Tema 4 La preparación del contrato (2016)

Apunte Español
Universidad Universidad de Barcelona (UB)
Grado Derecho - 3º curso
Asignatura Contratación y Actividad de la Administración
Año del apunte 2016
Páginas 7
Fecha de subida 27/10/2016
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Tema 4 La prerración del contrato

profesor J.Tronsos

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Contractació i Activitat de l’Administració Tema 4 4.1 La preparación del contrato.
- Procedimiento de contratación: Cuando la administración pública decide contratar, como debe hacerlo? A través de un procedimiento largo y complejo con una serie de requisitos importantes. Un procedimiento que hace referencia a los criterios de adjudicación.
Con este procedimiento se pretende garantizar: -publicidad i concurrencia (que pueda participar todo el mundo) -adjudicación a la mejor oferta posible (que se adjudique al que mejor lo vaya a realizar) Este (la garantía de estos 2 criterios) es el objetivo que persigue la normativa publica.
Las administraciones han de pasar por estos procedimientos (que son gravosos) pero ofrecen garantías.
Este procedimiento se regula en: >Fase de preparación y de los pliegos: Libro 2º RDL 3/2011 Preparación de los contratos: -Titulo primero: preparación de contratos por la administración pública.
*[Diferenciaremos del régimen más general que es el Titulo segundo: PANAP] Es el régimen general es el de las administraciones públicas, aunque luego mucha contratación publica la hacen las PANAPs* El art 109 del RDL 3/2011 recoge el expediente de contratación: Artículo 109. Expediente de contratación: iniciación y contenido.
1. La celebración de contratos por parte de las Administraciones Públicas requerirá la previa tramitación del correspondiente expediente, que se iniciará por el órgano de contratación motivando la necesidad del contrato en los términos previstos en el artículo 22 de esta Ley.
2. El expediente deberá referirse a la totalidad del objeto del contrato, sin perjuicio de lo previsto en el apartado 3 del artículo 86 acerca de su eventual división en lotes, a efectos de la licitación y adjudicación.
3. Al expediente se incorporarán el pliego de cláusulas administrativas particulares y el de prescripciones técnicas que hayan de regir el contrato. En el caso de que el procedimiento elegido para adjudicar el contrato sea el de diálogo competitivo regulado en la sección 5.ª, del Capítulo I, del Título I, del Libro III, los pliegos de cláusulas administrativas y de prescripciones técnicas serán sustituidos por el documento descriptivo a que hace referencia el artículo 181.1.
Asimismo, deberá incorporarse el certificado de existencia de crédito o documento que legalmente le sustituya, y la fiscalización previa de la intervención, en su caso, en los términos previstos en la Ley 47/2003, de 26 de noviembre.
4. En el expediente se justificará adecuadamente la elección del procedimiento y la de los criterios que se tendrán en consideración para adjudicar el contrato.
Contractació i Activitat de l’Administració 5. Si la financiación del contrato ha de realizarse con aportaciones de distinta procedencia, aunque se trate de órganos de una misma Administración pública, se tramitará un solo expediente por el órgano de contratación al que corresponda la adjudicación del contrato, debiendo acreditarse en aquél la plena disponibilidad de todas las aportaciones y determinarse el orden de su abono, con inclusión de una garantía para su efectividad.
La administración pública siempre que adopta una decisión lo ha de hace a través de un procedimiento (siempre que tenga que decidir a quién contratar tendrá que hacerlo mediante un procedimiento, motivando y exponiendo un porque) Se requiere un procedimiento por parte del órgano de contratación.
En los términos previstos en el art 22 del RDL 3/2011 la administración pública ha de: - motivar que el contrato es necesario -motivar que esa obra es idónea (porque el contrato que escogemos es el idóneo) Artículo 22. Necesidad e idoneidad del contrato y eficiencia en la contratación.
1. Los entes, organismos y entidades del sector público no podrán celebrar otros contratos que aquellos que sean necesarios para el cumplimiento y realización de sus fines institucionales. A tal efecto, la naturaleza y extensión de las necesidades que pretenden cubrirse mediante el contrato proyectado, así como la idoneidad de su objeto y contenido para satisfacerlas, deben ser determinadas con precisión, dejando constancia de ello en la documentación preparatoria, antes de iniciar el procedimiento encaminado a su adjudicación.
2. Los entes, organismos y entidades del sector público velarán por la eficiencia y el mantenimiento de los términos acordados en la ejecución de los procesos de contratación pública, favorecerán la agilización de trámites, valorarán la innovación y la incorporación de alta tecnología como aspectos positivos en los procedimientos de contratación pública y promoverán la participación de la pequeña y mediana empresa y el acceso sin coste a la información, en los términos previstos en la presente Ley.
4.2 El expediente de contratación.
El expediente de contratación se entiende que es un expediente iniciado de oficio por la administración (es la administración quien inicia esa contratación.
*Existe un pequeño matiz respecto a esto: en el caso de los contratos de obras, puede ser que la empresa que quiere hacer la obra se dirija a la administración y le sugiera “porque no saca usted la obra? ” (Esto no significa que el expediente se lleve a cabo a instancia del particular) Existe una excepción: puede no haber expediente administrativo cuando se trate de una situación de emergencia.
Es decir, cuando la administración pública tenga que actuar de forma urgente por caso especial (inundación, etc) se puede iniciar sin el debido expediente (art 113, tramitación de emergencia) pero estos supuestos se deben interpretar de forma muy estricta.
·Contenido del expediente: Art 109 de RDL 3/2011 Artículo 109. Expediente de contratación: iniciación y contenido.
1. La celebración de contratos por parte de las Administraciones Públicas requerirá la previa tramitación del correspondiente expediente, que se iniciará por el órgano de contratación motivando la necesidad del contrato en los términos previstos en el artículo 22 de esta Ley.
Contractació i Activitat de l’Administració 2. El expediente deberá referirse a la totalidad del objeto del contrato, sin perjuicio de lo previsto en el apartado 3 del artículo 86 acerca de su eventual división en lotes, a efectos de la licitación y adjudicación.
Además de la motivación, deberá de referirse a la totalidad del objeto del contrato, sin perjuicio de la posibilidad de exponerlo en lotes.
Al expediente se incorporara el pliego de clausulas administrativas particulares + el pliego de prescripciones técnicas que hayan de regir el contrato.
3. Al expediente se incorporarán el pliego de cláusulas administrativas particulares y el de prescripciones técnicas que hayan de regir el contrato. En el caso de que el procedimiento elegido para adjudicar el contrato sea el de diálogo competitivo regulado en la sección 5.ª, del Capítulo I, del Título I, del Libro III, los pliegos de cláusulas administrativas y de prescripciones técnicas serán sustituidos por el documento descriptivo a que hace referencia el artículo 181.1.
Para poder iniciar un expediente de contratación has de aportar un certificado conforme tienes dinero para pagar-lo.
Esto es fundamental ya que la falta de este requisito es causa de nulidad del contrato.
(Necesario para garantizar que a lo que uno se compromete se puede hacer frente) Asimismo, deberá incorporarse el certificado de existencia de crédito o documento que legalmente le sustituya, y la fiscalización previa de la intervención, en su caso, en los términos previstos en la Ley 47/2003, de 26 de noviembre.
Otro elemento del expediente será: la lección del procedimiento.
Donde se determinará que procedimiento voy a seguir para la adjudicación del contrato: abierto, competitivo, etc.
4. En el expediente se justificará adecuadamente la elección del procedimiento y la de los criterios que se tendrán en consideración para adjudicar el contrato.
5. Si la financiación del contrato ha de realizarse con aportaciones de distinta procedencia, aunque se trate de órganos de una misma Administración pública, se tramitará un solo expediente por el órgano de contratación al que corresponda la adjudicación del contrato, debiendo acreditarse en aquél la plena disponibilidad de todas las aportaciones y determinarse el orden de su abono, con inclusión de una garantía para su efectividad.
·Criterios que se seguirán para adjudicar el contrato: -económicos, subjetivos, etc Si primas los económicos la asignación es más objetiva.
La regulación de la aprobación del expediente se encuentra en el art 110 RDL 3/2011 Artículo 110. Aprobación del expediente.
1. Completado el expediente de contratación, se dictará resolución motivada por el órgano de contratación aprobando el mismo y disponiendo la apertura del procedimiento de adjudicación. Dicha resolución implicará también la aprobación del gasto, salvo el supuesto excepcional previsto en la letra a) del apartado 3 del artículo 150, o que las normas de desconcentración o el acto de delegación hubiesen establecido lo contrario, en cuyo caso deberá recabarse la aprobación del órgano competente.
2. Los expedientes de contratación podrán ultimarse incluso con la adjudicación y formalización del correspondiente contrato, aun cuando su ejecución, ya se realice en una o en varias anualidades, deba iniciarse en el ejercicio siguiente. A estos efectos podrán comprometerse créditos con las limitaciones que se determinen en las normas presupuestarias de las distintas Administraciones públicas sujetas a esta Ley.
Contractació i Activitat de l’Administració Una vez aprobado el expediente, se aprueba y se pasa a la fase de adjudicación.
(Una vez visto el contenido pasamos a ver los procedimientos de adjudicación) ·Procedimientos de adjudicación: • • • El no procedimiento: Por tramitación de emergencia (régimen excepcional) art 113.
El procedimiento de tramitación urgente: Contratos cuya necesidad sea inaplazable o sea preciso acelerar el proceso por razones de interés público. Art 112 RDL 3/2011. Es un sistema intermedio, aun así se ha de seguir el procedimiento.
El procedimiento ordinario.
Hay otro supuesto de no procedimiento → los contratos menores. Art 138.3 del RDL 3/2011 138.3.
Los contratos menores podrán adjudicarse directamente a cualquier empresario con capacidad de obrar y que cuente con la habilitación profesional necesaria para realizar la prestación, cumpliendo con las normas establecidas en el artículo 111.
Se consideran contratos menores los contratos de importe inferior a 50.000 euros, cuando se trate de contratos de obras, o a 18.000 euros, cuando se trate de otros contratos, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 206 en relación con las obras, servicios y suministros centralizados en el ámbito estatal.
Artículo 111. Expediente de contratación en contratos menores.
1. En los contratos menores definidos en el artículo 138.3, la tramitación del expediente sólo exigirá la aprobación del gasto y la incorporación al mismo de la factura correspondiente, que deberá reunir los requisitos que las normas de desarrollo de esta Ley establezcan.
El art 111.1 remarca que hay que llevar la factura, y ha de haber una aprobación del gasto (comprobar que hay suficiente dinero) ·Cual es el problema que esto conlleva? Que muchas veces se fraccionan contratos para hacerlos pasar por menores.
4.3 Los pliegos generales y los pliegos de cláusulas técnicas.
De los elementos del expediente de contratación (del art 109) se recogía la necesidad de incorporación de los pliego: el pliego de cláusulas administrativas particulares y el de prescripciones técnicas que hayan de regir el contrato: ·Pliego de clausulas administrativas particulares (art 115): Artículo 115. Pliegos de cláusulas administrativas particulares.
1. Los pliegos de cláusulas administrativas particulares deberán aprobarse previamente a la autorización del gasto o conjuntamente con ella, y siempre antes de la licitación del contrato, o de no existir ésta, antes de su adjudicación.
→ es donde se define el conjunto de obligaciones y derechos del contratista. (Que se va a licitar, y que queremos. Obligaciones que tendrá el contratista, etc) Contractació i Activitat de l’Administració 2. En los pliegos de cláusulas administrativas particulares se incluirán los pactos y condiciones definidores de los derechos y obligaciones de las partes del contrato y las demás menciones requeridas por esta Ley y sus normas de desarrollo. En el caso de contratos mixtos, se detallará el régimen jurídico aplicable a sus efectos, cumplimiento y extinción, atendiendo a las normas aplicables a las diferentes prestaciones fusionadas en ellos.
3. Los contratos se ajustarán al contenido de los pliegos particulares, cuyas cláusulas se consideran parte integrante de los mismos.
4. La aprobación de los pliegos de cláusulas administrativas particulares corresponderá al órgano de contratación, que podrá, asimismo, aprobar modelos de pliegos particulares para determinadas categorías de contratos de naturaleza análoga.
5. La Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado deberá informar con carácter previo todos los pliegos particulares en que se proponga la inclusión de estipulaciones contrarias a los correspondientes pliegos generales.
6. En la Administración General del Estado, sus organismos autónomos, entidades gestoras y servicios comunes de la Seguridad Social y demás entidades públicas estatales, la aprobación de los pliegos y de los modelos requerirá el informe previo del Servicio Jurídico respectivo. Este informe no será necesario cuando el pliego de cláusulas administrativas particulares se ajuste a un modelo de pliego que haya sido previamente objeto de este informe.
También se establecen aquí los criterios de adjudicación.
Los pliegos se publican con una antelación determinada ( según la cuantía del contrato, etc.) es importante porque en base a eso el contratista ve si le interesa, si cumple los requisitos y en base a esto determina que oferta va a presentar el.
Se establecerá también quien está en la mesa de contratación (si no se está de acuerdo se podrá recusar) ·Importancia de los pliegos: -gracias a ellos los contratistas saben de qué va el contrato y como debe realizarlo.
-porque en los pliegos realmente está el contrato, el contratista se adhiere a esas condiciones.
Por eso, el contrato que luego se adjudica es un elemento simple porque hace remisión a los pliegos (es como si los pliegos fueran todo el contrato con todas las clausulas, y el contrato posterior es simple porque simplemente hace remisión a este y no tiene que explicarlo todo de nuevo) Un elemento muy importante en relación a los pliegos es que los pliegos se pueden impugnar (a partir de su publicación hay un plazo en el que los particulares pueden impugnar los pliegos) -Que se puede cuestionar de los pliegos? Porque se impugnan los pliegos? Los pliegos se pueden impugnar/cuestionar por los criterios de adjudicación.
P.ej: a veces se puede deducir que hay una voluntad clara de adjudicar el contrato a una determinada empresa.
Es importante si no se está de acuerdo con los criterios de adjudicación impugnarlos ANTES.
Porque lo que no se puede hacer es: presentarse a la licitación, que se presenten las ofertas, quede la mesa de contratación y lo adjudique, y luego me queje y diga que esos criterios no eran correctos. Si se hace así no se admitirá el recurso, solo si se hace de forma anticipada a la resolución de la adjudicación.
Contractació i Activitat de l’Administració ·Pliegos de prescripciones técnicas (art 116): Pliegos donde se dicen las características del objeto del contrato (si es una obra: como tiene que hacer-se, que capacidad ha de tener, que peso ha de soportar...) Artículo 116. Pliegos de prescripciones técnicas.
1. El órgano de contratación aprobará con anterioridad a la autorización del gasto o conjuntamente con ella, y siempre antes de la licitación del contrato, o de no existir ésta, antes de su adjudicación, los pliegos y documentos que contengan las prescripciones técnicas particulares que hayan de regir la realización de la prestación y definan sus calidades, de conformidad con los requisitos que para cada contrato establece la presente Ley.
2. Previo informe de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado, el Consejo de Ministros, a propuesta del Ministro correspondiente, podrá establecer los pliegos de prescripciones técnicas generales a que hayan de ajustarse la Administración General del Estado, sus organismos autónomos, entidades gestoras y servicios comunes de la Seguridad Social y demás entidades públicas estatales.
El art 117 desarrolla el tema de las prescripciones técnicas. Establece que seha de justificar que esas características son esenciales para realizar lo que se quiere, no se pueden poner sin mas, necesitan una justificación.
La legislación actual permite que se establezcan condiciones especiales de ejecución de contrato (se puede favorecer a X empresas, condiciones que se pueden justificar) art 118 RDL 3/2011.
Artículo 118. Condiciones especiales de ejecución del contrato.
1. Los órganos de contratación podrán establecer condiciones especiales en relación con la ejecución del contrato, siempre que sean compatibles con el derecho comunitario y se indiquen en el anuncio de licitación y en el pliego o en el contrato. Estas condiciones de ejecución podrán referirse, en especial, a consideraciones de tipo medioambiental o a consideraciones de tipo social, con el fin de promover el empleo de personas con dificultades particulares de inserción en el mercado laboral, eliminar las desigualdades entre el hombre y la mujer en dicho mercado, combatir el paro, favorecer la formación en el lugar de trabajo, u otras finalidades que se establezcan con referencia a la estrategia coordinada para el empleo, definida en el artículo 145 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, o garantizar el respeto a los derechos laborales básicos a lo largo de la cadena de producción mediante la exigencia del cumplimiento de las Convenciones fundamentales de la Organización Internacional del Trabajo.
2. Los pliegos o el contrato podrán establecer penalidades, conforme a lo prevenido en el artículo 212.1, para el caso de incumplimiento de estas condiciones especiales de ejecución, o atribuirles el carácter de obligaciones contractuales esenciales a los efectos señalados en el artículo 223.f). Cuando el incumplimiento de estas condiciones no se tipifique como causa de resolución del contrato, el mismo podrá ser considerado en los pliegos o en el contrato, en los términos que se establezcan reglamentariamente, como infracción grave a los efectos establecidos en el artículo 60.2.e).
Además de estas reglas generales, hay algunas reglas procedimentales especiales según el tipo de contrato (capitulo 2) ·Contrato de obras (art 121): Requerirá del proyecto de obras (se es muy exigente con la elaboración de este) porque si el proyecto no está bien hecho luego vienen los problemas y los sobrecostes.
El replanteo es un trámite dentro del procedimiento de obras (singular y necesario): Hay que realizarlo + llevarlo al terreno (para ver si lo que esta descrito en el proyecto se adecua a la realidad del terreno). Puede ser muy buen proyecto pero que no se pueda realizar en ese terreno. (Art 126 RDL 3/2011) Contractació i Activitat de l’Administració Artículo 126. Replanteo del proyecto.
1. Aprobado el proyecto y previamente a la tramitación del expediente de contratación de la obra, se procederá a efectuar el replanteo del mismo, el cual consistirá en comprobar la realidad geométrica de la misma y la disponibilidad de los terrenos precisos para su normal ejecución, que será requisito indispensable para la adjudicación en todos los procedimientos. Asimismo se deberán comprobar cuantos supuestos figuren en el proyecto elaborado y sean básicos para el contrato a celebrar.
2. En la tramitación de los expedientes de contratación referentes a obras de infraestructuras hidráulicas, de transporte y de carreteras, se dispensará del requisito previo de disponibilidad de los terrenos, si bien la ocupación efectiva de aquéllos deberá ir precedida de la formalización del acta de ocupación.
3. En los casos de cesión de terrenos o locales por Entidades públicas, será suficiente para acreditar la disponibilidad de los terrenos, la aportación de los acuerdos de cesión y aceptación por los órganos competentes.
4. Una vez realizado el replanteo se incorporará el proyecto al expediente de contratación.
En caso de que se trate de contrato de gestión de servicio público, art 132. Se ha de tratar de un servicio público, sino nada. La administración ha de establecer el régimen jurídico.
La administración pública dice: esto que es mío (fija que es suyo) te lo adjudico a ti (la prestación ha de ser de la administración pública) Sección 3.ª Actuaciones preparatorias del contrato de gestión de servicios públicos Artículo 132. Régimen jurídico del servicio.
Antes de proceder a la contratación de un servicio público, deberá haberse establecido su régimen jurídico, que declare expresamente que la actividad de que se trata queda asumida por la Administración respectiva como propia de la misma, atribuya las competencias administrativas, determine el alcance de las prestaciones en favor de los administrados, y regule los aspectos de carácter jurídico, económico y administrativo relativos a la prestación del servicio.
4.4 Contenido y fuerza jurídica.
[Apuntes David] Los contratos administrativos están más expuestos a incidencias en su fase de ejecución: - Incidencias con efectos relevantes en la ejecución del contrato con origen en hechos externos: incidencias materiales como por ejemplo, la subida de precios de combustibles, problemas geológicos en la construcción de una carretera...
- Incidencias en la ejecución debidas a decisiones de la Administración: tiene su origen en la propia administración que puede actuar como parte del contrato donde decide variar el trazado de una autopista estando ya el contrato en fase de ejecución para que no discurra por una zona de gran valor ecológico de las protestas populares; y cuando la Administración actúa como sujeto ajeno a ese contrato donde esta promueve la construcción de la carretera que discurre en paralelo de una autopista con peaje.
Las AP gozan de facultades relevantes en la fase de ejecución como son las clausulas exorbitantes. Estas no son clausulas contractuales pues se contienen en la legislación sobre estos contratos. Son fundamentalmente: la interpretación unilateral, modificación del objeto del contrato –ius variandi- y la resolución unilateral.
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