apuntes completos administrativo (2014)

Apunte Español
Universidad Universidad Rovira y Virgili (URV)
Grado Derecho - 2º curso
Asignatura COMPARADO
Año del apunte 2014
Páginas 38
Fecha de subida 12/10/2014
Descargas 11

Vista previa del texto

1. EL DRET COMPARAT I LA SEVA PROBLEMÀTICA 1.1. Concepte i mètode del dret comparat 1.1.1. El dret comparat és l’estudi dels sistemes jurídics des d’un punt de vista extern, partint de l’existència d’una pluralitat de sistemes, tot mostrant els seus llurs trets comuns, llurs diferències i les relacions que mantenen entre ells.
1.1.2. El dret comparat utilitza el mètode jurídic, això és, l’aproximació pròpia dels juristes al fenomen del dret, que en cerca l’extracció del sentit per a la seva aplicació, punt de vista diferent del que puguin tenir sociòlegs, politòlegs o filòsofs. Malgrat això, és evident que la interpretació jurídica ha de tenir en compte les aportacions de les diverses ciències socials per ésser apropiada i útil. El dret comparat és, per tant, una disciplina jurídica.
1.1.3. El dret comparat: i. estudia el dret ii. des d’un punt de vista extern, iii. prenent en consideració la pluralitat de sistemes jurídics existents, iv. tot utilitzant les regles del raonament jurídic.
1.2. Funcions del dret comparat 1.2.1. Formació dels juristes. El dret comparat proporciona: i. Un coneixement més aprofundit del sistema jurídic en el que el jurista desenvolupa la seva activitat.
ii. Un ‘background’ cultural que contribueix a perfeccionar el desplegament de la tasca professional del jurista.
iii. Un catàleg de solucions que poden ser útils tant en la creació normativa com en el plantejament d’un cas.
1.2.2. Recerca jurídica. El dret comparat proporciona informació valuosa a l’hora de desplegar la tasca d’interpretació i ordenació del dret pròpia de la recerca jurídica.
1.2.3. Producció i interpretació de normes.
i. El dret comparat és una eina molt útil en l’elaboració de normes, així com en la tasca d’interpretació que duen a terme els operadors jurídics, els quals l’utilitzen cada cop amb major freqüència.
ii. Particularment, el dret comparat és clau en els processos d’integració normativa proporcionant la informació de partida necessària per a la producció de noves normes adreçades a afavorir la convergència de sistemes en un context d’internacionalització de les relacions jurídiques.
1.3. Problemes ff: la intraduïbilitat de les institucions i els conceptes jurídics 1.3.1. La ‘iurisprudentia’, l’art I la ciència del dret, és l’estudi de les institucions jurídiques, les quals estan profundament vinculades a la cultura i l’organització social on apareixen i s’expressen mitjançant paraules que pertanyen a l’idioma de la societat on es desenvolupen.
1.3.2. Per això, tant les institucions com els conceptes jurídics d’un determinant sistema no poden expressar-se, sense més, mitjançant els seus suposats equivalents en el sistema jurídic de referència per al comparatista, llevat del cas que existeixi una equivalència real que es correspon amb una proximitat social, econòmica o política.
APUNTS L’objecte del Dret comparat no té per objecte el dret comparat. De fet, no compara res. És tan sols una disciplina d’estudi. El que estudiem en aquesta assignatura no ho utilitzarem per aplicar-ho. L’objectiu és entendre millor el nostre dret estudiant altres de diferents. Així, ens adaptem en un entorn cada cop més internacionalitzat. El dret comparat té les següents funcions:  Es projecta en la formació del jurista (manual Zweigert Körtz). Proporciona una millor comprensió del propi ordenament jurídic al oferir una perspectiva més global del món jurídic. Pretén que tot sigui contextualitzat ja que no a tot arreu es fan les coses de la mateixa manera. La idea és un obtenir una visió crítica de les pròpies institucions i veure el sentit d’aquestes. Institucions com el TC tenen una interpretació finalista i teleològica de les normes i cal ser crítics amb això per tal d’utilitzar-les de manera racional. Hem de ser conscients que cada cop treballarem en un entorn més internacionalitzat. En el món actual ens hem d’acostumar a dos fenòmens paral·lels. Per una banda, les facilitats del sistema econòmic i tecnològic global permeten que persones, empreses i capitals es moguin lliurement al món globalitzat. Això comporta que el nostre entorn sigui més internacionalitzat. Per altra banda, cada cop hi ha més relaciones entre persones, empreses i societats i això no produeix una homogeneïtzació normativa total a tot arreu. Per tant, conviuen d’una banda una porció que tendeix cap a la diversitat i una altra cap a la convergència. Es continuen mantenint diferències culturals significatives que provoquen que també hi hagi diferències jurídiques significatives. Per tant, per molt que es circuli lliurement, la normativa jurídica no és totalment homogènia. Així, el dret comparat és una eina per anar adaptant-se progressivament a un món canviant. Això no s’exigia als professionals del dret de fa 30 anys perquè no era un món tan complex com l’actual, que ho és en tots els aspectes. A banda d’això, el dret comparat té una utilitat en la següent fase de la vida acadèmica que és la fase de la recerca jurídica. Aquí és evident que cada vegada el dret comparat és més important en el procés de formació de l’investigador jurídic.
 Té virtualitat en el cas de l’elaboració de les normes jurídiques i de la seva aplicació.
És important en aquest aspecte. Primerament, perquè quan ens plantegen una reforma legislativa és important veure com es planteja en diferents llocs. Es pot aprendre dels altres ja que han plantejat el problema prèviament i/o poden haver trobat millors solucions. Quan es vol fer bé una reforma legislativa, es fa una memòria amb elements de dret comparat. En segon lloc, alguns tribunals citen preceptes de dret comparat en alguns casos, però els tribunals espanyols no utilitzen el dret comparat perquè les normes són interpretades segons la interpretació feta pel Tribunal Suprem. Només es fa en casos no resolts prèviament pel TS. En definitiva, no a tot arreu es valoren de la mateixa manera els casos. No a tot arreu s’apliquen les mateixes solucions i no a tot arreu es pensa igual. Per aquest motiu, és important utilitzar el dret comparat en els tres àmbits esmentats anteriorment.
 És d’aplicació en els processos d’integració jurídica i política de forma regional i global. No hi ha cap organització global que posi en ordre a l’àmbit del comerç internacional. Per tant, les regles del joc surten de les pràctiques empresarials que acorden processos de resolució, sobretot provinents del Common Law. A l’àmbit regional tenim d’exemple l’Unió Monetària de l’euro a l’Unió Europea. Però no es va fer ni Unió bancària ni Unió fiscal. Una Unió fiscal seria que l’UE demanaria crèdit enlloc d’Espanya.
Resumint, la idea és que partim de diferents sistemes jurídics i que tots ens són útils des de la perspectiva d’entendre aquests processos de convergència que donen lloc a superestructures normatives i que donen sentit a les nostres normes jurídiques.
2. EL DESENVOLUPAMENT D’UNA CULTURA JURÍDICA EUROPEA I DEL ‘NOVUM IUS COMMUNE EUROPAEUM’ 2.1. Generalitats 2.1.1. En el moment present, una cultura jurídica europea comuna està emergint, fundada tant en el treball conjunt cada vegada més intens de juristes de diversa procedència, particularment en l’àmbit acadèmic, i en necessitats de tipus social i econòmic que afloren en el context de la Unió Europea, però que superen els seus límits territorials.
2.1.2. Això implica una ‘europeïtzació” de l’activitat dels juristes que ha de començar en els estadis inicials de la seva formació acadèmica, tal com posen de manifest Zweigert i Kötz.
Aquesta ‘europeïtzació’ suposa un rol important del dret comparat, que cobra significació en els nous ‘curricula’.
2.1.3. La cultura jurídica europea comuna és una expressió i una conseqüència de l’existència d’un ‘novum ius commune europaeum’, que va emergint a través de l’existència d’institucions comunes, com ara la Unió Europea i el Consell d’Europa, així com de l’existència d’una convergència social, econòmica i política que estreny els vincles entre els diversos estats europeus.
2.2. El ‘novum ius publicum commune europaeum’ 2.2.1. El ‘novum ius commune europaeum’ té manifestacions tant en el terreny del dret privat, per causa de les noves necessitats que deriven de la progressiva unificació dels mercats, com en el terreny del dret públic, d’acord amb la idea d’un constitucionalisme multinivell que defineix cercles concèntrics de valors compartits.
2.2.2. En aquest context, apareix allò que s’anomena el ‘novum ius publicum commune europaeum’, que es correspon a la idea d’Europa com a comunitat de dret, deguda a Walter Hallstein, polític i jurista alemany, primer president de la Comissió Europea.
2.2.3. L’existència d’una comunitat de dret es correspon amb un marc institucional i de valors compartit, que es concreta en tres trets fonamentals: i. Pel que fa a la fonamentació del poder i a la producció del dret, s’apel·la al principi democràtic.
ii. Pel que fa a la limitació del poder, es confia en el dret i es consagra l’Estat de dret o ‘Rechtsstaat’ (sistemes continentals) o el ‘rule of law’ (‘common law’).
iii. Pel que fa a la finalitat del poder i als continguts del dret, hi ha l’aspiració a un ordre social just (Estat social, ‘Sozialstaat’).
2.2.4. Els drets fonamentals/humans són el nucli central del ‘novum ius publicum commune europaeum’ com a manifestació d’un ordre social just on el poder de l’estat és limitat i té un origen democràtic.
2.2.5. La jurisprudència dels Tribunals constitucionals estatals, del Tribunal Europeu dels Drets Humans (TEDH), a Estrasburg, i del Tribunal de Justícia de la Unió Europea (TJUE), a Luxemburg, defineix l’estàndard comú europeu en matèria de drets fonamentals i, amb això, el nucli essencial del ‘novum ius publicum commune europaeum’, tot donant lloc a una constitució europea de naturalesa material que delimita les possibilitats de l’exercici del poder i de la creació del dret a Europa, la qual cosa representa una influència determinant en el procés de convergència dels diversos sistemes jurídics europeus i, en particular, en l’aproximació entre els sistemes continentals i el ‘common law’ britànic.
2.2.6. L’element definidor d’aquesta estructura nuclear que fonamenta el desenvolupament del ‘novum ius publicum commune europaeum’ és la idea de la vida humana individual com a bé jurídic suprem, que es concreta en la dignitat de la persona com a fonament de l’ordre polític i social (§ 1.1GG o art. 10.1CE).
2.3. El Conveni de Roma 2.3.1. El document central entorn al qual s’articula el reconeixement dels drets fonamentals com a element nuclear de la cultura jurídica europea i del ‘ius commune europaeum’ és el Conveni Europeu per a la protecció dels drets humans i les llibertats fonamentals (CEDH), signat el 4 de novembre de 1950 a Roma.
2.3.2. Els trets singulars més destacables del CEDH són els següents: i. Valores europeus compartits, així, el Preàmbul es refereix a “un mateix esperit” i “un patrimoni comú d’ideals i tradicions polítiques, de respecte a la llibertat i a la preeminència del dret”.
ii. Desitjabilitat de la condició de membre del Consell d’Europa i, per tant, de la submissió al CEDH.
iii. Un mecanisme jurisdiccional particularment efectiu.
2.3.3. El CEDH garanteix: i. el dret a la vida, ii. la prohibició de la tortura i de les penes humiliants i degradants, iii. la prohibició de l’esclavatge i els treballs forçats, iv. el dret a la llibertat i a la seguretat, v. el dret a un procés equitatiu, vi. el principi de legalitat penal, vii. el respecte a la vida privada i familiar, viii. la llibertat de pensament, consciència i religió, ix. la llibertat de reunió i associació, x. el dret a contraure matrimoni, 2.3.4. A banda del cos del conveni, cal esmentar els protocols (p. e., el Protocol 1, que es refereix al dret de propietat).
2.3.5. Inicialment existia una estructura institucional complexa per garantir l’eficàcia del CEDH, conformada per la Comissió Europea de Drets Humans, el TEDH i el Comitè de Ministres del CE. A partir del Protocol 11 (1 de setembre de 1998), es millora el sistema de garanties, tot preveient la legitimació d’individus i grups davant del TEDH.
2.3.6. El número de jutges del TEDH és igual al d’estats membres. En principi, el mandat és de sis anys, però el nou Protocol 14 preveu mandats de nou anys.
2.3.7. L’admissibilitat d’una demanda davant del TEDH està condicionada a l’exhauriment de les vies internes. En tot cas, cal que tingui una fonamentació mínima d’acord amb el contingut del CEDH.
2.3.8. Les sentències del TEDH tenen naturalesa declarativa.
2.4. Altres documents importants en el marc del ‘novum ius publicum commune europaeum’ 2.4.1. Carta social europea (Torí, 1961). Es va incorporar un Protocol addicional el 1988 i es va revisar el 1996.
2.4.2. Carta de drets de la Unió Europea (2000).
APUNTS Construcció d’un sistema de dret públic europeu Es va consolidant un dret comú i creant una cultura jurídica comuna per dos processos: d’una banda per l’existència d’unes necessitats econòmiques, socials i polítiques en el sentit de necessitar unes institucions i uns principis comuns europeus a partir d’uns fenòmens que actuen alhora. D’altra banda, pel Consell d’Europa, que vetlla pels drets a partir de la Segona Guerra Mundial, i la creació de les diferents comunitats com la CECA, que acabaran creant l’UE. Les fronteres europees no són fronteres gaire definides en el sentit que hi ha llocs d’Europa que pertanyen a aquest procés i països molt perifèrics però que d’una forma o altra també hi participen. També hi ha llocs on per motius històrics no va per ells. Són processos complexos que van generant un nucli comú d’interessos i sensibilitats que va aparellat amb l’aparició d’una cultura jurídica comuna.
Paral·lelament a aquest avanç institucional en la creació de marcs comuns, es produeix un progressiu intercanvi entre els juristes de diversa procedència europea, principalment a l’àmbit acadèmic que permet crear aproximacions i plantejaments comuns en els problemes.
Això implica, des de la perspectiva de la formació del jurista que aquesta ha d’evolucionar d’acord amb aquest procés. Cosa que significa una desvinculació entre dret i estat. Cada vegada més hi ha dret que no té origen en el legislador estatal. Aquesta vinculació de procedència no estatal és cada vegada més freqüent. Això ens obligarà a pensar d’una altra manera. Tot i això, el gruix que nosaltres estudiem continua tenint un gran component estatal que va evolucionant. Tot això ens porta a subratllar un element, i és que la vinculació entre poder públic estatal i dret és accidental, ja que pot haver-hi dret sense estat. Tret de les societats orientals, on el dret té una vinculació nul·la amb l’Estat en el que la justícia a la pràctica és un procés que ha durat un parell de segles.
Abans de 1800, la formació d’un jurista, amb excepció dels anglesos, a Europa es basava en la universitat. Era l’anomenat dret comú, dret romà, la qual cosa vol dir que un jurista format a diverses parts d’Europa tindrà la mateixa formació a tot arreu. Aquest jurista després es trobar vinculat pel poder polític i això fa que el dret romà caigui en detriment del dret codificat. A partir d’aquí, canviant com el jurista estudia, la seva perspectiva del dret també ho fa. Així, el s. XIX serà el segle de la consolidació del dret estatal o nacional.
D’aquesta manera neix l’ordenament jurídic. Un ordenament jurídic és un sistema ordenat i autosuficient que conté tot el dret estatal. Actualment això es troba en crisi, sobretot en dret públic, perquè l’Estat no és autosuficient ni a Europa ni fora d’Europa. El dret no és independent de la realitat. A mesura que l’Estat es troba per sota o per sobre d’una altra estructura, fa que la idea d’autosuficiència de l’Estat com a font del dret públic vaig perdent força. Ara entren en una nova fase en la que passem d’una idea de Constitució com a norma fonamental del sistema, al que es comença a anomenar constitucionalisme multi-nivell. Un complex de normes de diferent nivell que delimita els límits del poder constitucional. La integració d’aquesta complexitat no és fàcil ja que el procés es troba en el diàleg entre tribunals.
La Constitució no és, per sí mateixa, una norma que s’imposa auto-suficientment. L’espai jurídic i polític es fa més complex, i això afecta al declivi de la Constitució. De fet, quan una norma espanyola és incompatible amb el dret comunitari cal avaluar si té rang de llei. En la mesura que és contrària si es tracta de rang de llei, contradiu l’art. 93 CE i és, per tant, inconstitucional. De moment, el TC no ho ha declarat inconstitucional. Si la contradicció és entre una norma nacional de rang constitucional i una directriu europea, no està clar. Al final sembla que la darrera paraula la té el propi TC del país i no el TJUE. És prou evident que hi ha un dret supraestatal que no és necessàriament dret internacional però que es projecta en les relacions de les persones particulars, siguin físiques o jurídiques, cosa que era d’àmbit estatal. El dret constitucional va de com s’exerceix el poder polític en un determinat àmbit.
Consisteix a limitar l’exercici del poder polític. Els drets fonamentals són un límit per a aquest poder polític, que neix de la democràcia. A Europa, els poders públics tenen assignada una funció de transformació social a diferència dels EEUU on es consideren gestors de la normalitat. Una altra diferència és que el dret públic europeu té una missió de transformació social en un sentit de justícia distributiva per aconseguir una igualtat real i efectiva. Això forma el nucli del sistema, on veu també dos fenòmens que són particulars del nostre sistema occidental: - L’autonomia del dret, deslligament entre dret i moral (i religió). Això només succeeix al món occidental. Aquesta autonomia col·lapsa quan anem cap a una altra matriu de sistema no occidental com, per exemple, el dret islàmic.
- L’expressió pròpia del poder és el dret. El dret és un canal per a l’expressió del poder públic. Ningú escapa que, es plantegi el que es plantegi en una societat, que una decisió política transcendent no passi per un procediment jurídic.
Dret privat europeu comparat La construcció d’una cultura jurídica europea El dret comparat és el mètode del dret privat europeu. La finalitat del dret privat europeu és la d’harmonitzar el dret de l’UE. Les matèries regulades a les codificacions del s. XIX i principis del s. XX s’han tornat més complexes. El dret de consumidors n’és un exemple, així com el dret de les persones jurídiques, de matèria no regulada en els antics codis civils.
Destaca especialment també la matèria en contractació electrònica. Tota aquesta regulació nova ha vingut de la mà de la normativa de l’UE. L’expansió del Dret privat de l’UE ha portat els legisladors nacionals ha crear legislació paral·lela. La finalitat de la creació de l’UE va ser la lliure circulació de persones, capitals, etc. Per assolir aquesta finalitat d’unitat de mercat ens trobem a les diferents legislacions nacionals com un obstacle. Hi havia dos plans per solucionar aquest problema: - Pla negatiu: eliminació d’obstacles al funcionament del mercat (inaplicació de normes nacionals) - Pla positiu: promulgació de Directives i Reglaments. Intervenció del legislador.
Es va haver d’harmonitzar el dret privat europeu i es va fer de diferents maneres: - Ratificació de Convenis internacionals. Un exemple és el Conveni de Viena. Ho poden aparèixer problemes. Els convenis només seran d’obligació pels països que han ratificat el conveni en qüestió.
- Elaboració de regles “soft law”. Es tracta d’una tècnica importada del sistema americà. Es creen aquestes regles a partir de nombrosos estudis de dret comparat amb la finalitat de donar pautes interpretatives al TJUE. Es tracta de trobar principis comuns a les diferents legislacions dels estats membres. Un exemple podrien ser els principis de dret contractual europeu (PECL). La finalitat d’aquests principis és servir de model en la contractació entre particulars i també pel legislador. La utilitat que pot tenir pel legislador per tal de modificar les legislacions estatals d’acord a la societat actual. Per exemple, aquests principis van estar tinguts en compte en el projecte de modificació de la part del codi civil d’obligacions i contractes.
- Adopció de Lleis Model, que operen a nivell mundial. Aquestes operen a nivell mundial. Es tracta de propostes de regulació d’una determinada matèria que s’ofereixen als estats per tal que la puguin fer servir de model quan actualitzin les seves legislacions. Per exemple, a l’àmbit mercantil van ser emprades per la Comissió de les Nacions Unides pel Dret mercantil internacional. Han redactat Lleis Model sobre temes relacionats amb la insolvència.
- Interpretació dels tribunals. El tribunal de justícia de la unió europea vetlla perquè les normes emanades de les institucions comunitàries siguin aplicades de forma uniforme per tots els estats i també per tal que no s’apliqui un dret nacional en contra de les llibertats comunitàries. Per dur a terme aquesta tasca es necessari la col·laboració amb els jutges nacional, que poden plantejar qüestions davant del TJUE - Activitat de la ciència jurídica. És la creació d’una tècnica jurídica comú que ajudi a crear la base del dret europeu. Això ja va existir un segles enrere, seria el “ius commune”. Es fa amb la finalitat de cohesionar l’ordenament jurídic internacional. Aquesta ciència jurídica comú parteix, a banda de la història, del dret comparat.
El Regne Unit plantejaria problemes en aquest sentit ja que el seu sistema jurídic és diferent del nostre. Hi ha altres vies d’harmonització: - La circulació de models a l’àmbit comunitari: és un fenomen en virtut del qual una solució característica d’un ordenament es trasllada a un altre mitjançant l’activitat de les institucions comunitàries. Es pot produir aquesta circulació a través de les directives aprovades pels estats membres.
- Els models i regles també poden circular gràcies a la col·laboració entre la jurisprudència comunitària i la nacional.
Cada vegada hi ha més directives i més reglaments i aquesta circulació de models i regles també esdevé un instrument per la creació d’aquest dret privat europeu. Distingim dos models de circulació de models: - Circulació de models intracomunitària: manca d’originalitat de les normes de derivació comunitàries (Directives, Reglaments...), aquestes són l’expressió d’un model jurídic vigent a un o més ordenaments jurídics dels estats membres.
- Circulació de models extra-comunitària: generalment es tracta de préstecs del sistema nord-americà. Per exemple la normativa antitrust.
Marc comú de referència És un exemple de l’harmonització. L’any 1989, el Parlament europeu recomana l’inici dels treballs que poguessin conduir a la redacció d’un Codi civil europeu. Diferents comunicacions de la Comissió europea, apunten la necessitat d’harmonitzar les regles de Dret privat comunitari. A l’any 2003 es proposava realitzar un anàlisi de les Directives, Reglaments i jurisprudència del TJUE i convenis internacionals, amb l’objectiu de trobar principis comuns que defineixin matèries o principis clàssics del Dret de contractes i, a partir d’aquí, deduir principis generals de “l’acquis communautaire” (acervo comunitario; cabal comunitari). Es parla de la possibilitat de treballar en un instrument de Dret contractual (codi) de caràcter opcional, és a dir, que els estats poden decidir aplicar-ho o no. Finalment es proposa la creació d’un Marc comú de referència que hauria d’establir normes comunes en relació a la definició de conceptes fonamentals i termes abstractes i de normes aplicables. La finalitat d’aquest MCR, és disposar d’un cabal coherent en l’àmbit del dret contractual europeu basat en normes bàsiques comunes i una terminologia harmonitzada. Per dur-la a terme, s’ha de tenir en compte els diferents ordenaments dels estats membres i la realització d’una important tasca de comparació jurídica.
A l’any 2004, la Comissió adverteix que no pretén proposar un Codi Civil Europeu sinó que continua contemplant un instrument opcional paral·lel a la realització d’un marc (terminològic i jurídic) comú de referència. El Parlament europeu s’ha preocupat de la matèria i aprova línies general de l’actuació de la Comissió, tot i que critica que no quedés clar l’instrument en que es presentarà el MCR. Els resultats acadèmics assolits amb la redacció del MCR - liderats pel Acquis Group i el Study Group - han rebut crítiques per bona part de la doctrina i en ocasion no ha estat pres en consideració per la Comissió. Els resultats es van donar a conèixer al 2007. Actualment, s’ha revisat el text i s’han introduït canvis.
Feasibility Study és la selecció de parts del CFR que tinguessin una rellevància directa en el dret de contactes. La finalitat va ser simplificar, reestructurar i actualitzar i complementar el contingut seleccionat. El grup d’estudi té en compte altres instruments.
La cultura jurídica d’àmbit públic europea es defineix al voltant de 3 pilars: la democràcia, els drets fonamentals com a límits d’aquesta i les finalitats del poder públic. Els drets fonamentals són el nucli de la cultura jurídica europea comuna. Això servirà per veure la substància i importància d’aquests continguts comuns.
La imposició dels drets fonamentals com a nucli del consens polític fonamental al conjunt d’Europa és un procés històricament llarg que es pot dividir en moltes fases. A grans trets podríem dir que durant el s. XIX la progressiva consolidació dels drets fonamentals es produeix durant el trànsit de l’Antic Règim al liberalisme. La Revolució Francesa va ser el punt culminant d’aquest procés i, a partir d’aquest moment, s’aniran implantant aquests principis europeistes en el conjunt del vell continent. Aquesta primera fase dona peu a una consolidació a un primer paquet de drets.
La segona fase dona lloc a un segon catàleg de drets durant el s. XX, on es dona reconeixement a les dones. Abans d’això, apareix una oposició i un desafiament als drets fonamentals amb l’aparició dels totalitarismes i la Segona Guerra Mundial. Les dictadures autoritàries a Polònia, a Espanya Primo de Rivera, a Itàlia Mussolini i a Alemanya Adolf Hitler.
Als anys 30 hi ha una clara idea de retrocés a la idea de democràcia i de drets fonamentals.
Així, la Segona Guerra Mundial és un enfrontament entre les potències democràtiques occidentals contra les dictadures totalitàries. És la guerra entre les potències occidentals (França de Charles de Gaulle, Regne Unit, el Govern de Polònia a Londres, l’URSS i després Estats Units) contra les potències de l’eix (Alemanya, Itàlia i després Japó).
És evident que els que guanyaren la guerra ho van fer sobretot defensant uns valors. Al 1945, quan havíem derrotat els nazis creiem que començàvem una època d’emancipació del humans i dels drets. El gruix fonamental de la victòria dels aliats era ideològic, la mobilització de la gent per ideals i no era un tema econòmic. Això donarà lloc a processos paral·lels.
El fenomen de les declaracions internacionals en relació als Drets Humans. La primera va ser la de les Nacions Unides. En el cas d’Europa, el Conveni de Roma sobre Drets Humans. Es tracta del primer document que es refereix als drets humans. Primer, es tracta d’un conveni i no d’una declaració (per tant, té una vinculació superior) i preveu un mecanisme judicial de control jurisdiccional (el TJUE, que anirà omplint de contingut aquest conveni). A mesura que els estats es van comprometen mitjançant ratificació, entren a formar part dels seus ordenaments jurídics. Espanya el signa el 1977 (era evident que no ho podia fer abans).
Gairebé tots els estats d’Europa signaren el Conveni tret de Bielorússia (estat policial) i el Vaticà (imbècils).
A partir de 1998, la justiciabilitat del conveni millora i això potencià extraordinàriament la jurisprudència del TEDH. Aquest tribunal ha construït una cultura homogènia dels drets protegits en el Conveni que va des d’Irlanda fins a Turquia. Així, s’han preservat valor com la dignitat, la igualtat, la llibertat ideològica, etc. Així, es marca un mínim a partir del qual, els estats poden millorar els seus ordenaments. Aquest mínim s’aplica a països que, de fet, tenen una cultura jurídica ben diferent. D’aquesta manera, no es pot fer dret en cap dels estats que han signat el conveni sense tenir-lo en compte. El dret estatal està predeterminat per aquest consens jurídic fonamental de la mà del Conveni Europeu de Drets Humans. A l’UE es produeix un plus de consens en determinats valors que són predominants, sobretot, a l’Europa occidental. Hi ha un nucli central de valors que es projecta en els sistemes jurídics dels estats membres.
La frontera entre l’Estat i el “món exterior” es va erosionant de manera que el dret intern es va internacionalitzant. Ara bé, cal tenir en consideració que aquest dret intern dels diferents estats membres també predetermina com serà el dret internacional. El TEDH inspira i obliga als tribunals nacionals a prendre decisions en un determinat sentit. Cada cop podrem parlar menys de dret nacional. Per tant, acostumem-nos a treballar en un entorn tant tancat i tant ordenat.
L’Estat és una organització històrica i no natural. Tot i així, l’Estat és una unitat política amb la que treballem i estudiem normalment. D’altra banda, l’Estat està perdent poder per sota ja que hi ha transferències de poder i altres processos de caràcter descentralització. Els estats es veien ens de dret públic aïllades del món exterior i aquest és un procés que actualment està en crisi. Els processos descentralitzadors són habituals actualment. Alemanya es constitueix com a estat federal, Itàlia es descentralitza també i altres països es sumaren a aquest moviment.
Pel que fa als nous estats, i sobretot als sorgits de la descol·lonització, els processos de descentralització han ajudat a trencar el paradigma de l’estat unitari. No obstant això, l’Estat continua sent el nucli fonamental de la producció legislativa i és l’actor més rellevant en el plànol internacional i en els processos de federalització o descentralització. L’Estat és una organització política moderna i occidental tot i que s’estén a tot el planeta i s’articula a l’entorn d’una idea que avui dia continua sent objecte de debats entorn a la idea de sobirania. Tot i que els processos històrics llargs, es pot dir que en el món medieval no existeix pròpiament una separació entre l’esfera pública i la idea privada. Aquesta separació és una singularitat de l’Edat Moderna. Això té a veure amb el fenomen de la progressiva dissolució de les grans unitats polítiques. Això succeeix per motius tecnològics, polítics i econòmics. L’Estat respon a un procés econòmic del llarg abast que exigeix un espai homogeni des del punt de vist jurídic que garanteixi la previsibilitat del dret i que permeti el desenvolupament d’un mercat. Aquest espai jurídic tendeix a la homogeneïtat tot i que estem en un procés de canvi de caràcter regional. El concepte força, que serveix per la creació d’aquest espai que permet la creació d’un mercat interior, és la idea de sobirania.
S’arriba a un punt on les condicions tecnològiques no permeten anar més enllà. És el moment del Estats-nació.
Un estat fort o un poder polític fort gravita al costat del monarca sobirà, hi ha un sol poder que és el rei o príncep. Això, en clau feudal és una novetat històrica tremenda, la idea de poder absolut és una idea nova que permet el desplegament d’un mercat. La primera pedra per construir la idea moderna d’Estat i de Constitució és el poder que té el rei. A partir d’aquí es desenvoluparà la idea dels estats-nació on es trasllada la sobirania del rei a la nació. La idea de sobirania és bona per crear l’espai homogeni que permeti desenvolupar un mercat interior capitalista. Però la idea de la legitimitat divina té un dèficit de racionalitat i les capes socials emergents es veuen subsidiàries al poder reial. En el cas de França, la burgesia és l’aliada del monarca i després serà el seu enemic.
Sobirania que defineix l’Estat, és una formulació que prové de Déu però això resulta insatisfactori. En aquest moment, apareix la idea de contracte social a partir de la qual es constituirà la idea d’una societat moderna. El poder deriva de la voluntat d’aquells que hi estan sotmesos i no de Déu. De fet, a les esglésies lliures, on es tria al seu pastor, s’introduirà la idea que el poder deriva del poble. El poder es justifica per la voluntat de la gent i això ho diu un partidari de la monarquia absoluta. La idea realment revolucionària és Hobbes, tot i que tingui mala premsa.
Sorgeix un pacte social, que és l’Estat, a partir d’aquesta idea. La Constitució és el document on es recull de manera sistemàtica i racional les institucions polítiques. L’aportació de Locke és establir límits substancials a aquest poder polític. A partir d’aquí ja tenim el marge pel constitucionalisme, un projecte fundat racionalment i no per una idea religiosa en la que la gent cada cop hi creu menys. Així es consoliden les mònades nacionals que pressuposen l’existència de l’Estat. Existeix dret públic en mesura que existeix l’Estat i es separa del dret privat. La clau de la diferenciació és l’Estat. El respecte als drets de les persones és també determinant a l’hora de consolidar aquest projecte. L’Estat és el nostre centre d’atenció quant al dret públic. El poder polític, sobretot si és complex, necessita unes regles materials per tal de canalitzar la voluntat sobirana. A partir d’aquí podrem parlar de tipus d’estat 3. ELS SISTEMES CONTINENTALS I EL ‘COMMON LAW’ 3.1. Generalitats 3.1.1. Els sistemes continentals, que a vegades es designen amb l’expressió ‘civil law’, i els sistemes de ‘common law’, a causa de la influència europea arreu del món amb el procés d’expansió global que s’inicia al segle XV, són els sistemes jurídics fonamentals en el conjunt del planeta i la base en gairebé tot procés d’unificació o convergència jurídica.
3.1.2. Els sistemes de ‘common law’ troben el seu origen en l’Anglaterra normanda i s’han disseminat arreu amb l’expansió territorial de l’Imperi Britànic, de manera que, avui dia, a banda d’Anglaterra i Gal·les, cal esmentar els casos de Canadà (llevat de Québec), Austràlia, Nova Zelanda, els Estats Units (tot i que amb peculiaritats considerables, atesa la seva separació primerenca d’Anglaterra), així com l’Índia (també amb les seves peculiaritats).
3.1.3. Els sistemes continentals o de civil law entronquen amb la recepció medieval del dret romà a l’Europa continental, però, sobretot, deriven de la tradició que inicia la codificació napoleònica, que determina l’evolució del dret, a partir de l’inici del segle XIX, als països llatins a Europa i Amèrica, així com als països germànics, tot assolint una influència, així mateix global, que abasta països que no van ser colonitzats per les potències europees com Turquia o Japó, aquest darrer, això sí, amb singularitats notables.
3.1.4. Les diferències fonamentals entre totes dues tradicions serien les següents: i. El precedent com a font del dret fonamental en els sistemes de ‘common law’ per oposició a la producció legislativa (codificada) en el cas dels sistemes continentals.
ii. El ‘stare decisis’ com a norma fonamental d’aplicació del dret enfront de la força vinculant de la llei com a punt de partida per a l’aplicació del dret en el cas del ‘civil law’.
iii. El biaix burocràtic de la carrera judicial en els sistemes continentals davant de la consideració la judicatura com un càrrec en el cas del ‘common law’. En el primer cas, el jutge tipus ingressa en la carrera judicial després d’un procés selectiu, que normalment afronta tot just acabats els estudis universitaris, i, a partir d’aquí, pot exercir diverses funcions dintre de l’organigrama de la funció pública judicial. En el segon cas, el jutge és un professional de llarga experiència que és nomenat per un càrrec judicial determinat en funció del seu perfil.
iv. L’estudi del dret a través d’una tècnica inductiva en el ‘common law’ enfront de l’aproximació sistemàtica, en el marc de la consideració del dret com a disciplina acadèmica, en la tradició continental.
3.1.5. La diferenciació entre totes dues tradicions comença a fer-se clara al voltant del segle XIX, justament quan Anglaterra i França pugnen per esdevenir la potència comercial hegemònica. A Anglaterra, se subratlla l’existència d’un cos jurídic que precedeix al poder polític i que consisteix en les llibertats bàsiques dels ‘free Englishmen’, configurades per la tasca dels jutges durant segles. Per contra, la França postrevolucionària inicia un procés de racionalització del dret a través de decisions derivades directament del poder polític, procés que epitomitza el ‘Code civil’ (1804).
3.1.6. Avui dia, la introducció del control jurisdiccional de les lleis en el més influent dels sistemes continentals, això és, l’alemany, així com en altres sistemes d’aquest grup, com ara Espanya o Itàlia, així com l’increment de les normes generades legislativament en els sistemes de ‘common law’, particularment en el cas d’Anglaterra, Gal·les i Irlanda del Nord per influència del dret de la Unió Europea, indica una convergència de totes dues tradicions, que es presenten no tan allunyades com s’havia considerat durant dècades.
3.2. Els sistemes continentals o de ‘civil law’ 3.2.1. Es basen en una aproximació racional-sistemàtica al dret, l’origen immediat i obvi de la qual és la codificació napoleònica. L’objectiu és clarificar i organitzar racionalment el dret aplicable en un sistema determinat. Això respon a una llarga tradició acadèmica que considera el dret com un sistema racional de normes generals on pot trobar-se la solució a qualsevol conflicte que pugui plantejar-se en la societat.
3.2.2. El dret romà, malgrat el seu caràcter de dret de juristes, és l’origen últim de la perspectiva pròpia de la tradició continental, com s’observa en l’esforç de sistematització del ‘Corpus Iuris Civilis’ (528-533), compilat durant el regnat de l’emperador Justinià. La recepció del dret romà durant la Baixa Edat Mitjana va suposar la consolidació del dret com a disciplina acadèmica i, per tant, d’una perspectiva sistemàtica que es troba en l’origen de la tradició jurídica continental.
3.2.3. La codificació francesa i el desenvolupament de la ciència jurídica en les Universitats alemanyes a partir de Savigny defineixen les característiques principals de la tradició continental. A partir d’això, es consolida una perspectiva deductiva en l’estudi del dret, així com el vincle entre dret i estat.
3.2.4. La vinculació del dret a l’estat, així com el seu caràcter sistemàtic i comprensiu donen lloc als dos principis reguladors bàsics del dret continental, a saber, la seguretat jurídica i el principi de legalitat. Efectivament, a partir de la Revolució francesa, el dret de patró continental prové de l’Estat, essent el costum aplicable només en la mesura que la llei s’hi remet.
3.2.5. En la tradició francesa, tanmateix, predomina la consideració del dret com a creació del poder polític, d’acord amb el dogma de la sobirania, mentre que, en la tradició germànica, predomina la seva consideració com a fenomen cultural, susceptible d’estudi i ordenació acadèmica. Això dóna lloc a les dues grans tradicions diferenciades dintre dels sistemes continentals: la francesa i l’alemanya. La resta de sistemes continentals es troben en un punt intermedi, més proper a una o a l’altra, entre totes dues.
3.2.6. El dret continental confia la seva aplicació a un cos professional de jutges. A França, a partir de la Llei de 20 d’abril de 1810, es crea cos professional de magistrats. Des d’aleshores, la carrera judicial a França i, per la seva influència, en la resta de països llatins, representa l’existència d’un cos únic de funcionaris dedicats a l’administració de justícia.
i. El model francès actual va implantar-se amb la reforma de1958, en el marc de la transició cap a la V República, i ha experimentat algunes reformes parcials posteriors. A dia d’avui, consisteix en quatre torns d’accés, tres dels quals a través de la École Nationale de la Magistrature, a Burdeus (antic Centre National d’Études Judiciaires), després d’unes provés d’accés a través d’un concurs extern (majoria de places) i dos concursos interns, per a membres de la funció pública, un, i persones amb experiència professional, l’altre, més un quart de lliure designació per part del Ministeri de Justícia. Hi ha dues característiques importants que el diferencien del model alemany. En primer lloc, no cal la carrera de dret per accedir a la magistratura; en segon lloc, la magistratura és una carrera funcionarial que permet exercir funcions judicials en l’àmbit civil i penal, així com el ministeri fiscal, però, en canvi, està separada de la carrera específica i diferenciada relativa a la jurisdicció administrativa. Cal dir que, en el cas espanyol, aquestes característiques tampoc no es donen, encara que s’opta per un model sectorial de professionalització jurídica, propi dels sistemes llatins.
ii. En la tradició germànica, en canvi, tot i el caràcter funcionarial dels jutges, s’opta per l’especialització i la segregació en cossos particulars dels jutges, en el marc d’una professió jurídica comuna. Alemanya parteix de la idea de ‘Einheitsjurist’. La professió jurídica a Alemanya és concebuda com una unitat, que es desplega després en diversos àmbits professionals. La formació professional comença a la facultat de dret, que té una importància molt més gran que en el cas anglès o francès.
L’estudiant segueix estudis de dret durant set semestres i, posteriorment, es presenta en el primer examen d’estat, organitzat pels diferents ‘Länder’. Si el supera, entra en un període del ‘Referendariat’, un període de dos anys de formació professional pràctica retribuïda, dividida en cinc estacions, que es corresponen amb les diverses carreres professionals que es poden seguir, i que consisteix en activitats teòriques i pràctiques avaluades. Una vegada finalitzat el ‘Referendariat’, el candidat es presenta al segon examen d’estat, que culmina amb l’habilitació, que li permet exercir l’ofici de jutge així com qualsevol altre professió jurídica. Entren en la judicatura, que està dividida en cossos especialitzats, aquells que ho sol·liciten i per ordre de les qualificacions obtingudes en el segon examen d’estat i el ‘Referendariat’.
Aquest procés dóna lloc a una cultura jurídica i socialització professional compartides pel conjunt de juristes a Alemanya, independentment de la seva ocupació concreta.
3.2.7. L’ensenyament del dret en els sistemes continentals es du a terme en el marc d’uns estudis específics en la Universitat, on es desenvolupen sistemàticament una sèrie d’àrees de coneixement que pretenen oferir una visió científica global del dret, tot transmetent el raonament deductiu i la visió sistemàtica als futurs professionals.
3.3. Els sistemes de ‘common law’ 3.3.1. El ‘common law’ es desenvolupa a partir de la invasió normanda d’Anglaterra el 1066 i consisteix en un conjunt no sistemàtic de normes jurídiques basades en el costum i elaborades per les decisions judicials. Abans de la invasió normanda, la justícia era administrada per tribunals de comtat (‘county courts’) en base al costum local. Després de la invasió, les autoritats centrals es van reforçar, tot respectant la pluralitat feudal, i, finalment, Enric II (rei entre 1154 i 1189) va racionalitzar el sistema judicial a través de l’enviament de jutges reials arreu del territori, els quals decidien segons el dret del país. Aquesta comunitat de jutges reials va anar elaborant el ‘common law’ primitiu a través de la fixació d’uns costums comuns del regne, basats en els costums locals previs, dels que derivaven les seves decisions. Aquests jutges reials, a més, van començar a atenir-se als precedents a l’hora de fixar el costum del país, tot seguint la regla del ‘stare decisis’.
3.3.2. Així, originàriament, el ‘common law’ consistia en els costums del regne que el jutge “descobria” i utilitzava en la seva tasca. Tanmateix, ben aviat, la justificació de l’existència del costum es basa en el precedent, els casos anteriors en què els jutges s’han pronunciat. El precedent esdevé, doncs, prova autoritzada de l’existència de costum. Així, ja en el segle XIII, comencen a aparèixer recopilacions de decisions, que els jutges utilitzen com a material i suport per fonamentar les sentències, consolidant-se l’apel·lació al cas precedent com a justificació de la decisió i, amb ell, la regla del ‘stare decisis’, és a dir, del respecte a les decisions anteriors que constitueixen el “descobriment” i la fixació del costum del regne, font originària del ‘common law’.
3.3.3. Durant molt temps, però, la vinculació al precedent és més o menys laxa, en la mesura que la referència real a l’hora de decidir són els costums del regne. Hi havia, doncs, un cert marge per a la discreció del jutge a l’hora de realitzar l’operació de “descobriment” del dret aplicable. Tanmateix, les necessitats de previsibilitat del dret que implica el sistema econòmic capitalista així com les reformes processals reforçaran progressivament, durant el segle XIX, la vinculació dels jutges als precedents i la regla del ‘stare decisis’, que assegura que el dret aplicable és cognoscible amb caràcter previ a un capteniment determinat. Abans, l’existència d’un ‘numerus clausus’ d’accions (‘writs’) delimitava l’accés a la justícia i les possibilitats de pronunciament del jutge. Quan els ‘writs’ es suprimeixen, la regla del precedent trasllada a la clausura del procés el formalisme que es perd a l’entrada, tot limitant les possibilitats de discrecionalitat del jutge. Pel que fa a Anglaterra i Gal·les, la situació en relació amb el precedent ha canviat a partir del ‘Practice Statement’ de Lord Gardiner, lord canceller, del 1966, en el qual es lleva l’obligació del ‘Judicial Committee’ de la Cambra dels Lords de resoldre d’acord amb els propis precedents, encara que no l’obligació dels tribunals inferiors de seguirlos, cosa que ha limitat l’impacte pràctic de la mesura.
3.3.4. La seguretat jurídica en els sistemes de ‘common law’ és garantida pel principi regulador de l’aplicació del dret, a saber, el ‘stare decisis’, d’acord amb el qual l’òrgan jurisdiccional es vincula al seu propi precedent. Aquest és particularment rígid en el cas d’Anglaterra i Gal·les, on prima la previsibilitat de les decisions, cosa que limita l’impacte de la literatura jurídica en la jurisprudència, més aviat autoreferencial.
3.3.5. El dret d’origen legislatiu, el ‘statutory law’, té força derogatòria en aquests sistemes, però, contràriament al que succeeix en els sistemes continentals amb el costum, el ‘common law’ no deu la seva validesa ni la seva eficàcia jurídica a la llei.
3.3.6. La doctrina del precedent a Anglaterra i Gal·les funciona de la manera següent: - Un òrgan jurisdiccional està vinculat pels precedents establerts per òrgans jurisdiccionals jeràrquicament superiors.
- Un òrgan jurisdiccional està vinculat pels seus propis precedents, llevat d’algunes excepcions.
- Un òrgan jurisdiccional no està vinculat pels precedents dels òrgans jurisdiccionals jeràrquicament inferiors.
- Una decisió del Parlament aixeca la vinculació dels precedents judicials que li són incompatibles, essent vinculant ella mateixa (efecte derogatori del ‘statutory law’ sobre el ‘common law’).
3.3.7. En el cas dels Estats Units, atesa l’absència de les reformes processals que van produirse, durant el segle XIX, a l’Imperi Britànic, així com l’elecció democràtica dels jutges en molts casos i l’existència d’una constitució escrita, el marge de maniobra dels jutges és més gran i això afecta al valor del precedent. Així, la interrelació entre el precedent i la interpretació de la constitució dóna més substància política (i més capacitat d’innovació) a la jurisprudència, que, per aquest motiu, està atenta a les noves lectures que s’ofereixen sobre el sentit de les normes en l’àmbit acadèmic. D’aquesta manera, als Estats Units, un òrgan jurisdiccional pot abandonar el precedent establert en una decisió prèvia, tot declarant que el seu caràcter inadequat. D’això, se’n diu ‘overruling’. La possibilitat d’‘overruling’, òbviament, crea problemes en relació amb la certesa del dret i la seva previsibilitat. Aquests problemes poden resoldre’s a través del que s’anomena ‘prospective overruling’, mitjançant el qual l’òrgan jurisdiccional aplica el precedent, però anuncia que hi ha motius per no seguir-lo en el futur, de manera que s’interromp la cadena del precedent. A nivell constitucional, aquesta vinculació menys rígida al precedent s’ha justificat per la necessitat de corregir errors davant la dificultat de la reforma constitucional.
3.3.8. Els jutges en els sistemes de ‘common law’ no formen part d’un cos professional específic de caràcter funcionarial, sinó que imparteixen justícia a partir del seu nomenament, que és conseqüència dels mèrits acumulats prèviament en l’exercici de professions jurídiques, particularment l’advocacia. El prestigi personal i professional és clau enfront de les proves selectives que determinen l’accés a la professió judicial en els sistemes continentals. Cal notar, però, que, en el cas dels Estats Units, el poder judicial dels estats es basa, majoritàriament, en l’elecció democràtica dels jutges, tot i que l’elecció dels jutges federals s’acosta al model anglès, on es dóna preferència, però, a l’experiència política o universitària en lloc de la pràctica professional.
3.3.9. En els sistemes de ‘common law’ més propis, com és el cas d’Anglaterra i Gal·les, l’exercici de professions jurídiques no està vinculat a uns estudis universitaris complets i específics de dret a nivell de grau. En el cas dels Estats Units, el sistema no és exactament el mateix, tot i que tampoc s’aproxima a la formació acadèmica dels juristes continentals, constituint una opció específica que es vehicula a través del J.D.
APUNTS Els sistemes continentals es basen en la igualació entre Dret i legislació. El dret és el codi.
Això succeeix a la cultura continental, només ens passa a nosaltres. A Anglaterra o EEUU, sistemes de Common Law, no tenen la confusió entre dret i legislació. La confusió o igualació es produeix aquí i no a Anglaterra, a banda d’una tradició prèvia, degut a la Revolució Francesa i a esdeveniments històrics posteriors. Es funda un nou model d’Estat, s’impulsen els Drets de l’Home i la divisió de poders. El gran problema dels revolucionaris francesos és fer efectiu l’objectiu de la Revolució en la societat francesa. El que volien era que el qui manaven compleixin amb els mandats de l’Assemblea que representava la nació francesa.
Per aquest motiu, és necessari que els cossos judicials siguin fidels al Dret. Aquest sistema ja prové, en part, de l’Antic Règim. Qualsevol tribunal que tingui dubtes al moment d’interpretar la llei ha de realitzar una consulta a l’anomenat referent legislatiu, en aquest cas l’Assemblea. Això exclou qualsevol dret consuetudinari com la costum. La costum només s’aplica quan la llei hi remet. No hi ha res fora de la llei i el jurista es forma en el coneixement de la llei, no hi ha pràcticament lloc a la interpretació. El Dret és la llei perquè la llei és la voluntat del poble. A partir d’aquí, Napoleó inicia el procés de codificació. La comissió que aprovà el codi civil dels francesos l’any 1804 indicà al preàmbul que aquell codi era un fruit de la raó humana, una manifestació lògica. El codi és el nostre patró cultural a l’hora d’entendre què és el dret. De fet, els codis han determinat la nostra manera d’estudiar el dret. Això passa a França i després a Europa bàsicament per la Revolució.
A Alemanya arriben a la mateixa conclusió però per una altra via. Contràriament, al 1948 es reuneixen delegats de tots els territoris de l’imperi per aprovar una Constitució que no és de Prússia, Àustria o Baviera, seria d’Alemanya.
Proposen el rei de Prússia per què es posi al front de tots els alemanys. El rei s’hi nega i el procés revolucionari s’acaba, Alemanya seguia sent un conjunt d’estats amb la seva pròpia legislació i mancat d’un dret civil únic i codificat.
Les universitats alemanyes tenen un paper determinant en la formació dels seus juristes.
Aquests, estudien dret romà ja que no tenen dret alemany codificat propi, concretament l’obra de Justinià. Feien del dret una ciència. Classificaren i ordenaren tot el sistema i, a partir d’aquí, raonaren i arribaren a conclusions. El que França fa al codi, a Alemanya ho fan els professors universitaris. Particularment, l’escola de romanistes. Ordenaren els continguts del dret romà i li donaren una categoria científica. Finalment, Alemanya es constituí un Estat al 1870 (II Reich). Amb la voluntat de fer ciència, particularment a l’àmbit del dret públic, aparegué el dret positiu. A França és obra del poble, d’una revolució (la llei en paper pel poble i com a veu d’aquest) i a Alemanya és fruit de la ciència i fenomen cultural. En qualsevol cas, la llei, la legislació, és l’objecte d’estudi del jurista. De fet, el nazisme es fonamenta en la confusió del dret amb la llei. Nosaltres som hereus de la tradició francesa però amb una fortíssima influència alemanya. En el trànsit del s. XIX i el s. XX, la influència alemanya supera la francesa i a Espanya és significatiu. La clau de la diferència entre francesos i alemanys és veure la llei com un fenomen estrictament polític i veure el jurista com un operador polític o, com succeeix a Alemanya, veure la llei com un factor cultural i veure el jurista com un estudiós. Això genera grans diferències en els professionals que hi ha arreu d’Europa. A Alemanya hi ha una gran vinculació entre les universitats i les professions jurídiques però a França no tant. De fet, per ser jutge a França no cal tenir la carrera de Dret. Cal accedir a l’escola judicial i, posteriorment, superar una prova sel·lectiva de sortida que és la que et dona la condició de jutge. A Alemanya això és inimaginable.
A països com Espanya o Itàlia hi ha una gran separació de les professions jurídiques. Ser jurista no és una professió (però sí ser notari, advocat, jutge, etc.). A França això és bastant clar. A Alemanya és radicalment diferent: ja que el dret és una fenomen cultural, et formen com a jurista i després es passa un primer examen d’Estat. Després es fan pràctiques en diferents àmbits jurídics i després un segon examen d’Estat i hi ha diferents possibilitats. Un jutge, un notari, un professor i un advocat han tingut la mateixa formació perquè han passat per tots els àmbits del dret. Si la nota és prou altra s’accedeix a determinats llocs de treball.
El jurista alemany és un professional del dret que ingressa a judicatura per una nota, però la formació és la mateixa. En qualsevol cas, el dret és la legislació tant a Alemanya com a França perquè és el model continental. En el món anglosaxó no hi ha jutges, fiscals o advocats de l’Estat funcionaris. Es tracta de càrrecs de confiança polítics tot i que tinguin formació jurídica.
Common Law El sistema de Common Law es troba a tots els territoris que en algun moment històric han format part de l’imperi britànic. Es troba a Canadà tret de Quebec, a EEUU, a l’Índia i a gran part de l’Àfrica. El cas americà té algunes diferències significatives ja que es separaren d’Anglaterra al s.XVIII i no van viure l’auge de l’expansionisme del Common Law. El patró comú, en tots els casos, és l’existència d’una Constitució escrita. Hi ha Common Law a Anglaterra i a Gales però no a Escòcia, per tant diem Anglaterra i no Gran Bretanya o Regne Unit. Escòcia no és de Common Law perquè l’acta d’unió es produeix al s. XVIII i Escòcia ja tenia la seva organització jurídica pròpia. El Common Law, contràriament als sistemes continentals, gira entorn al precedent judicial i no de la llei. És una manera totalment diferent de pensar el dret. Succeeix que, tot i la proximitat de França, el primer lloc on es produeix una unificació política i jurídica es produeix a Anglaterra a l’Edat Mitjana. Es produeix amb la invasió normanda el 1665. Per motius dinàstics, un exèrcit normand col·loca a Guillem el Conqueridor al tron, qui portà els seus soldats francesos fent així palès en la llengua oficial del lloc. Es produeix un conflicte entre la elit francesa i l’elit derrotada d’origen saxó. Així, quan els normands arriben a Anglaterra es troben amb una barreja celta, normanda i saxona.
El que van fer Guillem i els seus successors va ser muntar les bases d’un Estat després d’un procés de centralització política. Així, s’aconsegueix fer una administració permanent amb una sèrie de jutges reials que anaven pel país impartint justícia (a diferència del que es feia a França i al Sacre Imperi, on la justícia la impartia el senyor feudal) en nom del rei. Els jutges tenen una formació comuna, una comunicació interna i crearen un substrat jurídic que anà engreixant-se. D’aquesta manera, Anglaterra era l’únic lloc d’Europa on hi havia una administració de justícia eficaç i d’abast a tot el país.
El jutge reial, quan imparteix justícia, és intentar descobrir el costum del país.
Progressivament, aquests jutges que parlen entre ells, van anar generant un cos jurídic que va anar consolidant un cos de lleis en base al costum del país i es basaren en casos anteriors resolts pels seus companys. Ben aviat començaren a circular repertoris de casos que ajudaven a resoldre’n de nous. Això va anar substituint el dret consuetudinari per aquest jurisprudencial. És un dret sistematitzat pels jutges reials.
La Revolució Anglesa no trenca amb el passat històric anglès com la francesa, on es funda tot un nou model jurídic, polític i un nou Estat. Quan arribà Guillem d’Orange el que va fer va ser, més aviat, una reforma constitucional que una revolució política. Subsisteix la Corona, el dret que existia fins a aquell moment la qual cosa vol dir que no es trenca amb el passat.
D’aquesta manera, es va anar saltant en fases i s’arribà amb el que hi ha ara. En canvi, a França es trencà totalment amb el passat.
El Common Law és la preservació i la legitimitat del passat, són molt conservadors a diferència dels continentals.
El primer lloc on s’exporta aquesta cultura és a EEUU. Una part de les col·lònies angleses es separarà de l’imperi, com és EEUU, i l’altra hi romandrà. El Common Law preserva el desenvolupament de l’economia de mercat, assegura la previsibilitat jurídica i es reparteix un únic codi per tot l’imperi. Això s’assegurà amb el precedent judicial o “Stare decisis” (atenirse al que ja ha estat decidit). Això evita el caprici o l’arbitrarietat del tribunal.
Nosaltres treballem de manera diferent, buscant la norma aplicable al moment determinat i amb la interpretació adequada segons els Tribunals pertinents. A les pel·lícules americanes es va a buscar el cas aplicable a aquest concret. Es cerca l’analogia amb un cas decidit i el cas obert en el moment actual. Els advocats de Common Law procuren buscar el precedent que més els hi convé, busquen en la jurisprudència per encaixar el seu cas en un ja resolt. El resultat, al final, és el mateix: jo puc saber què em passarà si realitzo X acció.
A través de les accions taxades o “Writs” (accions) es reclamava als tribunals. Al principi, als sistemes de Common Law el catàleg de Writs era molt tancat. Amb el temps, es podien plantejar més coses als tribunals ja que el catàleg s’obrí, però el precedent segueix sent fort.
Cada òrgan judicial està vinculat pels seus propis precedents. Els tribunals superior no estan vinculats pels tribunals inferiors però aquest darrers si ho estaven pels precedents superiors.
És un evident sistema jeràrquic amb una vinculació molt estricta: no es poden sortir del precedent i funciona com el nostre principi de legalitat.
Quan la societat avança i una determinada solució de precedent és inamovible es poden donar certs problemes. Hi ha dues respostes: - La sobirania del Parlament. Les decisions del Parlament s’imposen sobre el Common Law.
Poden canviar les decisions dels jutges aprovant-ho amb una llei. Això vol dir que amb l’acció del Parlament sí que es pot trencar amb el precedent. En tot cas, el dret preexisteix al legislador ja que aquest només l’innova i modifica.
- Al 1966 hi ha una reforma processal profunda en el màxim òrgan jurisdiccional de l’Imperi que és el “Judicial Committee” de la Cambra dels Lords. Una part dels Lords són “Lords Justice” i compleixen a Anglaterra el paper de Tribunal Suprem en forma de Judicial Committee. Es desvincula el Judicial Committee que fa que pugui crear nova jurisprudència.
Això significa acostar el paper del Judicial Committee al Tribunal Suprem europeu.
A Anglaterra el jutge no és un funcionari, és un carreg i és nomenat després d’una llarga carrera professional com a advocat. No existeix una separació entre aquell que vol ser advocat o jutge.
Als EEUU hi ha un sistema de Common Law però de forma relativa ja que tenen una constitució normativa. Tenen un sistema judicial doble, el poder judicial federal i el de cada estat. En el si del poder judicial federal hi ha el Tribunal Suprem format per 9 magistrats. La constitució és la norma suprema i això vol dir que aquelles normes inferiors que contradiuen la constitució han de ser expulsades del sistema. A través de l’ús de la constitució, els jutges americans poden decidir si inapliquen una norma com a precedent. És el que s’anomena “Overruling”. Si una norma és injusta a la Constitució pot ser trencada com a precedent a diferència d’Anglaterra.
Es pot modificar el precedent per raons de justícia material. Això pot provocar un problema de seguretat jurídica però els americans evolucionaren al “Prospective overruling”. Es tracta de decidir amb el precedent existent però avises a tothom que el futur es resoldrà de forma diferent. D’aquesta manera, la formació dels juristes es ben diferent a EEUU , on les facultats de Dret o “Law Schools” tenen molt poder, d’Anglaterra. El procés, no obstant això, és el mateix que a Anglaterra. Es cursen els estudis de Dret i a partir d’allà es pot optar a ser jutge, advocat o qualsevol tasca jurídica. La universitat pesa tant per motius històrics com les influències alemanyes a EEUU. Però en realitat, la qüestió de fons és la Constitució. Allò que a Anglaterra està tancat pel precedent, a EEUU està molt obert per la norma suprema i, per tant, la formació del jurista nord-americà és millor que a França o Anglaterra perquè allà el jurista no és tan important. EEUU és comparable a Alemanya.
Com a conseqüència hi ha una relació molt profunda entre el món jurídic i el món polític. Hi ha un trànsit continuu entre el món universitari, el món laboral i el món polític. Els jutges del TS americà són escollits democràticament. També hi ha una mútua contaminació entre ambdós debats. A Anglaterra, per tal que et nomenin jutge es té en compte la teva trajectòria com a advocat, a EEUU el món judicial és molt més purós al mon universitari i el polític. El món pràctic i el món teòric estan molt lligats que aquí. El nivell mitjà d’un advocat nord-americà és molt més elevat que el de l’espanyol. El procés sel·lectiu és molt més dur i el compromís més seriós. D’igual manera passa al món polític: Obama és doctor en Lleis (el cas anormal és Bush).
El Civil Law i el Common Law són els dos sistemes occidentals més importants. Són els sistemes hegemònics a l’hora de crear una cultura jurídica general. És la primera vegada que en el mon funciona un únic sistema de reproducció econòmica i cultural. Abans tot estava repartit i les economies eren de proximitat. Això canvia quan occident s’expandeix a tot el món. Quan occident abandona l’Edat mitjana s’expandeix alhora que es consoliden els 3 pilars fonamentals de la nostra cultura: - Metabolisme social: a partir del s.XV i XVI, és el capitalisme com a conversió dels recursos naturals convertits en béns per ser distribuïts per satisfer necessitats. Aquests béns són financiats amb diners. Aquest fenomen és el que va acabar generar la globalització econòmica.
- Ciència: per nosaltres és el coneixement legítim, allò separat de l’opinió, religió o mitologia.
Això no va succeir a occident fins els segles XV i XVI.
- Estat - nació: és la forma política de la civilització occidental moderna. Incorpora una determinada idea de dret. Aquesta idea és fragmentada. En la segona onada europea, al s.
XIX, les dues grans potències europees, França i Anglaterra, competeixen pel seu domini comercial. Venint de Westfàlia (la consolidació de l’espai jurídic i polític internacional fronteres) es consolidà el dret internacional i el dret estatal. Igual que les llengües que es van unificar, els drets particulars passaren a ser un dret nacional. De tota una sèrie de drets feudals particulars que existien a França passarem a un dret francès unificat, sistematitzat i escrit en francès. Així, el dret, per exemple francès, era diferent del dret anglès o alemany.
Així, el capitalisme necessita del poder públic i del dret per desenvolupar-se.
França i Anglaterra, les dues potències competidores per l’hegemonia política i econòmica, provaren de diferenciar-se ne moltes coses. Una d’elles és la idea de dret. D’aquí es considera la idea del Common Law o del Dret continental. Són els dos sistemes de les dues potències mundials. Per això, aquests dos sistemes són els més importants del món.
El Common Law s’expandeix junt amb l’imperi britànic i el dret continental ho fa amb l’imperi francès. Són europeus i s’expandiren arreu del món. Aquesta idea va lligada al sistema capitalista, a l’Estat-nació com a institució i la ciència com el pilar del coneixement. Són idees que s’expandiren conjuntament arreu del món. Hi ha certes diferències entre el dret anglès (Common Law) i francès (Dret continental): - En el cas del dret continental, la matriu és el dret escrit i derivat pel poder públic. En el sistemes de Common Law aquest no és primari sinó que és derivat del precedent. La font originària del dret per nosaltres és el poder polític, el legislador, que és qui fa les lleis que representa que som nosaltres, el poble. Al Common Law, el dret no té origen al dret polític, és dret consuetudinari que els jutges incorporen a les seves decisions.
- Al dret continental, tot el que està fora de la Constitució escrita és jurídicament lunar, no hi ha res. Això no passa a Anglaterra i EEUU. De fet, a la Constitució dels EEUU no hi ha declaració de drets perquè es considera que estan limitats. Es reconeixen alguns drets a les esmenes com el dret a portar armes o el dret a la paraula. Per nosaltres allò originari és el que està escrit i pels de Common Law allò abans que l’escrit. En un cas és la llei i en l’altre el precedent judicial.
- Cal remarcar que en ambdós sistemes la seguretat jurídica és important. En els sistemes continentals la aporta la llei i el principi de legalitat i en els de Common Law ho fa el proverbi “Stare decisis”.
- L’organització del poder judicial és diferent. En un cas, s’exerceix un càrrec, no és un model de vida. Als països anglosaxons, en canvi, no hi ha carrera judicial ni fiscal. També és diferent com s’imparteix justícia i l’àmbit professional.
- Una darrera diferència significativa és la formació del jurista. La formació jurídica al sistema de Common Law la formació és molt més professional. La universitat té molt poc pes en ella. L’excepció és EEUU on la universitat té molt de pes i la formació és mixta. Es formen un altre tipus de professionals del dret. Depenent quina formació tingui el jurista, el dret del lloc determinat serà diferent. La formació és molt important ja que s’aplicarà en un determinat sentit o un altre. Si es canvia la formació del jurista es canvia el dret que s’acabarà aplicant als tribunals.
Aquestes diferències s’estan erosionant actualment per la globalització econòmica, política i social. Per nosaltres el dret és la llei però això perd més força cada vegada ja que alguns tribunals espanyols cedeixen davant interpretacions del TS i del TC. Cada vegada més estudiem més jurisprudència i menys lleis.
Els del sistema Common Law fan el contrari, amb l’entrada de directives europees codificades estan canviant la forma de treballar el dret. Anglaterra no són gaire europeistes però són dels més puntuals a l’hora de complir amb les directives europees. En el cas de EEUU, no tenen directives però tenen un gran gruix de dret d’origen escrit. L’evolució de les coses ens porta cap a una progressiva influència de la jurisprudència en els sistemes continentals. El pes de la jurisprudència es creixent. En els casos britànics o americans, els continguts del dret són cada cop més gruixuts.
4. ESTAT I DRET 4.1. L’estat 4.1.1. L’estat pot definir-se com a un ens social independent i autoreferencial de finalitats generals, que comprèn necessàriament la població establerta sobre un cert territori, està dotat d’una estructura de govern i es basa en un complex homogeni i autosuficient de normes que disciplinen la societat. Consisteix, en definitiva, en la institucionalització del poder polític per oposició a la seva reducció a relacions privades en l’Edat Mitjana (De Vergottini, p. 67). Convencionalment, es considera composat de poble, territori i sobirania.
4.1.2. Tot i que l’estat, com a forma política hegemònica s’ha estès de manera global, sobretot a partir de la descolonització posterior a la Segona Guerra Mundial, la idea d’estat no ha tingut una penetració uniforme, com mostra el cas del Regne Unit, una ‘plurilegal unity of sovereignty’ que no sempre és reconduïble a la noció d’estat. En aquest sentit, la institució d’imputació dels actes públics és la Corona i no pas l’Estat, com seria el cas dels models de patró francès.
4.1.3. La sobirania, com atribut del poder estatal, consisteix en l’exclusiva del poder polític, que es desglossa en la potestat de produir normes, executar-ne el seu contingut i jutjar en els casos de conflicte. Particularment, doncs, la sobirania estatal implica la seva capacitat d’autonormació i, per tant, té un vincle directe amb el dret, que esdevé, en aquest context, la manifestació del poder polític.
4.1.4. Tipus d’estat: i. Estats pluralistes: són estats democràtics sotmesos al dret i, en alguns casos, compromesos amb la transformació de la societat per assolir l’ideal d’igualtat (Estat social).
ii. Estats monopolítics: ii.a. Estat tradicionalista.
ii.b. Estat autoritari.
ii.c. Estat totalitari.
4.1.5. Per la forma de govern, els estats pluralistes poden dividir-se entre monarquies i repúbliques. Les primeres són parlamentàries, tot i que en el passat hi hagut monarquies absolutes (tot el poder per al monarca) i constitucionals (principi monàrquic: reserva d’una esfera de poder, el poder executiu, per al monarca), mentre que les segones poden ser parlamentàries o presidencialistes. Així, tenim: i. Monarquia parlamentària: Regne Unit, Espanya.
ii. República parlamentària: Alemanya, Itàlia.
iii. República presidencialista: Estats Units.
iv. República directorial: Suïssa.
v. Règims semipresidencialistes (estructura mixta ii-iii): França.
4.1.6. Així mateix, es pot distingir els estats pluralistes (estats democràtics de dret) per la seva forma territorial. D’acord amb aquest criteri, tenim: i. Estat unitari.
ii. Estat regional (a Espanya, autonòmic).
iii. Estat federal.
4.2. L’estat social i democràtic de dret 4.2.1. L’estat de dret s’implanta amb el primer liberalisme i representa la canalització del poder polític a través del dret (estat de dret formal) i el respecte per part d’aquest d’una sèrie de drets (fonamentals) que defineixen l’esfera privada dels individus, intangible per al poder públic (estat de dret material).
4.2.2. Els primers estats liberals no són democràtics. La participació política resta restringida als homes propietaris, la condició dels quals els converteix en ciutadans políticament actius (sobirania nacional). Com això excloïa, en particular, als obrers, el sufragi universal (masculí) esdevé una de les grans reivindicacions del moviment obrer durant el segle XIX, com es posa de manifest particularment durant la Revolució del 1848. L’estat democràtic comença a implantar-se entre la segona meitat del segle XIX i el primer terç del XX. Suposa la participació popular en les decisions polítiques (sobirania popular).
4.2.3. Existeix una tensió entre l’Estat de dret, particularment en la seva expressió a través del principi de constitucionalitat, i l’Estat democràtic. Aquesta tensió es resol en la submissió del legislador democràtic a les decisions fonamentals contingudes en la constitució, garantida pel control de constitucionalitat. En el cas dels Estats Units, això ha rebut el nom de forma republicana de govern (democràcia representativa sotmesa al ‘judicial review of legislation’) i ha constituït el model dels actuals règims demoliberals.
4.2.4. L’Estat social representa el compromís del poder públic amb un procés de transformació social destinat a garantir un mínim de benestar a tothom, independentment de les seves capacitats, per realitzar un ideal de justícia i igualtat d’acord amb l’assumpció de la dignitat igual de totes les persones com a fonament del poder polític.
APUNTS Classificació de formes d’Estat i de Govern: - Estats monopolítics: la discrepància política queda fora del sistema. Hi ha 3 tipus: - Estat tradicional: es refereix a la monarquia tradicional o l’Antic Règim. És aquí on la idea d’Estat monopolític no acaba de ser correcte. Hi ha una societat estamental on es reconeixen una sèrie de privilegis que no depenen de la voluntat del monarca. El poder absolut del rei reposa en dos límits: la legitimació religiosa del poder i l’existència de la societat estamental que no permet fer al rei el que desitja.
De monarquia tradicional no en queda cap a Europa.
- Estat autoritari: la distinció amb l’estat totalitari és polèmica i acostuma a relegar a una persona a situar-se a la dreta o a l’esquerra. Si ens quedem a la dreta, la distinció serveix per justificar una determinada cosa i privar de justificació un altre.
El franquisme en seria una exemple. L’Estat autoritari és un Estat que deixa un espai a la societat civil tot i que el poder polític està monopolitzat constitucionalment per algú. Es deixa cert espai a la societat espai perquè es dedica únicament a manar.
- Estat totalitari: tendeix a ocupar l’espai de la societat civil i no deixa res fora de l’Estat. L’Estat alemany nazi en seria un exemple perquè no hi ha un espai social autònom de la política. L’espai estatal del nazisme ocupa la universitat, el teatre, els museus, etc. L’Estat ho ocupa tot. L’Estat soviètic també seria un estat totalitari tot i que és dubtós.
- Estats pluralistes: la discrepància política forma part del sistema. Es distingeix entre forma d’Estat i forma de Govern. Forma d’Estat es refereix a les característiques intrínseques de l’Estat (democràtic i social de Dret) i forma de Govern es referiria a l’arquitectura del poder.
Hi ha dos tipus: - Monarquia: en aquests estats distingim entre: - Constitucional: el rei es reserva un dels poders de l’Estat, l’executiu. És aquella on la sobirania està repartida entre el monarca i la nació. Un cas espanyol és la Constitució de 1845 on el rei és el titular del poder executiu.
La separació de poders és estricta. Així, el President del Govern no depèn del Parlament. Un exemple és el segon Reich.
- Parlamentària: Espanya n’és un exemple. La sobirania no està repartida, pertany a la nació i el seu paper és merament simbòlic, com és el cas d’Anglaterra. En aquest model el rei nomena o designa el President del Govern o Primer Ministre, però aquest és responsable davant del Parlament. Aquest model troba el patró en el model Wensminster anglès caracteritzat pel model responsable, que suposa la negació de la monarquia parlamentària. El Govern existeix en la mesura que hi ha una majoria parlamentària que la recolza.
- República: també tenim dos models: - Parlamentària: funciona igual que una monarquia parlamentària amb la diferència que el cap de l’Estat, en comptes de ser un càrrec hereditari, és elegit democràticament. Itàlia n’es un exemple. El senyor Monti ocupa en el constitucionalisme italià un lloc anàleg a Rajoy i el senyor Napolitano ocupa el càrrec anàleg al rei espanyol Joan Carles I. A Alemanya, Joachim Glauck és anàleg a Napolitano i Joan Carles i Merkel a Rajoy i Monti.
- Presidencialista: Argentina o EEUU en són un exemple. Es distingeix per l’estricta separació de poders i no hi ha vincle entre poder legislatiu i executiu i les seves atribucions són diferents.
- Semi-presidencialista: França n’és l’únic exemple. No hi ha una estricta separació de poders. Queda entremig de la parlamentària i la presidencialista. El President de la República s’ocupa de la política exterior i la defensa però el Primer Ministre és el que s’encarrega de la Seguretat Social i les polítiques que afecten més al dia a dia.
- Directorial: només coneix el cas de la Constitució francesa de l’any 1797 (o any 8). És un cas històric perquè es va acabar amb la primera època de Napoleó. Va deixar un residu a Suïssa. El poder executiu és col·legiat i no s’escull a títol individual tot i que s’escull cada any un President de la Confederació Helvètica com a un tipus simbòlic d’ambaixador. Tampoc hi ha un marcat color polític al Govern tot i que sempre hi ha els mateixos 4 grans partits però sempre guanyen tots. Siguis del color que siguis sempre hi haurà algú que et representi al Govern. Només ha funcionat en aquell petit període a França i de moment, que se sàpiga, a Suïssa.
La forma d’Estat des d’una perspectiva substantiva es refereix a qui governa, com ho fa i amb quina finalitat. La forma dominant d’Estat a Europa és el social i democràtic de Dret.
La forma d’Estat des d’una perspectiva territorial pot ser unitari com França, Federal com Alemanya o autonòmic com Espanya. En aquest darrer cas, s’acosta més a Estat federal que a unitari, però no són estats federals perquè caldria canviar de Constitució. El poder constituent el tindria el poble i els Estats constituents i en el cas espanyol només la té el poble.
5. ‘RULE OF LAW’ I ‘RECHTSSTAAT’ 5.1. Introducció 5.1.1. Tot i que han estat utilitzats com a conceptes equivalents, les nocions de ‘rule of law’ i Estat de dret (‘Rechtsstaat’) no consisteixen exactament en el mateix, malgrat que, en ambdós casos, es tracta de limitar l’exercici del poder polític.
5.1.2. El ‘rule of Law’ significa la submissió del poder al dret, mentre que el Rechtstaat implica que el poder es manifesta a través del dret (Estat de dret formal) i la seva acció ve delimitada pel reconeixement dels drets fonamentals (Estat de dret material).
5.2. ‘Rule of law’ 5.2.1. L’expressió ‘rule of law’ té uns cent anys, des que la va utilitzar A. V. Dicey i intenta captar la naturalesa del sistema jurídicopolític del Regne Unit.
5.2.2. No és un concepte tecnicojurídic, d’acord amb la pròpia naturalesa del ‘common law’, encara que apel·la als ‘Birthrights of the Englishman’, que constitueixen la columna vertebral dels sistemes de ‘common law’ a partir dels quals es desenvolupa la creació judicial del dret.
5.2.3. En els darrers temps, però, s’està produint una transformació de la naturalesa del ‘rule of law’, que es correspon amb el procés de convergència entre el common law i els sistemes continentals en el si de la Unió Europea. Aquesta transformació es verifica atenent a diversos factors: i. El ‘judicial review’ que posa en discussió la idea tradicional de la sobirania del Parlament i l’efecte derogatori del ‘statutory law’ en relació amb el ‘common law’.
ii. El dret de la Unió Europea.
iii. La ‘Human Rights Act’ de 1998, que serveix per garantir el compliment del CEDH.
5.3.4. En qualsevol cas, de manera anàloga a la idea de l’Estat de dret, el ‘rule of law’, des d’un punt de vista formal, garanteix la previsibilitat del dret.
5.3. L’Estat de dret (‘Rechtsstaat’) 5.3.1. La noció de ‘Rechtsstaat’ es desenvolupa a Alemanya durant el segle XIX amb una doble ànima: i. El seu vessant substancial, a partir dels drets fonamentals (Robert von Mohl) ii. El seu vessant formal, que implica la canalització del poder de l’estat a través del dret (Julius Stahl) 5.3.2. La idea de la reserva de llei reforçarà el caràcter garantista de l’Estat de dret a partir d’Otto Mayer.
5.3.3. Carré de Mahlberg introdueix la noció de ‘Rechtstaat’ a França (‘état de droit’) i, a partir d’aquí, aquesta penetra en la cultura jurídica a Espanya i a Itàlia.
5.3.4. La gran diferència entre el ‘Rechtsstaat’ i el ‘rule of law’ és la dependència de la primera noció de la idea d’estat, de manera que, fins i tot en la seva concepció substancial, els drets deriven del pacte originari que constitueix l’estat.
5.3.5. L’Estat de dret s’ha transformat en el nou estat constitucional, que ha reforçat la protecció dels drets fonamentals i la vinculació de l’exercici del poder polític amb la dignitat de la persona. S’ha passat de la submissió a la llei a la submissió a la constitució.
APUNTS L’Estat de Dret no és el mateix que el “Rule of Law” L’Estat de Dret té una llarga trajectòria en el dret continental. La idea de l’Estat de Dret apareix a Alemanya (Rechtsstaat) i és importada als països llatins. Aquesta idea ve sorgida pel filòsof Kant. Kant no és pas un demòcrata, igual que els pares de la Constitució americana. Estaven pensant en la forma republicana i la seva màxima preocupació és evitar l’arbitrarietat del poder. Té dues vessants que és important separar. L’Estat de Dret el podem entendre des de dues perspectives: - Formal: el poder es manifesta a través del Dret i només a través del Dret. És una idea tan familiar per nosaltres que no li donem importància. L’evolució del Dret és anar conquerint espais que no tenen forma jurídica. Estem acostumats a que el dret sigui el canal d’expressió del poder polític.
- Substancial: significa no només que el poder s’expressa el poder del Dret sinó que en aquesta expressió es respecten els drets fonamentals. Hi ha el límit formal, que és que el poder s’expressa a través del Dret i, a més a més, un límit material que és el respecte pels drets fonamentals.
J. Stahl defensa que el canal natural d’expressió del poder polític és el Dret sense tenir en compte la perspectiva substancial. Quan l’única cosa que li exigim a l’Estat de Dret és que el poder es manifesti pel Dret vol dir que el Dret pot tenir qualsevol forma. En aquest sentit, ser un Estat de Dret acaba sent banal. Això implica que la França republicana és el mateix que l’Imperi Tsarista. És una perspectiva molt conservadora.
R. von Mohl és l’altre autor, més aviat lliberal, que defensa que no qualsevol dret és el vàlid, sinó el que respecta els drets de les persones és el que dóna lloc a la qualificació de l’Estat de Dret. Normalment es va imposar la perspectiva formal.
La culminació arriba amb Kelsen, que buida el dret de contingut. L’estructura lògica de l’ordenament jurídic de Kelsen ho aguanta tot. Hi ha una piràmide i a dalt hi ha la hipòtesi lògica de la norma fonamental. A partir d’aquí tindrem una Constitució real i els nivells de Llei i Reglament respectivament. Kelsen era lliberal i, quan l’any 1933, Adolf Hitler és nomenat canceller va haver de continuar la seva carrera fora d’Alemanya. De fet, al Reichstag només van quedar els del Partit Nacionalsocialista alemany. La llei més significativa és la Ermächtigungsgesetz que permet que el Führer governi i envii gent als camps d’extermini mitjançant una llei. Vol dir que tot val, que només es compleixen normes.
L’Estat de Dret s’havia desvirtuat completament i s’havia de dotar de cert contingut a les normes jurídiques. Sorgeix el control de constitucionalitat de les normes. El poder polític és Estat i Estat és font del Dret.
El gran problema de l’Estat de Dret com a concepte és com s’apliquen certes idees a organitzacions polítiques que no són Estat com per exemple la UE. El Rule of Law no és depenent de l’Estat, el que es necessita és el Dret. Pels anglosaxons el primari és el Dret i pels continentals ho és l’Estat. És utilitzada per primer cop per Albert Dicey. Bàsicament, el Rule of Law significa essencialment dues coses: - Ningú pot ser condemnat per una cosa que no ha estat definida com infracció per la llei i en els termes que aquesta estableix i per un tribunal ordinari.
- Tothom està vinculat pel Dret, tant els poders públics com els privats.
Pels anglesos, el Rule of Law és la seva comprensió social des de l’Edat Mitjana i no es requereix una forma d’Estat com és el cas dels continentals, pels quals l’Estat de Dret és tota una conquesta. El dret en el món anglosaxó té un caràcter més planer, menys tècnic i més quotidià. En canvi, al món continental el Dret està a l’abast únicament dels professionals. És molt menys pragmàtic i més teòric. Així, el Rule of Law és un principi molt potent per saber com funciona la societat britànica ja que no hi ha dependència de l’Estat.
Tots dos coincideixen en el més important, són limitacions del poder, no qualsevol decisió és legítima i està limitada per aquesta submissió al Dret o al drets fonamentals. És el punt de coincidència d’aquests dos conceptes.
És una idea profunda d’igualtat ja que tots estem sotmesos al Dret. Molts pensen en limitar els capricis del monarca quan ens referim al sotmetiment al Dret. El que passa quan el poder polític no és un tirà individual, sinó un poder democràtic genera una tensió fonamental en el Dret constitucional: el Dret i la democràcia van junts. De fet, consisteix a establir límits en el poder fins i tot quan aquest prové democràticament. Clar, tampoc es poden posar tants límits. La qüestió del Dret constitucional és saber on estan els límits del poder democràtic, és a dir, la tensió entre Estat democràtic i Estat de Dret.
Els primers defensors de l’Estat de Dret com Kant o Thomas Jefferson pensaven en la tirania de la majoria, no del monarca absolut. Pensaven en una forma de govern que limita la voluntat de la majoria i, per tant, de la democràcia. Aquesta és la finalitat d’una Constitució: el legislador democràtic no pot arribar a tot arreu. La barrera que se li imposa a la voluntat de la majoria és el Dret, és la Constitució. Això planteja problemes molt profunds quan coincideixen una voluntat democràtica sòlida en relació en un tema clau i d’altra banda el text d’una Constitució. El normal en aquests casos és la reforma constitucional. Una altra via és la d’interpretació de la norma fonamental, com és el cas americà. A EEUU tenen la mateixa Constitució des de 1787, però clar, ha patit moltes reformes. Així, el Tribunal Suprem fa avançar la Constitució americana en el temps amb la interpretació sense caldre grans reformes. Una reforma important, tot i així, és l’aboliment de l’esclavatge i de l’Apartheid.
El TS és qui va canviar aquella situació de “en aquest local no s’admeten ni gossos ni negres”. Amb això tornem al punt de la mutació constitucional. Hi ha coses que queden coses del poder de reforma de la Constitució, que és la definició del poder de reforma de la Constitució. Si es vol canviar això, només es pot fer a través del trencament constitucional.
Aquest és el punt de ruptura entre l’Estat de Dret i el principi de la democràcia que és que la majoria decideix en un principi o en un altre.
6. LA DEMOCRÀCIA: EL CAS SUÍS 6.1. Introducció 6.1.1. La democràcia consisteix en atribuir la fixació de les normes al poble, sigui a través de la representació política, que és el cas tradicional del parlamentarisme britànic i del govern representatiu nordamericà a nivell federal, sigui a través de la seva participació directa, com és el cas de Suïssa.
6.1.2. Tanmateix, la democràcia s’acostuma a presentar en formes mixtes. Així, existeixen mecanismes de participació directa en alguns sistemes representatius i representació política allà on prima la democràcia directa.
6.1.3. Diem que Suïssa és un cas de democràcia directa perquè, a nivell federal, totes les decisions estan sotmeses al poble i aquest pot participar en el procés polític directament, sense necessitat de ser convocat per la representació política.
6.2. La democràcia directa a nivell federal 6.2.1. A nivell federal, cal distingir entre: i. Referèndums preceptius (art. 140 de la Constitució federal del 18 d’abril del 1999, en endavant, CF), per a la reforma constitucional.
ii. Referèndums facultatius (art. 141CF), que es duen a terme per a les lleis federals, a demanda de 50.000 ciutadans, durant els 100 dies ss a l’aprovació d’una llei.
6.2.2. A banda d’aquests referèndums, cal consignar la iniciativa popular de reforma constitucional, sigui total (art. 138CF; proposta de revisió total de la Constitució signada per 100.000 ciutadans amb dret de vot sotmesa posteriorment al poble per a la seva aprovació) o parcial (art. 139CF; proposta de revisió parcial, sigui mitjançant un text articulat, sigui mitjançant un text genèric, signada, així mateix, per 100.000 ciutadans).
6.3. La democràcia directa a nivell cantonal 6.3.1. A nivell cantonal també existeixen referèndums obligatoris, que acostumen a gaudir d’un àmbit material més ampli que a nivell federal, així com referèndums facultatius.
6.3.2. Així mateix, també es preveu la iniciativa popular forta, és a dir, amb consulta popular obligatòria i vinculant. En aquest cas, però, no només es dóna a nivell constitucional, sinó a nivell legislatiu.
6.3.3. D’altra banda, encara que ja molt poc estesa, existeix la Landsgemeinde en alguns cantons, que consisteix en l’assemblea del conjunt dels ciutadans actuant com a poder legislatiu (art. 61 de la Constitució del cantó de Glarus de l’1 de maig del 1988; i art. 16.1 de la Constitució de l’eidgenössischer Stand d’Appenzell Innerrhoden del 24 de novembre del 1872).
APUNTS Part especial del Dret comparat Democràcia directa Hi ha sistemes on la participació democràtica es fa a través dels representants del poble i d’altres on la democràcia és directa. En referència de la democràcia directa es parla del cas italià i del cas suïs (i EEUU en el cas del Estats però no de la federació).
Model democràtic suïs En el cas suïs, la democràcia directa opera com el nucli de l’organització política des de fa bastant de temps. Suïssa és un Estat federal on existeixen dues grans vies de participació directa de la població en la presa de decisions a nivell federal: - La iniciativa popular: la iniciativa legislativa popular està regulada a la CE però de caràcter molt feble. El poble que inicia el procés no té cap domini sobre el procés, sinó que el té el Congrés dels Diputats. Una iniciativa popular de caràcter fort vol dir que el poble té la primera i la última paraula i que les institucions no tenen poder per bloquejar el procés. En el cas suïs, això només existeix pel que fa a les reformes de la Constitució. En el cas suïs es distingeix entre reforma total i reforma parcial. L’única cosa que fa l’Assemblea és tramitar un futur referèndum o un contraprojecte. Una vegada acabat el procediment, si l’Assemblea no ha presentat un contraprojecte, el poble suïs es pronunciarà en referèndum. A Suïssa, allò important no és guanyar un referèndum, allò important és que es pot introduir temes que obliguen a l’opinió pública a manifestar-se obviant els partits polítics. Una minoria de 100.000 persones poden posar en circulació temes on el poble mateix decideix i l’Assemblea de la federació mai pot interposar-se. A partir d’aquí, l’Assemblea federal pot acceptar la proposta popular i fer un text articulat o bé pot considerar que no està d’acord amb el text i proposa una alternativa i anem a referèndum. El que es demana a la població en aquest referèndum es si s’està d’acord o no amb aquest text tot i que l’Assemblea no hi estigui d’acord. Si es vota afirmativament, l’Assemblea ha de redactar un nou text articulat i sotmetre’l a referèndum. Aquest text articulat serà la nova reforma constitucional. Això canvia radicalment la forma de fer política perquè bona part de la política es fa des de fora de les formacions polítiques.
- El referèndum facultatiu sobre les lleis federals: les lleis les fan les dues Cambres del Parlament però a partir que s’han aprovat, s’obre un període de 100 dies que si es recullen certes signatures es pot sotmetre aquella llei en referèndum. Per tant, podem dir que el Parlament aprova les lleis de manera provisional. A Espanya, una majoria parlamentària pot fer el que vulgui. Si jo puc anar a votar cada cop que surt una llei, els legisladors són molt més prudents a l’hora d’aprovar una llei. A Espanya puc estar d’acord amb les lleis de manera parcial i no puc fer res fins a la pròxima legislatura. D’aquests referèndums no se’n convoquen. D’aquí es deriven dues formes de democràcia directa:  Democràcia de milícia: tot ciutadà es polític i tot polític és ciutadà. Per tant, no es concep una persona que és política professionalment tret dels alts càrrecs de l’executiu perquè es dediquen tot al temps a ser polítics. Per tant, els parlamentaris suïssos tenen la seva pròpia feina a banda de ser polítics. Es pot ser ciutadà mentre s’és representant polític. Així, Suïssa és de les societats més pròsperes i igualitàries del món.
 Democràcia de concordança: amb la idea d’intentar que les lleis no siguin polèmiques ni trencadores per evitar el referèndum, hi ha un concepte més profund que obliga a l’entesa de representants de diferents entitats polítiques.
Suïssa té la mateixa coalició de govern des de 1953 però que inclou el 85% del sufragi. Això és així pel sistema d’el·lecció de l’executiu federal. D’aquesta manera, les forces polítiques tendeixen a agrupar-se com seria l’equivalent a la constitució de la Mesa del Congrés espanyol. Hi ha un partit demòcrata cristià, un partit liberal, un partit socialista i un partit anomenat diferent en diferents idiomes (Partit popular en alemany i Partit d’unió democràtica en francès).
Aquests últims són el típic partit populista conservador no confessat. Això implica que hi ha una concordança en les normes a nivell que si hi ha una nova majoria no es canvia la legislació del sòl o de l’educació. Ningú guanya les el·leccions, és l’obra d’un procés social i polític. Té alguns defectes en el sentit que, per exemple, fer grans reformes és molt difícil però quan el canvi ha estat efectuat el suport social està garantit.
Hi ha un parell de qüestions curioses a analitzar de la democràcia a nivell dels cantons suïssos: - “Landsgemeinde”: significa que el legislador és la gent, que les lleis cantonals les aprova el poble. Això només es pot fer quan hi ha poca població.
- “Abberufung”: es tracta d’una moció de censura popular, és a dir, de fer fora al Govern per moció popular. Es fa per recollida de signatures a mode de votació. Funciona només en alguns cantons però també a nivell dels Estats a EEUU (a través del “recall”). Es pot fer fora a l’Assemblea, al governador, a l’alcalde, etc.
7. L’ESTAT SOCIAL A ALEMANYA 7.1. Introducció 7.1.1. La constitució alemanya de Weimar (1919) va incorporar, per primera vegada, els drets socials. Per aquest motiu, representa el naixement d’un constitucionalisme preocupat per les condicions reals de l’existència de les persones. Aquesta reconstrucció del constitucionalisme de patró liberal intentava corregir les desigualtats en el conjunt de la societat per garantir unes condicions de vida mínimes per a tothom i, d’aquesta manera, desactivar la pulsió revolucionària del moviment obrer, d’acord amb les idees que Lorenz von Stein havia formulat en el segle anterior.
7.1.2. Després del fracàs de Weimar, la República Federal introdueix, de nou, la idea d’un constitucionalisme social amb la Llei Fonamental (1949). El concepte d’Estat social apareix ja en aquesta norma, tot i que es configura com una clàusula indeterminada (§§ 20.1 i 28.1) que, posteriorment, no ha estat precisada pel Tribunal Constitucional alemany.
7.1.3. L’Estat social té pren en consideració el benestar real de les persones i modula l’individualisme del primer liberalisme, sense renunciar a la dignitat de la persona com a valor suprem.
7.2. Contingut de la clàusula d’Estat social 7.2.1. La clàusula d’Estat social implica que, tant en la legislació, l’acció de l’Administració com la jurisprudència, es tinguin en compte les necessitats vitals legítimes de les persones i l’Estat en prengui cura (‘Daseinsvorsorge’). Això dóna peu a la intervenció dels poders públics en l’economia, però sense renunciar al mercat com a mecanisme d’assignació de recursos (‘soziale Marktwirtschaft’).
7.2.2. Com en el cas del principi democràtic, la clàusula d’Estat social pot entrar en contradicció, en ocasions, amb l’esperit liberal contingut en el nucli de l’Estat de dret substancial.
7.2.3. La presa en consideració conjunta de tots dos elements constitutius de la forma d’estat significa entendre que les limitacions a la llibertat (‘Freiheitsbeschränkungen’) que els poders públics imposen per garantir unes condicions mínimes de benestar per a tothom són alhora pressupòsits per a la llibertat (‘Freiheitsvoraussetzungen’), ja que garanteixen unes condicions mínimes per fer-la possible.
7.2.4. En darrera instància, la transformació social que ha de garantir les condicions mínimes de benestar per a tothom, amb l’objectiu de fer efectiva la justícia social, es vehicula a través del reconeixement dels drets socials.
7.3. La crisi de l’Estat social 7.3.1. Des dels anys setanta, en el marc dels nous desafiaments que la competitivitat planteja a les empreses en el context econòmic internacional i, particularment, en relació amb la liberalització dels mercats, es parla de la crisi de l’Estat social pels costos que aquest representa i la suposada incidència que aquests tenen en la competitivitat.
7.3.2. Des d’aleshores en endavant, s’han assajat estratègies de desestatalització (‘Entstaatlichung’) de les prestacions socials, amb la idea de garantir-les sense renunciar a la competitivitat.
7.3.3. És incert quin és el futur de l’Estat social, tot i la ferma vinculació de les societats europees a la idea de garantir unes condicions de benestar mínimes per a tothom, independentment de la seva capacitat.
7.3.4. A banda, cal tenir en consideració la progressiva comprensió dels riscos que planteja l’acció social i, per tant, la impossibilitat de garantir una seguretat absoluta en relació amb el benestar, d’acord amb la idea originària de l’Estat social (‘Risikogesellschatf’).
APUNTS Federalisme alemany L’objectiu del federalisme és crear un govern més pròxim a partir de la descentralització.
Aquesta idea descentralitzadora no queda gaire clara a les autonomies espanyoles l’any 1978. Des de començaments dels anys 80, l’exemple que sempre es posa a la doctrina constitucionalista espanyola per explicar com és la descentralització espanyola i com s’hauria de gestionar és el federalisme alemany. El federalisme alemany es veu més o menys com un model racional de funcionament. Fins fa poc temps, es representava que la CE era federalista però ara hem descobert que potser no ho és i que s’hauria de federalitzar (no trenquem però alhora reconeixem l’autonomia de les diferents nacions). Apareixen com exemple els models nord-americans i alemanys sobre l’Estat federal. Farem incidència especialment en l’alemany.
Un Estat federal es defineix per l’autonomia constitucional dels membres d’un Estat federal (és a dir, que cada membre és un Estat amb un poder constituent i una constitució pròpies sota una constitució federal) i participació de totes les decisions federals. Així, el model federal nord-americà no té pretensions identitàries amb l’objectiu de repartir el poder per defensar els drets individuals de les persones. Nova York o Washington no són nacions amb identitat pròpia sinó llocs on. resideix el poder. En canvi, el federalisme de tronc germànic sí que té trets comunitaris i identitaris. La CE no és federal perquè les CCAA no participen en la presa de decisions a nivell estatal (per exemple a la reforma constitucional) i perquè les CCAA no tenen constitució pròpia. Alemanya sí que ho és. Ara bé, tant Alemanya com EEUU són estats federals que no són plurinacionals. Així, es defineix de manera separada el que és Estat i el que és nació. Nova York és un Estat però la nació és l’americana. Baviera és un Estat o Land, això està clar, però la nació és l’alemanya. De la mateixa manera, a Suïssa els cantons són estats però no són nacions.
El preàmbul antic de la norma fonamental alemanya es descriuen trets d’aquests 3 models federals clàssics (Alemanya, Suïssa i EEUU) explica la concepció federalista. “El poble alemany, en els l, per donar-se una vida estatal en la transició en un nou ordre, exerceix el seu poder constituent decidint aquesta llei fonamental”. És el poble alemany però dels Länder. És a dir, hi ha un nació única repartida en diferents estats que crea la federació. El federalisme alemany es basa en una pluriestatalitat però de nació única, com s’ha dit i això està clar des del mateix preàmbul, des del minut 0. La tendència d’Alemanya des de la seva unificació i fins la Segona Guerra Mundial era la centralització perquè s’entenia que els diferents estats erosionaven la nació. Quan Alemanya perd la Segona Guerra Mundial EEUU imposa un federalisme fort per evitar l’aparició d’un nou Hitler i no concentrar tant el poder.
És el poble alemany, l’any 1991, que repartit en diversos estats dóna una constitució federal.
Al preàmbul de la Constitució suïssa de 1948 es diu que la confederació helvètica, amb l’objectiu de reforçar els vincles entre els confederats (els cantons), l’unió d’aquests configurarà la nació suïssa. Nació i Estat no segueixen les mateixes línies de separació. És un model que no està pensat per solucionar el problema que a Espanya plantegem ja que en els casos esmentats es parteix d’una homogeneitat cultural i nacional. Llavors, Alemanya és un Estat federal perquè els estats precedeixen a la nació. Així, els Länder alemanys tenen constitució pròpia que la fan ells mateixos. Ara bé, el dret de la federació té primacia i les constitucions dels Länder no poden poden contradir la Constitució federal. El dret de la federació prima sobre el dret dels Länder. Els Länder poden fer el que vulguin dins de les seves competències però sense contradir el dret de la federació.
Els Länder participen en la reforma constitucional i en la legislació federal dins del Bundesrat, la segona cambra del Parlament. En aquesta cambra el que hi ha són representants dels governs dels Länder. La gràcia del sistema és aquest Bundesrat que, sent formalment una cambra parlamentària, és la representació dels estats. El Bundesrat es renova cada cop que hi ha eleccions als Länder. La representació no és igualitària, hi ha un mínim de 2 i fins a un màxim de 5 en funció de la població. El que és rellevant és que el govern de cada Land designa els membres que els representen al Bundesrat. Si un membre del Bundesrat no pot acudir, el Govern del Land nomena un altre a diferència d’aquí, que si un diputat no va al Congrés no vota. Això significa que els governs participen als diferents processos legislatius i no els partits polítics com aquí. Per tant, el Bundesrat és la veu dels governs dels Länder en les institucions federals. A la UE funciona d’una manera semblant.
En el cas de la reforma de la constitució, a Alemanya hi ha molts desconfiança en els referèndums fins al punt que es reforma sempre sense referèndum. Per reformar la llei fonamental calen 2/3 del Bundesrat i 2/3 del Bundestag. Les decisions en relació dels Länder és una decisió federal, igual que si es decideix sobre la desaparició d’un d’ells (però es necessita la acceptació de la població d’aquest). Sense la voluntat de la població local, no es poden alterar les fronteres. Aquí si que es podria fer un referèndum.
Les competències dels Länder en relació a matèria internacional es troben regulades a la llei fonamental. Poden mantenir relacions exteriors a l’àmbit de les seves competències. Això no ho plantegen les diferents constitucions de cada Land, sinó la federal. A més a més, contràriament amb el que passa a la CE, sí que hi ha coses que no es poden tocar de la constitució federal alemanya: el fet que existeixen els Länder (no hi ha reforma constitucional ni tan sols amb la majoria de la població alemanya d’aquell Land que els poden suprimir), la participació dels Länder en el procés legislatiu i de reforma constitucional, la democràcia i el principi d’Estat social i de Dret. Al final, ni el Federalisme, ni la democràcia, ni l’Estat social ni l’Estat de Dret.
Dit tot això, a partir d’aquí, sense prendre en consideració tot això que aquí està, el que s’intenta importar del federalisme alemany és bàsicament la seva arquitectura de les relacions internacionals. L’Estat de les Autonomies és ingovernable i ruïnós. Ens adonem que hi ha duplicitats innecessàries, enormes ministeris sense competències, administracions que fan totes el mateix i cada més patim per pagar els empleats públics.
En el cas de l’arquitectura institucional també hi ha dos federalismes. En els EEUU es parla de federalisme dual (els estats fan lo seu i la federació fa lo seu) i en canvi, en el cas suïs o alemany es parla de federalisme cooperatiu. Federalisme cooperatiu, bàsicament, vol dir dues coses: hi ha una interdependència de poders i hi ha un repartiment de funcions. Per entendre el federalisme alemany cal entendre que l’execució del dret federal correspon als Länder llevat que la pròpia constitució federal digui el contrari. Això significa una mútua confiança i un desinflament de les competències federals. Aleshores, cooperació amb interdependència és una de les grans característiques del federalisme alemany. Els Länder executen i la federació legisla. Per aquest motiu, a Alemanya només hi ha un CP, un CC, etc i a EEUU són diferents a cada Estat. Això es correspon molt a la homogeneïtat cultural del poble alemany repartit en estats. El que succeeix quan els Länder no arriben, s’estableixen mecanismes de suport per part del govern federal o altres Länder si el Land en qüestió és incapaç per sí mateix de complir amb les seves atribucions constitucionals.
Una diferència significativa és que a Espanya no hi ha gaire diversitat territorial en els càrrecs de l’Administració pública. A Alemanya, per altra banda, s’exigeix una representació territorial equilibrada a l’Administració federal. Als Länder, s’ocupen preferentment del govern gent d’aquell Land concret.
8. EL FEDERALISME NORDAMERICÀ 8.1. El federalisme: característiques grals 8.1.1. El federalisme és en una forma territorial de l’Estat que implica autonomia constitucional dels ens subcentrals (estats membres) i participació d’aquests en la presa de decisions a nivell federal 8.1.2. El federalisme va néixer als Estats Units amb la Constitució de 1787 davant de la necessitat d’articular la unitat i la diversitat de les tretze colònies que es van independitzar d’Anglaterra en el conflicte iniciat la dècada anterior.
8.2. La distribució de competències 8.2.1. Els estats membres tenen un poder originari que, en particular, incorpora l’autonomia constitucional. Totes les competències els pertanyen (sobirania originària), llevat del cas que estiguin atribuïdes a la federació en la Constitució federal (esmena desena).
8.2.2. El federalisme nordamericà va néixer com un federalisme dual, en què cadascuna de les dues instàncies tenia la seva esfera de poder, i aquesta tradició s’ha mantingut davant del federalisme de cooperació de tronc europeu.
8.2.3. L’ampliació de les competències federals que s’ha operat des dels anys trenta del segle passat (‘New Deal’) s’ha fet per via interpretativa, particularment a partir de l’anomenada ‘interstate commerce clause’ (art. 1.8.4 de la Constitució federal).
8.2.4. Les competències federals són considerablement ampliades a partir, així mateix, de la consideració de l’existència d’‘implied powers’ per a l’exercici de els expressament atribuïts en la Constitució.
8.2.5. Finalment, cal tenir en compte la ‘preemption’, és a dir, l’ocupació federal d’una àrea d’acció determinada que impedeix l’actuació dels estats, fins i tot en allò que la federació no ha regulat, tot entenent-se que existeix una voluntat implícita de la federació de deixar espais lliures.
8.3. La participació dels estats en l’estructura institucional federal 8.3.1. La participació dels estats en les institucions federals es vehicula a través del Senat.
8.3.2. Cadascun dels estats membres escull els seus senadors. En aquests moments, l’elecció es verifica per sufragi universal i mitjançant un sistema majoritari.
8.3.3. El Senat és una de les dues cambres del Congrés dels Estats Units, titular del poder legislatiu i del poder pressupostari, encara que, atès el caràcter del règim presidencialista nordamericà, no participa en l’elecció del poder executiu.
APUNTS El sistema institucional dels Estats Units d’Amèrica El sistema americà està previst per fraccionar el poder amb la idea de limitar-lo. Això no es compleix en el cas del sistema continental ja que el president necessita la confiança de les cambres, per exemple. El president és escollit d’una banda i d’altra s’escolleixen les cambres.
Ahir, a EEUU es renovà un terç del Senat. Les el·leccions americanes es fan el primer dimarts després del primer dilluns de novembre cada dos anys. El President dels EEUU és elegit en un procediment electoral específic separat del de les cambres. Primer hi ha unes el·leccions primàries i després hi ha un procés en el que hi pren part el poble per designar el candidat.
Les primàries les organitzen els estats o els mateixos partits. Finalitzen en convencions a l’estiu d’abans de les el·leccions i és on el partit demòcrata i el partit republicà designen el seu candidat. La capacitat econòmica que tenen els candidats i la saviesa amb la que administre els seus recursos és determinant.
Normalment, els candidats opten per un finançament públic per fer campanya electoral. És molt important l’administració dels recursos i saber on es fa campanya. És savi gastar els recursos allà on et poden rendir. Si tu vius per exemple a l’estat de califòrnia o a NY no te’n adonaràs que hi ha el·leccions. Els diners es gasten en els estats indecisos, on no està clar qui guanyarà, els “Swing States”. Les el·leccions es decideixen en aquests swing states però no sempre són els mateixos.
El que compta és el nombre d’el·lectors que hi ha en el col·legi electoral. En funció del nombre d’el·lectors es guanyen o no les el·leccions. Aquests el·lectors són escollits estrictament per l’ocasió. Amb 270 el·lectors es guanyen les el·leccions. Així, la gent no vota a Obama o Romney sinó als el·lectors que diuen que votaran a Obama o Romney. Una altra cosa determinant és que llevat de dos estats (Nebraska i Maine), qui guanya en un Estat s’endú tots els delegats. Per això, el que compta no és el vot popular sinó la quantitat de compromissaris que cada candidat té. En el cas de Texas o Califòrnia si guanyes te’n endús tot, i en canvi a Maine està proporcionat. Maine té 2 senadors i 6 vots proporcionals.
Virtualment és possible que Maine podria redistribuir els seus compromissaris per un candidat o altre i això només passa allà i a Nebraska.
El Congrés dels EEUU té dues cambres, la Cambra de Representants i el Senat. Als EEUU no hi ha llistes, el candidat dóna la cara i es busca finançament tot i que al darrere té un partit.
L’individu té un paper important. La filosofia és la mateixa que a les el·leccions presidencials: qui guanya s’ho endú tot. Això presenta el problema que no hi ha partits petits. El propi sistema electoral fomenta el bipartidisme. Amb això es guanya, però, en responsabilitat individual davant l’electorat. En el cas dels EEUU la confiança és davant del poble i a Espanya és davant del partit. Això canvia radicalment el perfil del polític. La responsabilitat de l’electe és el gran avantatge de la democràcia americana en referència a la nostra.
Per tant, el paper del polític candidat individual pren molta importància a diferència del que passa aquí. Així es dóna certa continuïtat a la política ja que les cambres es renoven a terços i no es dissolen mai. Hi ha una estricta separació de poders, és a dir, no hi ha moció de censura, ni dissolució de les cambres. El legislatiu legisla i el President governa.
D’aquesta manera, tampoc hi cap el projecte de Llei presentat pel Govern i elaborat per l’Administració com succeeix aquí la majoria de vegades. Als EEUU els membres de les cambres tenen la possibilitat individual d’exercir la iniciativa legislativa i per això algunes lleis porten el nom del representant o senador que les va proposar. El que fa els textos de les proposicions és un despatx privat d’advocats dedicats a això. Això explica també els diferents grups de pressió que ofereixen finançament.
No obstant això, les cambres poden aixecar el vet d’una llei amb una majoria de 2/3. El President dels EEUU no té una majoria o minoria en les cambres que fa el que diu el President.
El poder judicial, en el cas dels EEUU, hi ha 51 poders judicials separats orgànicament i que coneixen de casos diferents. Hi ha coses que per matèria corresponen al poder judicial dels Estats i hi ha matèries que corresponen la poder judicial federal. Els magistrats del TS els nomena el President dels EEUU amb el consentiment del senat. El seu càrrec és vitalici. Això vol dir que no hem de mitificar tant la despolitització del nomenament perquè prenguin les seves decisions segons el seu criteri de justícia i sent independents de la política tot i que el mecanisme d’el·lecció tingui una forta incidència política.
9. LA FORMA DE GOVERN A FRANÇA 9.1. Introducció 9.1.1. La forma de govern en els sistemes republicans pot ser parlamentària o presidencialista. En el primer cas, hi ha una relació de confiança entre el legislatiu i l’executiu (Alemanya). En el segon, hi ha una separació estricta entre tots dos (Estats Units).
9.1.2. La particularitat de la forma de govern a França és que consisteix en una forma mixta, anomenada sistema semipresidencial, en què hi ha un executiu fort i independent (el president) i, alhora, una relació de confiança entre l’executiu i el parlament que es concreta en la responsabilitat davant de l’Assemblea Nacional (‘Assemblée Nationale’) del govern (‘gouvernement’), presidit pel primer ministre (‘premier ministre’).
9.1.3. La incidència de l’Assemblea Nacional en l’executiu, mitjançant la possibilitat de la moció de censura, es reequilibra amb l’atribució al president de la possibilitat de dissoldre l’Assemblea, amb l’únic límit de no poder-ho fer si no ha transcorregut un període de dotze mesos des de l’última dissolució. L’ús d’aquesta prerrogativa presidencial és escàs, havent estat l’última ocasió al 1997, quan Jacques Chirac va dissoldre l’Assemblea i va haver d’afrontar la pèrdua de la majoria en l’òrgan legislatiu.
9.2. El president 9.2.1. El president de la República és escollit cada cinc anys mitjançant sufragi universal directe i majoritari a dues voltes. Al començament de la V República, l’elecció era indirecta, mitjançant un col·legi electoral. El règim va canviar a partir del 1962, arran d’un referèndum, de manera que al desembre de 1965, Charles de Gaulle va ser escollit president de la República mitjançant un sistema d’elecció directe a dues voltes. El mandat presidencial en la V República es fa fixar inicialment en set anys, però també després d’un referèndum, en aquest cas, al 2000, es va escurçar fins a cinc, essent l’elecció del 2002, en què Jacques Chirac va ser reelegit la primera que donava pas a un mandat de cinc anys. La darrera novetat, després d’una reforma constitucional al 2008, ha estat la introducció de la limitació de mandats, com en el cas dels Estats Units, de manera que el president només pot ser reelegit una vegada.
9.2.2. El president té una sèrie d’atribucions constitucionals pròpies, fonamentalment en matèria de defensa i política exterior, i no és responsable davant del Parlament, el qual, en canvi, pot dissoldre.
9.3. El govern 9.3.1. El president de la República nomena el primer ministre, el qual li recomana el nomenament de la resta de membres del govern. En aquest sentit, el govern és responsable davant del president.
9.3.2. Ara bé, l’Assemblea Nacional pot sotmetre al govern a una moció de censura, la qual implica el seu cessament si obté els vots suficients.
9.3.3. Si el president de la República i la majoria a l’Assemblea Nacional són de la mateixa tendència política, això no implica major conflicte. La cosa canvia, però, en el cas que això no sigui així. Aleshores es dóna el que s’anomena la “cohabitació”, que es resol en el nomenament per part del president d’un primer ministre de la majoria parlamentària, cas que s’ha donat en els períodes 1986-1988, 1995-1997 i 1997-2002.
9.4. El poder legislatiu 9.4.1. El legislatiu a França té dues cambres, l’Assemblea Nacional i el Senat, que és una mena d’assemblea de notables amb atribucions constitucionals restringides.
9.4.2. L’Assemblea Nacional és l’òrgan legislatiu predominant i té capacitat d’exigir responsabilitat al govern. Els 577 membres de l’Assemblea Nacional s’escullen mitjançant un sistema electoral majoritari a dues voltes en circumscripcions uninominals. 23 9.4.3. El Senat és escollit de manera indirecta pels anomenats grans electors (alcaldes, regidors, membres de l’Assemblea Nacional, etc.) i es renova per terços cada tres anys, de manera que el mandat de cada senador és de nou anys.
APUNTS Sistema polític francès El sistema polític francès actual deriva de la Constitució del 1958. La història constitucional francesa és convulsa. La Constitució del 58 posa fi a aquesta història convulsa en el que el centre del poder polític era l’Assemblea. Fins els 1870, la major part del temps a França es governava des del sí d’una monarquia.
La Primera República que dura des de 1870 i s’acaba formalment al 1946 (de facto al 1940 amb la derrota en front dels alemanys). És el període més llarg de França des de la Revolució Francesa. No per això significa que fos un període estable perquè el fet que l’Assemblea sigui el centre del poder polític fa que el sistema sigui inestable ja que es censurava molt el poder executiu.
Al 1940, amb la derrota de l’exèrcit francès per les tropes alemanyes, una França del nord va ser ocupada pel règim alemanya i el mariscal Pétain es va fer càrrec a Vichy de la França del sud, no ocupada. Així tenim 4 França: la França lliure de Charles de Gaulle, la de Vichy, la França sota control alemany i finalment la França republicana.
S’aprova una nova constitució que lliga amb la tradició constitucional francesa i presenta una innovació. Proclama la Declaració dels Drets de l’Home i el Ciutadà en el seu preàmbul.
S’inclou també un conjunt de drets socials. Això és important perquè figuren en el preàmbul de la Constitució i no en el text articulat de la Constitució.
El paper de la Constitució en la història constitucional francesa és que no hi ha protecció d’aquests drets enfront del legislador. La Constitució del 1946 continua gravitant en l’entorn de l’Assemblea. Contràriament amb el que farà la Llei Fonamental de Bonn a l’Alemanya del 1949, no s’introdueixen mecanismes de parlamentarisme racionalitzat, que consisteix bàsicament en la moció de censura. La qual cosa significa que igual que en la Tercera República hi ha una altra volatilitat dels gabinets mentre que aquí estem acostumats a uns gabinets que duren uns 4 anys i no uns pocs mesos com a França. És l’executiu el centre del sistema. En el cas de la Quarta República és l’Assemblea i això suposa un gran control democràtic del govern però una alta inestabilitat. Durà fins el 1948.
A partir d’aquí, la majoria de colònies tenen una estructura de domini imposada pel domini colonial però la població fa el seu Estat de manera fàcil fent fora els francesos i quedant-se ells, que eren el que hi havien abans. És el que passa amb la majoria de l’imperi francès en el cas de Vietnam o Cambodja. Els anglesos el que feien era substituir la població local per població anglesa de manera que aquella no podia ser descolonitzada. Per tant, en una independència manarien els anglesos que es quedaven allà, com és el cas de Canadà.
Amb França això no passava. Un cop marxa l’exèrcit i l’administració francesa ja no hi ha francesos a la colònia. En el cas d’Algèria, hi ha un fort procés de colonització poblacional francesa que s’hi quedava allà, hi vivia i hi treballava. S’inicià un procés de guerra de guerrilles contra l’ocupant francès de caire d’alliberament nacional per la voluntat de crear un Estat representatiu. L’exèrcit francès desplegà un procés de repressió brutal que van emprar per combatre el Front d’Alliberament Nacional. Per diversos motius, es produeix un cop militar a Alger i a Còrsega. El que van fer els francesos és fer tornar a De Gaulle al Govern.
Així, l’any 1950 De Gaulle va voler instaurar un nou sistema constitucional. No hi ha una modificació profunda des del punt de vista dels valors. El que hi ha és un canvi substancial des de la perspectiva institucional del sistema que, de fet, dura fins avui.
El canvi més substancial de tots és el centre del poder polític, que gravita a l’Assemblea. El President de la República no té competències essencials, però sí a nivell exterior i de Defensa. Assumeix per tant, el comandament de les forces armades. Charles de Gaulle va impulsar l’armament nuclear francès per evitar un atac d’aquest tipus a EEUU en escenari francès.
L’Assemblea té una competència legislativa i enmig d’aquesta i el President de la República hi ha un primer ministre que només por ser cessat per l’Assemblea. La presència del primer ministre en política exterior és pràcticament inexistent però es el màxim responsable de la política interior (el nomenaria François Hollande). En canvi, aquest President de la República no pot cessar el seu Primer Ministre.
Si l’Assemblea és d’un color polític i l’executiu d’un altre sorgeix el que anomenem la cohabitació. El President nomena un Primer Ministre que no és del seu partit perquè aquest pugui tenir el recolzament de l’Assemblea Nacional. Això no es preveia els legisladors constitucionals del 1958. En canvi, el President de la República era escollit indirectament com ho és el dels EEUU. De Gaulle, que és el Primer President de la cinquena República francesa instaura un sistema d’elecció directa. Això vol dir que a partir de 1965 el President s’escull directament pel poble de França amb un mandat originari de 7 anys. A partir de 2002 es reforma la Constitució i aquest mandat es passa a 5 anys. A partir de Sarkozy, és 5 anys amb una única reelecció.
L’elecció del President de la República, qui guanya s’ho emporta tot però en un sufragi de dues voltes. A la primera volta concorren tots els candidats a la presidència. Si un candidat obté majoria absoluta és escollit automàticament candidat. Com que normalment no es dóna el cas, dos diumenges després hi ha una segona volta on només hi concorren els dos candidats amb més vots i per majoria simple. El mateix passa amb l’Assemblea Nacional.
També és un sufragi majoritari a dues voltes. No és tan fàcil eliminar els partits petits com a EEUU. Pot ser que el dos primers en una circumscripció no necessàriament ho siguin a la segona. Potser aquell candidat que ha quedat segon agrupa els vots d’altres candidats. Així, amb circumscripcions uninominals hi ha un sufragi majoritari. No hi ha responsabilitat del President de la República davant l’Assemblea, però aquest sí que pot dissoldre les cambres.
La qual cosa significa que el sistema es desequilibra més aviat en favor de l’executiu que del legislatiu.
Aleshores, segons la majoria de la doctrina francesa això és un sistema parlamentari. No obstant això, no s’assembla als altres sistemes parlamentaris d’Europa perquè el President no és escollit per l’Assemblea i tampoc és responsable davant d’aquesta. El que fa descriure que sigui parlamentari és que el President de la República té poders executius reals i no és una simple figura simbòlica. Així, es proposa la nomenclatura del sistema com a semipresidencialista. No és ni parlamentària ni tampoc presidencialista. En tot cas, estem en un sistema en què es pot visualitzar els punts de separació amb un sistema parlamentari pur i un de presidencialista pur.
En tot cas, el sistema francès posa de manifest que no hi ha una relació entre el poder legislatiu i el poder executiu tan evident com en el cas anglès. És un cas únic a Europa, fet que li atorga singularitat. Defensar que hi ha una real separació de poders entre el legislatiu i l’executiu de manera que ho defensaven Locke o Montesquieu, és una relació més simbòlica que real. El pes del sistema en sistemes parlamentaris està col·locat a l’Assemblea perquè és qui nomena i fa fora el Govern. Aquí el centre de gravetat del sistema està al Govern. Quan hi ha governs de coalició, la dinàmica que es reforça és la dels partits que formen la coalició i no en el Parlament. Així, el cas francès evidencia l’evolució d’un Parlament fort a un en crisi que no controla el Govern.
10. SISTEMES JURÍDICS NO OCCIDENTALS: EL DRET ISLÀMIC 10.1. El sistema de fonts i l’aplicació del dret 10.1.1. El sistema de fonts s’ordena jeràrquicament de la manera següent: i. L’Alcorà.
ii. La Sunna (hadith, tradicions).
iii. La Ijma (consens doctrinal).
iv. Les Qiyas, consisteixen en raonaments analògics adreçats a completar les altres fonts i, principalment, l’Alcorà.
10.1.2. Pel que fa a l’aplicació del dret es vehicula a través de les decisions del qadi, de naturalesa informal, resolent disputes d’acord amb la llei islàmica. Cal notar que el qadi no té una formació especialitzada i basa les seves decisions en l’equitat, sense que l’aplicació de la llei islàmica respongui a la subsunció del supòsit de fet en una norma prèviament existent (lawfinding).
10.1.3. En realitat, la decisió del qadi es basa en el compromís i consisteix en una mena de mediació obligatòria 10.1.4. Atès aquest sistema informal de justícia, és clau el paper del mufti, jurisconsult que interpreta la llei islàmica a través de les fatwahs i que proporciona el material en què els qadis han de resoldre les disputes.
10.1.5. No hi ha legislador islàmic. L’Estat se superposa el dret islàmic i la seva producció, de patró occidental, ha d’encaixar, d’alguna manera, en la llei islàmica tradicional 10.2. Dret islàmic substantiu 10.2.1. El matrimoni no és una institució jurídica formalitzada, sinó un compromís mutu de caràcter informal, essent la poligàmia permesa —però no recomanada, la qual cosa permet la seva prohibició a Tunis fent una determinada interpretació del fet que l’Alcorà la desaconselli—.
10.2.2. El matrimoni es pot dissoldre a través del talaq, repudi, o del divorci per consens mutu.
10.2.3. El dret islàmic tradicional no només conté disposicions relatives al dret de família i les successions, sinó també relatives a les obligacions i contractes —destaca el fenomen de la banca islàmica— o el dret penal.
APUNTS Dret islàmic Fora del món occidental, religió i dret pertanyen al mateix tipus de fenomen. El dret s’integra en un consens social més ampli. No hi ha una secularització del Dret. El dret islàmic es vincula a la religió i a la seva matriu que és l’alcorà. Com aquest no és un fenomen nacional sinó que abasta la comunitat de creients, no té res a veure amb l’Estat-nació. L’alcorà s’entén com la paraula de deu literalment, per això es parla de revelació. El profeta rep el missatge i el transmet a la humanitat. Encara que l’alcorà per sí mateix no resol tots els problemes i té altres fonts complementàries subordinades a ell. La sunna és el principal complement i s’utilitza per tradició o costum. Aquesta està composada de “Hadith”, les paraules i els actes del profeta que complementen l’alcorà i constitueixen la sunna. La sunna inclou paraules del profeta que no formen part de la revelació. Una cosa és la paraula de Déu revelades pel profeta i altra són les paraules del propi profeta en relació a la vida del profeta.
La vida del profeta és un exemple per a la comunitat de creients. La sunna es recull en diverses recopilacions. Cal considerar que, com l’alcorà, el comparteixen les dues gran tendències de l’Islam, Sunnites i Xiïtes. Els xiïtes defensen que la successió del profeta ha de pertànyer a la família del profeta, és el califa. Quan Mahoma mor volen nombrar com a successor a una persona que no pertany a la seva família. Alí serà nomenat quart califa i serà considerat el primer iman pels xiïtes. El fill d’Alí serà Hassan i després el nét que serà Hussein. Així, s’enfrontaren aquestes dues tendències islàmiques. Aquestes dues tradicions aniran mantenint diferències doctrinals fins el dia d’avui. L’Arabia Saudita és un exemple d’Islam sunnita i l’Iran ho és d’Islam xiïta. La majoria de musulmans són sunnites.
Recapitulant, a banda de l’alcorà i la sunna que sigui en cada cas hi ha altres fonts del Dret.
L’anomenada “Ijma” és un consens doctrinal que es basa en un versicle de l’alcorà. Quan hi ha un consens dintre de la comunitat de creients respecte una qüestió que no està ni a l’alcorà o a la sunna passa a formar part de la Ijma perquè representa el conjunt de creients que no es pot equivocar. En principi, la renovació d’aquesta és possible però no majoritàriament està fossilitzada des dels primers temps de l’Islam. Cal tenir en compte que és desenvolupa en una societat on molt poca gent sap llegir i escriure. Sent realistes, aquest consens doctrinal té poca repercussió actual.
Cal tenir en compte també l’aplicació analògica d’aquestes regles contingudes a l’alcorà, a la sunna i a la ijma. Són el que s’anomenen les Qiyas. Són raonaments analògics en base a versicles de l’alcorà, elements de la sunna o de la ijma. Amplien relativament l’àmbit de solucions que proporciona la Shària (la llei islàmica). Cal tenir en compte que el dret islàmic no té poder constituent ja que la Paraula de Déu només ha estat revelada una vegada. Això fa molt difícil la idea que tenim d’Estat i de separació de poders. El dret, d’aquesta manera, no es renova i es basa en la revelació divina donada d’una vegada per sempre i només es pot anat complementant a través del creixement orgànic d’aquest dret originari i immutable.
Això significa que en aquells estats on regeix la Shària és difícil que hi hagi un Parlament i una constitució.
D’una banda, a l’Arabia Saudita regeix la Shària i només la Shària. Per tant no hi ha parlament ni legislador. La qual cosa no vol dir que no hi hagi poder. La idea que el poder hagi de ser també legislatiu és també europea. En el món islàmic, el que és important des de la perspectiva polític és qui mana i no qui fa les normes. A Arabia Saudita hi ha un poder polític on el rei està el capdamunt i que garanteix l’ordre, l’aplicació i compliment de la Shària i que no legisla.
D’altra banda, a Iran hi ha una revolució islàmica l’any 79. Fins llavors a Islam manava el Shah (paraula persa). La història política d’Iran era convulsa fins que els britànics i americans decideixen instaurar un rei i la darrera família de Shahs es converteix en la primera família reial iranesa. Llavors hi hagué una revolta popular.
Es fundà la República islàmica de l’Iran i com a tal té com a font del Dret la Shària però afegeix la normativa pròpia del Parlament sotmesa a la Shària. La Shària es converteix en una espècie de constitució ja que si la normativa del Parlament s’oposa a la Shària no és legítima.
L’Estat islàmic, institució importada d’occident, no compleix amb la funció de sobirania sinó que exerceix un poder en el marc de la llei islàmica i queda legitimat només quan es compleix aquesta llei o Shària. S’han de distingir àrabs de musulmans, estats de majoria islàmica d’estats islàmics que són coses diferents. Cal distingir també entre Islam Sunnita i Islam Xiïta. L’Islam no té una autoritat central. Això fa que les varietats locals de l’Islam tinguin bastant importància. En definitiva, la Shària està molt fossilitzada.
Quant a l’aplicació del Dret, cal dir que el dret islàmic no és un dret de juristes. La justícia la imparteix el Qadi. El Qadi és el jutge islàmic i no és una persona especialista en Dret, sinó que és una persona que ha estat nomenada per aplicar la Shària. O sigui, és tot el contrari d’un jutge de carrera. Com que no és una persona especialista en dret, les subtileses doctrinals se li escapen i el sistema de fonts anteriorment explicat li queda ben lluny. Només decideix en funció de l’equitat. La resolució de conflictes es practica en un context extremadament poc professional i informal. Els juristes islàmics existeixen però són acadèmics i no professionals. L’aplicació del dret, per tant, es fa en el context que una persona llega (no jurista) resol un conflicte plantejar entre dues persones aplicant la Shària.
Per tant, la seguretat jurídica no els hi importa. En canvi, la idea d’equitat i de justícia es subratlla molt (una justícia que cal determinar en el seu sistema cultural). El jurista és una persona que sap de lleis però que no exerceix cap professió jurídica, com s’ha dit.
Osama Bin Laden va fer una comunicació pública dient que els bons musulmans havien d’atacar els interessos nord-americans arreu del planeta. Com a conseqüència es perpetraren els atemptats de l’11-S. És el que s’anomena una Fatwah, una interpretació d’obligat compliment pel creient però amb matisos, ja que és la seva interpretació de la llei. Una Fatwah és una opinió en dret que només és vinculant per qui l’emet. Cap musulmà està vinculat per la Fatwah llevat que cregui que és una interpretació correcta de la llei islàmica i que per tant, ha de seguir. Dintre d’aquesta idea, una Fatwah només vincula a aquell que valora l’opinió de qui la fet, que només té certa autoritat moral dintre de la comunitat de creients. Si penses que Bin Laden té una opinió correcta que t’agrada li fas cas. La Fatwah no és un acte administratiu o una resolució judicial, és una opinió d’un personatge de prestigi dintre de la comunitat de creients i la credibilitat i valor d’aquesta prové del prestigi de qui l’emet. Per qui interpreta la llei i emet la Fatwah, és evidentment d’obligat compliment.
Dret islàmic i capitalisme És evident també que una cultura jurídica basada en la paraula de Déu revelada és poc permeable a un fenomen tant clarament laic com són els Drets Humans. Tot i així, dintre del context actual, els països islàmics han fet esforços per introduir els Drets humans a la seva cultura jurídica. La idea ha de ser diferent de la Declaració Universal dels Drets Humans ja que aquesta parteix que no hi ha una veritat en la religió i l’altra considera que hi ha una veritat religiosa revelada. Això donà lloc a la Declaració dels Drets Humans a l’Islam de El Caire on s’expressa la seva concepció dels drets emmarcats dins de la Shària. Qualsevol idea de Dret es troba vinculada a la idea de Déu i es troba complementada amb documents fossilitzats. Això provoca especials problemes importants en l’Estatut de les Dones, per exemple.
En relació a l’economia islàmica cal dir que la idea fonamental que ens regeix en política i economia és la idea de llibertat. Mentre no faci res prohibit, dins del meu àmbit puc fer el que vulgui. En els pobles islàmics la idea de força és la idea de responsabilitat, és a dir, un està aquí per complir determinades obligacions amb Déu i amb la resta dels éssers humans.
Això implica conseqüències directes en el model econòmic. Tot i que l’Islam accepta la propietat privada no és altra cosa que un usdefruit d’una propietat que es de Déu i el propietari només compleix amb les obligacions que Déu li imposa. Aquesta concepció humanitària dels Drets és el que fa tan atractiu l’Islam per aquelles persones que estan a la perifèria del sistema econòmic mundial L’Islam fa progressos a Àfrica i no a Occident és pel que dóna Occident i pel que dóna Islam. En el cas africà, l’Islam és molt més religió dels pobres que el que pot aportar la idea de llibertat dels DDHH, que només importat si tens la vida resolta i no mors de gana com a Àfrica.
L’economia islàmica va lligada així a una idea de coresponsabilitat i d’igualtat material i formal dels membres de la comunitat. Això dóna lloca a la banca islàmica: bancs que actuen d’acord a la Shària. La Shària prohibeix els interessos, no es pot treure profit d’una situació de desigualtat. Es considera il·legítim la limitació de la responsabilitat com la idea de demanar interès pel préstec d’un capital. Per tant, la banca islàmica a través de la col·laboració i no a través del préstec, de manera que el prestatari assumeix riscs amb el prestador. En el cas de l’hipoteca, aquí es una garantia real (a través d’un dret real). En el cas de la banca islàmica, és el banc el que compra i el propi banc ho ven a qui vol adquirir l’habitatge. El banc guanya diners venent la casa a un preu superior al del mercat, per tant, no hi ha interès i compres la casa a un preu que et sembla just però que no és un preu de mercat. Així, es compleix la condició d’interès però sense contradir la Shària. D’aquesta manera, tens un crèdit no assegurat amb el banc que es va pagar de tant en tant però com l’interès està prohibit no es produeixen desnonaments ni existeix la mora. D’alguna manera, sembla un sistema més just i equitatiu. Amb això, es produeixen avenços ben importants.
Drets dels pobles indígenes Els pobles indígenes acostumen a estar fora dels sistemes. Els estats on hi ha grans comunitats indígenes o bé els desconeixen o bé els expulsen del sistema. Normalment hi ha a Amèrica del Sud, a Àfrica (sobretot la subsahariana) i a Àsia. Particularment, els hereus de l’antic imperi Inca, el pobles Aimara i Quechua seran dels que ens ocuparem. Es troben a Bolivia i a Equador. És el lloc on les formes tradicionals de convivència indígena s’han conservat amb més força i han tingut una manifestació fins i tot a nivell constitucional. D’una banda, les comunitats indígenes són expulsades fora del sistema. Això es deu especialment al sistema capitalista. Quan els europeus arriben a Àfrica i a Amèrica adapten aquell territori al seu propi sistema econòmic, polític i jurídic. L’Estat és l’estructura que correspon a aquest procés de transformació al capitalisme. Així, els estats sorgits de la presumpta descolonització actuen com a sistemes institucionals que van més enllà del que havia anat la colònia des del punt de vista de marginació dels pobles indígenes.
Pel que fa als pobles andins, els espanyols s’hi imposaren mitjançant la força de les armes i, d’alguna manera, es dedicaren a extreure els minerals preciosos que troben i col·locar-los als mercats europeus. Els espanyols s’instal·laren als llocs tradicionals del territori i la resta pogué conservar més o menys les formes d’organització indígena que arribaren algunes fins al moment present. Després dels processos d’emancipació d’Amèrica Llatina es van constituir en estats i es marginaren les comunitats originàries. Això té una manifestació jurídica referint-nos a la construcció de la idea de ciutadà i aprofitant això per eliminar la diversitat cultural. D’aquesta manera, per ser ciutadà cal deixar de ser indígena (cal abandonar la cultura indígena, la llengua, la forma d’organitzar-se, la forma de vestir, la religió, etc). Això significa una erosió molt important d’aquesta població auto-identificada com indígena. A aquests estats el 10% de població més o menys es considera indígena i la resta s’ha urbanitzat creient que ho feia per voluntat pròpia. La idea és que els estats d’Amèrica Llatina es construeix d’esquena a les identitats originàries i a més combatent-les. No pot haver-hi, per exemple, altra nació mexicana que la que construeix l’Estat mexicà (perquè abans hi havia asteques i maies). A l’Àfrica succeeix exactament el mateix.
Aquest procés es llegeix durant bona part del seu desenvolupament com un procés de civilització. Ser civilitzat significa elevar-los a la condició de ciutadans i fer-los perdre tots els seus trets identitaris i culturals. Es començà a produir un fenomen de reivindicació dels pobles originaris. Va ser en els llocs on hi havia un alt percentatge de població autoidentificada com indígena. Va ser durant la IIª Guerra Mundial i va sorgir perquè es creia que la pròpia identitat aportava coses de valor.
Un Estat amb aquest percentatge particularment elevat és Bolívia. Bolívia experimenta el 1952 una revolució que és un resultat de l’aliança de l’exèrcit i els camperols. Es derivà d’això una reforma agrària que permetia i consolidava l’accés a la terra per part de les comunitats de camperols que eren fonamentalment indígenes. això consistia en que un donava la terra i l’altre el deixava manar. Això farà que en els anys 60 sorgeixin moviments d’oposició i fins i tot armada contra l’Estat bolivià. Superant el paradigma marxista de la revolució cubana, es reivindicaren les formes d’identitat cultural pròpia que serà denominat com el Katarisme. Tupac Katar era un indígena que es va aixecar contra els espanyols al s.
XVIII. Reivindicà aquestes formes d’organització indígenes. Es propugnà la recuperació del Tiwantinsuyu (els 4 països) que era l’antic imperi inca. Bolívia era el Qullasuyu (país del sud). Es demana la superació de l’Estat-nació per organitzar-se com ho feien les comunitats indígenes.
Les comunitats indígenes s’organitzaven, i de fet encara ho fan, com allò anomenat Ayllu.
L’Ayllu era una unitat econòmica i una estructura polítics fonamental. Estava governada per un consell d’ancians que nomenaven el Jilaltaka, que era el cap de la comunitat rotatori cada any i no per elecció. La idea és que és un sistema de govern rotatori on en prinicipi no es repeteix mai. Per tant, no hi ha una elecció lliure en el sentit que nosaltres entenem. El cas és que es formen caps polítics que no estan formats en aquesta disciplina. La relació entre el que mana i el que és manat és molt més igualitària que quan es configura una casta política permanent. Això funciona per petites comunitats, però creix d’abaix cap a amunt el que indica que potser podria funcionar en una comunitat gran. Hi ha marques i per damunt de les marques els suyus, que serien territoris. Això es correspon amb una determinada organització econòmica basada en la Minka, segona la constitució boliviana. La Minka és l’intercanvi de serveis de manera gratuïta. Si un es fa la seva casa, els membres de la comunitat l’ajuden amb el benentès que ell contribuirà per la comunitat també. No es compra un servei com a aquí, es compromet a donar una part del seu temps a la comunitat.
Per tant, com a alternativa al capitalisme, funciona sense moneda. Si tenim un sistema econòmic basat en l’intercanvi i un sistema polític rotatori podem dir que hi ha poques opcions de diferència social. Per aquest motiu, quan els marxistes bolivians descobreixen a les universitats aquestes formes les reivindicaren com alternativa al capitalisme rapinyaire europeu.
El més important de tot és la relació entre comunitat i individu que explica aquest tipus de sistema. Nosaltres partim de que l’individu precedeix la comunitat. La idea mateixa de contracte social de Locke o Montesquieu és que la comunitat política la formen uns individus que en interès propi cedeixen part de la seva autonomia per protegir la que els hi resta. La persona humana individual és el bé jurídic fonamental de qualsevol sistema jurídic occidental. A l’Europa moderna és la comunitat qui precedeix l’individu.
La idea és que partim de la idea de ciutadania grec-romana. La idea de llibertat té a veure en la participació en la comunitat. La pròpia idea de ciutadà expressa aquesta preeminència de la comunitat en relació amb l’individu. Amb el món andí aquesta preeminència en relació amb la part es manté. El Dret dóna algunes idees amb relació de com afrontar la crisi ambiental actual. El món andí parteix de la idea que és monista del món i no dualista com la nostra. Això es basa en la idea de Pacha, que vindria a ser alguna cosa com cosmos integrat, el món en el qual ens integrem i sense el qual nosaltres mateixos deixem d’existir. De la mateixa manera que l’individu no és imaginable fora del món, traslladat a la política es trasllada la integració de l’individu a la comunitat. El Dret com una esfera diferent a l’activitat humana és una idea purament occidental, no succeeix així a l’Amèrica Andina. Hem d’imaginar, per tant, a un individu que no cap fora de la seva comunitat. La comunitat s’ha de protegir i, per dir-ho d’alguna manera, reacciona davant d’aquells individus que pertorben la vida de la pròpia comunitat.
Aquí castiguem a algú que agredeix un bé jurídic privant-li de llibertat o sancionant-lo. En canvi, a les comunitats andines, fora de la lògica dels DDHH, es mira per la lògica de la comunitat. Això no és pràctic, no té utilitat social. Tradicionalment, ells no coneixen les penes privatives de llibertat i creuen que no serveix de res. Des de la perspectiva de la víctima tampoc serveix de res perquè no compensa i el presumpte infractor tampoc en treu res. Hi ha alternatives. Ja que parlem d’una comunitat de bens escassos, el robatori és molt més greu que aquí. El robatori en aquestes economies és una conducta antijurídica particularment greu, com el de ramats. La idea és restaurar la integritat de la comunitat.
Això es fa mitjançant càstigs que també són rituals i mitjançant sancions que també són compensacions.
El càstig-ritual: consisteix a apallissar a l’infractor en qüestió. La persona pateix físicament però també la humiliació davant la comunitat psicològicament. Segons els DDHH és degradant i està prohibit. La contra-resposta de les comunitats indígenes és que és molt més humiliant anar a la presó tant de temps que el ritual que dura una hora i que té una vocació purificadora de l’infractor, que és admès a la comunitat novament i que es troba obligat a compensar a la víctima i a la seva família pel dany causat. Això passa no tant amb la idea de la realització de la justícia com aquí, sinó amb la restauració de l’equilibri de la vida de la comunitat. Davant d’aquest individu que ha fet un acte tant greu que no pot ser recuperable per la comunitat, la idea és expulsar-lo. L’expulsió és més greu que la mort, ja que si partim de la idea que l’individu només existeix en la comunitat, si el fas fora és un càstig pitjor que el de la mort. És allò anomenat ostracisme. Aquell privat de la comunitat és l’anomenat idiota perquè no té contacte social. Cal tenir en consideració que aquestes restes que tenien els estats andins està vivint un renaixement per la nova constitució equatoriana i boliviana de 2008 i 2009 respectivament com a alternativa al capitalisme.
Col·locaren a les seves constitucions els ideals indígenes i l’acceptació de la justícia indígena.
Fins ara, el que eren restes de la cultura indígena que l’Estat perseguia o ignorava, ara està sent part fonamental de les normes jurídiques supremes estatals que xoca de ple amb els Drets Humans. L’Estat integra aquesta justícia indígena en la seva cultura. Cal veure quina resposta té aquesta integració amb els estats. Això és un canvi històric substancial en el sentit de l’anomenada integració i en els mecanismes de solució de conflictes. Caldrà veure quin recorregut té com a fenomen nou, que per exemple a Àfrica encara no està succeint.
Sessió de resum A partir de la idea cultural i històrica que l’individu està al centre del sistema construïm el concepte d’Estat per protegir-lo. En tot cas, la idea jurídica d’individu que gravita a l’entorn del concepte de drets, protegit per una institució és la que configura el nostre sistema i llenguatge jurídic i es correspon amb una determinada estructura econòmica i uns determinats paràmetres culturals.
Així, capitalisme és el nostre sistema que es basa en convertir els recursos naturals en mercaderies pel consum humà. El tret important és com fem aquesta conversió dels recursos naturals en bens i amb quina finalitat. Això, de fet, configura la nostra manera de viure consistent en una capacitat de consum i una gratificació posterior. L’Estat és d’alguna manera el pressupòsit jurídic i institucional que ens garanteix aquest sistema partint de la base que les institucions estan al servei de l’individu (que pot ser persona física o jurídica) i no a l’inrevés. Podem distingir 3 fases en el desplegament des d’aquesta perspectiva del procés d’acumulació capitalista: - Mercat i Estat es corresponen. Hi ha un mercat interior que ja es pot veure a finals de l’Edat Mitjana.
- L’Estat s’expandeix en casos com l’imperialisme del procés d’acumulació capitalista.
- Per motius tecnològics i geopolítics la relació entre Estat i mercat es desequilibra de manera extraordinària.
- Les tecnologies de la comunicació i del transport permeten la circulació de capital de manera molt més ràpida i incontrolable.
- Hem passat d’un procés que no sempre s’ha llegit correctament d’una sèrie d’imperis colonials amb competència a un, a partir de 1945, a una competència per l’hegemonia econòmica mundial que acaba guanyant EEUU. Els EEUU han anat construint un mercat global arran de les millores tecnològiques mencionades i això no és un fet gratuït. Així, es genera un poder hegemònic global que dominarà als altres.
Tenim la idea formal que tots els estats són iguals, però aquesta idea es ridícula encara que tinguin la mateixa sobirania a nivell d’Estat.
El que és important de notar és que tot i que s’ha superat la correspondència geogràfica entre mercat i Estat (el mercat abasta tots els Estats) s’ha creat una convergència econòmica que no ha tingut coherència amb un convergència política (ni de lluny). Això no significa que l’Estat no compleixi un paper avui encara important en el mercat ja que garanteix les transaccions i els fluxos de capitals del sistema. Clar, l’Estat juga un paper diferent depèn d’on estem (no és el mateix EEUU que Líbia). EEUU alimenta els fluxos de capital global i en canvi altres estats no ho fan.
Tots nosaltres som actor d’aquest sistema i ens comportem com a tal independentment que després puguem fer certes observacions crítiques, però en les nostres pràctiques diàries estem sotmesos pel propi sistema. Hi ha certs paràmetres culturals que es projecten al món del Dret i que provoquen que vivim d’aquesta manera. El nostre nivell de benestar sempre depèn de l’eficàcia dels fluxos econòmics dels països pobres als països rics. El cas és que no podem canviar això perquè hauríem de canviar radicalment la nostra manera de viure i això és bastant complicat sobretot a la societat actual.
Podem cercar una explicació a aquest problema en l’extremat formalisme que té el jurista i el ciutadà comú. No pot ser que es cregui que el Dret és igual a Llei. Però el problema radica en la degradació del coneixement tècnic. El fet és que l’opinió pública sobre els experts cada vegada és més desfavorable. Els mitjans de comunicació cada cop aporten menys informació contrastada amb grans sociòlegs o politicòlegs. En el cas del Dret, l’únic jurista mediàtic que coneixem és Garzón i només cal mirar com ha acabat. Cal veure que a Alemanya hi ha un gran respecte pel coneixement tècnic i podrem apreciar que així els hi va. Clar, tornant a l’argument que un dels problemes és l’extremat formalisme, el ciutadà comú es preocupa més del que posa a la llei que del que passa realment a la realitat i això acaba degenerant en una degradació del coneixement tècnic com s’ha explicat anteriorment.
Curiosament, en contraposició, Corea del Sud és un dels països més competitius del món pel fet de no haver-se cregut el lliure comerç de mercaderies, crear un mercat interior fort que els fes competitius a l’interior i no ser tant formalistes. Això ja ho van implantar Alemanya o EEUU tot i que ara siguin els campions mundials del lliure comerç. Aquesta tècnica va ser creada per juristes i no per economistes. El gran problema dels economistes és que són extraordinàriament dogmàtics, molt més que els juristes. La part bona és que el món jurista està obrint la ment, sembla que veu més enllà de la Llei i això és esperançador. Cal tenir amplitud de mires.
...