Tema 2 Fonaments del Dret (2014)

Apunte Español
Universidad Universidad de Barcelona (UB)
Grado Derecho - 1º curso
Asignatura Fonaments del Dret
Año del apunte 2014
Páginas 7
Fecha de subida 11/09/2014
Descargas 20
Subido por

Vista previa del texto

2. La producció del dret 2.1. Les fonts del dret 2.1.1. Evolució històrica de les fonts del dret 2.1.2. Les fonts del dret i la noció d’ordenament jurídic El dret és un producte social, per tant, el seu origen o font no es troba fora de la societat. Existeixen diferents significats a l’hora de definir el concepte de font: 1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
Origen o causa última del dret Grup social del que procedeix el dret Òrgan Jurídic al que se li atribueix la competència per a la creació de normes.
Fets o actes humans específicament establerts per a la creació de disposicions.
Producte que resulta de l’execució de segons quines accions.
Norma sobre la producció jurídica.
Font de coneixement (BOE) Les fonts del dret es poden classificar tenint en compte diferents criteris:     Fonts-acte i fonts de fet: les fonts-acte són aquelles que suposen una creació o modificació del dret.
Fonts escrites i fonts no escrites Fonts legals i fonts extra ordinem: les fonts legals són aquelles que regulades per el propi sistema jurídic i que les estableix l’òrgan competent. Les fonts extra ordinem són aquelles que no fonamenten la seva validesa en el propi sistema sinó en la seva eficàcia.
Classificació de les fonts segons la seva força jurídica Les fonts de l’Estat espanyol són la CE, els tractats internacionals,les lleis, les normes amb rang de llei i els reglaments.
Ordenament jurídic: conjunt de normes jurídiques vigents en una determinada comunitat al qual l’Estat central li dóna validesa. Un ordenament jurídic és dinàmic i canviant, degut al ingrés i derogació de normes. Per parlar de la successió d’ordenaments jurídics parlem d’ordre jurídic .Per saber el tipus de modificacions que s’han d’establir per a crear un nou ordre jurídic tenim dues visions:   Visió jurídica: un ordre jurídic canvia quan ho fan les normes supremes del sistema Visió política: un ordre jurídic canvia quan canvia el règim polític.
L’ordenament jurídic s’estructura de forma jeràrquica (principi de jerarquia) , basantse en el principi de competència, i respectant la Constitució. S’identifica amb diferents característiques:     Plenitud: capacitat de tenir normes per a regular qualsevol cas en concret.
Coherència: no poden existir normes contradictòries entre si.
Unitat: una sola idea d’ordenament jurídic.
Compleció: ha de ser complert.
2.2. L’Estat i l’ordenament jurídic estatal 2.2.1. De l’Estat modern a l’Estat de dret: legalitat, legitimitat i eficàcia.
A partir de 1789, amb la Revolució Francesa, es va canviar el concepte d’Estat. El fins aleshores Estat Modern, era un Estat arbitrari, on tots els poders quedaven centralitzats en la figura del rei. Per tant la voluntat del rei era l’únic criteri de justí cia i legislació, el que feia que la legalitat i la legitimitat (tal i com les entenem ara) no sempre coincidissin en una norma jurídica. En aquella època, legalitat i legitimitat eren indistingibles.
A partir de 1789 es crea la idea d’Estat de Dret, on les principals característiques eren la separació de poders (legislatiu, executiu i judicial) i la sobirania popular, és a dir, que aquests poders emanaven del poble. A partir d’aquest punt es considerava una norma legal quan aquesta era recolzada per l’estat, mentre que la legitimitat passa a ser un criteri subjectiu de valoració de les normes. Podem realitzar diferents supòsits segons la legalitat, legitimitat i eficàcia de les normes:      Legitimitat sense legalitat: estem davant les normes formulades perls teòrics del Dret Natural que representaven els principis de la justícia però que no es consideraven un Dret vàlid.
Legalitat sense ser legitimitat: en la història del dret tenim una gran quantitat d’exemples, com la regulació de l’esclavitud, les lleis antisemites del nazisme, o la persecució dels dissidents de la URSS. Malgrat tot, és difícil justificar la justícia (legitimitat) d’una norma ja que, com bé hem dit, es tracta d’un criteri subjectiu.
Legalitat sense eficàcia: com a exemple podem posar la Llei seca dels Estats Units, que prohibia la venda i consumició d’alcohol al país. Tot i ser una norma vàlida, no tenia eficàcia.
Eficàcia sense legalitat: el compliment d’una obligació pel simple fet de ser complida per res garanteix que sigui vàlida (legal).
Legitimitat sense eficàcia: en la majoria dels casos les normes no son eficaces ni vàlides encara que el més rellevant és la seva falta d’eficàcia. Una norma vàlida que recull el dret al treball amb dret a reclamar un lloc de treball no és eficaç. No es pot recollir com a obligació dels poders públics en un sistema de relacions laborals on l’Estat i els demés poders no són subjectes a les relacions de treball sinó que les persones que creen llocs de treball són principalment privats.
 Eficàcia sense legitimitat: el que una norma sigui generalment obeïda no significa que sigui legítima (justa). En l’argument del “consensus humani generis” coincideix també l’afirmació amb la existència d’uns comportaments que es repeteixen encara que no siguin justos.
2.2.2. L’Estat de dret democràtic i social: característiques bàsiques Imperi de la llei: en un Estat de Dret,no només totes les persones que en ell hi viuen estan sotmeses i deuen obeir la llei, sinó que tots els òrgan s que composen l’Estat hi ha d’estar subordinats.
Separació de poders: una separació de poders en tres (executiu, legislatiu i judicial) es tradueix principalment en una limitació del poder de l’executiu i que inclou dos subprincipis. En primer lloc, el principi de legalitat, és a dir, que tota activitat dels poders públics ha de comptar amb el recolzament d ela llei. En segon lloc, la independència judicial. Això suposa que l’aplicació de la llei està en mans d’un òrgan independent, inamovible i predeterminat per la llei, sent així una garantia d’imparcialitat.
Garantia d’un ampli ventall de drets fonamentals, que compren no només els drets civils i polítics, sinó també els econòmics socials i culturals.
Existència de Constitucions rígides i amb un dens contingut normatiu, el que suposa que el poder sotmès a la llei no ho és només l’executiu, sinó també el legislatiu.
Conseqüentment, el control judicial ja no es circumscriu als actes o normes de l’Administració, sinó que s’estén a la pròpia llei.
2.2.3 Les transformacions de l’Estat 2.2.4. Pluralitat de centres de producció normativa Existeixen molts centres de producció de normes jurídiques i existeixen molts tipus de normes produïdes pels diversos centres encara que el requisit últim que asseguri la seva exigibilitat sigui l’Estat. Podem destacar el conjunt de normes que regeixen la comunitat internacional o les comunitats autònomes, que per si mateixes són un centre de producció normativa i que a la vegada, tenen un ordenament jurídic propi integrat al ordenament jurídic estatal. És per això que a l’Estat espanyol tenim un total de 18 ordenaments jurídics, 17 ordenaments de CCAA i 1 Estatal. Tots els centres de producció mantenen la pretensió d’obligatorietat.
2.2.5. La coexistència de diferents ordenaments jurídics estatals A l’Estat espanyol tenim un total de 18 ordenaments jurídics, 17 ordenaments de CCAA i 1 Estatal. L’ordenament jurídic autonòmic està format pel conjunt de normes que emanen de l’Estat central i per la varietat de normes vigents en cadascuna de les respectives comunitats autònomes creades per les institucions de l’autogovern.
Cada ordenament jurídic constitueix una unitat dotada d’identitat pròpia i és independent dels de les demés CCAA i de l’Ordenament jurídic de l’Estat central.
Per a que tots els ordenaments jurídics es mantinguin dins d’un mateix sistema jurídico-constitucional, existeixen dues clàusules:   Clàusula de supletorietat: el dret estatal serà en tot cas, supletori Clàusula de prevalença: prevaldran en cas de contradicció les normes estatals.
2.3. La Unió Europea i l’ordenament jurídic comunitari 2.3.1. El procés d’integració europea. La Unió Europea Després de la 2a Guerra mundial es fa patent la necessitat de crear varies institucions internacionals per acabar amb la problemàtica entre els països europeus.
1951: es crea la CECA (Comunitat Europea del Carbó i l’Acer) 1957: tractat de Roma ( es crea la Comunitat Econòmica Europea) La Comunitat Europea s’ha d’entendre com una entitat supranacional formada per diferents estats que formen el continent europeu. LA denominació de UE sorgeix el 1993 amb el Tractat de la Unió Europea.
Espanya va passar a formar part de la unió monetària l’any 1986 produint-se així una cesió de la seva sobirania.
2.3.2. Les institucions de la Unió Europea i les seves fonts del dret      Parlament Europeu: és el parlament escollit pels ciutadans de la UE.
Consell de la Unió Europea: representa els estats membres mitjançant un membre de cadascun de l’Estat.
Comissió Europea: és independent dels governs nacionals. La seva funció és la de representar i defensar els interessos dels països membres elaborant propostes per les noves lleis europees que presentarà al Parlament Europeu.
Tribunal del Consell: garanteix la interpretació i aplicació de la legislació europea de la mateixa manera en tots els països integrants.
Tribunal de comptes Europeu: la seva tasca és la de comprovar que els fons de la UE es recol·lecten adequadament i s’utilitzen de forma legal, econòmica i per al propòsit previst. El seu objectiu és que els contribuents obtinguin el màxim rendiment dels seus diners.
Trobem 2 tipus de font:  Dret originari: tractats constituents i reguladors  Dret derivat: o De caràcter obligatori (Reglament): normes creades per les institucions europees que tenen efecte directe sobre els estats membres. Existeixen diversos processos particulars. Ho proposa la comissió, aprova el Parlament i dicta el Consell.
o De caràcter “voluntari” (Directiva): normes que imposen un resultat obligat. Requereixen la transposició per part de l’Estat dins del termini temporal establert per la pròpia directiva.
2.3.3. L’ordenament jurídic comunitari Es defineix com un conjunt organitzat i estructura de normes jurídiques que posseeix les seves pròpies donats i està dotat d’òrgans i procediments aptes per produir-les, interpretar-les i sancionar el seu compliment. En concret es configura com un ordenament jurídic autònom ja que disposa d’un sistema propi d’atribució de competències a les institucions de la Unió, posseeix un sistema institucional amb capacitat de crear normes jurídiques, regula un procediment propi de revisió dels tractats consultius i existeix un mecanisme de control institucional d’aplicació.
2.4. La societat internacional i l’ordenament jurídic internacional 2.4.1. El sistema polític internacional (interestatal): pluralitat d’estats sobirans i organitzacions internacionals La comunitat internacional està integrada pels països sobirans del món. La diferència amb la UE és que la comunitat internacional són un conjunt de relacions de cooperació entre els estats amb paritat i igualtat. En canvi, la UE és un òrgan supraestatal, superior als estats.
2.4.2. Les fonts del dret internacional Són fonts del dret internacional els tractats internacionals, acord i convenis, normes mantingudes històricament (ius cogens), costums i els principis generals del dret, entre ells, el principi d’equitat: s’estableix a partir de les fonts anteriors i de la pràctica d’aquest dret.
2.4.3. L’ordenament jurídic internacional La societat internacional no ha aconseguit dotar-se d’un ordenament jurídic autònom, per tant, manca d’una autoritat central, fent que la creació, modificació i derogació de les normes es porten a terme pels propis estats. Aquestes normes són creades principalment per acords internacionals i el control d’aquestes l’exerceixen els estats sobirans.
2.4.4. Les relacions entre l’ordenament jurídic internacional i els ordenaments jurídics interns Les relacions entre diferens ordenaments les regula la Constitució Espanyola. En el seu article 96.1, es desprèn la idea que tots els tractats vàlidament celebrats pasaran a formar part del ordenament jurídic intern quan aquests hagin estat publicats al BOE.
Tan sols podran ser modificats, suspesos o derogats en la forma prevista en els propis tractats o d’acord amb les normes generals del dret internacional.
2.4.5. La nova lex mercatoria Lex mercatoria: derecho creado e impuesto directamente por la propia clase mercantil, por medio de las costumbres mercantiles, de los estatutos de las corporaciones mercantiles, y de la jurisprudencia de los tribunales de los mercaderes.
   No encontraba límites políticos: unidad del derecho a través de la unidad de mercados.
Prevalecía sobre el derecho Romano (siempre que una de las partes de la relación fuese el comerciante) No prevalecía sobre el Derecho Canónico.
Con el paso del tiempo se inicia una contradicción entre comercio (internacional) y derecho (estados individuales).
Se suprimen las corporaciones mercantiles con la Revolución Francesa y se estataliza la Lex Mercatoria.
 El dominium utile: propiedad burguesa que solo pueden expropiar los poderes públicos.
 Derecho de sucesiones: principio de igualdad entre coherederos. La penetración en los códigos civiles del principio de la unidad del sujeto de derecho contribuyó a crear las condiciones necesarias para la instauración de una economía de mercado, basada sobre intercambios entre iguales.
Civil law Separación de derecho civil y derecho mercantil S XVIII Common law S XVIII-XIX: el derecho pierde terreno en ciencias humanas. En la era de la Revolución Industrial el derecho sigue regulando la circulación de riqueza y el empresario se sigue considerando comerciante. Espacio vacío de derecho. Espacio vacío de derecho, autorregulación del mercado “mano invisible”.
El Derecho Civil tiende a recuperar su universalidad (sociedad postindustrial y globalización de los mercados). Vuelven a escena los juristas, crean nuevos instrumentos financieros. No hay profundas reformas legislativas, son otros instrumentos los que producen transformaciones jurídicas: -Contrato: fuente del derecho, modelos contractuales internacionalmente uniformes.
¿En qué momento la propiedad pasa del vendedor al comprador? Esta cuestión no llegó a resolverse en el Congreso de Viena.
 Se intenta limitar la autonomía contractual. Antes era un instrumento para configurar los intereses particulares, hoy ocupa el puesto de la ley en muchos sectores de la vida social. Llega a sustituir a poderes públicos en la función de proteger intereses generales.
...