Tema 10 - El abuso de posición de dominio (2015)

Apunte Español
Universidad ESADE (URL)
Grado Derecho - 2º curso
Asignatura Derecho Mercantil I
Año del apunte 2015
Páginas 4
Fecha de subida 26/03/2015 (Actualizado: 24/04/2015)
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Sergio Gomollón Derecho Mercantil I GBD 2º curso 2014-2015 Lección X. El abuso de posición de dominio.
El abuso de posición de dominio: concepto, elementos y definición del mercado relevante.
El abuso de posición dominante se regula por el art. 2 LDC, acuñado este precepto de forma análoga al art. 102 TFUE. Su redacción nos recuerda al artículo 1 LDC, sobre las prácticas colusorias; pues dice el art. 2 LDC que “Queda prohibida la explotación abusiva por una o varias empresas de su posición de dominio en todo o parte del mercado nacional.” La Ley prohíbe, por lo tanto, la explotación abusiva de la posición de dominio, pero no define el concepto de abuso ni el de posición de dominio, por lo que nos deberemos plantear el alcance de tales conceptos.
No cabe duda, en cualquier caso, que la posición de dominio en sí misma como situación del mercado no está prohibida; sino su explotación, que dará lugar a la imposición de sanciones si se infringe la norma. No quedan exentos de esta prohibición ni siquiera los monopolios que lo sean en virtud de una disposición legal (art. 2.3 LDC). El legislador, por lo tanto, dará unas instrucciones normativas a las empresas que dominen un mercado imponiéndoles obligaciones de hacer y no hacer.
Para aproximarnos al concepto de posición de dominio veremos que este tiene dos vertientes: a) El abuso de posición de dominio stricto sensu, en el que nos centraremos en este epígrafe.
b) El abuso de posición de dominio relativo, que lo concretaremos posteriormente (infra) y regulado por la Ley 3/1991 de competencia desleal.
La jurisprudencia europea define la posición de dominio como “la posición de fuerza económica de la que goza una empresa que le permite impedir el mantenimiento de una competencia efectiva en el mercado relevante posibilitándole comportarse, en una medida apreciable, independientemente de sus competidores y clientes.” Hay pues dos elementos diferenciables: 1) La capacidad de actuar independientemente en el mercado.
2) La inhibición de la competencia.
Para el primero de los elementos el legislador comunitario y la jurisprudencia europea han desarrollado un sencillo procedimiento de 4 etapas para determinar si se dan estos supuestos: 1) Definir el mercado relevante; el marco en el que veremos si se puede o no actuar de forma independiente.
2) Analizar la posición de la empresa en el mercado relevante, con el fin de concluir o no si existe efectivamente un dominio en tal mercado.
3) En caso de haber posición de dominio, deberá determinarse si se ha producido una conducta considerada como abusiva a los efectos de la ley.
— 71 — Sergio Gomollón Derecho Mercantil I GBD 2º curso 2014-2015 4) Siendo abusiva la conducta, al ser imperativa la norma deberá verse si la conducta afecta o no al mercado; pues si no afecta significativamente no se impondrá sanción alguna.
Como señala SÁNCHEZ-CALERO, el criterio para determinar la posición de dominio será la cuota de mercado; pero hará falta delimitar el mercado de referencia en el que opere el sujeto en cuestión. Sobre la forma de llevar a cabo tal cometido ha habido numerosas polémicas, pero fue resuelta toda duda con la comunicación europea de 1997 que tiene una aproximación similar a la normativa americana (de EEUU). Parte del principio resumido en el test Small but Significant Non-transitory Increase of Price, (SSNIP) en el que se hace un análisis de carácter microeconómico para definir el mercado, analizándose el producto por un lado y el territorio por otro.
i) El examen consistirá en coger el producto, aplicándole un incremento hipotético de precio fijo, pequeño pero significativo (5-10%), y se analizará la reacción del consumidor.
ii) Si al incrementar el precio los consumidores cambian de producto, será competitivo el mercado y no habrá posición de dominio, pero si permanecen en el mercado se considerará que existe tal situación. Por lo tanto, se trata de ver la sustituibilidad cruzada en la demanda del mercado.
iii) Una vez hecho esto, se verá la posición relativa que tenga la empresa en el mercado delimitado, su cuota de mercado.
En cuanto al concepto de abuso deberemos seguir la línea del art. 102 TFUE, que se recoge en el mismo art. 2.2 LDC. Serán similares que las cláusulas negras de la Lección IX (supra), en particular: a) Imposición de precios o condiciones comerciales.
b) Limitación de producción, distribución o desarrollo técnico.
c) Negativa injustificada a satisfacer las demandas de compra de productos o de prestación de servicios (no se da en prácticas colusorias).
d) Aplicación en las relaciones comerciales de reglas desiguales para prestaciones equivalentes e) Subordinación de la celebración de contratos a la aceptación de prestaciones suplementarias.
La Jurisprudencia de la UE ha dicho que la lista anterior no es numerus clausus, sino que son ejemplos de lo que puede constituir un abuso de posición de dominio.
Una vez determinado el mercado relevante, deberemos ver la posición que ocupa la compañía que está siendo analizada para ver si esta goza efectivamente de una posición de dominio o no.
Para ello, el Reglamento de Defensa de la Competencia (aprobado por Real Decreto 261/2008), concreta los criterios para determinar si una práctica afecta o no al mercado, en un intervalo del 5-10% de la práctica en concreto.
— 72 — Sergio Gomollón Derecho Mercantil I GBD 2º curso 2014-2015 a) En primer lugar, como excepción de minimis, si una empresa tiene una cuota de mercado inferior al 10% su conducta no será relevante, a no ser que infrinja las cláusulas negras.
Téngase en cuenta que el reglamento 330/2010 y los apartados 4 y 5 del art. 1 LDC permiten al Gobierno o a la Comisión Europea dictar normas mediante Real Decreto o Reglamento que permitan excluir la aplicación de la ley si una conducta prohibida tiene un efecto positivo para el mercado. Los reglamentos de exención por categoría, por lo tanto, se aplicarán a empresas que tengan hasta el 30% de la cuota de mercado, y se permitirán prácticas prohibidas excepcionalmente precisamente porque no hay un dominio.
b) Según las regulaciones que ha ido estableciendo la Jurisprudencia del TJUE, aquellas empresas con una cuota entre el 30 y el 40% en condiciones normales no gozarán de dominio, sin perjuicio de que puedan tener una notoria influencia en el mercado.
c) En el siguiente tramo, comprendido entre las cuotas de mercado del 40 al 50%, no puede concluirse que no sea dominante una empresa en el mercado, pues puede acdtuar con independencia; ahora bien, habrá que examinar la estructura de dicho mercado, pues dependerá de la posición que ocupen los competidores. Si solo hay otro competidor mayor que nosotros no habrá dominio, pero si hay numerosos competidores pequeños sí.
d) Si el operador supera el 50% de la cuota de mercado, se presume iuris tantum que se es dominante en el mercado. Un ejemplo de prueba en contra que podría acreditarse sería la inexistencia de barredas de entrada al mercado, viéndose desvirtuada la presunción de dominio.
En cualquier caso, cuando analicemos la competencia en un mercado no será admisible el argumento de un competidor pequeño de depender de uno mayor por tener éste más cuota que aquél, pues esto es un conflicto bilateral. La defensa de la competencia no protege a los competidores pequeños individualmente, sino que protege al mercado en su conjunto.
Aproximación jurídica al concepto de conducta abusiva.
Una vez concluido que una empresa tiene el dominio en su mercado, procederá analizar si efectivamente la conducta que lleva a cabo es o no abusiva. El abuso de posición de dominio no es lo mismo que el abuso de derecho al que se refiere el art. 7.2 CC, ni tampoco se refiere al mismo concepto en el Derecho del consumo cuando hablamos de abuso de posición de dominio en el ámbito del Derecho de la competencia. Cierto es que la ley no define lo que se entiende por abuso, por lo que veremos qué ha opinado la doctrina y la jurisprudencia.
La doctrina ha opinado con bastante unanimidad que se considera abusiva una conducta que no se podría llevar a cabo en condiciones de perfecta competencia. Pueden ser conductas de hacer o no hacer (vender por encima del precio de mercado es una conducta de hacer; la injustificada negación al suministro es una conducta de no hacer).
— 73 — Sergio Gomollón Derecho Mercantil I GBD 2º curso 2014-2015 Pongamos un ejemplo. Si una empresa modifica de forma unilateral las condiciones de venta de un proveedor a sus clientes, ¿es una conducta abusiva?. Pues bien, no necesariamente.
Dependerá de si afecta a algo esencial o no; si pudiera ser abusiva miraremos si afecta al mercado, pues debe afectar en todo caso, si una conducta no afecta al mercado y se hubiera podido llevar a cabo en un marco de competencia perfecta, no habría lugar a apreciar tal abuso.
Finalmente apuntar que en los servicios esenciales (essential facilities) el abuso de dominio tiene una especial trascendencia, por lo que el reproche de una conducta abusiva debería ser mayor.
El abuso de posición de dominio colectivo.
Existe la posibilidad de que una o varias empresas abusen de su posición dominante. Si son varias las compañías que abusan de su dominio se tratará de un abuso de posición de dominio de carácter colectivo. No obstante, no se ha admitido en muchos supuestos estos casos, pues normalmente también podrán ser examinados con arreglo al art. 1 LDC, como prácticas colusorias (supra Lección IX). En cualquier caso, será importante tener en cuenta que existen.
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