TEMA 13 - Legítima defensa y Estado de necesidad (2014)

Apunte Español
Universidad Universidad Pompeu Fabra (UPF)
Grado Derecho - 2º curso
Asignatura Derecho Penal: Parte General
Año del apunte 2014
Páginas 12
Fecha de subida 31/03/2015
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Derecho Penal: Parte General TEMA 13 – Legítima defensa y Estado de necesidad TEMA 13 – LEGÍTIMA DEFENSA Y ESTADO DE NECESIDAD 13.1. La legítima defensa Es la primera de las causas de justificación previstas por el CP.
13.1.1. Requisitos La estructura fundamental de la legítima defensa, tal y como se contempla en el art. 20.4 CP, requiere: v Obrar en defensa de una persona o derechos concurriendo agresión ilegítima à Agresión ilegítima.
v La necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla à Defensa necesaria.
v Que la agresión no haya sido provocada por el defensor à La falta de provocación suficiente.
AGRESIÓN ILEGÍTIMA A.
La agresión La agresión se entiende tradicionalmente por la jurisprudencia del TS como acometimiento físico contra la persona. La evolución actual de la jurisprudencia tiende a admitir también ataques a bienes inmateriales, como la honestidad y el honor (antes excluidos). Pero una cosa es el concepto, material o inmaterial, de agresión y otra qué bienes jurídicos son defendibles: que se haya extendido el elenco de éstos no significa siempre que se amplíe el concepto mismo de agresión, y así el TS sigue exigiendo en la misma un acto de fuerza. No obstante, algunas SSTS prescinden de tal exigencia.
Según la RAE, el término “agresión” puede entenderse: § Como “acometimiento físico”.
§ Como “acto contrario a Derecho”.
El CP también admite tanto la defensa de la persona como la de sus derechos. Esto último no es posible si se requiere siempre el acometimiento físico (imposibilidad de defender sólo los derechos).
La respuesta al carácter necesariamente material o no de la agresión, condiciona el sentido de la regulación especial de la agresión a la propiedad y a la morada contenida en el art. 20.4 CP: “En caso de defensa de los bienes, se reputará agresión ilegítima el ataque a los mismos que constituya delito o falta y los ponga en grave peligro de deterioro o pérdida inminentes. En caso de defensa de la morada o sus dependencias se reputará agresión ilegítima la entrada indebida en aquélla o éstas”.
Para que exista una “agresión” no es necesario que se llegue a la consumación de una lesión. Basta el intento idóneo de tal lesión. Excepciones a la agresión: La tentativa inidónea (p.ej.: disparar con una pistola descargada) y el supuesto materialmente análogo de la defensa objetivamente necesaria efectuada sin conocimiento de su necesidad (falta de elemento subjetivo de justificación).
Lección 16 y 17   1 Derecho Penal: Parte General TEMA 13 – Legítima defensa y Estado de necesidad Aspecto subjetivo de la agresión: Para que concurra una “agresión” que pueda ser calificada de ilegítima, es preciso al menos que se halle constituida por un comportamiento humano. Es necesario, pues, que concurra una voluntariedad no excluida por fuerza irresistible, inconsciencia o actos reflejos. La jurisprudencia y un sector de la doctrina exigen que tal agresión sea dolosa, lo que excluiría la posibilidad de agresiones imprudentes.
Se acude para justificarlo al argumento de que la palabra “agresión” implica de suyo la necesidad de ánimo agresivo. Se alega la incompatibilidad práctica entre la estructura de la legítima defensa y de la agresión por imprudencia. Ninguna de ambas razones es convincente para sustraer la posibilidad de legítima defensa a quien se ve objeto de una agresión imprudente: ni el término “agresión” excluye literalmente la posibilidad de imprudencia, ni cabe descartar la posibilidad práctica de una agresión imprudente que permita una legítima defensa según los requisitos legales. Reflexión: Si el mal causado en la defensa es mayor que el que se quería evitar no cabría aplicar la eximente de estado de necesidad (art. 20.5 CP).
B.
La ilegitimidad de la agresión “Agresión ilegítima” equivale a agresión antijurídica. Ello significa que no basta que sea típica, pero también que no es preciso que sea personalmente imputable a su autor: cabe también legítima defensa frente a la agresión antijurídica de un inimputable o de quien actúa bajo una causa de exculpación. Por lo tanto, la agresión ilegítima deberá ser dolosa o imprudente. No cabe legítima defensa frente a una agresión en caso fortuito, pues tal agresión no será antijurídica.
La doctrina española discute la cuestión de si la antijuridicidad de la agresión debe ser de carácter penal (esto es, si la agresión tiene que constituir una infracción penal o no).
El CP determina que para la agresión a los bienes se requiere que constituya delito o falta (infracción penal), en cambio en el caso de las agresiones que no afecten a los bienes no han de ser necesariamente infracciones penales.
C.
Actualidad de la agresión Aunque la ley se limita a exigir que la agresión sea ilegítima, de la necesidad de defenderse se deriva la necesidad de que la agresión sea también actual. Si el CP exige que se actúe “en defensa de la persona o derechos”, será necesario que ya haya o todavía haya, posibilidad de defensa, o lo que es lo mismo, que sea posible evitar la lesión del bien jurídico amenazado. Ello exige que la agresión suponga ya un peligro próximo y que dicho peligro no haya desaparecido al convertirse en lesión consumada y agotada. Esto es lo que significa que la agresión debe ser actual (requisito que distingue la defensa de la venganza).
P.ej.: El agresor logra su propósito de herir a su víctima y se dispone a abandonar el lugar de los hechos. Si la víctima dispara sobre él por la espalda cuando ya se marchaba, no actúa en legítima defensa (exceso extensivo). En cambio, cabe aún legítima defensa frente al ladrón que huye con el botín, pues aún existe posibilidad de defender los bienes arrebatados.
Lección 16 y 17   2 Derecho Penal: Parte General D.
TEMA 13 – Legítima defensa y Estado de necesidad El problema de la riña La riña mutuamente aceptada no da lugar a legítima defensa. La riña no se inicia como respuesta a una agresión previa de una de las partes, sino por el acuerdo de dos partes ninguna de las cuales obliga a defenderse a la otra mediante una agresión. El caso paradigmático de una riña libremente aceptada es el duelo. Aquí se advierte que los dos participantes empiezan a atacarse al mismo tiempo. La primera acción de cada parte no es defensa ante una agresión previa. Los dos contendientes empiezan por agredirse a la vez. No respondiendo ninguno a una agresión previa; sus actos iniciales no pueden cubrirse por la necesidad de defenderse. Esta ausencia de agresión previa y de necesidad de defensa mediante los actos (agresivos) iniciales de la riña hace a éstos tan injustos como la agresión ilegítima individual.
La jurisprudencia reciente admite la posibilidad de que en ciertos supuestos la existencia de riña no sea impedimento a la legítima defensa.
La falta de cualquiera de las notas del concepto de agresión ilegítima y actual determina la imposibilidad de apreciar no sólo la eximente completa, sino también la incompleta (art. 21.1 CP), pues tales requisitos son fundamentales y sin ellos no puede hablarse ni siquiera de legítima defensa incompleta.
DEFENSA NECESARIA A.
Bienes defendibles El TS empezó limitando la legítima defensa a la vida e integridad física de las personas, pero en ocasiones ha admitido la defensa de otros bienes inmateriales como la libertad sexual y, sobre todo el honor (se admite legítima defensa en quien golpea a otro que le ha insultado). Tras la reforma de 1944 se introdujo la referencia expresa a la propiedad y la morada. El propio TS en 1979 declaró la posibilidad de legítima defensa frente a “todos los bienes jurídicos puestos en trance de perecer o ser acometidos”.
En realidad, la ley no consiente más límite que el del que se trate de la persona o derechos de alguien. No cabe la defensa de bienes suprapersonales; p.ej. el orden público. La doctrina admite la legítima defensa del Estado sólo con relación a aquellos derechos que posee con el mismo carácter que ostentan los derechos de otras personas jurídicas; p.ej.: el patrimonio económico del Estado.
B.
Necesidad de defensa El CP exige que exista “necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla” (la agresión). Es precisa tanto la necesidad de defenderse de alguna forma (necesidad abstracta de la defensa), como la necesidad del medio defensivo concretamente empleado (necesidad de la concreta defensa). Si falta toda necesidad de defenderse (necesidad abstracta), no cabe apreciar ni la legítima defensa completa ni la eximente incompleta (art. 21.1 CP), puesto que falta un elemento fundamental de la eximente; si, en cambio, habiendo necesidad de defenderse, la defensa concretamente empleada es excesiva (exceso intensivo), podrá apreciarse la eximente incompleta.
Lección 16 y 17   3 Derecho Penal: Parte General TEMA 13 – Legítima defensa y Estado de necesidad Importa distinguir: à El exceso extensivo: Excluye tanto la legítima defensa completa como la incompleta. Se da cuando la defensa se prolonga durante más tiempo del que dura la actualidad de la agresión. El exceso extensivo es, pues, un exceso en la duración de la defensa.
à El exceso intensivo: Permite la eximente incompleta. Supone que la agresión es actual pero que la defensa podría y debería adoptar una intensidad lesiva menor. El exceso intensivo es un exceso en su virtualidad lesiva.
Es discutible si la necesidad (abstracta) de defensa falta también cuando pudiéndose impedir la agresión, se espera a tener que repelerla. En todo caso la necesidad ha de ser “racional” (necesidad aproximada, no estricta, para cualquier persona de las características del autor, colocada en su situación en el momento de defenderse -consideración ex ante-).
P.ej.: La defensa será racionalmente necesaria cuando la mujer clavó el cuchillo de cocina al ladrón que había forzado la puerta y se abalanzaba sobre ella con una navaja, aunque luego se compruebe que había en el lugar un jarro con el que hubiera podido golpear al intruso sin producirle la muerte. La urgencia del momento no permite esperar un examen frío de todas las posibilidades.
Falta la necesidad de la concreta defensa, cuando el sujeto pueda claramente utilizar un medio menos lesivo.
Por “medio empleado” debe entenderse no sólo el instrumento o arma, sino la modalidad de la defensa. Así, el medio puede resultar innecesario por exceso de intensidad de la defensa.
P.ej.: Aunque el agresor llevase también una navaja, la defensa no resulta necesaria si el agredido podía atajar fácilmente el ataque de otra forma menos lesiva en vez de herirle mortalmente con el arma blanca que portaba. Viceversa, es posible que el agredido se encuentre en una situación de inferioridad que haga necesario que utilice un instrumento de defensa más peligroso que el agresor (se admite el uso por el agredido de un cuchillo frente al agresor, físicamente superior, que sólo utiliza su fuerza).
Debe admitirse la existencia de necesidad abstracta siempre que la agresión obligue a hacer algo para impedirla, aunque pueda evitarse por medios no lesivos (p.ej.: la huida o requiriendo la ayuda estatal o de otra persona). Huir significa aceptar una lesión de un bien jurídico. Pero, si se acoge la tendencia actual a negar la legítima defensa en casos de extrema desproporción, no podrá admitirse que sea una defensa legítima el lesionar gravemente a otro cuando podía impedirse la agresión inicial asumiendo el coste poco grave que supone la huida. La huida puede ser exigible para evitar una defensa extremadamente desproporcionada. Cabe entender el carácter subsidiario de la legítima defensa.
C. Elemento subjetivo de la defensa La legítima defensa requiere el elemento subjetivo de justificación consistente en el conocer y querer los presupuestos objetivos de la situación. El sujeto debe saber que se defiende de una agresión ilegítima (“el que obre en defensa de…”). El desconocimiento de la situación de defensa hace aplicable la eximente incompleta, mientras que según la doctrina dominante en Alemania procede la pena de la tentativa. P.ej.: Después de la discusión violenta, y tras haber dado la espalda a su adversario B, A se gira y dispara repentinamente sobre Lección 16 y 17   4 Derecho Penal: Parte General TEMA 13 – Legítima defensa y Estado de necesidad aquél sin saber que con ello evitaba que B lo hubiera hecho antes, pues por su posición no había advertido que B se disponía a dispararle.
No es preciso, además, que guíe al sujeto el ánimo de defensa. Puede obrar por motivos distintos, como el de venganza u odio.
LA FALTA DE PROVOCACIÓN SUFICIENTE Requisito específico de la legítima defensa de la propia persona o derechos es la falta de provocación suficiente por parte del defensor (art. 20.4 CP).
P.ej.: Quien ha insultado gravemente a otro no puede defenderse legítimamente si es agredido levemente por éste.
Según la opinión dominante el requisito de la falta de provocación no tiene el carácter de fundamental, por lo que si sólo falta el mismo cabe la atenuación propia de la eximente incompleta. La ley sólo excluye el requisito si la provocación es suficiente. Para determinar cuándo lo es, se distinguen distintas vías: • El TS exige la adecuación de la provocación en orden a explicar la reacción mediante la agresión. La provocación suficiente se considera equivalente a la provocación adecuada.
• Considerar provocación suficiente únicamente la provocación intencional, esto es, aquélla que se produce por el sujeto con la intención de determinar la agresión por parte del provocado con objeto de poder lesionarle a través de la defensa.
• Luzón entiende que únicamente concurre provocación suficiente cuando la misma hace desaparecer la necesidad de defensa del Derecho por el provocador, lo que a su juicio sólo sucede en los casos de riña mutuamente aceptada o de duelo (no pueden aparecer legitimados ni lo quieren).
13.1.2 La legítima defensa putativa Se habla de legítima defensa putativa cuando el sujeto cree erróneamente que concurren los presupuestos objetivos de la legítima defensa. P.ej.: Tras una violenta discusión en un bar, A cree que quien viene corriendo hacia él en una calle oscura es su adversario B que quiere agredirle. A dispara antes de que pueda advertir quien corría; el que corría es herido, no era B y no pretendía atacar a nadie.
El TS viene distinguiendo entre “defensa putativa” y “exceso putativo” en la legítima defensa. La primera supone suposición errónea de todos los requisitos de la eximente, mientras que el segundo concurre cuando la errónea creencia recae sólo sobre la necesidad de la defensa. Sin embargo, es incorrecto hablar de exceso putativo en estos casos porque en ellos el exceso es real, no putativo.
El tratamiento que merece la legítima defensa putativa es el propio de todo error sobre los presupuestos típicos de una causa de justificación. En España la doctrina tradicional sigue la teoría del dolo y considera que el error excluye en este caso el dolo: si el error es vencible concurrirá imprudencia y si no lo es, impunidad.
Lección 16 y 17   5 Derecho Penal: Parte General TEMA 13 – Legítima defensa y Estado de necesidad La STS 10 mayo 1989 sostiene que la jurisprudencia considera que en la legítima defensa putativa concurre error de tipo. Según esto habrá que acudir al art. 14.1 CP. Aunque el error no afecte al tipo de delito, parece ser la solución correcta, pues sí afecta a la situación descrita en el tipo de la legítima defensa (error de tipo negativo) y no sólo a su regulación jurídica.
Del supuesto de error sobre los presupuestos objetivos de la legítima defensa debe distinguirse el error sobre los límites jurídicos de la eximente. P.ej.: El agredido cree que puede proseguir la defensa una vez que tiene desarmado e indefenso al agresor. Se trata aquí de un error de prohibición que sigue leyes distintas al error de tipo.
13.2. Concepto de estado de necesidad En el CP, el estado de necesidad es la segunda causa de justificación, después de la legítima defensa.
Art. 20.5 CP: “El que en estado de necesidad, para evitar un mal propio o ajeno, lesiona un bien jurídico de otra persona o infringe un deber siempre que concurran los siguientes requisitos: a) Que el mal causado no sea mayor que el que se trata de evitar, b) Que la situación de necesidad no haya sido provocada intencionadamente por el sujeto, c) Que el necesitado no tenga por su oficio u cargo obligación de sacrificarse.” Así como el CP no define "estado de necesidad", sí que existe una definición en la doctrina: "estado de peligro actual para legítimos intereses que únicamente puede conjurarse mediante la lesión de los intereses legítimos de otra persona". Pero este concepto es muy amplio.
El estado de necesidad a que se refiere el art. 20.5 CP debe definirse como un "estado de peligro actual para legítimos intereses que únicamente puede conjurarse mediante la lesión de intereses legítimos ajenos y que no da lugar a legítima defensa ni al ejercicio de un deber".
13.2.1. Estado de necesidad, legítima defensa y cumplimiento de un deber ESTADO DE NECESIDAD, LEGÍTIMA DEFENSA Y CUMPLIMIENTO DE UN DEBER Tanto el ESTADO DE NECESIDAD como la LEGÍTIMA DEFENSA suponen una situación de peligro que sólo puede conjurarse mediante un hecho típico. Lo que los distingue es: • En la legítima defensa se permite reaccionar frente a una persona que agrede antijurídicamente.
La legítima defensa requiere agresión. Hay un agresor que infringe el Derecho y un defensor que se halla en una situación legítima respecto a su agresor (están en una situación desigual frente al ordenamiento jurídico); el agresor se sitúa fuera del ordenamiento jurídico. Se puede causar un mal mayor que el que se evita.
• En el estado de necesidad, en cambio, se permite lesionar intereses de una persona que no realiza ninguna agresión ilegítima. Los sujetos se hallan en la misma posición frente al Derecho; no hay un injusto agresor. Se trata de una confrontación de dos bienes jurídicos.
Lección 16 y 17   6 Derecho Penal: Parte General TEMA 13 – Legítima defensa y Estado de necesidad P.ej.: Cuando alguien defiende su propiedad del ataque de un ladrón dentro de los límites legales, concurre legítima defensa. Cuando una tempestad amenaza con hundir el barco si el capitán no echa al mar parte de la carga, concurre estado de necesidad que justifica la medida adoptada.
Los límites que fija la ley a la legítima defensa y al estado de necesidad son también distintos: Ø Es legítima toda defensa necesaria para repeler la agresión ilegítima. El límite es el principio de necesidad.
Ø El estado de necesidad sólo justifica cuando el mal causado no es mayor que el que se trata de evitar. Por tanto, en el estado de necesidad no sólo influye el principio de necesidad, sino también el de proporcionalidad de los intereses en conflicto.
También el EJERCICIO DE UN DEBER (art. 20.7 CP) puede tener en común con el estado de necesidad una situación de conflicto entre intereses. P.ej.: Cuando un agente de la autoridad ha de detener a un delincuente, entran en conflicto el interés del delincuente en su libertad y los intereses del Derecho que exigen su detención. En casos como éste, el ejercicio del deber constituye una causa de justificación intermedia entre la legítima defensa y el estado de necesidad.
Como la legítima defensa, recae sobre un sujeto que se enfrenta al Derecho, es decir, sobre un infractor del Derecho. Sin embargo, al no constituir defensa de un bien jurídico de una persona concreta (se actúa en defensa del Derecho, es decir, del ordenamiento jurídico) el ejercicio de un deber no puede llegar tan lejos como la legítima defensa. En estos casos de ejercicio del deber sí que se permite ir más allá del estado de necesidad pudiendo causar un mal mayor que el que se trata de evitar si es necesario, pero sin dejar de tener en cuenta la proporcionalidad.
ESTADO DE NECESIDAD Y COLISIÓN DE DEBERES Concurre colisión de deberes cuando para cumplir un deber es preciso infringir otro; se considera una manifestación particular del estado de necesidad. En la colisión de deberes se produce, como en el estado de necesidad, un conflicto de intereses (pues los deberes protegen intereses). Sin embargo, lo peculiar de la colisión de deberes es que en ella el sujeto debe actuar u omitir, mientras que en los demás casos de estado de necesidad se faculta al sujeto (no se obliga) a efectuar la lesión de un bien jurídico.
P.ej.: Concurre una colisión de deberes cuando el médico sólo dispone de un pulmón artificial y se encuentra ante 2 enfermos que lo precisan y a los cuales tiene el deber de auxiliar. Esta situación característica de la colisión de deberes, en que el sujeto debe actuar u omitir, se da tanto en el caso de que concurran dos deberes de actuar como cuando coliden un deber de actuar y otro de omitir. Concurriría un deber de actuar con otro de omitir si para salvar a un accidentado (deber de auxilio), alguien utiliza el vehículo de otra persona (deber de omitir la utilización de vehículos ajenos).
Lección 16 y 17   7 Derecho Penal: Parte General TEMA 13 – Legítima defensa y Estado de necesidad 13.3. Fundamento y clases del estado de necesidad Hay 3 fundamentaciones o justificaciones de la eximente del estado de necesidad: TEORÍA DE LA ADECUIDAD: La acción realizada en estado de necesidad no es conforme a Derecho, no es jurídicamente correcta, pero no puede ser castigada por razones de equidad, debido a la situación de coacción psicológica en que actúa el sujeto. Procede de Kant. Excluye la culpabilidad.
TEORÍA DE LA COLISIÓN: Sostiene que el fundamento del estado de necesidad radica en el mayor valor objetivo que para el Derecho tienen los intereses salvados en comparación con los intereses sacrificados.
Por eso, debe considerarse objetivamente correcta y justificada, y no sólo disculpada personalmente al autor, la acción que salva el interés "más importante". Proviene de Hegel. El mal puede ser menor o igual, pero no superior.
TEORÍA DE LA DIFERENCIACIÓN: La doctrina española mantiene esta teoría; se incluye en el art. 20.4 CP. Se distinguen dos grupos de casos diferentes de estado de necesidad: 1.
Bienes de distinto valor: Resulta justificada la salvación del bien superior. El fundamento de la exención es la salvación del interés objetivamente más importante → Son los casos en que se lesiona un interés esencialmente inferior al que se salva. Concurre entonces un estado de necesidad justificante.
2.
Bienes de igual valor: El interés lesionado no es esencialmente inferior al que se salva o incluso es igual o superior a éste. No puede considerarse objetivamente justificada la conducta lesiva, pero puede resultar disculpada al sujeto si éste actúa bajo una situación de conflicto en la cual no le es exigible que deje sacrificar el interés amenazado. P.ej.: Cuando se halla en juego la vida o la integridad física, aunque se salve a costa de bienes iguales (vida contra vida) o superiores, porque se entiende que se trata de bienes personalísimos y que exigir su sacrificio sería exigir una heroicidad por parte del Derecho.
Concurre entonces un estado de necesidad exculpante → No cabe justificación, sino sólo exclusión de la culpabilidad, esto es, de la imputación personal.
La interpretación que hace la doctrina española dominante de la teoría de la diferenciación es la siguiente → el art. 20.5 CP contiene 2 tipos de estado de necesidad: v El estado de necesidad entre bienes de distinto valor, en el que resulta justificada la salvación del bien superior → Estado de necesidad justificante.
v El estado de necesidad entre bienes iguales → Estado de necesidad exculpante. A diferencia del otro, no tiene eficacia justificante.
Esta construcción no coincide con la teoría de la diferenciación alemana. La versión española de la teoría de la diferenciación no es satisfactoria en sus consecuencias. El ámbito que atribuye al estado de necesidad justificante es demasiado amplio, mientras que el alcance que se da al estado de necesidad exculpante resulta en parte excesivo y en parte insuficiente.
Lección 16 y 17   8 Derecho Penal: Parte General TEMA 13 – Legítima defensa y Estado de necesidad Para evitar tan graves inconvenientes, se debe plantear lo siguiente: § El art. 20.5 CP no puede regular a la vez el estado de necesidad justificante y el exculpante, porque prevé un mismo tratamiento para los distintos supuestos. Por tanto, entra en contradicción con el planteamiento diferenciador que requeriría para dar cabida a instituciones tan diversas. Se pone de manifiesto que la eximente 5ª sólo resulta adecuada para el estado de necesidad justificante.
§ Hay que restringir el alcance del art. 20.5 CP y del estado de necesidad justificante, porque no resulta admisible que pueda quedar exenta (justificada) toda lesión de un bien para salvar otro de igual o de poco mayor valor. Por eso, este precepto sólo ampara los supuestos en que el bien salvado posee un valor esencialmente superior al que se sacrifica.
13.4. Elementos del estado de necesidad 13.4.1. El estado de necesidad En primer lugar, tiene que concurrir un estado de necesidad en el que actúe el sujeto. Aunque la ley no define dicho estado de necesidad, contiene referencias que precisan el concepto. Así, si el estado de necesidad se definió como un "estado de peligro actual para legítimos intereses que únicamente puede conjurarse mediante la lesión de intereses legítimos ajenos y que no dé lugar a legítima defensa ni al ejercicio de un deber", el art. 20.5 CP exige precisar que: → El peligro se refiera a un mal propio o ajeno.
→ La acción interpuesta como único modo de evitar el peligro lesione un bien jurídico de otra persona o infrinja un deber.
→ El sujeto actúe en el estado de necesidad.
PELIGRO DE UN MAL PROPIO O AJENO → Cabe distinguir 3 aspectos: • El peligro ha de ser inminente y actual, es decir, no basta la sola posibilidad de un mal, sino que tiene que existir una probabilidad inminente. El peligro no debe hallarse demasiado alejado aún ni debe haberse producido ya la lesión.
• El peligro ha de ser de un mal, entendido por el art. 20.5 CP como la lesión de un bien jurídico.
• El mal ha de ser propio o ajeno. Cuando es ajeno aparece la figura del auxilio necesario y la posibilidad de la colisión de deberes.
- El auxilio necesario se da cuando alguien resuelve una situación de necesidad de otra persona lesionando un bien jurídico ajeno. En lugar de actuar el necesitado, lo hace un tercero que le ayuda. P.ej.: Como último recurso, el médico toma un vehículo ajeno para trasladar al hospital a una víctima muy grave.
- La colisión de deberes sucede cuando existe deber de evitar un mal ajeno y, para cumplir con dicho deber, sólo cabe infringir otro deber. P.ej.: Para asistir a un accidentado frente al cual hay deber de socorro, se infringe el deber de no utilizar vehículos ajenos.
Lección 16 y 17   9 Derecho Penal: Parte General TEMA 13 – Legítima defensa y Estado de necesidad NECESIDAD DE LESIONAR UN BIEN JURÍDICO DE OTRA PERSONA O DE INFRINGIR UN DEBER → Para que concurra un estado de necesidad es preciso que no haya un modo menos lesivo de evitar el mal que amenaza. Se trata de un requisito que no está literalmente establecido en el art. 20.5 CP, pero es inherente al concepto legal de "estado de necesidad". Cabe destacar 2 elementos: Ø La lesión de un bien jurídico de otra persona o infracción de un deber: La ley no limita los bienes jurídicos de otra persona que pueden lesionarse, únicamente hará falta que su lesión constituya un hecho previsto en algún precepto penal, pues de otro modo no sería precisa la eximente. Tampoco se limitan los deberes que pueden infringirse.
Ø La necesidad (carácter absoluto): El carácter absoluto exige que la lesión o infracción realizadas sean la vía o el modo menos lesivo para evitar el mal amenazante. Rige, como en la legítima defensa, el principio de necesidad de la acción realizada (necesidad de defensa). Además, debe distinguirse para el estado de necesidad entre necesidad abstracta y concreta. La primera faltará si no hay necesidad de ninguna acción salvadora y la segunda si existe dicha necesidad pero podía haberse empleado un medio menos lesivo. La estimación de la eximente incompleta no cabe si falta la necesidad abstracta pero debe considerarse si sólo falta la concreta.
EL ELEMENTO SUBJETIVO (estado de necesidad) → En referencia al último requisito de la eximente, se exige que el sujeto actúe en estado de necesidad, es decir, un elemento subjetivo de justificación. No es preciso, sin embargo, que el estado de necesidad constituya el único motivo del hecho, sino que puede coexistir con otras motivaciones distintas, incluso ilegítimas. Tampoco es necesario que suponga un conflicto psicológico que prive al autor de una decisión fría, porque no se trata de una causa de exculpación sino de justificación.
Cabe la posibilidad de apreciar la eximente en los hechos imprudentes, es decir, el estado de necesidad puede cubrir la acción imprudente. Si el sujeto actúa en estado de necesidad y dicha acción está, por tanto, permitida por el estado de necesidad, el resultado de esta acción lícita no podrá castigarse. P.ej.: Para procurar asistencia un herido grave, alguien lo conduce al hospital a velocidad excesiva, causando lesiones graves a un peatón.
13.4.2. "Que el mal causado no sea mayor que el que se trate de evitar" Rige el principio de proporcionalidad como límite característico del estado de necesidad. Pero es importante señalar que la ley no compara los bienes jurídicos en conflicto, sino los males. En la gravedad del mal influye el valor del bien típico lesionado y la forma en que se lesiona. El mal causado por la acción realizada en estado de necesidad debe ser mayor que la lesión del bien típico que supone. Si el mal ha de ser siempre mayor que la lesión del bien típico que implica, la igualdad entre los bienes en conflicto no bastará para que se dé la igualdad de males que requiere la ley. Cuando en situación de necesidad se lesione un bien típico igual que el que salva, podrá ser mayor el mal causado (porque encierra la perturbación inherente a la realización del hecho típico) que el evitado (generalmente sólo consistirá en la lesión del bien impedida).
En el supuesto de los trasplantes quirúrgicos, ¿obra en estado de necesidad el cirujano que extrae un órgano no principal de alguien sin su consentimiento para salvarle la vida a un paciente? No. Se entiende que causa Lección 16 y 17   10 Derecho Penal: Parte General TEMA 13 – Legítima defensa y Estado de necesidad un mal mayor (privación dolosa de la integridad física de una persona) que el que evita (la muerte como proceso biológico normal). Esto no excluye, sin embargo, que quede a salvo la posibilidad de que concurra miedo insuperable o, de considerarse éste insuficiente, acudir a una causa supralegal de exculpación. En cualquier caso, todo dependería de la concurrencia en el sujeto de una situación motivacional suficientemente anormal (no exigibilidad).
Del mismo modo, también puede negarse el estado de necesidad del art. 20.5 CP para justificar un ataque grave a otros bienes personalísimos (p.ej.: la libertad sexual), ni siquiera para evitar algún otro delito (que no proceda del lesionado), aunque este delito sea más grave que el ataque para evitarlo. P.ej.: No debe considerarse un mal menor justificable la violación de una persona inocente por quien se ve amenazado de muerte por un tercero si no lo hace.
Respecto a la colisión de deberes, existe la necesidad de un tratamiento diferenciado. La razón de esto es que la comparación de la importancia de los deberes, en principio, ya determina la importancia de los males a que da lugar su infracción. Por eso, mientras que en un estado de necesidad habrá que probar que la lesión de uno de los bienes ha causado un mal no mayor que el mal que supone la lesión que se evita, ante una colisión de deberes de igual rango podrá afirmarse en principio que el mal causado por la infracción de uno de ellos es igual que el que supondría la del otro. Podría ser que ante una colisión de deberes iguales la infracción de uno tuviera consecuencias más graves que la del otro (no se podría infringir el primero para evitar la infracción del segundo). P.ej. (colisión de deberes iguales): El padre que se encuentra ante una situación en la que sus dos hijos se hallan en peligro de perecer y sólo puede socorrer a uno de ellos.
13.4.3. "Que la situación de necesidad no haya sido provocada intencionadamente por el sujeto" Faltará este requisito, no cuando el sujeto haya provocado el peligro sin conciencia de ello, sino cuando el sujeto haya provocado dolosa o intencionadamente la situación de necesidad. La finalidad del requisito es evitar que se aproveche de la exención por estado de necesidad quien lo ha provocado dolosamente.
La ley requiere que el sujeto sea el que no haya provocado intencionadamente la situación de necesidad. Ello no plantea problemas en el estado de necesidad; sin embargo, en el auxilio necesario de otra persona hay que decidir si el sujeto es el auxiliador o el auxiliado. La doctrina española establece que ha de ser el auxiliador, y no el necesitado, el que no debe provocar intencionadamente la situación de necesidad, con independencia de si el auxiliado provocó o no dicha situación.
13.4.4. "Que el necesitado no tenga, por su oficio o cargo, obligación de sacrificarse" Para que falte este requisito es preciso que el deber de sacrificio se halle especialmente vinculado a un determinado oficio o cargo. Dicho deber ha de ser jurídico, es decir, basado en normas jurídicas. Por último, el deber de sacrificio tendrá límites derivados del alcance que le confieran las normas jurídicas que lo establecen y también de lo exigible a cada función. P.ej.: La tripulación de un buque no podrá pretender su salvamento a costa de la muerte de los viajeros, pero sí que podrá arrojar al mar la carga para salvar sus vidas.
Lección 16 y 17   11 Derecho Penal: Parte General TEMA 13 – Legítima defensa y Estado de necesidad Según la redacción legal, quien no ha de tener deber de sacrificio es el necesitado. No cabe apreciar la eximente en el particular que lesione un bien jurídico para evitar un mal de un profesional que tiene obligación de sacrificarse. Cuando sólo falta el presente requisito, se aprecia la eximente incompleta.
13.5. Estado de necesidad putativo Es aplicable todo lo dicho sobre la suposición errónea de algún presupuesto objetivo de una causa de justificación y sobre la legítima defensa putativa (Tema 12).
Lección 16 y 17   12 ...