La actividad contractual de la Administración (2015)

Apunte Español
Universidad Universidad de Lleida (UdL)
Grado Derecho - 3º curso
Asignatura Derecho Administrativo II
Año del apunte 2015
Páginas 8
Fecha de subida 10/02/2015
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B. La actividad contractual de la Administración (los contratos administrativos) LECCIÓN 6 Contratación administrativa (I) 1. Planteamiento general.
Las Administraciones necesitan contratar con terceros determinados servicios para atender a sus necesidades de funcionamiento. Con ello, surge la necesidad de modificar el contenido de los contratos privados para adaptarlos a las peculiaridades de su uso por parte de la Administración. Nacen así los contratos administrativos, diferenciados de los contratos civiles por los sujetos, el objeto y la causa de los mismos, con una regulación jurídica específica, determinada en una doble exigencia: - La necesidad de controlar el gasto público - La obligación de salvaguardar el interés público a la hora de garantizar el buen fin del objeto contractual.
Como ya se ha dicho, en todo contrato administrativo hay un interés público detrás, el cual hace que se alteren las reglas tradicionales de la contratación privada. En este sentido se modifica, por ejemplo, el principio de pacta sunt servanda, ya que la Administración conserva una serie de poderes sobre la ejecución del contrato que no están presentes en el ámbito privado. En este sentido, la Administración puede interpretar el contrato; puede dar órdenes y, en relación a ellas, puede nombrar un responsable de la ejecución del contrato para que controle como se ejecuta; puede resolverlo, pues puede interponer penalidades (cuantías económicas que se imponen al contratista como consecuencia de incumplimientos suyos no esenciales); y, finalmente, puede modificar el contrato (ius variandi) cuando ya se está ejecutando y aparecen razones sobrevenidas de interés público que eran imposible de prevenir. Como esta potestad de modificación se ha utilizado en muchas ocasiones de manera fraudulenta, la LCSP contempla esta potestad para casos excepcionales.
El contrato administrativo da mucho poder a la Administración pero, al mismo tiempo, también protege al contratista. En este sentido, aparece la visión del contratista colaborador, que no busca únicamente lucrase, sino también ayudar a un interés público.
Así, cuando por razones de interés público se altere el equilibrio económico de un contrato, la Administración tiene la obligación de compensar ese desequilibrio. Aquí aparecen figuras como el factum principis o el riesgo imprevisible, que demuestran como la LCSP protege al contratista. En este sentido: - El factum principis establece que si un poder público adopta una decisión que, indirectamente, altera la ecuación económica de un contrato, el contratista debe ser compensado.
- El riesgo imprevisible proviene de un riesgo de origen externo. El riesgo imprevisible por antonomasia es la crisis económica.
Interesa resaltar que cuando la Administración necesita contratar con un tercero lo hace mediante un contrato administrativo o mediante un contrato privado, dependiendo de la voluntad del legislador en la determinación de las modalidades de contratos.
2. El marco normativo de la contratación administrativa. Especial referencia a la incidencia del Derecho Comunitario.
El artículo 149.1.18 CE determina que el Estado tiene competencia exclusiva para establecer la regulación básica en materia de contratación administrativa, la cual se encuentra en la Ley de Contratos del Sector Público.
En esta materia es muy importante el Derecho Comunitario, pues es imposible entender la Ley de Contratos del Sector Público si no se tiene en cuenta que una gran parte de su regulación responde a exigencias de la UE. Esta ha estado interesándose por la contratación pública porque entiende que es imposible hablar de un mercado único e interior, realmente pleno, dejando de lado la contratación pública. Como la UE tiene muy claro su objetivo, ha aprobado una serie de directrices en esta materia, donde debemos destacar las llamadas Directivas de tercera generación, que datan de febrero y marzo de 2014. En relación con ellas saber: - Que demuestran que la contratación pública cada vez está más regulada por la UE, de modo que los distintos países cada vez tienen menos margen de actuación en esta materia.
- Que se observa en ellas el impulso y la insistencia en determinados principios básicos de la contratación, en concreto en la transparencia, en la simplificación de los trámites, en el uso de las TIC y en el uso instrumental de la contratación pública para otros fines.
- Que, por primera vez, se regula el contrato de gestión de servicios públicos, al que se le llama de concesión en la Unión Europea.
Para incorporar las Directivas de 3ª generación, la Ley de Contratos del Sector Público dispone, como máximo, hasta marzo de 2016. España se caracteriza por transponer mal las Directivas de la UE y, en este caso, la trasposición será dificultosa porque se mezclaran el Derecho de Contratación Pública Europeo y el estatal y, en consecuencia, se producirá un choque entre dos tradiciones. El principal elemento de diferenciación entre ambos es el ámbito subjetivo de aplicación, porque nuestro modelo de organización administrativa está basado en separar conceptualmente la Administración Pública de otros sujetos. Esta idea no existe en la UE, ya que no distingue entre persona jurídica privada y persona jurídica pública, sino que se fundamenta en de donde provienen los fondos y no quien los usa. Por eso, la UE no dice que las Directivas se aplican a las AP, sino que se aplican al poder adjudicador, que tiene una definición propia.
Por esta razón, la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas se convirtió en la Ley de Contratos del Sector Público, de modo que no es una Ley que se aplica únicamente a las Administraciones Públicas, sino que también se aplica a sujetos privados.
3. Estructura y rasgos generales de la Ley de Contratos del Sector Público.
Los principios generales en materia de contratación se encuentran en el artículo 1 LCSP.
El primero de ellos es la libertad de acceso a las licitaciones.
Según este principio, cualquier persona interesada en acceder a un contrato público debería tener la posibilidad de competir para obtenerlo. Este principio, en términos absolutos, no se da por dos razones: En primer lugar, la LCSP exige al licitador y futuro contratista que reúna una serie de condiciones: algunas son generales, como tener capacidad de obrar; otras son más específicas, como estar al corriente del pago de las deudas tributarias; pero, además, también exige que esta persona no esté incursa en ninguna de las prohibiciones para contratar. En este sentido, hay una serie de situaciones en las que la propia Ley prohíbe que una persona pueda contratar como, por ejemplo, haber estado condenado por sentencia firme por la comisión de algún delito. Además, la LCSP permite que se exijan determinadas condiciones particulares en función del tipo de contrato. En este sentido, se dice que la Ley exige solvencia, la cual puede ser tanto en términos económico-financieros como técnicoprofesionales.
En segundo lugar, hay varias formas de contratación, de modo que no hay un único procedimiento de contratación: - El procedimiento que permite que cualquier persona que reúna los requisitos y tenga solvencia opte a un contrato público se llama procedimiento abierto.
- El procedimiento que permite que únicamente liciten los candidatos previamente seleccionados por la Administración mediante una preselección se llama procedimiento restringido.
- El procedimiento que permite que la Administración negocie directamente el contrato con las empresas que estima oportunas se llama procedimiento negociado. Este se utiliza con una constancia documental sobre todo lo que se realiza y sobre todos los acuerdos adoptados.
El segundo de ellos es el de publicidad y transparencia de los procedimientos.
Estos dos valores son muy importantes porque son instrumentales, es decir, sirven para otros principios. La publicidad y la transparencia aparecen en diferentes momentos del procedimiento de contratación pero, el más importante, es el del anuncio de licitación. Se trata del llamamiento público que se hace a las empresas que desean licitar en un determinado contrato. Este anuncio consta de una definición de cuál es el objeto del contrato, cuales son las condiciones exigidas de solvencia, cual es la contraprestación, cual es la duración del contrato y cuáles son los criterios que van a utilizarse para seleccionar al contratista. Estos criterios son denominados por la Ley oferta económicamente más ventajosa. Esta expresión conlleva errores, pues la oferta no solo incorpora el precio, es más, incluso puede ser eliminado de ella.
El anuncio de licitación se encuentra regulado en el artículo 142 LCSP. Lo más importante de este precepto es entender que el anuncio de licitación debe publicarse en un boletín oficial, el cual varía en función de la Administración que lo hace: - - Si el anuncio de licitación proviene de la AGE, debe publicarse en el BOE.
Si el anuncio de licitación proviene de la Administración autonómica, debe publicarse en el Diario Oficial autonómico correspondiente. Esta publicación puede sustituirse por la publicación en el BOE.
Si el anuncio de licitación proviene de la Administración local, debe publicarse en el Diario Oficial provincial. Esta publicación también se puede substituir por la publicación en el BOE.
La publicación autonómica y local puede sustituirse por la publicación estatal siempre que no se trate de un contrato SARA (Sujeto A Regulación Armonizada). Los contratos SARA se regulan entre los artículos 13 a 17 de la LCSP. Estos deben cumplir con toda la normativa comunitaria porque son de cuantías muy elevadas. Por esta razón, deben publicarse obligatoriamente en el BOE y en el Diario Oficial de la Unión Europea.
La publicidad y transparencia mediante boletines oficiales, por influencia de la UE, ha querido también trasladarse a Internet. En este sentido, la LCSP y la UE obligan a que las Administraciones Públicas tengan un perfil de contratante. Se trata de tener un espacio en la sede electrónica donde se dé cuenta de toda la información relevante de su actividad contractual. Este perfil se ha reformado y se han creado los perfiles contratantes uniformes, también llamados portales de contratación. Estos pueden ser autonómicos y estatales.
El tercero de ellos es la no discriminación e igualdad de trato entre los candidatos.
En base a este principio, está prohibida cualquier práctica que pueda generar desigualdad entre los licitadores. Dentro de la Ley hay algunas manifestaciones de este principio: - Los pliegos administrativos. Cuando la Administración debe definir como va a ser un contrato debe dejar constancia documental de ello. Esta constancia documental se deja en los pliegos de contratación, que pueden ser de dos tipos:  El pliego de prescripciones técnicas En este pliego se indica cómo y con que hay que hacer realidad los proyectos de obras y servicios que se contratan por una entidad del sector público.
 El pliego de cláusulas administrativas En este pliego se reúnen un conjunto de cláusulas que regulan los derechos, las responsabilidades, las obligaciones y las garantías mutuas de los distintos agentes.
La LCSP prohíbe que cuando se redacten las prescripciones técnicas se incluyan cláusulas que puedan ser discriminatorias.
- El tratamiento de los extranjeros en la contratación pública. Es posible que una empresa extranjera licite en el Estado español para obtener un contrato público. En este caso hay que tener en cuenta si la empresa proviene de algún Estado de la UE:  En caso afirmativo, esta empresa puede licitar para obtener un contrato público en España, pues los requisitos que las Administraciones exigen para otorgar un contrato cada vez se simplifican y se unifican más.
 En caso negativo, hay que acudir a los Tratados suscritos por España con el país en cuestión. La OMC, interesada en flexibilizar al máximo este tipo de situaciones, hace todo lo posible para que la contratación pública se internacionalice. De momento, en este materia suele regir el principio de la reciprocidad.
El cuarto de ellos es el de instrumentalización de la contratación pública.
La contratación pública trasciende los objetivos del contrato en cuestión, de modo que a través de la contratación pública se puede incidir en otras políticas públicas como, por ejemplo, la política medioambiental o la política social.
Este principio de instrumentalización tiene muchas manifestaciones pero la más importante se encuentra en la oferta económicamente más ventajosa, es decir, en el criterio que sigue la LCSP para escoger al adjudicatario del contrato entre los distintos licitadores. La oferta económica más ventajosa hace referencia al conjunto de criterios que va a adoptar la Administración para escoger al contratista, entre los cuales puede estar el precio.
4. El ámbito subjetivo de aplicación de la Ley de Contratos del Sector Público.
El ámbito subjetivo hace referencia a los sujetos a los que se aplica la LCSP. Se encuentra regulado en el artículo 3 LSCP, el cual se divide en tres apartados: - En el primero hace referencia al sector público - En el segundo hace referencia a la Administración Pública - En el tercero hace referencia al poder adjudicador.
El sector público En él figuran las Administraciones Públicas, los entes instrumentales sujetos a derecho privado e, incluso, las personas jurídicas de derecho privado.
La Administración Pública La LCSP se está refiriendo, básicamente, a las Administraciones territoriales y a las Administraciones instrumentales que se rigen por el derecho administrativo.
El poder adjudicador La noción de poder adjudicador proviene del Derecho comunitario. Según este, un poder adjudicador puede ser cualquier Administración o cualquier sujeto que tenga personalidad jurídica, aunque en este último caso, siempre que haya sido creado para satisfacer necesidades que no tengan carácter industrial o mercantil y esté controlado por una Administración. El artículo 3.3 LCSP determina que se entenderá que este control existe cuando haya un control de la gestión por parte de la Administración, cuando la financiación mayoritaria provenga de una Administración o cuando más de la mitad de los miembros del consejo de dirección los haya nombrado una Administración.
5. Contratos administrativos y contratos privados de la Administración: la doctrina de los actos separables. Los negocios y contratos excluidos.
Los contratos administrativos típicos La LCSP no regula todos los contratos, sino que se centra en los contratos administrativos y, en concreto, en los contratos administrativos típicos. Estos son, según los artículos 6 y siguientes: el contrato de obras, la concesión de obra pública, el contrato de gestión de servicios públicos, el contrato de suministros, el contrato de servicios y, finalmente, el contrato de colaboración entre el sector público y el sector privado.
El contrato de obras (art. 6 LCSP) Se trata de aquel contrato que tiene por objeto la construcción de un bien inmueble o la realización de trabajos que afecten a un bien inmueble, al suelo o al subsuelo a cambio de un precio. En el anexo I de la LCSP se encuentran todas aquellas actividades que se pueden englobar en este tipo de contrato.
Las modalidades que pueden existir en este contrato se relacionan con el precio, pues es muy típico que este no se satisfaga de golpe, ya que las cantidades suelen ser muy elevadas.
Por esta razón, se suelen establecer pagos periódicos y un pago final. Estos pagos periódicos crean los certificados de obras, que permiten al constructor cobrar el pago periódico correspondiente de la Administración.
El contrato de concesión de obra pública (art. 7 LCSP) Este contrato nació del contrato de obras pero, en los últimos años ha tenido tanto éxito, que se ha convertido en un contrato autónomo. Este contrato tiene por objeto la construcción de una obra pública, la explotación de una obra pública, o ambas cosas, a cambio del derecho a obtener un precio derivado de la explotación durante un determinado periodo de tiempo.
A este precio a obtener se le suele denominar tarifa. La forma más habitual de cobrarla es mediante el abono directo del usuario por utilizar la obra pública, aunque pueden existir otros modos de cobro como, por ejemplo, el llamado peaje en sombra. En este caso, la Administración que ha contratado la concesión de obra pública asume una parte o la totalidad del coste de esas tarifas.
El contrato de gestión de servicios públicos (art.8 LCSP) Este contrato tiene por objeto la atribución de la gestión de un servicio público a un contratista durante un determinado plazo de tiempo a cambio de un precio. Este puede ser una tarifa que se cobre del usuario o puede venir sufragada, en todo o en parte, por la Administración.
En este contrato se atribuye la gestión de un servicio público como, por ejemplo, la cafetería o la copistería de una universidad. Es importante entender que la titularidad del servicio la tiene la Administración y la gestión del servicio el contratista. Como este es el gestor, va a pasar a ser el primer responsable de esa gestión y va a responder de los daños que esa gestión pueda provocar a terceros. En esa gestión, el contratista va a poder organizar el servicio de la forma que crea más conveniente. Ahora bien, el hecho de que la Administración siga teniendo la titularidad implica: - Que tiene poderes sobre el contratista - Que puede controlar la tarifa - Que puede inspeccionar cómo se gestiona el servicio - Que puede llegar a responder de los daños causados por el contratista Este contrato plantea un problema: la dificultad de establecer una diferencia con el contrato de servicios. Este último se define como el contrato que tiene por objeto la prestación de un servicio a la Administración. Un criterio para diferenciarlos es que el contrato de gestión tiene por objeto la prestación de un servicio a la población y, en cambio, el contrato de servicio tiene por objeto la prestación de un servicio a la propia Administración. El TJUE ha añadido otro criterio que permite diferenciar estos dos contratos: el criterio de riesgo y ventura. En base a él, en el contrato de gestión de servicios siempre hay algún elemento de aleatoriedad en cuanto a la rentabilidad que puede conllevar. En cambio, cuando se habla de un contrato de servicios no hay riesgo y ventura, pues el precio ya está pactado desde un inicio.
Este contrato también admite diferentes modalidades, entre las que destaca: - La concesión del servicio público.
- El concierto, que consiste en atribuir la gestión a una empresa o un contratista que ya estaba desarrollando ese servicio.
- La gestión interesada, que se basa en que la Administración pacta formar parte de los resultados de la gestión del servicio público.
Se puede contratar la gestión de un servicio público siempre que sea apto para ser prestado por terceros. Por eso, aquellos servicios fuertemente vinculados al orden público no pueden ser objeto de este tipo de contrato.
El contrato de suministros (art. 9 LCSP) Este contrato tiene por objeto la adquisición de un bien mueble por parte de la Administración, en cualquiera de las modalidades posibles de adquisición, que necesita para el ejercicio ordinario de sus funciones, a cambio de un precio.
Dentro de este contrato también hay diferentes modalidades. Destaca la modalidad de suministro de fabricación, es decir, de bienes muebles confeccionados ad hoc para la Administración como, por ejemplo, uniformes, coches….
El contrato de servicios (art. 10 LCSP) Tiene por objeto la prestación de un servicio a la Administración a cambio de un determinado precio, de modo que la prestación del contratista es de hacer.
El contrato de colaboración entre el sector público y el sector privado (art. 11 LCSP) Este contrato, por su dimensión y por sus características técnicas, suele ser muy complejo, pues en él suelen entremezclarse prestaciones de diferentes contratos.
Normalmente, el objeto de este contrato se define mediante los pliegos por parte de la Administración. Ahora bien, este contrato también permite el dialogo competitivo, que consiste en que las empresas son las que definen el objeto del mismo. En este sentido, hay dos etapas: en primer lugar, hay un periodo de concurrencia en el que se va a competir para establecer cuál va a ser el objeto del contrato; y, en segundo lugar, una vez definido, hay un periodo de concurrencia para decidir quién lo va a llevar a cabo.
Los negocios y contratos excluidos La LCSP, además de los contratos administrativos típicos, también regula los contratos administrativos atípicos, que son los que no encajan en ninguna de las categorías vistas; los contratos privados; y, finalmente, los negocios excluidos de su aplicación.
Los contratos atípicos Se identifican por atender de forma directa e inmediata una finalidad pública característica del ámbito competencial de la Administración contratante, teniendo un objeto distinto al de los contratos administrativos típicos.
Aunque por regla general La compraventa de un inmueble por una Administración Pública es un contrato de Derecho Privado excluido del ámbito de aplicación de la Ley pero cuando se celebra con finalidades urbanísticas merece la consideración de contrato administrativo atípico.
Los contratos privados Estos se regulan en los artículos 20 y 21 LCSP. Es necesario recordar la doctrina de los actos separables, que establece que la preparación y la adjudicación de los contratos privados se rigen por el derecho administrativo y el control de las mismas corresponde a la jurisdicción contenciosa-administrativa, mientras los efectos y la extinción de estos contratos se rigen por el derecho privado y su control corresponde a la jurisdicción civil.
Los negocios excluidos Los negocios excluidos se recogen en el artículo 4 LCSP. Este precepto recoge una lista muy larga de los negocios jurídicos a lo que no se les aplica la Ley de Contratos del Sector Público con carácter directo, de modo que puede ser de aplicación con carácter subsidiario.
Entre estos negocios excluidos aparecen los convenios de colaboración. El artículo 4 solo los excluye si no escoden un contrato administrativo típico, ya que en caso contrario se les tendrá que aplicar la LCSP. Los contratos in house tampoco se rigen por la LCSP porque se entiende que no son contratos, sino que son órdenes, pues este tipo de “contratos” se realizan entre una Administración y un ente que depende de él.
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