció especial són diferents aspectes d’un fenomen complex com és la pena.
Les diferents teories eclèctiques tenen en comú l’assignació al Dret penal de la funció de protecció de la societat. A partir d’aquesta premissa, la doctrina es separa principalment en dos grans corrents.
Per una banda, hi ha els que creuen que tal protecció de la societat ha de basar-se en la retribució justa, de manera que a l’hora de determinar la pena atribueixen a la prevenció tan sols un paper merament complementari. Aquest constitueix un corrent conservador basat en la retribució, representat en el Projecte Oficial de Codi Penal alemany dels anys 60.
Per l’altra banda, un sector de la doctrina alemanya va invertir els termes i va afirmar que la defensa de la societat, és a dir la protecció dels béns jurídics, és el fonament de la pena, mentre que a la retribució tan sols correspon la funció de límit màxim a la prevenció, això és impedir que la pena sigui superior a la merescuda pel delicte comès. A diferència del primer corrent, però, aquest sí que permetria disminuir, o inclús prescindir, de la pena per sota del que exigiria la retribució. Aquest corrent tingué una important expressió en el Projecte Alternatiu a l’Oficial de Codi Penal alemany que un grup de professors elaborà.
En suma, per al primer corrent el Dret penal ha de complir una doble funció, no només la de protecció de la societat sinó també la de realització de la Justícia, mentre que per al segon corrent, en canvi, al Dret penal només li competeix la funció de protecció de la societat.
Menció especial mereix un darrer corrent doctrinal que combina de forma peculiar les concepcions de les diferents teories sobre la pena, assignant a la mateixa distintes funcions en funció dels distints moment en que opera, des de la seva previsió en la llei fins al seu compliment. D’aquesta manera, es pretén superar el plantejament dominant en les teories eclèctiques, consistent en una mera juxtaposició de les diferents concepcions sobre la pena i les seves funcions.
Encara que realment aquest corrent s’inicià amb la teoria de la diferenciació de Schmidhäuser, cal destacar la construcció de C. Roxin. Aquest jurista alemany sosté que la llei penal, igual que la vida, transcorre per diferents fases, concretament tres, en cada una de les quals la pena adopta una funció diferent, tot i que sempre relacionada amb l’anterior. La construcció de Roxin s’anomena teoria dialèctica de la unió, ja que accentua l’antitètic de les diverses concepcions i intenta reunir-les en una síntesi.
Tals tres fases de la vida de la pena són la comminació legal, l’aplicació judicial i la seva execució.
En la fase de comminació legal, consistent en que el legislador elabora la llei i aquesta es dóna a conèixer en la societat, no resulta suficient cap posició tradicional; ni la retribució ni la prevenció general o especial donen resposta a la pregunta de què ha de prohibir el legislador a través de la pena, ja que cap d’aquestes teories aclareix què es el que es mereix ser considerat delicte, ja sigui per a retribuir-ho o per a prevenir-ho.
Roxin afirma que la funció de la pena és, en el moment legislatiu, la protecció de béns jurídics i de prestacions públiques imprescindibles, una protecció aquesta que només pot aconseguir-se a través de la prevenció general dels fets que atempten contra tals béns o prestacions.
En ser la llei anterior al delicte, aquesta no podria ser un mitjà de retribució del mateix ni de prevenció especial del delinqüent; la llei penal, doncs, només pot dirigir-se a la col·lectivitat procurant la prevenció general, i no com a finalitat buida sinó com a instrument al servei de tal protecció de tals béns i prestacions.
A la fase d’aplicació judicial correspon, en primer lloc, complementar la funció de prevenció general pròpia de la fase anterior, ja que la imposició de la pena per part del jutge és la confirmació de la serietat de l’amenaça legal. A més, en segon lloc, la imposició judicial de la pena compleix també una funció de prevenció especial, ja que tal pena no va dirigida a la col·lectivitat sinó al delinqüent, que conté també una finalitat resocialitzadora.
Cal destacar que, en el mesurament de la pena, el jutge ha de sotmetre’s a un límit, aquest és que la pena no pot sobrepassar la culpabilitat del subjecte, ja que si no es cauria en l’objecció kantiana que el propi Roxin fa a la prevenció general: que tal subjecte seria usat com a mitjà pels demés; és per això que el subjecte ha de ser castigat en funció de la seva culpabilitat. Així doncs, la pròpia culpabilitat del subjecte determina la seva pena i, per tant, el jutge ha d’ajustar el marc penal a l’individu. Un cop determinada la pena, per exemple de 12 anys de presó, aquest és el temps màxim de què disposa l’Estat per a resocialitzar el subjecte; en altres paraules, la culpabilitat del subjecte limita la finalitat resocialitzadora de la pena, ja que si no la resocialització podria no tenir límit i el subjecte, no sortir de la presó fins no ser resocialitzat.
De totes maneres, tot i tenir i estar destinada, com mana l’article 25 de la Constitució, a la finalitat resocialitzadora, la pena és en si mateixa un càstig, una aflicció determinada per la culpabilitat. Així doncs, en aquest punt es mesclen dues teories de les que n’ha de ser conscient el jutge, tant la de la prevenció especial com la de la retribució.
La fase d’execució de la pena serveix per a confirmar totes les funcions de les fases anteriors però de forma tendent a la resocialització del delinqüent. És en aquesta fase quan més es manifesta la funció resocialitzadora de la pena, executada a través del tractament que s’aplica al delinqüent, com a forma de prevenció especial. Com hem dit, el tractament de resocialització no pot anar més enllà de la pena i no pot ser imposat sinó que ha de ser voluntari, ja que si no s’anul·laria la capacitat de l’individu i s’atemptaria contra la seva dignitat i integritat. Això no ocorre en el cas de les mesures de seguretat, ja que aquestes sí que poden ser imposades, perquè s’apliquen sobre persones no entenimentades, mentre que els delinqüents sí que són persones entenimentades.
Per tal que el delinqüent accepti sotmetre’s al tractament resocialitzador, l’Estat pot incentivar-lo a fer-ho oferint-li avantatges i beneficis, com per exemple la rebaixa de la pena. A Espanya, però, enlloc de la rebaixa de la pena, que no és possible, es contempla el canvi de règim penitenciari; normalment quan un penat entra a la presó ho fa amb el segon grau, i si accepta sotmetre’s a tals tractaments s’acostuma a premiarlo amb la concessió del tercer grau, que barreja situacions de llibertat i de privació de la mateixa, o, fins i tot, de la llibertat condicional. Podria pensar-se que, donada la possibilitat que tals beneficis es concedeixin, s’està menyscabant la funció retributiva de la pena; probablement sí, però l’essència de la mateixa no és la retribució sinó la resocialització, com a forma de prevenció.
En resum, en la seva major part, la pena compleix una funció de prevenció limitada i tendent a la resocialització.
És en el moment de determinació de la pena quan més difícil resulta conciliar les exigències de realització de la Justícia, prevenció general i prevenció especial. La doctrina alemanya parla majoritàriament de la teoria de l’espai de joc, segons la qual la culpabilitat del subjecte obliga a imposar una pena dins un marge explícitament establert anomenat espai de joc, o tècnicament marc penal, que oscil·la entre un màxim i un mínim. Tanmateix, la fixació de tal pena dins tal espai de joc ha de dur-se a terme en funció de les exigències de prevenció especial, excepte quan excepcionalment així ho impedeixi la prevenció general.
La funció de les mesures de seguretat Així com hi ha una gran diversitat d’opinions sobre la funció de la pena, existeix una total coincidència sobre la funció de les mesures de seguretat; ningú discuteix que la funció que a aquestes correspon és la prevenció de delictes en front d’un subjecte perillós, és a dir la prevenció especial.
Pels que atribueixen a la pena únicament la funció retributiva, la distinció entre les funcions de la pena i les mesures de seguretat serà elemental, ja que la primera tindria en tot cas funció retributiva i la segona, preventiva especial. En canvi, si s’admet també a la pena la funció de protecció de la societat, com ocorre actualment, no serà tan fàcil aquesta distinció, sobretot si es sosté que la pena, igual que la mesura, compleix també una funció de prevenció especial. Així doncs, en quan a la funció que tenen, antigament la pena i les mesures de seguretat es distingien força clarament, perquè primerament la funció que s’atribuïa en major mesura a la pena era la retributiva, mentre que des de fa ja un temps la pena i les mesures de seguretat ja no es distingeixen tan clarament, ja que ara sovint s’atribueix també a la pena una funció de prevenció especial, igual que a les mesures de seguretat; en conclusió, al llarg del temps ha tingut lloc una concurrència entre la funció de la pena i la de les mesures de seguretat.
Tanmateix, pena i mesures de seguretat encara poden diferenciar-se en quant al seu concepte; les mesures de seguretat són una resposta a la perillositat del subjecte, mentre que les penes són una resposta al delicte comès. A diferència de les penes, les mesures de seguretat no s’imposen com a realització d’una amenaça legal prevista per a reforçar un mandat i protegir un bé jurídic; les mesures de seguretat són tractaments que no responen a la comminació legal.
La pena i les mesures de seguretat també es diferencien en el subjecte al que s’imposen; la primera s’imposa a subjectes imputables penalment, és a dir coneixedors de la norma, del seu mandat i del bé jurídic que protegeix, mentre que les segones s’imposen a subjectes inimputables penalment, és a dir desconeixedors de la norma, del seu mandat i del bé jurídic que protegeix, però subjectes igualment perillosos que no poden deixar-se en llibertat.
De totes maneres, tal aproximació de les funcions respectives de la pena i les mesures de seguretat no té perquè desembocar en un sistema monista, això és que renunciï a diferenciar entre ambdues conseqüències jurídiques. Ara bé, tal aproximació pot permetre la superació del sistema de doble via (que comporta una possible aplicació cumulativa de penes i mesures de seguretat privatives de llibertat) per passar al sistema vicarial, que permet descomptar de la duració de la pena de presó el temps de compliment de la mesura de seguretat privativa de llibertat, com per exemple la presó preventiva, que s’executa primer.
Tanmateix, si es considera que la pena és una exigència retributiva de Justícia mentre que les mesures de seguretat serveixen per a la prevenció, el sistema vicarial és dubtós, ja que és difícil d’acceptar que el compliment d’una mesura de seguretat pugui servir per a retallar o inclús substituir la pena, perquè tal compliment de la mesura no pot assumir la missió de retribuir el mal comès; el sistema vicarial suposa, en certa mesura, concebre la pena com a mitjà més de finalitat preventiva que no pas retributiva.
La prevenció especial és la funció genèrica de totes les mesures de seguretat, però a les diferents classes de mesures els hi corresponen també funcions més específiques: - Les mesures terapèutiques, com ara l’internament en un centre psiquiàtric, tenen com a funció bàsica la de curació o millora de la salut, encara que també pot tenir una finalitat assegurativa, que serà l’única en el cas de subjectes incurables o immillorables.
- Les mesures educatives, com ara les previstes per a menors, tenen la funció de reeducació.
- Les mesures purament asseguratives, com ara la llibertat vigilada, compleixen una funció d’innoqüització i, si és possible, de resocialització.
Així doncs, totes tres classes de mesures es justifiquen per la necessitat de prevenció, però mentre les asseguratives presten l’atenció en la societat, les educatives i terapèutiques atenen al benefici del subjecte que les rep.
La funció del Dret penal en l’Estat social i democràtic de Dret Com hem vist, existeix acord en la doctrina sobre la funció de les mesures de seguretat i, per contra, una gran diversitat d’opinions sobre la funció de les penes. Si, com es fa habitualment, s’analitza aquestes opinions sense situar-les en el context del Dret propi d’un determinat moment històric i cultural, qualsevol d’aquestes opinions pot semblar plausible; tant la retribució com la prevenció general o específica no són opcions ahistòriques, sinó diverses concepcions que els diferents models d’Estat han assignat en diferents moments al Dret penal. Així doncs, no es tracta de preguntar només per la funció de la pena, així en abstracte, sinó d’esbrinar quina funció correspon a la pena en el Dret penal propi de cada model d’Estat.
La pena és un instrument que pot emprar-se amb finalitats molt diverses; així ha estat al llarg de la història. En el primer Dret penal, el Dret penal primitiu, la pena es deixava en mans de la família de la víctima, de manera que servia de venjança.
Tanmateix, des que la pena es considera monopoli de l’Estat, la funció de la mateixa ha depès molt de les funcions que, al seu torn, s’atribuïen a l’Estat: - En l’Estat de base teocràtica, la pena es justificava com a exigència de justícia, anàloga al càstig diví; - En les monarquies absolutes de l’Antic Règim, la pena tenia tan pocs límits com el poder del Rei, que creava dret unilateralment i al manteniment del qual la pena contribuïa servint a una funció de prevenció general sense límits, d’aquí que s’anomenés aquella època com de terror penal; - L’Estat liberal clàssic, fruit de la Il·lustració i preocupat per sotmetre el poder al Dret en consonància amb l’aleshores nascuda idea d’Estat de Dret, va procurar abans la limitació jurídica de la potestat punitiva de l’Estat que la prevenció de delictes. Tal limitació jurídica de la potestat punitiva de l’Estat es basà, en gran part, en principis ideals i abstractes, com per exemple el d’igualtat davant la llei, principi aquest que propugnava una concepció ideal de l’home racional, i el de l’exigència de Justícia, base de la retribució, que constituïa un límit al poder punitiu de l’Estat en la mesura que ara aquest només podia castigar segons el merescut i, per altra banda, tenia el defecte de ser massa rígid i estendre la pena en casos en els que no era necessària.
- L’Estat social, caracteritzat pel seu intervencionisme, va accentuar de nou la missió de lluita contra la delinqüència, prestant especial atenció a la funció de prevenció especial, que no va poder trobar acollida a l’Estat liberal clàssic perquè suposava permetre diferents tractaments penals per a autors d’un mateix delicte, cosa que es concebia contrària al principi d’igualtat davant la llei. Prova de l’acollida de la prevenció especial a l’Estat social és l’aparició de la figura de les mesures de seguretat, instruments de prevenció especial totalment inadequats a l’estricte legalisme liberal clàssic.
La tendència intervencionista de l’Estat social va conduir en alguns països a sistemes polítics totalitaris i autoritaris, sobretot durant el període d’entreguerres; els horrors que tals sistemes van comportar van evidenciar la necessitat d’un Estat que, sense deixar de ser social, reforcés els seus límits jurídics en un sentit democràtic. És d’aquesta manera com va sorgir la fórmula d’Estat social i democràtic de Dret, originària de la Llei Fonamental de Bonn i present a l’article 1.1 de la nostra Constitució.
- En l’Estat social i democràtic de Dret, el Dret penal ha d’assumir vàries funcions, correlatives als diferents aspectes que en ell es combinen: en tant que Dret penal d’un Estat social, haurà de ser un sistema de protecció efectiva dels ciutadans, cosa que li atribueix la missió de prevenció però només en la mesura del necessari per a tal protecció, és a dir de forma limitada; i en tant que Dret penal d’un Estat democràtic de Dret, haurà de sotmetre la prevenció penal a una sèrie de límits, provinents, en part, de la tradició liberal de l’Estat de Dret i, en part, de la necessitat d’omplir de contingut democràtic el Dret penal durant l’Estat social.
En suma, tot i que serà posteriorment quan s’analitzin amb profunditat tals límits, en aquest punt pot afirmar-se ja que el nostre model d’Estat, com tota la resta d’Estats socials i democràtics de Dret, intenta optar, davant l’alternativa bàsica de retribució o prevenció, per una prevenció limitada que permeti combinar la necessitat de protegir la societat amb les garanties que ofereix, no només la retribució sinó també els principis limitadors.
La funció de la pena en la legislació penal espanyola vigent Sovint s’afirma que el Codi Penal espanyol és retribucionista. És totalment cert que en el Dret positiu, no només en l’espanyol, la pena és un mal que s’imposa a un subjecte com a resposta a la comissió per part d’aquest d’un delicte; com deia Grocio, poena est malum passionis, quod infligitur propter malum actionis, és a dir la pena és una mala passió que s’infligeix a causa de la maldat d’un acció. Tot i així, aquesta innegable concepció de la pena com a mal no significa que la funció última de la mateixa sigui la retribució; l’observació del Dret positiu mostra que, tot i concebuda com un mal, la pena compleix també una funció preventiva de defensa dels béns jurídics.
De totes maneres, és fora del Codi Penal on es troben els arguments decisius en contra de la retribució com a única i fonamental funció de la pena; tant la Constitució, en el seu article 25.2, com la Llei General Penitenciària, en el seu article 1, atribueixen explícitament a les penes privatives de llibertat la funció de reeducació i reinserció social. Amb tal expressió de reeducació i reinserció social s’està al·ludint a la funció resocialitzadora de la pena, un dels aspectes centrals de la prevenció especial; això resulta incompatible amb una concepció purament retributiva de la pena, ja que l’objectiu resocialitzador suposa diferenciar en la determinació i la forma de compliment de les penes privatives de llibertat en funció de cada subjecte, en termes tals que modifiquen notablement la carga de greuge de tals penes i que no es basen en raons vinculades a la gravetat del delicte comès, sinó tan sols a les circumstàncies personals del subjecte. Així doncs, per aquesta via, dos autors d’un mateix delicte de la mateixa gravetat poden ser sotmesos a règims penitenciaris diferents, cosa que és notòriament injusta des del punt de vista retribucionista.
Tot i l’establert per l’article 25.2 de la Constitució, tal article no exclou les altres funcions de prevenció general i especial que no menciona, més enllà de la resocialitzadora. La prevenció general i l’especial tenen en última instància el mateix objectiu, aquest és l’evitació de delictes com a forma de protecció social. Així doncs, convé respondre a la pregunta de com es combinen les funcions de prevenció general i especial en el nostre Dret; el plantejament de Roxin, amb certs matisos, resulta vàlid per a respondre aquesta pregunta.
En el moment de la comminació legal no pot buscar-se la prevenció especial en front d’un delinqüent que encara no existeix, de manera que en tal moment es procura la prevenció general, la qual tendeix a evitar atacs als béns jurídics en la mesura de la seva gravetat i perillositat, els dos barems bàsics de la selecció de la incriminació penal i de la graduació de la pena.
Tal funció de prevenció general es confirma en les fases d’aplicació de la pena i d’execució de la mateixa. Tot i així, en la fase d’aplicació de la pena pot intervenir també, juntament amb la idea de proporcionalitat, la prevenció especial, tal i com es segueix de l’article 66.6, que al·ludeix a les circumstàncies personals del delinqüent i a la major o menor gravetat del fet, i de l’article 80.1 del Codi Penal, que estableix com a criteri central per a la suspensió de l’execució de les penes privatives de llibertat que sigui raonable esperar que l’execució de tal pena no sigui necessària per a evitar la comissió futura de nous delictes per part del penat. D’aquesta manera, la prevenció especial pot conduir a l’apreciació de la condemna condicional, tot i que sempre dins uns certs límits que assegurin la prevenció general, com el reconegut al propi article 80.1 consistent en que, en principi, no es poden suspendre les penes privatives de llibertat superiors als 2 anys o, en certs casos, als 5.
Tanmateix, cal destacar que, en la determinació de la pena, la idea de prevenció especial només pot ser tinguda en compte pel jutge i dins l’estret marc penal que estableix la llei per a cada delicte i sempre segons les circumstàncies modificatives concurrents, que són d’obligada apreciació i tenen els efectes taxats.
Per últim, en la fase d’execució de la pena, com hem dit, la Llei General Penitenciària, en el seu article 1 i confirmant la Constitució, atribueix expressament a les penes privatives de llibertat la funció de prevenció especial, primordialment en forma de resocialització tot i que també de retenció i custodia dels reclusos. En la resta de penes, és a dir en les no privatives de llibertat, la prevenció especial constitueix una conseqüència implícita al recordatori i intimidació que suposa per al delinqüent la seva execució.
Tema 4: Els límits del ius puniendi Quan parlàvem sobre la funció que correspon al Dret penal en un Estat social i democràtic de Dret vam assenyalar que aquest model d’Estat imposa una funció de prevenció però limitada, de manera que fora de certs límits tal prevenció perd la seva legitimitat.
Tals límits són els que s’analitzaran a continuació, i per a fer-ho resulta més útil contemplar el Dret penal en el seu sentit subjectiu de facultat punitiva de què disposa l’Estat, és a dir contemplar-lo com a ius puniendi, més que no pas en sentit objectiu. Tot seguit es respondrà a la pregunta de dins de quins límits pot l’Estat social i democràtic de Dret exercir legítimament la seva potestat punitiva, és a dir dins de quins límits és legítim acudir al ius puniendi.
L’Estat social i democràtic de Dret com a fonament del ius puniendi i els seus límits El dret a castigar o ius puniendi pot fundar-se en diferents concepcions polítiques, i és que el fonament de cada legislació penal es determina políticament en funció de cada país. En el nostre cas, tal concepció en la que es funda el dret a castigar és la de l’Estat social i democràtic de Dret, recollit explícitament a la nostra Constitució; els tres components de tal fórmula serveixen de base als diferents límits que han de respectar tant el legislador com els òrgans encarregats d’exercir la funció punitiva.
La idea d’Estat de Dret imposa el sotmetiment de la potestat punitiva al Dret, cosa que dóna lloc als límits derivats del principi de legalitat. La idea d’Estat social serveix per a legitimar la funció de prevenció en la mesura que sigui necessària per a protegir la societat; això implica ja varis límits que giren entorn a l’exigència de la necessitat social de la intervenció penal. Per últim, la idea d’Estat democràtic obliga, en la mesura que sigui possible, a posar el Dret penal al servei dels ciutadans, cosa que deriva en varis límits sovint associats a principis com els de la dignitat humana, la igualtat i la participació del ciutadà.
Tanmateix, cal destacar que, donada l’estreta relació entre els tres aspectes constitutius de la fórmula d’Estat social i democràtic de Dret, alguns límits podrien fundar-se en més d’un d’aquests aspectes, en menor o major mesura.
El principi de legalitat, com a exigència de l’Estat de Dret Origen i sentit polític En termes penals, el principi de legalitat s’expressa, en el seu aspecte formal, amb l’aforisme nullum crimen, nulla poena sine lege, és a dir cap crim ni cap pena sense llei. Tot i la seva formulació llatina, tal aforisme prové de Feuerbach, que d’aquesta manera va reflectir una de les majors conquestes de la Revolució Francesa.
En el seu sentit actual, el principi de legalitat va derivar en un principi de la teoria il·lustrada i rousseauniana del contracte social i pressuposava una organització política basada en la divisió de poders en la que, així doncs, l’elaboració de la llei fos competència exclusiva dels representants del poble. El ciutadà només permet la transició des de l’estat de naturalesa a l’estat civil en virtut d’un pacte, anomenat contracte social, en el que s’assegura la seva participació i control de la vida política; tal participació es produeix per mitjà del Poder Legislatiu, en tant que representant del poble i del qual exclusivament pot emanar la llei, que constitueix, doncs, l’expressió de la voluntat popular.
En definitiva, el principi de legalitat no és només una exigència de seguretat jurídica, que requereixi només la possibilitat de coneixement previ dels delictes i les penes, sinó també una garantia política que el ciutadà no podrà veure’s sotmès per part de l’Estat ni dels jutges a penes que no consenti el poble.
Tal aforisme de nullum crimen, nulla poena sine lege passà ràpidament a inspirar les legislacions penals de tots els països cultes. Espanya, des del Codi Penal de 1822, va adoptar aquest camí i no l’ha abandonat mai, al contrari, la Constitució de 1978 no només acollí sinó també amplià les exigències del principi de legalitat.
Garanties del principi de legalitat Per una banda, el principi de legalitat es constitueix dels següents aspectes: - Garantia criminal: Exigeix que el delicte estigui determinat per la llei (nullum crimen sine lege).
- Garantia penal: Exigeix que la llei estableixi la pena que correspon a cada delicte (nulla poena sine lege).
- Garantia jurisdiccional o judicial: Exigeix que l’existència del delicte i la imposició de la pena es determinin a través d’una sentència judicial i d’acord amb un procediment establert per la llei.
- Garantia d’execució: Exigeix que també l’execució de la pena es subjecti a una llei que la reguli.
Cal destacar que exactament les mateixes garanties han d’exigir-se també respecte de les mesures de seguretat.
Per altra banda, el principi de legalitat obliga a certs requisits a aquesta norma jurídica que ha d’oferir aquestes garanties. Tals requisits poden sintetitzar-se a través de la triple exigència de lex praevia, lex scripta i lex stricta.
- Amb l’exigència d’una lex praevia s’estableix la prohibició de retroactivitat de les lleis que castiguen nous delictes o agreugen els ja establerts. Això es deu a que es requereix que el subjecte pugui saber, en el moment en que actua, si incorrerà en algun nou delicte o en alguna nova pena; aquest aspecte del principi de legalitat fa referència al seu sentit de protecció de la seguretat jurídica.
Tanmateix, cal destacar que no està prohibida, en canvi, la retroactivitat de les lleis penals més favorables, és a dir que suprimeixen un delicte o atenuen la seva pena. La possibilitat de retroactivitat de les lleis més favorables es deu a que, des del moment en que un delicte és despenalitzat, ja no existeix un bé jurídic a protegir i, per tant, el subjecte que està complint una pena per la comissió del delicte ara despenalitzat ja no té sentit que la segueixi complint.
- Amb l’exigència d’una lex scripta s’estableix l’exclusió del costum com a possible font de delictes i penes. Tanmateix no basta amb qualsevol norma escrita, sinó que aquesta ha de tenir rang de llei, és a dir, emanar del Poder Legislatiu; aquest aspecte del principi de legalitat fa referència al seu sentit de garantia política.
- Amb l’exigència d’una lex stricta s’estableix la necessitat d’un cert grau de precisió en la llei penal i, per tant, l’exclusió de l’analogia en el que perjudiqui al reu (analogia in malam partem). Tal necessitat de precisió en la llei penal dóna lloc a l’anomenat mandat de determinació, que exigeix efectivament que la llei determini d’una forma suficientment diferenciada els diferents delictes i les penes que aquests comportin; aquest és un aspecte material del principi de legalitat que busca evitar la burla del significat de seguretat i garantia del mateix principi, burla que tindria lloc si la llei penal prèvia es limités a establir clàusules generals absolutament indeterminades.
El mandat de determinació es concreta, en la teoria del delicte, a través de l’exigència de tipicitat del fet, mentre que en la teoria de la determinació obliga a un cert legalisme que limiti el, per altra banda, necessari arbitri judicial. Tal mandat de determinació planteja especialment problemes en relació a les mesures de seguretat, ja que és molt difícil delimitar amb precisió el pressupòsit de perillositat del subjecte i la duració i característiques concretes de la pròpia mesura de seguretat; és per això que convé, per una part, exigir la comissió d’un delicte previ que demostri el grau de perillositat (exclusió de les mesures de seguretat predelictuals) i, per altra, establir límits màxims a la duració de tals mesures; en cas contrari les mesures de seguretat serien inadmissibles en un Estat de Dret.
El principi de legalitat en el Dret espanyol En el Dret espanyol, el principi de legalitat penal es troba regulat en dues normes, aquestes són la Constitució i el Codi Penal.
La Constitució La Constitució fa referència explícita al principi de legalitat penal en el seu article 25.1, que estableix que ningú pot ser condemnat o sancionat per accions o omissions que en el moment de produir-se no constitueixin delicte, falta o sanció administrativa segons la legislació vigent. Tot i així, tal article no recull tots els aspectes del principi de legalitat, sinó tan sols la garantia criminal i la irretroactivitat de les lleis que estableixen els delictes.
Pel que fa a la garantia penal, aquesta està compresa en la prohibició general que l’article 9.3 estableix de la retroactivitat de les disposicions sancionadores no favorables o restrictives de drets individuals.
Els articles 25.1 i 9.3, doncs, sí que estableixen amb força claredat les garanties criminal i penal, a més de la irretroactivitat de les lleis que estableixen delictes, però cap dels dos precisen el rang que ha de tenir la llei prèvia ni recullen les garanties judicial i d’execució, així com tampoc fan referència al mandat de determinació i, a més, de l’article 25.1 en queden fora, almenys literalment, les mesures de seguretat; en aquests aspectes, la Constitució possiblement no és tan clara, però els estableix i reconeix igual, d’una manera o altra.
Rang de la norma prèvia Pel que fa al rang de la norma prèvia, l’expressió legislació vigent és molt genèrica i no serveix per a determinar-lo, ja que fa referència al conjunt de normes jurídiques de l’ordenament. Que el terme legislació no pot interpretar-se en el sentit estricte de llei aprovada pel Parlament es dedueix no només per l’ús genèric amb que s’empra tal terme sinó també per l’establert pel propi article 25.1; tal article inclou les sancions administratives, i el nostre Dret permet establir les infraccions i tals sancions administratives en normes emanades del Poder Executiu.
Tot i així, pot entendre’s que l’article 81 de la Constitució assegura el rang no només de llei sinó també d’orgànica per a l’establiment de la majoria de penes. Tal article no es refereix expressament al Dret penal, però afecta a aquest la declaració que són lleis orgàniques les relatives al desenvolupament dels drets fonamentals i les llibertats públiques. El mateix article, en el seu apartat segon, estableix que l’aprovació, modificació o derogació de les lleis orgàniques exigeix la majoria absoluta del Congrés dels Diputats, en una votació final sobre el conjunt del projecte.
Els drets fonamentals i les llibertats públiques, que recordem que són els establerts en la Secció I del Capítol II del Títol I de la Constitució, són afectats quasi sempre pel Dret penal i de forma directa, especialment quan es tracta de penes o mesures de seguretat privatives de llibertat, que afecten el dret a la llibertat reconegut a l’article 17. En conclusió, la majoria de normes penals hauran d’establir-se en una llei orgànica.
En canvi, així doncs, les penes o mesures de seguretat que no limiten els drets fonamentals i les llibertats públiques, com per exemple la privació del permís de conduir, han de ser establertes, tal i com mana fer-ho l’article 53.1, en una llei ordinària si afecten a algun altre dret dels compresos dins el Capítol II del Títol I de la Constitució. Conseqüentment, en tractar-se d’una llei ordinària i tal i com contempla l’article 82, aquestes matèries poden ser objecte de delegació legislativa, al contrari del que ocorre amb les penes i mesures de seguretat que requereixen de ser establertes en una llei orgànica, que no ho poden ser. En canvi, ni una ni altra matèria poden ser regulades per Decret – Llei, ja que l’article 86 no permet que a través d’ell es reguli cap dret dels compresos en el Títol I.
Per altra banda, cal destacar que les lleis de les Comunitats Autònomes no poden crear Dret penal, ja que aquesta, segons l’article 149.1.6 de la Constitució, és una competència exclusiva de l’Estat.
Per últim, cal destacar que es discuteix la constitucionalitat de les lleis penals en blanc que remeten a normes de rang inferior, ja que en precisament remetre’s a normes de rang inferior al legal podria vulnerar-se el principi de legalitat. En tot cas, el que sí que lògicament seria clarament inconstitucional seria una llei penal en blanc d’aquest tipus que renunciés per complet a limitar d’alguna manera tal remissió.
La garantia jurisdiccional La garantia jurisdiccional pot apreciar-se parcialment a la Constitució en el seu article 24.2, que estableix que tots tenen dret al jutge ordinari predeterminat per la llei, a la defensa i l’assistència d’un lletrat, a ser informats de l’acusació formulada contra ells, a un procés públic sense dilatacions indegudes i amb totes les garanties, a usar els mitjans de prova pertinents per a la seva defensa, a no declarar contra si mateixos, a no confessar-se culpables i a la presumpció d’innocència. Tots aquests aspectes, inclosa la determinació del jutge, encara que tal article no ho assenyali explícitament, han de ser regulats, en virtut de l’article 81, també per llei orgànica, ja que es troben compresos dins la Secció I del Capítol II del Títol I de la Constitució.
La garantia d’execució La garantia d’execució només s’especifica en el relatiu al compliment de les penes privatives de llibertat, a través de l’article 25.2 i de manera indirecta. Igual com ocorre amb els aspectes de la garantia jurisdiccional que s’acaben d’exposar, l’execució de les penes o mesures de seguretat que comportin la privació de llibertat ha de fer-se a través de llei orgànica, tal i com estableix l’article 81 de la Constitució.
El Codi Penal El Codi Penal proclama els diferents aspectes del principi de legalitat a través de varis preceptes.
La garantia criminal La garantia criminal es reconeix a l’article 1, el qual estableix, en el seu apartat primer, que no serà castigada cap acció ni omissió que no estigui prevista com a delicte per llei anterior a la seva perpetració i, en el seu apartat segon, que les mesures de seguretat només podran aplicar-se quan concorrin els pressupòsits establerts prèviament per la llei.
La garantia penal La garantia penal es reconeix a l’article 2, segons el qual no serà castigat cap delicte amb pena que no es trobi prevista per llei anterior a la seva perpetració. No tindran, igualment, efecte retroactiu les lleis que estableixin mesures de seguretat. Com veiem, a més de proclamar la garantia penal, aquest article també reconeix el principi d’irretroactivitat, tot i que alhora introdueix l’excepció de tal principi en el seu apartat segon, segons el qual tindran efecte retroactiu aquelles lleis penals que afavoreixin al reu, encara que en entrar en vigor hagués recaigut ja sentència ferma i el subjecte estigués complint condemna. En cas de dubte sobre la determinació de la llei més favorable, serà escoltat el reu.
La retroactivitat de les lleis penals més favorables planteja vàries qüestions. En primer lloc, cal destacar que no són lleis penals les normes reguladores de la responsabilitat civil, ja que tals normes són de naturalesa civil. Problemes més especials susciten les lleis processals penals, que segueixen el principi tempus regit actum, això és els actes processals es regeixen per les normes vigents en el moment en que han de realitzarse tals actes. D’aquesta manera, és possible una aplicació retroactiva en el sentit que, si es modifica alguna llei processal penal amb posterioritat a la comissió del delicte que encara s’ha d’enjudiciar, en principi s’haurà d’aplicar la nova normativa, ja que és la que regeix en el moment de realitzar-se els actes processals. De totes maneres, cal destacar que aquesta retroactivitat de les lleis processals penals no serà tal en els casos en que les noves normes restringeixin els drets i garanties dels ciutadans, ja que aleshores la retroactivitat està prohibida per la pròpia Constitució en el seu article 9.3; aquest seria el cas de les reformes legislatives que, per exemple, allarguessin els terminis de presó preventiva, ja que tal cosa afecta al dret a la llibertat consagrat a l’article 17 de la Constitució.
Pel que fa als casos de llei intermèdia més favorable, cal destacar primerament que concorre una llei intermèdia més favorable quan, a més de la llei que regia en el moment del delicte i la que està en vigor en el moment del seu enjudiciament, existeix també una altra llei que va regir entre aquestes dues i és més favorable que aquestes dues.
L’opinió dominant admet la retroactivitat de les lleis intermèdies més favorables, ja que es considera que tals lleis creen durant el seu període de vigència unes expectatives d’impunitat o de tracte més favorable la frustració de les quals, a través de l’aplicació d’una llei posterior menys favorable, afectaria la seguretat jurídica. Aquesta opinió és lògica, ja que si, per exemple, el subjecte hagués estat jutjat durant la vigència de la llei intermèdia, hagués rebut el tracte més favorable d’aquesta i ja no podria veure empitjorada la seva situació per una llei posterior; així doncs, convindria la pregunta de per què el subjecte que és jutjat després, possiblement no per culpa seva, ha de rebre pitjor tracte que el que fou enjudiciat anteriorment i sota la llei intermèdia, més favorable.
Per últim, la doctrina discuteix si el règim general de retroactivitat de les lleis penals més favorables ha de mantenir-se o no quan tal retroactivitat determina la inaplicació d’una llei temporal més severa; les lleis temporals són aquelles dictades per un termini de temps prèviament determinat, i reben el nom d’excepció quan obeeixen a circumstàncies excepcionals, com ara una guerra o una catàstrofe, de duració presumiblement limitada.
Com que tals lleis normalment tenen un període de vigència breu, l’aplicació retroactiva de la norma posterior, probablement el règim ordinari més favorable, comprometria l’eficàcia preventiva de la lleis temporals, que d’aquesta manera amb prou feines hi hauria temps d’aplicar. A més, el transcurs del període de vigència de les lleis temporals, prèviament fixat, no suposa necessàriament un canvi de criteri normatiu que faci aparèixer com inadequades les penes establertes per tals lleis per als qui les infringiren durant tal període; les lleis temporals i les penes que elles imposen són, dins uns certs límits obvis, igual d’adequades que les no temporals.
En definitiva doncs, en casos de lleis temporals resulta preferible negar la retroactivitat de la legislació ordinària posterior; així ho estableix, de fet, l’article 2.2 del Codi Penal, segons el qual els fets comesos sota la vigència d’una llei temporal seran jutjats conforme a ella, a no ser que es disposi expressament el contrari.
La garantia jurisdiccional La garantia jurisdiccional es recull perfectament a l’article 3.1, segons el qual no podrà executar-se pena ni mesura de seguretat sinó en virtut de sentència ferma dictada pel jutge o Tribunal competent, d’acord amb les lleis processals. En el mateix sentit es pronuncia l’article 1 de la LECri.
La garantia d’execució La garantia d’execució es reconeix a l’article 3.2, el qual estableix que no podrà executar-se pena ni mesura de seguretat en altre forma que la prescrita per la llei i reglaments que la desenvolupin, ni amb altres circumstàncies o accidents que els expressats en el seu text. L’execució de la pena o de la mesura de seguretat es realitzarà sota el control dels jutges i Tribunals competents.
La prohibició de l’analogia Un aspecte particular del principi de legalitat penal és la prohibició de l’analogia contra reu; l’article 4.1 del Codi Penal estableix que les lleis penals no s’aplicaran a casos distints dels compresos expressament en elles. En front d’aquesta, tanmateix, sempre es considera lícita aquella aplicació de la llei penal que no desborda els límits que permeten la seva interpretació; la diferència entre interpretació (sempre permesa si és raonable i compatible amb els valors constitucionals) i analogia (prohibida si perjudica al reu) és que, mentre la primera consisteix en la cerca d’un sentit del text legal que es trobi dins del seu sentit literal possible, l’analogia suposa l’aplicació de la llei penal a un supòsit no comprès en cap dels sentits possibles de la lletra de tal llei, però anàleg a altres supòsits sí compresos en el text de tal llei.
Sovint, per tal de conèixer efectivament els sentits de la lletra de la llei s’observa la finalitat de la mateixa i si el supòsit dubtós respon al mateix principi; es tracta de la interpretació teleològica.
Gràficament, podríem parlar de dos cercles tangents, un corresponent a l’analogia i l’altra a la interpretació, separats per la frontera del sentit literal possible. Tanmateix, en el cercle de la interpretació, diferenciem també entre una cèntrica zona nuclear, que compren els sentits més clars de la lletra de la llei, una concèntrica zona intermèdia, que compren els que no són tan clars, i una concèntrica zona de penombra, que compren els més discutibles i confusibles amb l’analogia.
A mode d’exemple, podem analitzar l’article 23 del Codi Penal, segons el qual constitueix una circumstància agreujant de la pena el fet que l’agreujat sigui un ascendent per naturalesa, adopció o afinitat del reu. En aquest cas, seria una aplicació per analogia d’aquest precepte estendre el mateix a qui, per exemple, mata a qui l’ha acollit a casa seva des de petit com a un fill; es tracta d’un cas d’aplicació analògica perquè es desborda el marc de la interpretació en la mesura que la mencionada relació entre víctima i reu no té cabuda en cap dels sentits literals possibles de l’expressió ascendent per naturalesa, adopció o afinitat però és anàloga a ella.
La interpretació és lícita encara que resulti extensiva de delictes o penes, a no ser que s’aparti dels models d’interpretació acceptats o de les pautes valoratives constitucionals, ja que en aquest cas el TC la rebutja. Amb aquesta excepció, la interpretació extensiva no sobrepassa el límit de garantia representat per la lletra de la llei, ja que tota interpretació admissible es mou, per definició, dins d’aquest límit, que és el sentit literal possible.
En canvi, com que l’analogia traspassa aquest límit no serà admissible si perjudica al reu (analogia in malam partem), però sí si el beneficia (analogia in bonam partem), ja que aleshores no xoca amb el sentit de límit de garantia que posseeix el text legal; tal límit persegueix només garantir al reu que no podrà veure’s afectat per una pena que no es trobi prevista expressament per la lletra de la llei, i no que no pugui ser penat menys o inclús exempt de la pena si no ho preveu literalment així la llei. Així doncs, sembla lògic admetre l’aplicació d’un benefici legal per al reu quan la seva situació sigui anàloga a la que motiva tal benefici.
Límits del ius puniendi en un Estat social El principi d’utilitat de la intervenció penal Si el Dret penal en un Estat social es legitima només en la mesura que protegeix la societat, perdrà la seva legitimitat si, en la seva intervenció, es demostra inútil en ser incapaç de servir per a evitar delictes; el principi de necessitat de protegir la societat, doncs, condueix a l’exigència de la utilitat. Això planteja la qüestió de si realment el Dret penal serveix a la pràctica per a evitar delictes.
En contra de l’eficàcia de la pena i del Dret penal podrien al·legar-se els alts percentatges de reincidència tot i el compliment d’una pena. A més, en els anomenats delictes passionals o de terrorisme, sovint els més greus, el contraestímul de la pena juga un paper de molt dubtosa rellevància. Tot i així, l’eficàcia de la pena no ha de mesurar-se en funció dels que ja han delinquit, ja que precisament en ells el fet d’haver delinquit ja demostra que per a ells la pena ha resultat ineficaç i inútil. Així doncs, l’eficàcia de la pena no ha valorar-se en funció dels fracassos sinó dels possibles èxits, ubicats entre els que no han delinquit i els que sí que ho han fet però sense concórrer l’amenaça de la pena.
A favor de l’eficàcia de la pena, existeixen certes experiències històriques i presents que demostren un augment de la delinqüència quan disminueix sensiblement la intervenció del Dret penal; es tracta de moments de caos polític, en que l’Estat perd el control de l’ordre públic, guerres, revolucions, impunitat de certs delictes...
En definitiva, quan es demostri que una determinada reacció penal és inútil per a complir el seu objectiu protector, haurà de desaparèixer, encara que sigui per a donar pas a una altra reacció penal més lleu. A mode d’exemple, importants estudis han demostrat que la supressió de la pena de mort no ha suposat un augment dels delictes que es penaven amb ella. Aquest fet confirma que, per a aquests delictes, ha de bastar una pena inferior; com deia Beccaria, freqüentment més important que la gravetat del càstig es la seguretat que se n’imposarà algun.
El principi de subsidiarietat i caràcter fragmentari del Dret penal El Dret penal deixa de ser necessari per a protegir la societat quan tal protecció pot aconseguir-se per altres mitjans, que seran preferibles al Dret penal en la mesura que siguin menys lesius per als drets i llibertats individuals. Es tracta aquesta d’una exigència d’economia social coherent amb la lògica de l’Estat social, que ha de buscar el major bé social amb el menor cost social; és per això que el principi de la màxima utilitat possible per a les víctimes ha de combinar-se amb el principi del mínim patiment necessari per als delinqüents. Això condueix a una fonamentació utilitarista del Dret penal no tendent a la major prevenció possible sinó al mínim de prevenció imprescindible (Ferrajoli parla d’un Dret penal mínim).
En aquest context apareix el principi de subsidiarietat, en virtut del qual el Dret penal ha de ser la ultima ratio, això és l’últim recurs a emprar només en defecte d’altres menys lesius. Constitueix una exigència relacionada amb tal principi l’anomenat caràcter fragmentari del Dret penal; ambdós integren l’anomenat principi d’intervenció mínima.
Principi de subsidiarietat En virtut d’aquest principi, per a protegir els béns jurídics i els interessos socials l’Estat ha d’esgotar els mitjans menys lesius que el Dret penal abans d’acudir a ell, que d’aquesta manera constitueix un recurs subsidiari, una ultima ratio.
En primer lloc, abans que res serà preferible l’ús de mitjans desproveïts del caràcter sancionador, com ara la Política Social. Seguiran a aquests les sancions no penals, com ara civils i administratives. Només quan cap dels mitjans anteriors sigui suficient estarà legitimat el recurs a la pena o a la mesura de seguretat.
És necessari remarcar aquest punt donada la tendència que l’Estat social presenta a una excessiva intervenció i a una fàcil fugida al Dret penal; els últims anys moltíssims fets constitutius d’infracció han passat a constituir delicte. L’Estat social pot aconseguir aquest punt fent ús de les nombroses possibilitats d’intervenció de què disposa distintes de la prohibició sota sanció, que no deixa de ser realment una tècnica característica de l’Estat liberal clàssic.
Caràcter fragmentari del Dret penal Lligat al principi anterior i a la limitació del Dret penal a l’estrictament necessari, es troba el caràcter fragmentari del Dret penal, això significa que el mateix no ha de sancionar totes les conductes lesives dels béns que protegeix sinó tan sols les modalitats d’atac més perilloses per a tals béns. A mode d’exemple, no tots els atacs contra la propietat constitueixen delicte, sinó tan sols certes modalitats especialment perilloses com l’apoderament subreptici, violent o fraudulent.
Fou Binding el primer a parlar del caràcter fragmentari del Dret penal, però ell ho feia com a un defecte a superar completant la protecció dels béns jurídic. En canvi, actualment es concep el caràcter fragmentari com un postulat positiu del Dret penal; tal gir es deu al pas que tingué lloc d’una concepció retribucionista de la pena a una més centrada en la prevenció.
El principi d’exclusiva protecció de béns jurídics Com vam dir, el Dret penal d’un Estat social ha de justificar-se com a sistema de protecció de la societat; els interessos socials que per la seva importància mereixen la protecció del Dret s’anomenen béns jurídics, de manera que s’afirma que el Dret penal només pot protegir béns jurídics, entesos aquests en el seu sentit político – criminal d’objecte que pot reclamar i hauria de rebre protecció jurídico – penal, contraposat al seu sentit dogmàtic, que al·ludeix als objectes que efectivament protegeix el Dret penal tot i que potser sense merèixer-ho.
En referència a la distinció entre Moral i Dret, el principi d’exclusiva protecció de béns jurídics implica que no poden ser emparats pel Dret penal interessos merament i solament morals, cosa que no impedeix que els béns jurídico – penals puguin ser, com de fet realment són els més importants, també béns morals, però exigeix que tinguin quelcom més que els faci mereixedors de tal emparament. No sempre és fàcil identificar amb precisió aquest quelcom més.
Un Estat social i democràtic de Dret només ha d’emparar com a béns jurídics condicions de la vida social en la mesura que afectin a les possibilitats de participació dels individus en el sistema social, enteses tals possibilitats de participació dels individus com la possibilitat de viure en societat confiant en el respecte dels demés a la pròpia esfera de llibertat particular; es tracta aquest d’un postulat fundat de l’Estat democràtic. A més, com hem dit abans, per a que tals béns jurídics mereixin ser protegits penalment, i esdevenir així béns jurídico – penals, és necessari que tinguin una importància fonamental; el Dret penal d’un Estat social no ha de protegir mandats purament formals, valors purament morals o interessos no fonamentals que no comprometen sèriament el funcionament del sistema social.
També es funda en l’Estat democràtic l’exigència que siguin els propis ciutadans els qui decideixin quins objectes reuneixen les condicions requerides per a constituir-se en béns jurídico – penals. En aquest àmbit, cal destacar que l’Estat de Dret, i el principi de legalitat inherent a ell, comporta que els diferents objectes la lesió dels quals pugui determinar la intervenció penal es concretin de forma ben diferenciada i específica en un catàleg de béns de jurídics corresponents als diferents tipus de delicte, sense que basti amb referències generals com pertorbació de l’ordre social o perjudici social.
En definitiva, el principi d’exclusiva protecció de béns jurídics, més concretament de béns jurídico – penals, posseeix un fonamentació plural en la mesura que prové i presenta trets dels tres aspectes de la fórmula Estat social i democràtic de Dret.
Límits del ius puniendi en un Estat democràtic Així com l’Estat de Dret exigeix el sotmetiment de la potestat punitiva al principi de legalitat i en l’Estat social tal potestat només es legitima en la mesura que és eficaç i necessària per a la protecció de la societat, l’Estat que pretén ser també democràtic ha d’omplir el Dret penal d’un contingut respectuós amb la imatge del ciutadà com a dotat d’una sèrie de drets derivats de la seva dignitat humana, la igualtat real dels homes i la facultat de participació en la vida social; d’aquesta manera, es fonamenten varis principis político – criminals generalment acceptats actualment, tot i que tals principis poden i haurien de profunditzar-se encara més si realment es vol procurar un Dret penal realment democràtic, no només de garanties formals sinó també al servei efectiu de tots els ciutadans.
El principi d’humanitat de les penes Aquest és segurament el principi que, en major mesura, ha caracteritzat l’origen i l’evolució del contingut del Dret penal contemporani, el qual va néixer de la mà de la reivindicació d’una humanització del rigor de les penes previstes en el Dret de l’Antic Règim. Aquest fou un punt central del programa de la Il·lustració que concretà especialment Beccaria al segle XVIII i que no ha deixat, en cap moment, d’inspirar l’evolució doctrinal i moltes de les reformes penals que s’han produït fins avui.
Es va passar així d’un Dret penal que girava entorn de la pena de mort i les penes corporals a un de basat en les penes privatives de llibertat; les penes corporals són les primeres que van desaparèixer, mentre que la pena de mort ha estat abolida els últims temps en la majoria de països, tot i que encara perviu en alguns. A més d’això, recentment s’ha apreciat una important i progressiva substitució de les penes privatives de llibertat per altres penes menys lesives com la multa o el treball en benefici de la comunitat o, fins i tot, per altres mesures consistents simplement en la suspensió del compliment de la pena o, inclús, de la seva imposició; hi hagut una tendència a nivell internacional a la despenalització de certes conductes fins ara punibles i a una atenuació paulatina de la gravetat de la pena establerta als diferents delictes.
Especial importància té la progressiva humanització, reclamada per la doctrina i exigida per la llei, en el compliment de les penes privatives de llibertat; les presons han de garantir unes condicions humanitàries mínimes, tal i com exigeix l’ONU, però sovint no les presenten completament.
Tota aquesta evolució del Dret penal perdria el seu sentit amb un concepció política en la que l’Estat es concebés com a fi en si mateix i no al servei dels ciutadans; és per això que les tendències humanitàries van cedir durant el període en el que imperaren els Estats totalitaris i autoritaris, el Dret penal dels quals incrementà molt el seu rigor.
És la dignitat de l’individu, com a límit material primer a respectar per un Estat democràtic, el que va fixant topalls a la duresa de les penes i aguditzant la sensibilitat pel dany que aquestes causen als qui les pateixen; encara que a l’Estat o, inclús, a la col·lectivitat poguessin convenir penes cruels, a això s’hi imposa el respecte a la dignitat de tot home, inclús el delinqüent, que ha d’assegurar-se en un Estat de tots.
Tot i així, cal destacar que la tendència a la humanització del Dret penal sembla haverse aturat o inclús invertit des dels anys 80, primerament als EUA, des d’on s’ha estès per tot el món; a Espanya i a Hispanoamèrica quasi totes les últimes reformes han tingut un sentit d’ampliació i enduriment de Dret penal.
El principi de culpabilitat En el seu sentit més ampli, culpabilitat es contraposa a innocència. En aquest sentit, l’expressió principi de culpabilitat comporta diferents límits al ius puniendi que tenen en comú exigir, com a pressupòsit de la pena, que pugui culpar-se a qui la pateix del fet que la motiva.
Per a això es requereix, en primer lloc, que no es faci responsable al subjecte de delictes aliens; principi de personalitat. En segon lloc, que no puguin castigar-se formes de ser ni personalitats, ja que la responsabilitat per part del subjecte de la configuració d’aquestes és difícil de determinar, sinó tan sols conductes; principi de responsabilitat pel fet, exigència d’un Dret penal del fet. No només es requereix que el fet sigui materialment causat pel subjecte per a que es pugui fer-lo responsable d’ell, sinó que també es requereix que tal fet hagi estat volgut/dolós o degut a imprudència; principi de dol o culpa. Per últim, per a que pugui culpar-se del fet dolós o culpós al seu autor se li ha de poder atribuir normalment a ell, com a producte d’una motivació racional normal; principi d’imputació personal o de culpabilitat en sentit estricte, principi que no es compleix quan el subjecte autor del delicte és inimputable, com el menor d’edat o el malalt mental.
Tots aquests quatre principis derivats de la idea general de culpabilitat es funden, en gran part, en la dignitat humana tal i com ha d’entendre’s en un Estat democràtic que respecta l’individu; aquest Estat ha d’admetre que la dignitat humana exigeix i ofereix a l’individu la possibilitat d’evitar la pena comportant-se d’acord amb el Dret. Això guarda certa relació també amb la seguretat jurídica, en la mesura que el ciutadà ha de poder confiar en que actuant conforme a Dret no serà castigat; s’oposaria a aquestes idees poder castigar a un innocent, per un fet d’un altre o per un fet no volgut ni imprudent.
També afecta a aquestes idees l’exigència d’igualtat real de tots els ciutadans, que serveix de base a la prohibició de castigar un subjecte que no arriba al nivell de motivabilitat normal previst per la llei.
Principi de personalitat El principi de personalitat impedeix castigar hom per un fet aliè. Actualment ningú admet la responsabilitat col·lectiva que antigament significava castigar tots els membres d’una família o poble pel fet d’un d’ells. Tanmateix, cal destacar que l’any 2010 el Codi Penal va introduir la responsabilitat penal de les persones jurídiques, quelcom que planteja certs problemes en relació al principi de culpabilitat.
Principi de responsabilitat pel fet El principi de responsabilitat pel fet, exigit per un Dret penal del fet, impedeix la possibilitat de castigar el caràcter o la manera de ser d’hom. Aquest principi enllaça amb el principi de legalitat i l’exigència de tipicitat dels delictes que aquest comporta; el mandat de determinació de la llei penal reclama una descripció diferenciada de totes i cada una de les conductes delictives.
A aquest principi s’hi negava el Dret penal d’autor i la teoria dels tipus d’autor proposada pels juristes nacionalsocialistes i consistent en, enlloc de castigar l’homicidi o el furt (tipus de delicte), castigar l’homicida i el lladre (tipus d’autor).
El principi de dol o culpa El principi de dol o culpa, tradicionalment l’expressió més clara del principi de culpabilitat, considera insuficient la producció d’un resultat lesiu o la realització objectiva d’una conducta nociva per a fundar la responsabilitat penal, ja que també estableix el requeriment d’existència de dol o imprudència.
En el Dret primitiu, especialment en el germànic, no regia aquest principi sinó el seu contrari, aquest és el principi de responsabilitat objectiva o de responsabilitat per resultat, segons el qual basta la causació d’una lesió per a que hi hagi responsabilitat penal, encara que en l’autor no hi hagi dol ni imprudència.
L’evolució del Dret penal ha tendit a l’espiritualització de la responsabilitat penal, que s’inicià en el Dret romà i, després del període germànic de l’Edat Mitjana, arriba fins avui; avui s’admet que, en general, la pena del delicte dolós/volgut ha de ser major que la del delicte imprudent/culpós, i que si ni tan sols concorre imprudència perquè el subjecte ha actuat amb la diligència que li era exigible no s’ha d’imposar cap pena.
Tot i així, hi ha vestigis de la responsabilitat objectiva que encara perduren; fins l’any 1983 el Codi Penal contemplava els delictes qualificats pel resultat que suposaven responsabilitat penal sense necessitat de dol o imprudència, així com també contemplava algun tret de l’anomenat versari in re illicita, que permetia atribuir penalment les conseqüències fortuïtes d’un acte inicial il·lícit.
El principi d’imputació personal El principi d’imputació personal impedeix castigar amb una pena l’autor d’un fet antijurídic que no sigui capaç de conèixer tal antijuridicitat i no assoleixi unes determinades condicions psíquiques o situacionals de normalitat motivacional. Això és el que succeeix en el cas, per exemple, dels inimputables, ja sigui a raó de minoria d’edat penal, malaltia mental, defecte d’intel·ligència o percepció o trastorn mental transitori.
Aquest principi s’explica en la necessitat que el fet punible correspongui al seu autor no només material i subjectivament sinó també com a producte d’una racionalitat normal que permeti veure tal fet com a obra d’un ésser suficientment responsable; en cas contrari, tal i com deia Hegel, la pena no honraria l’home com a ésser racional.
El principi d’igualtat real dels ciutadans confirma aquesta exigència d’imputació personal com a pressupòsit de la pena; es vulneraria aquesta igualtat si s’imposés una pena, prevista per al que pot ser motivat normalment per la llei penal, a persones que no compten amb tal capacitat de motivabilitat normal. Així doncs, si la crida de la norma no pot motivar aquestes persones amb l’eficàcia normalment prevista a causa d’una inferioritat personal o situacional, no és lícit castigar tals persones com si comptessin amb tal inferioritat.
En suma, quan el fet pot imputar-se personalment al subjecte, és preferible el mecanisme de la pena que el de les mesures de seguretat, però si falta tal possibilitat d’imputació personal cal excloure la possibilitat d’una pena i admetre tan sols el recurs a mesures de seguretat. En altres paraules, en front d’un subjecte que disposa d’una racionalitat que el fa normalment accessible a la norma penal, és preferible el mecanisme de la motivació normativa i de la pena com a resposta a un delicte normalment atribuïble al seu autor; en canvi, en front d’un subjecte al que no pot imputar-se-li personalment el fet, és inadmissible la pena i tan sols resta la possibilitat d’intervenir mitjançant una mesura de seguretat.
Cal destacar que, segons aquest plantejament, les mesures de seguretat són doncs només admissibles subsidiàriament respecte de la pena, refusant-se així la tesi d’un corrent de l’Escola Positiva italiana segons el qual les mesures de seguretat constituirien una alternativa preferible a la pena. Des de la seva aparició i al llarg del segle XIX, les mesures de seguretat han comportat importants inconvenients des de l’òptica de l’Estat democràtic de Dret, un dels quals és que no tracten el ciutadà en funció de la seva actuació de subjecte racional i responsable sinó com a ésser perillós, quelcom no específic de l’home.
El principi de proporcionalitat No només es requereix que pugui culpar-se l’autor del fet que motiva la pena, sinó també que la gravetat d’aquesta resulti proporcionada a la de tal fet comès; aquest és el criteri en el que es basa la graduació de les penalitats en el nostre Dret. Tanmateix, aquesta es tracta d’una exigència que no nasqué per a les penes sinó per a les mesures de seguretat, ja que en no trobar aquestes el límit del principi de culpabilitat s’evidencià la necessitat d’acudir a la idea de proporcionalitat per a evitar així que les mesures de seguretat esdevinguessin un mitjà desproporcionadament greu en comparació amb la seva utilitat, de caràcter preventiu.
La doctrina sol emprar el principi de proporcionalitat en aquest sentit de límit de les mesures de seguretat i com a contrapartida del principi de culpabilitat que limita les penes.
Tanmateix, la idea de proporcionalitat no només és necessària per a limitar les mesures sinó també per a graduar les penes, de manera que ha d’erigir-se també en principi general de tot Dret penal.
El principi de culpabilitat, per si sol, no basta per a assegurar la necessària proporcionalitat entre delicte i pena; tal principi només exigeix que pugui culpar-se el subjecte del fet pel que se’l castiga, cosa que tan sols requereix certes condicions que permetin imputar-li tal fet com a seu, dolós o imprudent i producte d’una motivació normal. Res es diu de la gravetat de tal fet ni, per tant, que aquest s’hagi d’ajustar a la quantia de la pena.
En el principi de proporcionalitat s’han de distingir dos aspectes o exigències; per una part, la pròpia necessitat que la pena sigui proporcional al delicte i, per l’altra, l’exigència que la mesura de la proporcionalitat s’estableixi en base a la importància o nocivitat social del fet.
La pròpia necessitat de la proporció es funda en la conveniència d’una prevenció general no només intimidatòria sinó també capaç d’afirmar positivament la vigència de les normes en la consciència col·lectiva (prevenció general positiva); es funda en això perquè tal afirmació de les normes aconsella recolzar amb major pena les més importants que les que ho són menys, amb l’objectiu d’evitar així que les primeres es devaluïn. Tanmateix, en un Estat democràtic es requereix també que la importància de les normes recolzades per penes proporcionades no es determini a espatlles de la transcendència social efectiva d’aquestes normes i penes; en altres paraules, un Dret penal democràtic ha d’ajustar la gravetat de les penes a la transcendència que per a la societat tenen els fets als que s’assignen aquestes, és a dir al grau de nocivitat social de l’atac comès al bé jurídic.
A mode d’exemple, comminar actualment amb la pena de mort el tercer furt, tal i com va fer-se antigament, contradiria totalment l’actual concepció social del furt; tal pena no podria concitar el consens social que exigeix la prevenció general positiva ni resultaria admissible en un Dret i Estat democràtics.
També les valoracions socials han d’orientar la proporcionalitat de les mesures de seguretat, no només la de les penes. Les mesures de seguretat han de ser proporcionals no només als beneficis socials que poden aporten sinó també, més concretament, al grau de perillositat criminal del subjecte i a la gravetat del fet comès i dels que sigui probable que pugui cometre en un futur. A més, pel que fa a les mesures d’internament, que suposen la privació de llibertat, cal destacar que seria convenient que només s’admetessin quan concorregués perill de comissió de delictes considerablement greus.
El principi de resocialització L’exigència democràtica que sigui possible la participació de tots els ciutadans en la vida social condueix a reclamar que el Dret penal eviti la marginació indeguda del condemnat a una pena o del sotmès a una mesura de seguretat; és preferible en la mesura que sigui possible que les penes i les mesures de seguretat no comportin una separació de la societat. Així doncs, quan la pena de privació de llibertat sigui inevitable s’haurà de configurar l’execució de tal pena de manera que s’eviti en la mesura que sigui possible els efectes desocialitzadors, que es fomenti certa comunicació amb l’exterior i que es faciliti una adequada reincorporació del reclús a la vida en llibertat.
És així com s’ha d’entendre el principi de resocialització en un Estat democràtic, no com a substitució coactiva dels valors del subjecte ni com a manipulació de la seva personalitat, sinó com a un intent d’ampliar les possibilitats de la participació del subjecte en la vida social, un oferta d’alternatives al comportament criminal. Això ha de suposar la lliure acceptació per part del reclús, que no ha de ser tractat doncs com el mer objecte de l’acció resocialitzadora d’un Estat intervencionista sinó com un subjecte no privat de la seva dignitat amb el que es dialoga.
El Dret espanyol, com vam dir, acull el principi de resocialització, tant a la Constitució en el seu article 25 com a la Llei General Penitenciària en el seu article 1. Tot i així, la realitat de les presons sovint és molt distinta, fins al punt que pot arribar a resultar contrària a la Constitució.
...

Comprar Previsualizar