TEMA 3 (2016)

Apunte Catalán
Universidad Universidad de Barcelona (UB)
Grado Derecho - 2º curso
Asignatura Fonaments del dret administratiu
Año del apunte 2016
Páginas 8
Fecha de subida 10/10/2017
Descargas 0
Subido por

Descripción

PROFESOR: JOSÉ ESTEVE PARDO

Vista previa del texto

TEMA 3: ALTRES FONTS DEL DRET ADMINISTRATIU L’AUTORREGULACIÓ REGULADA EL FENOMEN AUTORREGULADOR L’autorregulació és el fenomen més innovador i puixant que es registra entorn a l’ordenament jurídic en l´última dècada i del que ja no pot prescindir-se en el sistema de fonts del Dret administratiu.
L’autorregulació neix en l’àmbit estrictament privat, i és que són els particulars que actuen en un espai comú els que lliurement elaboren normes, codis de conducta i altres referències més o menys precises a les que ajustar la seva actuació. Aquestes referències que es generen en els processos d’autorregulació privada tenen unes condicions de validesa i eficàcia que es circumscriuen a les relacions entre els particulars que lliurement, a través per exemple d’un contracte, acorden sotmetre’s a tals referències. Així doncs, l’autorregulació es genera de manera aliena als poders públics i, per tant, no s’integra en l’ordenament jurídic.
Així com antigament l’autorregulació es generava amb manifestacions molt bàsiques de caràcter social o econòmic, actualment abasta noves dimensions; les normes tècniques, els protocols d’actuació i els codis de conducta s’estan incorporant a l’ordenament jurídic adquirint així la condició de normes, d’obligada observança, que es prenen de referència pels poders públics, l’Administració i els Tribunals.
L’AUTORREGULACIÓ REGULADA. LA RECEPCIÓ EN L’ESTAT DEL PODER NORMATIU DE LA SOCIETAT Tal incorporació a l’ordenament jurídic es deu a que els poders públics decideixen assumir com a pròpies les referències de l’autorregulació. Aquesta autoregulació que guanya rellevància pública és la que s’anomena autoregulació regulada, que podem definir com l’autorregulació que els poders públics, especialment l’Administració, assumeixen mitjançant una regulació pública que habilita i positivitza l’autorregulació privada. El motiu de ser de l’autorregulació regulada és poder aprofitar les aportacions de l’autorregulació privada que s’han racionalitzat i generalitzat molt els últims anys.
La figura de l’autorregulació regulada denota una nova correlació entre l’Estat i la societat; ara aquesta adquireix un protagonisme actiu que es manifesta, d’entre altres maneres, a través de l’autorregulació i la seva aportació és assumida per l’Estat, que es limita doncs a exercir una funció de validació o notarial de les referències privades.
TÈCNIQUES D’INCORPORACIÓ A L’ORDENAMENT JURÍDIC DE L’AUTORREGULACIÓ PRIVADA Les tècniques a través de les quals s’incorpora a l’ordenament jurídic l’autorregulació privada són diverses.
Remissió des de l’ordenament jurídic a normes d’autorregulació privada Una primera tècnica és la remissió que des de les normes que integren l’ordenament pot fer-se de les normes resultants de procediments d’autorregulació. En virtut d’aquesta remissió, la norma remitent (normalment un reglament) assumeix com a propi el contingut de la norma originàriament privada que adquireix d’aquesta manera el mateix rang que la primera.
La jurisprudència distingeix entre dos tipus de remissió: - Remissió estàtica: La norma remitent remet a una concreta norma d’autorregulació, a l’enunciat concret de tal norma en el moment de la remissió.
- Remissió dinàmica: La norma remitent remet a una norma d’autorregulació oberta, admetent doncs les successives innovacions que en aquesta vagin produint-se.
Mandats públics d’autorregulació privada. L’autorregulació normativa induïda És possible que des de les lleis o des de les Administracions, sobretot des de les reguladores, s’imposin mandats d’autorregulació a determinats subjectes o grups.
Així doncs, en aquests supòsits els propis poders públics requereixen l’autorregulació privada; en alguns casos s’aconsellarà, en altres s’incentivarà i en altres directament s’imposarà el mandat específic d’una autoregulació que, després del vistiplau del poder públic, s’incorpora al sistema de fonts.
Les tècniques institucionals de recepció. Els organismes de normalització Una altra tècnica és la que ofereixen els organismes de normalització, creats pels poders públics més interessats en l’autorregulació que es produeix en diversos sectors; així per exemple, les Administracions amb competències en matèria industrial han promogut la creació d’organismes de normalització industrial.
Aquests organismes compten amb una composició mixta formada tant per membres de l’Administració com per representants del sector on es genera l’autorregulació i tenen principalment la funció de garantir el rigor i l’objectivitat dels processos normalitzadors i els seus resultats. Les normes que compten amb l’aprovació d’aquests organismes tenen així un reconeixement públic que certament pot tenir diferents gradacions però que en molts casos implica una incorporació a l’ordenament jurídic com a vertaderes normes jurídiques, encara que amb el menor rang.
Les normes que compten amb l’aprovació d’aquests organismes, generalment normes tècniques, tenen la funció de precisar quines són les concrecions que, en el pla tècnic, tenen els mandats de les lleis i els reglaments que les desenvolupen; així per exemple, la legislació en matèria de seguretat industrial estableix uns criteris i mandats que són desenvolupats per reglaments i, en molts casos, concretats per normes tècniques que tradueixen al pla tècnic les determinacions legislatives i reglamentàries dels estàndards exigibles de seguretat industrial.
La imposició de fet de la norma única i la superació de la doctrina del dictamen pericial anticipat Aquesta no és una tècnica formalitzada (no hi ha cap remissió normativa ni cap intervenció d’un organisme públic) sinó una mera via de fet consistent en que és la mateixa força dels fets la que atorga a certes normes de l’autorregulació privada una consideració de facto similar a la de les normes jurídiques.
Les normes de l’autorregulació suscitaren des del primer moment el dubte de si eren realment normes o, en cas de no ser-ho, què eren llavors. Va ser molt ben acollida la resposta proposada per la jurisprudència alemanya als anys 70 sostenidora que les normes tècniques no eren pròpiament normes, ja que el seu caràcter privat impedia la seva exigibilitat general, però sí que tenien rellevància jurídica; se les reconeixia com a dictàmens tècnics anticipats, així que la seva autoritat descansaria en la dels tècnics i experts que els elaboren.
Tanmateix, en tot dictamen la seva autoritat no és absoluta sinó que pot veure’s contradita per un altre dictamen millor fonamentat; de fet, als anys 70, el panorama que oferien les normes tècniques era molt dispers i heterogeni. Tot i així, aquest panorama ha canviat radicalment els últims anys en unificar-se l’autorregulació, de tal manera que actualment en molts sectors existeix només una sola norma tècnica. Així doncs, en aquest punt no pot sostenir-se ja que aquesta norma tingui la naturalesa de dictamen anticipat, ja que pertany a l’essència del dictamen la possibilitat d’un contradictamen. En definitiva, aquesta norma tècnica única, encara que no compti amb una acceptació formal des d’una norma jurídica o un organisme públic, s’imposa per la força dels fets com si fos una vertadera norma jurídica d’obligada observança inclús per la pròpia Administració i els Tribunals.
PRINCIPIS GENERALS DEL DRET IMPORTÀNCIA DELS PRINCIPIS GENERALS DEL DRET EN EL DRET ADMINISTRATIU Els principis generals del Dret tenen una gran importància com a font del Dret administratiu principalment per les següents 3 raons: - La primera rau en la pròpia gènesi i configuració històrica del Dret administratiu; un Dret no codificat i que mai ha pretès assolir una regulació completa a través de normes escrites, un Dret en bona mesura de construcció judicial i sovint apel·lant a principis elaborats per la pròpia jurisprudència o la doctrina.
- La segona és que és freqüent que s’adverteixin insuficiències en les determinacions del Dret positiu o que les seves regles estiguin necessitades d’una modulació a la realitat que pot aconseguir-se a través dels adequats principis.
- La tercera és que l’abundància de normes administratives, sobretot en forma de reglaments, genera sovint confusió i dificultats per a determinar la norma aplicable, amb casos freqüents de contradicció entre normes. Davant tals dificultats, els principis generals del Dret serveixen per a orientar i donar coherència a aquestes normes o oferir pautes per a la solució de conflictes entre elles.
Com pot veure’s, totes aquestes raons que revaloritzen els principis generals del Dret estan relacionades amb limitacions del Dret positiu; allà on hi hagi un sistema tancat i complet de Dret positiu, generalment en forma de Codi, més petit serà l’espai dels principis generals del Dret. Tanmateix, la veritat és que, davant l’abundància de normes administratives, sobretot en forma de reglaments, s’adverteix una clara tendència a reforçar el protagonisme dels principis generals del Dret, si bé és cert que aquests també comprenen amplis marges d’indefinició.
CONEIXEMENT DELS PRINCIPIS GENERALS DEL DRET Davant la pregunta de quins són els principis generals del Dret que formen part de l’ordenament jurídic, cal diferenciar entre els següents dos supòsits.
Principis generals recollits pel Dret positiu Molts principis generals del Dret estan positivitzats, és a dir expressament enunciats en les normes jurídiques, alguns d’ells a la pròpia Constitució i tot com ara el principi de jerarquia normativa, el principi de seguretat jurídica i el principi d’interdicció de l’arbitrarietat dels poders públics.
En aquest casos en que els principis generals del Dret estan recollits en les normes jurídiques es disposa d’un coneixement cert i segur de la pertinença d’aquests principis a l’ordenament jurídic.
Principis no positivitzats També hi ha altres principis que no estan recollits pel Dret positiu però són invocats per la jurisprudència i la doctrina. La seva configuració i pertinença a l’ordenament jurídic és més incerta, si bé és cert que quasi tots els principis han passat per aquesta fase de no positivització fins a arribar a la seva consolidació i integració a l’ordenament. Un d’ells és, per exemple, el principi de confiança legítima.
OPERATIVITAT I FUNCIONS DELS PRINCIPIS GENERALS EN EL DRET ADMINISTRATIU Els principis generals del Dret tenen una operativitat i eficàcia que varia segons el tipus de principi de què es tracti. A aquests efectes, pot exposar-se la següent tipologia de principis segons les seves funcions: - Principis d’aplicació subsidiària, en defecte de norma escrita: Aquesta operativitat és la que atorga als principis el Codi Civil quan indica en el seu article 1.4 que els principis generals del Dret s’aplicaran en defecte de llei o costum, sense perjudici del seu caràcter informador de l’ordenament jurídic. Aquesta funció d’aplicació subsidiària és comuna a tots els principis; tots ells són aplicables en defecte de norma escrita.
- Principis amb funció interpretativa o moduladora de les determinacions contingudes en normes escrites: Els principis serveixen per a afinar o dimensionar l’abast d’una norma ponderant les circumstàncies que concorren en cada cas. Un principi molt rellevant amb aquesta funció moduladora és el principi de proporcionalitat.
D’aquesta manera, la funció dels principis serà en molts casos la de reduir el marge de discrecionalitat de l’Administració.
- Principis amb funció resolutòria: Hi ha principis que tenen una funció resolutòria en la mesura que sobre ells, i no sobre normes escrites, es funda una decisió o resolució administrativa. Aquesta funcionalitat resolutòria és la que té un principi molt important actualment, aquest és el principi de precaució; amb ell l’Administració resol casos immersos en situacions d’incertesa que fan insegura l’aplicació de les normes escrites.
- Principis amb funció estructurant o de conformació de l’activitat administrativa: Es tracta de principis que, a diferència dels anteriors, no s’orienten a la decisió, ja que ni la funden ni dimensionen les normes en les que es fonamenta tal decisió.
Per una banda, hi ha principis que articulen o estructuren diferents elements del sistema jurídic; entre tals principis estructurants es troben el de separació de poders o el de legalitat. I per l’altra, hi ha principis que tenen com a finalitat caracteritzar i configurar l’actuació de l’Administració; entre tals principis es troben el d’eficàcia o, en general, els anomenats de bona administració.
En global, cal destacar que no és adequada per a l’aplicació dels principis la subsumpció característica de l’aplicació de les normes escrites, que suposa l’aplicació automàtica de la concreta conseqüència jurídica que preveu la norma sempre que es dóna el supòsit de fet que també preveu aquesta; la configuració indefinida i el caràcter expansiu dels principis requereixen per a l’aplicació d’aquests la valoració dels diferents principis, béns i valors en joc per a fer així una valoració conjunta i ponderada dels mateixos.
EL COSTUM Per a que tingui la consideració de font del Dret, el costum necessita la concurrència dels dos requisits o pressupòsits següents: - Un és la constatació que en una determinada comunitat es procedeix d’una mateixa i reiterada manera per a la realització de certes activitats o la solució de certs conflictes.
- L’altra és la convicció en tal comunitat que procedint d’aquesta manera s’estan establint determinacions o resolent conflictes amb efectes jurídics.
INCAPACITAT DE ADMINISTRATIU LES ADMINISTRACIONS DE GENERAR COSTUM El costum no és possible en el Dret administratiu donada l’absència d’aquest segon requisit, la convicció. L’Administració no pot generar costum perquè, tot i que realitzi reiteradament actuacions idèntiques davant similars supòsits, sempre falta el component volitiu intern de la convicció; la voluntat de l’Administració no es forma a través d’un judici intel·lectual, és a dir d’un acte volitiu, sinó a través d’un procediment impersonal.
En conclusió, l’Administració no pot generar costum.
LA POSSIBLE REMISIÓ DE LES NORMES ADMINISTRATIVES AL COSTUM DEL LLOC Sí que és possible, en canvi, que alguna font del Dret administratiu es remeti a costums existents, anomenats costums del lloc. Tal remissió és en general continguda en lleis o reglaments que tracten sobre realitats socials en les que encara hi romanen costums; quan aquestes normes remeten al costum, aleshores aquest adquireix la condició de font del Dret administratiu en la mesura que la pròpia Administració ha d’atendre’s al que en ell s’estableixi.
EL PRECEDENT ADMINISTRATIU LA SEVA CARACTERITZACIÓ I CREIXENT RELLEVÀNCIA Pot advertir-se una certa relació entre el costum i l’anomenat precedent administratiu, consistent en la constatació que l’Administració ha actuat o resolt d’igual manera en situacions similars. Així doncs, la qüestió que es planteja és si aquest precedent, en expressar una línia d’actuació definida de l’Administració, pot ser invocat per a que aquesta resolgui de la mateixa manera en una situació també similar.
ABSÈNCIA DE FORÇA NORMATIVA DEL PRECEDENT Es discuteix si el precedent pot considerar-se una font més del Dret administratiu. A favor d’una resposta afirmativa hi ha les postures més properes al Dret anglosaxó, la creixent influència del qual ha contribuït a revitalitzar la figura del precedent. Tot i així, no són extrapolables al nostre Dret les tesis del sistema anglosaxó en el que el precedent té un destacat component constitutiu de Dret, ja que a aquest resulten aliens els elements configuradors del nostre sistema com són, per exemple, el propi concepte de fonts del Dret i la seva articulació interna en la que té un paper central la llei escrita.
En definitiva, el precedent administratiu és una actuació de l’Administració que resol un cas concret sense cap pretensió ni convenciment de donar a tal actuació caràcter normatiu.
EL PRECEDENT COM A ELEMENT D’ACTIVACIÓ DE PRINCIPIS GENERALS DEL DRET (IGUALTAT, PROTECCIÓ DE LA CONFIANÇA LEGÍTIMA I INTERDICCIÓ DE L’ARBITRARIETAT) Es discuteix si el precedent té alguna rellevància jurídica més enllà del sistema de fonts del que com a tal està exclòs. El valor del precedent rau en la seva capacitat per a activar importants principis generals del Dret, d’entre els quals cal destacar els dos següents: - Principi d’igualtat: Es tracta d’un principi molt arrelat, constitucionalitzat en l’article 14 CE i consistent en que l’Administració hauria de dispensar el mateix tracte que el dispensat en les situacions precedents amb les que s’aprecia identitat de circumstàncies.
- Principi de protecció de la confiança legítima: Sovint el precedent pot crear unes raonables expectatives i una confiança que mereix ser protegida.
En conclusió, el precedent, que està exclòs del sistema de fonts, s’introdueix d’alguna manera en ell a través d’aquests dos principis generals del Dret, tot i que cal remarcar que el valor com a font l’aporten tals principis, sent només el precedent el pressupòsit que els activa i permet invocar-los.
SOBRE LA VINCULACIÓ DE L’ADMINISTRACIÓ AL PRECEDENT Pel que fa a la posició de l’Administració respecte el precedent, es discuteix de nou si aquest la vincula per a futures actuacions. En la mesura que el precedent no té valor normatiu en tant que no és una font del Dret, l’Administració disposa d’un marge de lliure apreciació i ponderació de les circumstàncies que concorren en un cas similar a un anterior. Tot i així, si l’Administració es separa del precedent ha de donar explicacions a les expectatives, susceptibles d’activar aquells dos principis generals, que les seves actuacions anteriors han pogut suscitar. En conclusió, en separar-se del precedent l’Administració pot estar vulnerant principis generals del Dret, i el primer no vincula en si mateix però els segons que el primer activa, sí.
...

Comprar Previsualizar