Tema 10 - DIE (2016)

Apunte Español
Universidad Universidad Pompeu Fabra (UPF)
Grado Derecho - 3º curso
Asignatura Dret Internacional Econòmic / Derecho Internacional Econòmic
Año del apunte 2016
Páginas 7
Fecha de subida 17/04/2016
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TEMA 10 – LA SOLUCIÓN DE DIFERENCIAS EN MATERIA DE INVERSIONES: 1. MEDIOS DISPONIBLES: El derecho de las inversiones extranjeras es Derecho Internacional Público y por lo tanto todos los remedios que existen en el derecho internacional público están a disposición de los Estados para solucionar diferencias en materia de inversiones. Los medios disponibles de conformidad al derecho internacional se dividen en dos tipos: por un lado estarían los medios diplomáticos y por el otro los medios judiciales. De cara a la solución de diferencias, los principios básicos que rigen el sistema es la prohibición del uso de la fuerza y la solución pacifica de las controversias internacionales. 1.1 Medios diplomáticos: Se hará un comentario breve, pero no porque carezcan de importancia ya que poco a poco van ganando terreno a las otras soluciones. En una publicación reciente de la Harvard International Law, se destacó que la mediación es uno de los sistemas más usados en materia de solución de diferencias, yendo hasta por delante del arbitraje en muchos casos. Algunas de las características que comparten los medios diplomáticos son los siguientes: a diferencia del arreglo judicial, los medios diplomáticos no siempre se resuelven con base a derecho. La solución de diferencias por solución diplomática, los elementos de poder (económicos y de otro tipo) inciden de manera importante en el resultado de la solución de las diferencias. Características básicas de los medios diplomáticos: 1. Son los métodos más antiguos y los más utilizados. 2. No son vinculantes (existe la posibilidad de que si se llega a una solución se formalice en un tratado). 3. Consideración especial reciben los aspectos no legales de la diferencia. 4. La desigualdad entre los Estados es más evidente en los métodos judiciales. Tipos de medios diplomáticos: a) Negociación: El entendimiento de la solución de diferencias de la OMC habla de que los Estados tienen la obligación de negociar antes de poder acceder al órgano de solución de diferencias de la OMC misma. Por tanto, es una vía previa y necesaria. La negociación está prevista en la mayoría de tratados existentes de solución de diferencias. Las referencias a las negociaciones son tantas que se puede llegar a afirmar que es una condición previa al inicio de cualquier otro medio de solución de diferencias (diplomático o judicial). En este sentido la CIJ se ha pronunciado y ha establecido que la condición de previa negociación se puede suprimir y que los Estados pueden acudir directamente a otros medios establecidos. En la negociación tiene algunas ventajas, como es la proximidad entre las partes para negociar. Lo que sucede es que en ocasiones se acuerda una reunión y la negociación tiene lugar de manera directa. También puede haber una negociación entre los diferentes representantes diplomáticos de los Estados. La negociación es el medio más político de todos ya que no solo se usan cuestiones legales sino también cuestiones políticas. Desde el punto de vista del resultado a veces éste es injusto debido a la gran politización. La negociación es el único medio que no exige la participación de un tercero. • Se trata de negociaciones directas entre las partes, intercambio de notas y propuestas. • Procedimiento que se caracteriza por la proximidad, discreción y rapidez en la adopción de decisiones. Con la única obligación de negociar de buena fe. • Inconvenientes de la negociación: o Negociaciones sin base legal; o El poder de negociación no siempre está equilibrado entre las partes. o Dificultad para determinar los hechos de forma objetiva. b) Buenos oficios y la mediación: En los buenos oficios, un tercero imparcial facilita la negociación entre las partes. Con mucha frecuencia, la diferencia entre los Estados genera tanta tensión entre las partes que es muy difícil que ellas puedan negociar de manera directa, por lo tanto es necesario una tercera parte. La persona que interviene, no aporta opiniones ni da consejos con relación al posible resultado. Se limita a la transmisión de información entre las partes ya que éstas se encuentran en un ambiente de tensión / hostil. La diferencia con la mediación, es que en esta última, el tercero, con aprobación de las partes sí que aporta soluciones, toma parte en las negociaciones, sugiere los términos para la negociación, y no solo se limita a la transmisión de información. La mediación en los últimos años está ganando terreno a otros mecanismos que habían cobrado mucha importancia, en particular al arbitraje. Su coste y rapidez es lo que más ha influido en que la mediación se haya abierto camino. • Características: o Pueden ofrecerse (no puede verse como un acto inamistoso) o solicitarse. o Puede realizarlo uno o varios Estados, particulares y funcionarios de OOII. c) Investigación: Es un mecanismo cuando el problema que hay detrás de la diferencia es que las partes no están de acuerdo en relación a los hechos de los que surgen la diferencia. Si se tiene un tercero que sea el encargado de determinar los hechos, eso facilitará a la solución de las controversias. Las comisiones de investigación sirven para eso. d) Conciliación: Es prácticamente como un procedimiento judicial, las partes someten el conflicto a un grupo de conciliadores (3 ó 4) y el procedimiento es muy parecido a uno judicial, con pruebas y derecho de contradicción. La diferencia entre conciliación, arbitraje o resolución es que la decisión que se adopta no es vinculante y otros elementos no estrictamente jurídicos pueden adoptarse de cara a la solución de la diferencia. • Conciliación como referencia de una disputa a un tercero, normalmente una comisión o un comité, cuya función es elaborar un informe recomendando propuestas de solución. Para ello, es necesario el consentimiento de las partes (aunque en algunos tratados la conciliación se revé como una obligación). El contenido del informe final son propuestas. 1.2 Medios Judiciales: Incluyen las resoluciones judiciales en estricto sentido (arreglo judicial) y el arbitraje. • El arreglo judicial tiene que ejercerse a través de la vía diplomática. • El arbitraje puede ser entre Estados o mixto. Características comunes: 1. Participación de un tercero imparcial; 2. Naturaleza contenciosa / contradictoria del procedimiento. 3. Las decisiones basadas en derecho (excepcionalmente ex aequo et bono). 4. Decisión vinculante (Arbitraje = laudo; Procedimiento Judicial = Decisión / Sentencia). Diferencias: 1. Naturaleza ad hoc del arbitraje / el procedimiento judicial se realiza ante un Tribunal preestablecido y permanente. 2. Mayor margen discrecional para los Estados en el arbitraje, en cuanto a la ley aplicable, el procedimiento, etc. 1.2.1 El arreglo judicial: La protección diplomática: Se trata de derecho del que disponen los Estados para proteger a sus nacionales. Es una regla internacional que beneficia a los Estados, para que sus nacionales sean protegidos. Invocación por un Estado de la responsabilidad de otro Estado por el perjuicio causado por un HII de ese Estado a un nacional del primer Estado. Uno de los aspectos esenciales de la protección diplomática es la necesidad de un vínculo de nacionalidad. El principio de la continuidad es que el Derecho internacional exige que desde que se inicia el perjuicio hasta que se dicta la solución, la nacionalidad se mantiene. Cuando hay doble nacionalidad, hay diferentes reglas a aplicar. Si el Estado que es considerado infractor de la obligación y el infractor es también de la nacionalidad de dicho país, no se podrá ejercer la protección diplomática, porque la protección diplomática nunca se puede ejercer en contra de su propio país. El argumento de la nacionalidad efectiva es también usado en este sentido. Es fácil cuando se habla de la nacionalidad de los particulares, cuando se habla de la nacionalidad de las empresas, existe la duda de en qué territorio se encuadran. La determinación de la nacionalidad de las empresas se basa en distintos criterios anteriormente mencionados. Otro de los requisitos para el ejercicio de la protección diplomática es el agotamiento de los recursos internos. Existen algunos casos en que esto no es necesario, por ejemplo si el Estado renuncia expresamente a su derecho de pasar previamente por las vías judiciales, también cuando los recursos son ineficaces, cuando se produce un retraso injustificado o por precedentes legales. Una cuestión adicional a la protección diplomática es que esta se ejerce en el ámbito de los tribunales internacionales, ante la CIJ por ejemplo, pero no es el único mecanismo que existe, también cualquier medio legal puede estar hecha con fundamento en la protección diplomática.
Arreglo judicial: Es una solución vinculante conforme a derecho por un Tribunal previamente establecido. Las diferencias con los medios diplomáticos son evidentes, aquí las soluciones son en base al derecho, las consideraciones de tipo económico no tienen cabida. Es un tercero imparcial el que decide sobre la controversia. Normalmente, y esta será una diferencia con el arbitraje, el arreglo judicial en estricto sentido, ante un tribunal internacional previamente establecido, es con la previa existencia del tribunal. El tribunal tiene sus propias reglas de procedimiento al que las partes deben someterse y normalmente no pueden elegir las reglas. Por excelencia la CIJ es el mecanismo de arreglo judicial en el derecho internacional. En el ámbito de las inversiones extranjeras, las aportaciones de la CIJ han sido modestas. El impulso que han tenido otros mecanismos es el resultado de la poca actividad de la CIJ en el campo de las inversiones extranjeras. Una de las cuestiones que explican la poca actividad de la CIJ es la jurisdicción, ya que es exclusiva de los Estados dejando a los particulares de lado. Para que el caso de un particular llegue a la CIJ, el Estado del que es nacional el particular, debe ejercer la protección diplomática. La decisión de la protección diplomática es una decisión discrecional del Estado. Otra cuestión es que la jurisdicción está sujeta a consentimiento, necesita que los Estados implicados den su consentimiento. Sin embargo, sí ha hecho algunas contribuciones que se han visto reflejados en 4 casos donde en ninguno de ellos ganó el inversor y la CIJ en ningún caso se pronunció sobre aquellos temas que necesitaban claridad legal, en particular nunca se ha pronunciado sobre el contenido exacto de las obligaciones que tiene un Estado receptor de capital en relación con el inversor (la CIJ nunca se ha pronunciado sobre los que es el estándar mínimo internacional). • Anglo-Iran Oil Company (1952); • Barcelona Traction (1970) • ELSI (1986) • Ahmadou Sadio Diallo (2007). 1.2.2 El Arbitraje Internacional: El arbitraje es muy similar a la resolución judicial en estricto sentido. El lado es una solución vinculante conforme a derecho por un Tribunal arbitral. Las principales diferencias con la solución judicial es que los tribunales arbitrales no tienen carácter permanente, es decir, en el caso de arbitraje, el tribunal no tienen que estar previamente establecido. Una de las principales características del arbitraje pues es su carácter ad hoc, facultativo. Las partes normalmente, si hay una diferencia, crean un tribunal arbitral para resolver la diferencia y en cuanto se resuelve esta diferencia el tribunal deja de existir. Hay un tribunal permanente de arbitraje, pero en realidad es una lista de árbitros que los Estados pueden elegir y hay unas reglas de procedimientos. Lu único que es permanente es la lista de árbitros. Los aspectos que sí que son similares al arreglo judicial es que el arbitraje funciona con consentimiento, sin la existencia de éste, no existe el arbitraje. Los inversores y los Estados, lo que hacen normalmente es que presentan el consentimiento previo al sometimiento de la controversia al arbitraje, para estar prevenidos. En un TBI puede haber una clausula de arbitraje para todas las controversias en inversiones, las partes acuerdan la inclusión en el tratado de este tipo de medios de solución de diferencias. Una característica del arbitraje es que los Estados pueden elegir el procedimiento, el derecho aplicable y también pueden elegir los árbitros. El laudo arbitral es la resolución que pone fin a la controversia. El laudo es vinculante para las partes y normalmente no caben otros recursos más que la interpretación (no se va en contra de la resolución, sino que simplemente se pide una clarificación de los conceptos), revisión (si dentro de los 10 años siguientes al laudo arbitral las partes descubren un hecho antes desconocido que es determinante para la solución del caso, se puede pedir una revisión que prescribe en los dichos 10 años) o nulidad (por causas antijurídicas o antilegales al procedimiento de resolución). En relación a los distintos tipos de arbitraje que podemos encontrar, está el arbitraje clásico, que es el arbitraje Estado – Estado; donde destaca la mayor fuerza del arbitraje es en los mixtos que enfrenta al Estado en contra del particular. Así pues, hayamos: • Arbitraje Clásico: Estado – Estado. • Arbitraje Mixto: Estado – Particular Características del Laudo Arbitral: 1. Forma escrita: hechos, razonamiento y fundamentos jurídicos, Conclusión. 2. Se adopta por mayoría. 3. Basado en Derecho 4. Vinculante, con efecto res judicata: a. No hay apelación, sino que únicamente está permitida la solicitud de interpretación y/o revisión. b. La nulidad del Laudo se puede solicitar: i. Por exceso de autoridad; ii. Por corrupción; iii. Por falta de fundamento legal; iv. Por falta de consentimiento. 5. Para la ejecución del laudo: a. Convención sobre el Reconocimiento y la Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras (NY, 1958). b. Reconocimiento voluntario. CIADI (como Arbitraje internacional Mixto Institucional) Es el resultado de que el Banco Mundial no quisiera seguir en situaciones de mediación. De modo que se decidió crear un mecanismo adicional para solucionar diferencias que fuera bien visto por todas las partes. El Centro Internacional de Arreglo de Diferencias en Materia de Inversiones, se crea a través de un tratado multilateral. Entró en vigor en 1966 y es parte del Organigrama del Banco Mundial. Forman parte del él 152 países y 8 Estados pendientes de ratificación. Un aspecto interesante es que el CIADI adopta una posición absolutamente neutral, en relación a las inversiones. Lo que se busca es facilitar el acuerdo de diferencias sobre inversiones. El preámbulo del CIADI lo establece de manera muy clara. El CIADI también aporta mecanismos de solución a través de la conciliación, como alternativa al arbitraje. Entonces, el CIADI es conciliación y arbitraje. Los principios básicos de CIADI es que los Estados tienen que ser parte del mismo para poder acudir; también hace falta el consentimiento, que puede ser dado antes de la controversia o durante la misma, una vez que das el consentimiento, no se puede revocar. También cabe remarcar que si se inicia un procedimiento ante el CIADI no se puede iniciar otro ante la CIJ (se excluyen otros recursos, por ejemplo, se renuncia a la protección diplomática). Uno de los aspectos más importantes del CIADI es que intenta dar solución a problemas muy controvertidos en el contexto, como por ejemplo la doctrina Calvo. Otra cuestión que resuelve el CIADI es qué pasa con aquellos nacionales que tengan doble nacionalidad o en relación a las filiales. En cuanto a las filiales, el CIADI no comenta nada, ya que eso depende la voluntad de las partes. Sobre el Derecho aplicable, el CIADI establece que las reglas que se van a aplicar son las que las partes acuerden. Si no hay acuerdo, la segunda opción es el derecho interno del Estado receptor y el Derecho Internacional Público aplicable. En esta segunda opción existe consenso. Por tanto, el DIP será de aplicable en cuatro supuestos (Aroon Broches, DIP aplica): 1. Cuando las partes lo acuerden. 2. Por remisión (si el interno hace remisión) 3. Cuando la cuestión está directamente vinculada con el DIE 4. Si el Derecho interno viola el DIE. En este punto, el convenio habría de determinar lo que se entiende por DIP, ya que el CIADI no se ha pronunciado al respecto. La única manera que tenemos de darle sentido a esto es que los Estados reconozcan que el DIP tiene que algo que decir en materia de inversiones extranjeras pero no se dice el qué, deja una puerta abierta. En el ámbito del arbitraje, hay diferentes foros para el arbitraje internacional. Uno es el CIADI, otro es la UNCITRAD también la cámara de comercio internacional, sin embargo el grueso de los arbitrajes internacionales se desarrollan en el marco del CIADI. La composición de los árbitros en el CIADI es de 1 a 3; cada parte elige a uno y el tercero será designado presidente que regirá las relaciones. En el caso que no haya acuerdo de elección, será el CIADI el que lo determine. El CIADI es parte del organigrama del Banco Mundial, pero tiene una estructura propia. Tiene el consejo de administración, donde todos los Estados parte están representados con un voto; también hay una secretaria que cuenta con 50 funcionarios, todos expertos en materia de inversiones que dan asistencia técnica. El CIADI al ser un arbitraje, no resuelve, sino que facilita la solución. Los que resuelven la controversia de manera directa son los árbitros designados por las partes. El CIADI aporta la institución que facilita la constitución y la gestión de los arbitrajes. Por tanto, una vez se cumplan las condiciones de poder acceder en él, se podrá desarrollar el procedimiento. Cada Estado parte tiene derecho a incluir o recomendar a 4 personas para que se incluyan en la lista de árbitros del CIADI. Normalmente los árbitros son escogidos de la lista, pero nada impide que sean las partes las que libremente designen los árbitros. 3. MIGA El MIGA es un organismo multilateral de Garantía de Inversiones. Entró en vigor el año 1988, y forma también parte del organigrama del Banco Mundial. Está formado por 180 miembros, 156 de los cuales son países en vías de desarrollo y 25 ya son desarrollados. En la década de los 80 el BM estaba preocupado por el lento crecimiento de los países en vías de desarrollo y las altas deudas externas que tenían estos. Se necesitaba un mecanismo para que las inversiones extranjeras volvieran a fluir hacia los países en vías de desarrollo. Por tanto, a diferencia del CIADI, el MIGA sí que adopta una posición de promoción las inversiones. Básicamente, lo que se intentaba hacer desde el MIGA era aprovechar que el Banco Mundial es percibido desde los países desarrollados y los en vías de desarrollo como una institución neutral (no es como el FMI que se declina hacia los mas guays), y aportar ayuda técnica a los países en vías de desarrollo, es decir, indicar a los PVD qué tipo de reglar y actuaciones deben llevar a cabo para favorecer la inversión extranjera. En los años de discusión del MIGA, en los PVD no fluía de manera normal, tenía muchos problemas. El organismo multilateral de garantías, lo que hace es, funciona como una compañía aseguradora, además de dar asistencia técnica. Lo que asegura son los riesgos políticos de negociar con los países en vías de desarrollo. Uno de los componentes de la definición de inversión, es que ésta debe conllevar ciertos riesgos, en este caso comerciales. Los riesgos comerciales no están cubiertos por el MIGA, únicamente lo están los riesgos políticos. RIESGOS CUBIERTOS: 1. Inconvertibilidad de la moneda 2. Expropiación, del tipo que no están prohibidos. 3. Incumplimiento del contrato, es complicado de determinar, pero adopta posición muy técnica. Pagará el seguro, siempre y cuando el Estado inversor no tengo mecanismos judiciales efectivos para demandar el cumplimiento del contrato. 4. Pérdidas o daños por guerra, terrorismo o disturbios civiles. 5. Incumplimiento de obligaciones financieras. En relación con los inversores elegibles, es necesario que sean nacionales de las partes. Si el Estado parte no forma parte del MIGA, no hay seguro. En relación con las empresas, éstas pueden adquirir una póliza, pero ¿qué pasa con las filiales? Si el capital mayoritario proviene del Estado parte en la inversión, también tienen derecho a la póliza. Las empresas paraestatales i las ONG también tienen este derecho. La relación existente entre el MIGA y el DIP Lo que quiere el MIGA es promover las inversiones, por tanto no va a garantizar ninguna inversión si el clima de inversión en el Estado receptos no es el adecuado. Por tanto, previamente hay que hacer un análisis del clima económico. Lo que hace el miga es promover los TBI, y si no hay TBI, lo que hace es celebrar contratos con el Estado receptor para que extienda los principios de la nación más favorecida y además promueve los TBI y la unión al CIADI. ...

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