CAPÍTULO II. LAS FUNCIONES SOCIALES DEL DERECHO (2014)

Apunte Español
Universidad Universidad de Girona (UdG)
Grado Criminología - 1º curso
Asignatura Teoria del dret
Año del apunte 2014
Páginas 6
Fecha de subida 22/08/2014
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CAPÍTULO II. LAS FUNCIONES SOCIALES DEL DERECHO 1. PRECISIONES CONCEPTUALES Tres funciones muy generales asociadas a los sistemas jurídicos de control (control social, seguridad y justicia) Comprende el análisis de las funciones directas e indirectas. Las directas pueden dividirse en primarias y secundarias 2.
CONTROL SOCIAL, SEGURIDAD Y JUSTICIA (funcio nes del Derecho) No es evidente el tipo de tesis que con ella se sostiene, se oscila entre tesis de carácter descriptivo (todo sistema jurídico cumple las funciones de control social, seguridad y justicia) y una tesis valorativa (todo sistema jurídico debería cumplir con dichas funciones).
2.1 Control social Se dice que el Derecho es un sistema de control social porque supervisa el funcionamiento de las demás instituciones sociales resolviendo los conflictos que se puedan producir dentro del sistema social control social como una función integradora.
Se añade que el Derecho sirve como dirección y guía de conductas, con lo cual se le está calificando de mecanismo también de integración Si consideráramos que se sostiene una tesis descriptiva se afirmaría que: [TCS1] Todo sistema jurídico cumple la función del control social.
El control social es gradual, y conseguir un seguimiento de las normas jurídicas más o menos amplio. Cuando todo sistema jurídico cumple con la función de control social, seguramente se está pensando en un sistema jurídico eficaz. Esto significa que la tesis se refiere a sistemas, cuyas normas se cumplan en un modo general.
[TCS2] Todo sistema jurídico eficaz supera cierto umbral de integración de conflictos y regulación de conductas. Necesita algún grado de eficacia para que se cumplan las normas no es posible que exista un sistema jurídico con tal eficacia sin que se dé el correspondiente grado de cumplimiento. Todo sistema jurídico eficaz cumple con la función del control social y sólo cumplen esta función los sistemas eficaces. TCS2 verdadera pero no informativa.
Si la tesis se interpreta en sentido valorativo: [TCS3] expresaría un ideal regulativo. En una discusión de carácter valorativo en la que se deberá ponderar que intervención queremos que intervengan los sistemas normativos (social, moral, jurídico) como mecanismos de control social.
Una conducta puede ser incentivada o desincentivada en dos momentos distintos. Pude hacerse antes de que la conducta se realice o puede hacerse después de que la conducta haya tenido lugar.
si se combinan “técnicas de control social”.
2.2 Seguridad jurídica La idea intuitiva que subyace a la de que el Derecho cumple la función de seguridad es que las personas a las que van destinadas deben conocer con anterioridad a sus comportamientos cuáles de éstos están prohibidos, son obligatorios o lees están permitidos.
En definitiva, la seguridad se refiere a la posibilidad de planificar las conductas, saber de antemano qué consecuencias de derivarán de ellas y, así, poder actuar con conocimiento de causa.
Esta idea intuitiva tiene una definición técnica, según la cual se daría seguridad jurídica, siempre que se cumplan las siguientes 3 condiciones: a) Que las normas jurídicas sean claras. Deben expresarse en un lenguaje comprensible. Por eso, las normas se expresan en el lenguaje natural correspondiente (español, inglés, francés, etc.). Esta circunstancia, que posibilita que el mensaje pueda ser recibido adecuadamente por sus destinatarios, genera algunos problemas (ambigüedad, vaguedad, textura abierta).
b) Que las normas jurídicas sean conocidas. Es necesario que las normas sean públicas y que se eviten al máximo las normas secretas, aquellas a las que los ciudadanos no puedan tener acceso. Se suelen establecer en los distintos países publicaciones que recogen las normas jurídicas a medida que se van promulgando.
c) Que el Estado cumpla con sus propias normas y las haga cumplir. Las anteriores condiciones de nada servirían si el Estado no cumpliera con sus propias normas y no las hiciera cumplir a los destinatarios. En definitiva, si no respetara lo que en términos generales podemos denominar el principio de legalidad. Un Estado que incumpliera sistemáticamente con las normas de su sitema jurídico generaría un estado de inseguridad permanente. Por un lado, nos encontramos de nuevo con una característica gradual. Más que hablar de cumplimiento o incumplimiento, es más realista hablar de grados de cumplimiento o incumplimiento. Por otro lado, se trata de la diferencia que existe entre una actuación discrecional y una actuación arbitraria. Un cierto grado de discrecionalidad no sólo es compatible con la seguridad jurídica, sino que a veces es recomendable y, en todo caso, no se puede suprimir del todo, debido al hecho de que las normas se expresen en lenguaje natural. Por el contrario, la arbitrariedad, que se caracteriza por tomar decisiones sin ofrecer las razones que las justifican, echa por tierra cualquier intento de generar seguridad en las personas.
Hay las posibilidades de interpretación (descriptiva, valorativa) que pueden darse al respecto. La versión descriptiva daría lugar a la siguiente afirmación: TSJ1: Todo sistema jurídico cumple la función de seguridad. Se puede entender en el sentido de que los sistemas jurídicos cumplen la seguridad jurídica en algún grado, o bien que la cumplen a partir de cierto grado.
La formulación valorativa de esta tesis sería: TSJ2: Todo sistema jurídico debe cumplir la función de seguridad.
Parece deseable alcanzar el máximo grado de claridad, transparencia y legalidad en la actuación de las instituciones estatales. Si eso es así, tal vez se pueda establecer algún tipo de relación entre la función de seguridad y la de justicia.
2.3 Justicia Los seres humanos nos caracterizamos por tener valores morales. Lo que define este tipo de valores es que son últimos. Con ello se quiere decir que sirven de justificación de nuestras acciones comportamientos, sin que ellos requieran un fundamento ulterior. Uno de los criterios para valorar los sistemas jurídicos en general y cada una de sus normas en particular será su adecuación a la moralidad. Cuando hablamos de valores morales es muy importante prestar atención a uan distinción. Se trata de la distinción entre moral positiva (convencional o social) y moral crítica. Se llama moral positiva al conjunto de principios y valores morales que comparten los miembros de un determinado grupo social (que puede englobar a la sociedad en su conjunto o referirse sólo a una subclase de la misma). Se llama moral crítica al conjunto de principios y valores morales esclarecidos, es decir, aquellos que resultan a partir de un proceso de justificación racional.
Para que un valor o principio forme parte de la moral crítica debe estar justificado. Del mero hecho de que unos valores sean los sustentados por la mayoría de los miembros de una determinada sociedad (formen su moral positiva), no se puede inferir que sean los valores que deberían regular el comportamiento de esa sociedad (que formen la moral crítica).
Analizar la tesis según la cual una de las funciones del Derecho es cumplir con la justicia, en sus versiones descriptiva y valorativa.
TJ1: Todos los sistemas jurídicos cumplen con criterios de justicia.
Ésta es la tesis en su versión descriptiva. La verdad o falsedad de esta afirmación dependerá de si “criterios de justicia” se refiere a la moral positiva o la moral crítica.
TJ2: Todos los sistemas jurídicos cumplen con la moral positiva.
TJ3: Todos los sistemas jurídicos cumplen con la moral crítica.
Por otro lado, si los criterios de justicia son los referidos a la moral crítica, lo adecuado es interpretar esta tesis en su versión valorativa y afirmar que, como ideal regulativo, todo sistema jurídico debe cumplir con los principios de la moral crítica.
Respecto de la tesis de la función de control social, hemos visto que, interpretada descriptivamente, puede ser considerada verdadera, pero tal vez simplemente por definición; mientras que si se interpreta de forma valorativa, quizás carezca de sentido, ya que todos los sitemas jurídicos (eficaces) tienen que poseer forzosamente un cierto grado de control social.
Por lo que hace a la seguridad jurídica, descriptivamente puede afirmarse que es cierto que todo sistema jurídico genera algún grado de seguridad jurídica, pero es falso que todo sistema jurídico esté por encima de un determinado umbral; desde el punto de vista valorativo, tiene sentido requerir que los sistemas jurídicos busquen alcanzar la seguridad en su más alto grado.
Por último, la tesis de la función de justicia, cabe decir que si se la interpreta descriptivamente es verdadera, siempre que “justicia” se equipare a “moral positiva”, pero es falsa si se toma como sinónimo de “moral crítica”. Como ideal regulativo, en cambio, tiene perfecto sentido desear que los sistemas jurídicos se adecúen al máximo a los requerimientos de la moral crítica.
2.4 La relación entre seguridad y justicia Las posibilidades que se pueden dar son las siguientes.
2.4.1 Independencia conceptual. Una primera posibilidad sería la de considerar que ambos conceptos son independientes. En este caso, ni para sostener que existe seguridad jurídica en un determinado Estado sería preciso que se diera una correspondencia de su sistema jurídico con los principios de la moral crítica, ni para sostener que existe justicia en ese Estado sería necesario aludir a la característica de la seguridad.
2.4.2 Equivalencia de conceptos. La forma más fuerte de relacionar 2 conceptos consiste en considerarlos equivalentes. Es decir, seguirdad y justicia serían equivalentes si cada vez que se da la seguridad, se da la justicia y cada vez que se da la justicia se da la seguridad. No podría existir, así, un Estado en el que cumpliendo con los criterios de justicia no se sobrepase el umbral requerido de seguridad, así como no sería pensable que dándose esto último no se diera lo primero.
2.4.3 La justicia como condición necesaria de la seguridad. Hay quien sostiene que la seguridad no es tal si las normas jurídicas además de claras, públicas y aplicadas por la autoridad, no son también justas. Sin justicia no hay seguridad. No queda claro, sin embargo, si se mantiene que sin seguridad puede haber justicia o, por el contrario, se defiende la versión de que seguridad y justicia son equivalentes.
Las observaciones críticas que siguen lo son para ambas interpretaciones, puesto que rechazar que sin justicia no haya seguridad es, con mayor motivo, rechazar la equivalencia entre ambos conceptos. Si lo que se quiere preservar es la idea de que la seguridad es un valor, bastaría con adherirse a TSJ2 que es la versión valorativa de la tesis de la seguridad jurídica como función del Derecho. Es razonable pensar en la seguridad jurídica como un ideal regulativo, y lo es justamente por su vinculación con la justicia.
2.4.4 La seguridad como condición necesaria de la justicia. Puede afirmarse que si concedemos un valor a la seguridad es debido a que no concebimos un sistema jurídico al que podamos calificar como justo sin que haya un mínimo de claridad en sus normas, sean éstas públicas y las instituciones jurídicas or lo general las cumplan y las apliquen. Veremos que esto es así porqueu no de los valores morales que tenemos en cuenta es la autonomía personal. Así, pues, la seguridad jurídica es una condición necesaria de la justicia, pero, por supuesto, no es una condición suficiente. Para que el sistema jurídico sea justo se requiere que, además de cumplir con las características definitorias de la seguridad, el contenido de sus normas no contradiga, en general, los preceptos de la moral crítica.
3. FUNCIONES DIRECTAS E INDIRECTAS 3.1 Criterios de distinción Las funciones directas son aquellas que se cumplen simplemente a través de la obediencia y aplicación del Derecho. No requieren ningún comportamiento adicional ni ninguna actitud por parte de los sujetos a los que van destinadas las normas jurídicas.
Las funciones directas pueden ser divididas en funciones primarias y secundarias. Las primarias, afectarían a la población en general y en ellas se encuentra la razón de ser del Derecho, en el sentido de que constituyen la justificación de su existencia. Las secundarias, son las necesarias para el mantenimiento del Derecho. Son las que hacen posible su existencia y operatividad y deben ser juzgadas por su éxito al facilitar el cumplimiento de las funciones primarias.
Las funciones indirectas son aquellas que se logran alcanzar a través de actitudes, sentimientos, opiniones y modos de comportamiento que no consisten en la simple obediencia al Derecho o en su aplicaión, sino que son el resultado del conocimiento de la existencia de las normas o de la sumisión a las mismas y a su aplicación.
Algunas de estas funciones son llevadas a cabo por instituciones jurídicas particulares, pero otras lo son por la misma existencia del sistema jurídico. Los efectos indirectos de las normas jurídicas son numerosos y varían tanto en su caràcter como en su extensión e importancia. Se pueden recordar los siguientes: fortalecimiento o debilitación del respeto a ciertos valores morales, fortalecimiento o debilitación de la autoridad en general, el Derecho ayuda a crear y manterner la estratificación social; a veces sirve para crear o reforzar un sentimiento de pertenencia a un país; en ocasiones, contribuye a generar un sentimiento de alienación en muchas personas.
Las funciones indirectas se cumplen normalmente a través de su relación con otros factores tales como las actitudes de la gente hacia el Derecho y la existencia de otras normas (sociales o morales). Puede suceder también que el cumplimiento de las funciones directas vaya acompañado de factores similares, pero no siempre es así.
Las distintas posibilidades de combinación de las funciones directas e indirectas de acuerdo con las 2 características relevantes, que serían la conformidad con las normas y el cambio de actitudes. Así, podrían darse los siguientes casos: a) Mera conformidad sin cambio de actitudes: se cumple on la función directa.
b) No hay conformidad, pero se cambian las actitudes: se cumple con la función indirecta.
c) Existe conformidad y cambio de actitudes: se cumple con la funicón directa e indirecta.
d) No hay ni conformidad ni cambio de actitudes: no se cumple con ninguna de las funciones del Derecho.
3.2 Funciones directas primarias.
3.2.1 Alentar y desalentar conductas.
El Derecho pretende alentar las conductas deseables y desalentar las conductas indeseables. Cuando hablamos de “deseables” o “indeseables” aludimos al hecho de que, al menos, las autoridades del sistema jurídico de que se trate así lo consideran, por las razones que sean.
Ésta es la función más básica y elemental que el Derecho realiza. Si los sistemas jurídicos pretenden ser motivadores de conductas, resulta claro que la forma más básica de cumplir este objetivo es justamente alentar las conductas deseables y desalentar las indeseables.
Esta categoría es residual.
3.2.2 Facilitar acuerdos entre particulares.
Se establecen modelos de relaciones jurídicas en los que los individuos entran por su propia voluntad cuando consideran que les resultarán útiles para llevar a cabo sus planes de vida. El Derecho cumple aquía la misión de modificar las preferencias de los individuos, que de otro modo se podrían ver tentados a incumplir las promesas, debido a las posibles ventajas que esta actitud les podría aportar.
El Derecho decide acerca de cuáles serán los fines que son deseables o indeseables y limita la elecciÓn de los individuos para garantizar que se alcancen los primeros. Al facilitar acuerdos entre particulares, el Derecho no está imponiendo sus propios fines, sino que sirve de ayuda para que los individuos puedan perseguir fines de su propia elección.
3.2.3 Proveer servicios y redistribuir bienes.
El Derecho cumple con esta función cuando, por ejemplo, presta servicios tales como defensa nacional, educación, sanidad, construcción y mantenimiento de infraestructuras o cuando redistribuye bienes a través de subsidios de paro, etc.
3.2.4 Resolver conflictos.
El Derecho tiene la pretensión de resolver conflictos.
3.3 Funciones directas secundarias.
El hecho de tener funciones secundarias es un rasgo propio de sistemas normativos institucionalizados como el Derecho. Este tipo de funciones tiene que ver con la posibilidad de que los sistemas jurídicos puedan operar de manera continuada, adaptándose a los cambios sociales y manteniendo su eficacia. En la realización de estas funciones hay que entender que se engloban las normas que aseguran los recursos suficientes para el mantenimiento de estos órganos. Se puede hablar de dos funciones secundarias: determinar los procedimientos a través de los cuales se puede modificar el Derecho y regular el funcionamiento de los órganos encargados de su aplicación.
3.3.1 Establecer procedimientos para cambiar el Derecho.
El Derecho regula su propia creación al establecer órganos y procedimientos para su modificación. Cumplen esta función todas las normas destinadas a regular los procedimientos a través de los cuales el Parlamento puede crear leyes, o la Administración puede dictar reglamentos, etc.
3.3.2 Establecer procedimientos para reforzar el cumplimiento del Derecho.
El Derecho regula su propia aplicación al crear y regular los procedimientos a seguir en las actuaciones de los órganos aplicadores, bien sean jueces y tribunales, órganos administrativos o cuerpos policiales. Los jueces y tribunales en todo sistema jurídico son los encargados de que el conjunto de funciones se cumplan. Por un lado, son los garantes del cumplimiento de las funciones directas primarias. Por otro lado, realizan la función secundaria. Además suelen cumplir también con importantes funciones indirectas.
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