tema 1 SEGUNDO PARCIAL (2014)

Apunte Español
Universidad Universidad de Málaga
Grado Derecho - 1º curso
Asignatura Derecho Eclesiástico
Año del apunte 2014
Páginas 5
Fecha de subida 04/05/2016
Descargas 0
Subido por

Descripción

Apuntes elaborados personalmente combinando las explicaciones de clase con los manuales. Muy claros y bien organizados.

Vista previa del texto

TEMA 1: MATRIMONIO Y DERECHO A. CONCEPTOS PREVIOS Tradicionalmente, el matrimonio se ha entendido como una unión estable de un hombre y una mujer (en la que se admite el trato sexual y de la que comúnmente se genera la prole*) legitimada socialmente.
* Estos dos elementos se dan también en otros tipos de uniones, como las uniones de hecho o meramente privadas que, a pesar de reunir todas las características del matrimonio, carecen, sin embargo, de sanción social. Por tanto, lo que las diferencia realmente es el requisito de la legitimidad social.
Ahora bien, ¿cómo interviene la sociedad en el matrimonio? Lo hace a través del Derecho, que establece un régimen jurídico del matrimonio. Se establece así que la naturaleza del matrimonio es contractual. En cuanto al tipo de contrato, se trata de un contrato consensual formal, es decir, que se perfecciona con el consentimiento de las partes, prestado de la forma prescrita legalmente.
Esto presupone la existencia de varias fases en el matrimonio, destacando por su importancia el momento inicial, a partir del cual surge el vínculo jurídico. FASES: 1.
MATRIMONIO IN FIERI: es la fase previa al nacimiento del matrimonio. El Derecho regula extensamente esta fase y establece que hacen falta una serie de requisitos o elementos: a. La capacidad: en principio la tienen todas las personas. Sin embargo, hay normas que establecen algunas limitaciones.
Ej. limitaciones por consanguinidad.
Una vez que sabemos qué personas tienen capacidad, tienen que prestar consentimiento.
b. El consentimiento: es un consentimiento singular que tiene que hacerse según una forma establecida legalmente.
c. La forma: procedimiento jurídicamente previsto. Si el consentimiento no tiene lugar de esta forma, es nulo.
2.
MATRIMONIO IN FACTO ESSE: una vez que se cumplen estos requisitos, ya nace el vínculo jurídico. Es el nacimiento del matrimonio. Al ser un contrato, surgen derechos y deberes para ambos cónyuges.
A diferencia de la primera fase, la regulación jurídica de esta segunda fase es mucho menos extensa. El contenido de ese contrato ha quedado reducido a su mínima expresión, hasta tal punto de que se trata ya más bien de un contenido moral, y no jurídico. Ej. Deber de socorrerse mutuamente.
3.
EXTINCIÓN DEL VÍNCULO JURÍDICO: esta es la fase crítica o patológica del matrimonio. Los 3 supuestos de extinción son: a. Disolución del vínculo: el vínculo se extingue y la persona puede volver a contraer matrimonio.
 El caso más común es la muerte de alguno de los cónyuges.
 El otro supuesto paradigmático es el divorcio. Hablamos del matrimonio civil, puesto que en el matrimonio canónico el divorcio no existe.
b.
c.
Separación: la diferencia fundamental es que el vínculo subsiste. Tan sólo se produce una alteración de uno de los elementos obligacionales: tiene lugar la suspensión del deber-derecho de cohabitación (convivencia).
Esta diferencia, a partir de la reforma del año 2005 ha perdido parte de su virtualidad: antes que había que acceder a la separación para después optar al divorcio. Ahora ha desaparecido este requisito y la separación se ha convertido sólo en una alternativa.
Nulidad: tiene que decretarlo un juez. Se trata de una ficción jurídica. No extingue el vínculo, sino que afirma que éste nunca existió, por faltarle alguno de los elementos del momento inicial.
Debemos hacer una distinción básica entre: 1.
2.
Tipo de matrimonio: cada una de las modalidades de matrimonio. Ej. Hebreo, islámico, civil, etc. Hay una serie de elementos comunes a todos ellos que permiten distinguir el matrimonio de otro tipo de contratos.
Junto a estos elementos comunes, hay otros elementos contingentes que los diferencian entre ellos. Ej. Monógamo.
Sistema matrimonial: cada uno de los ordenamientos nacionales que regulan el matrimonio. Es el sector de normas del ordenamiento estatal que tiene por objeto regular la coexistencia en dicho ordenamiento de los distintos tipos de matrimonio. Ej. En el derecho español hay un conjunto de normas que determinan qué formas de matrimonio son efectivas.
Las clasificaciones de los sistemas matrimoniales ha sido muy variada.
1 B. LA CONCEPCIÓN DEL MATRIMONIO EN EL DERECHO ROMANO.
A este concepto de matrimonio como contrato se ha llegado a través de una larga evolución.
La forma inicial de matrimonio de la que partimos es la que encontramos en el momento del advenimiento del cristianismo, es decir, el concepto de matrimonio romano clásico.
En el Derecho romano clásico, el matrimonio es un HECHO SOCIAL que en principio carece de efectos jurídicos. Sólo si se ajusta a determinados requisitos, produce dichos efectos.
Los requisitos para que el matrimonio exista como hecho social son:  La convivencia marital o coniunctio, que se manifiesta “en la concepción del domicilium matrimonii como hogar y casa, donde se realiza la comunidad de vida exteriormente apreciable”. No es cualquier tipo de convivencia, como por ejemplo, la movida únicamente por la conveniencia de compartir gastos entre unos amigos, sino que es necesaria la voluntad continuada y constante de convivir como matrimonio.
 La affectio maritalis o voluntad continuada y constante de permanecer conviviendo en matrimonio. Cuando cesa la voluntad, cesa el hecho social. Actualmente, al tener el matrimonio efectos jurídicos, no es suficiente con el cese de la voluntad, sino que hace falta seguir un procedimiento formal.
Para que este matrimonio como hecho social sea además un MATRIMONIO JUSTO, se requiere:  Que los cónyuges hayan alcanzado la pubertad.
 Que tengan derecho de connubio entre sí, puesto que había ciudadanos que carecían del mismo. Ej. Esclavos.
 Que exista entre ambos voluntad recíproca de permanecer unidos en matrimonio (affectio maritalis).
No se exige ningún tipo de formalidad para la validez del matrimonio. No obstante, se suele celebrar alguna ceremonia, pero no tiene ningún valor como requisito.
C. CANONIZACIÓN DEL MATRIMONIO (S. I a III) La situación que encontramos en esta época es de confusión entre lo religioso y lo político. La aparición del cristianismo supone la separación de esos 2 ámbitos.
La Iglesia no pretendía elaborar un Derecho matrimonial completo, sino dictar –sólo cuando fuera preciso- algunas normas a las que debían atenerse los cristianos en la asunción de la legislación romana. Por tanto, en principio los cristianos no tienen inconveniente en atenerse a las leyes romanas. El problema surge cuando el Emperador traspasa ese límite e interfiere en el ámbito espiritual. Ej. Obligación de adorar a los dioses romanos. Comienza así el fin de la convivencia pacífica y el inicio de persecuciones de los cristianos, que se niegan a asumir algunas normas por ir en contra de su religión.
En el siglo II, el Imperio Romano entra en decadencia. El motivo es fundamentalmente ideológico: se hunden sus estructuras de cohesión de la población, sus valores, sus costumbres, etc. Esa decadencia se desarrolla paralelamente al auge del cristianismo.
El Emperador observa entonces que la doctrina de los cristianos tiene un gran valor cohesionador, y como necesita alguna ideología como instrumento para cubrir el vació ideológico del Imperio, toma prestada la ideología cristiana, y la utiliza en beneficio de su poder. Se trata de un fenómeno muy utilizado a lo largo de la Historia.
La característica principal de este proceso es el cambio de actitud del Emperador en relación con los cristianos: ya no los persigue, e incluso comienza a verlos de forma distinta.
De este cambio de actitud se derivan algunos edictos fundamentales: 1.
2.
3.
Edicto de Tolerancia: El Emperador Valerio reconoce en él el derecho de asociación a los cristianos.
Edicto de Milán: el Emperador Constantino reconoce a los cristianos una amplia libertad de actuación social en el seno de del Imperio.
Edicto Cunctos Populus: es el Edicto de Teodosio, en el año 380, en el que proclama el cristianismo como religión oficial del Imperio. Es la culminación del objetivo de los Emperadores.
A partir de este momento, el derecho romano está estrechamente influido por la doctrina cristiana. Se trata de un fenómeno de doble influencia (es mutua entre el derecho canónico y el derecho romano).
2 El Emperador comienza a interferir de nuevo en el ámbito religioso, por ejemplo, nombrando cargos religiosos. Frente a este fenómeno, hay una reacción para volver a separar estos dos ámbitos.
Todo esto también afecta a la materia matrimonial. El matrimonio romano clásico se ve también influido por la doctrina cristiana. Surge un nuevo modelo de matrimonio: matrimonio romano- cristiano o matrimonio justinianeo. Lo que era un mero hecho social se convierte en una forma más detallada y específica. La Iglesia insiste en la necesidad de que el matrimonio vaya acompañado de una serie de ritos.
En torno al siglo V podemos hablar ya propiamente de un rito cristiano del matrimonio. La Iglesia cada vez interfiere más en el matrimonio. Trata de acaparar la competencia plena para regular esta materia, destacando su dimensión religiosa.
Ya en el siglo X, se concibe el matrimonio como un hecho religioso. Tiene lugar la elaboración y desarrollo pleno del derecho canónico. Se comienza a configurar un auténtico derecho matrimonial canónico. La Iglesia considera que es un acto religioso de naturaleza jurídica: es un contrato, un pacto.
El verdadero cambio se da con la introducción de dos principios fundamentales: 1.
2.
Principio de sacramentalidad: el matrimonio es un sacramento.
Principio de indisolubilidad: el matrimonio es indisoluble. Una vez que nace ya no puede disolverse. Por tanto, hace falta saber cuándo nace. Hay que determinar un momento inicial. Para ello no es válido el concepto romano de matrimonio, en el que no había un momento inicial, sino que el matrimonio nacía con la affectio maritalis.
Surge así una polémica en torno al momento del nacimiento del matrimonio. Hay dos posturas fundamentales:  Lombardo: el matrimonio nace del consentimiento. Teoría consensual: se trataría de un contrato consensual, puesto que se perfecciona con el consentimiento.
 Graciano: el matrimonio nace de la consumación carnal. Se trataría por tanto de un contrato real, que se perfecciona con la entrega de la cosa, y no con el consentimiento.
Poco después, a mediados del siglo XIII, interviene el Papa Alejandro III: también es válido el matrimonio en el que el consentimiento se realiza en palabras de futuro seguido de la unión carnal. Se trata de una combinación de ambos elementos que también da lugar a un matrimonio válido.
La cuestión la va a zanjar Inocencio III, que establece la que a partir de ese momento será la doctrina oficial de la Iglesia y que permanece inalterada hasta nuestros días. En esta solución acoge la tesis consensual de Pedro Lombardo: el matrimonio nace del consentimiento, y de ninguna otra cosa: ni de la convivencia, ni de la consumación carnal, etc. Este Pontífice también añade otro elemento muy importante: el consentimiento debe ser prestado en palabras de presente, con lo cual se elimina cualquier transcendencia constitutiva al consentimiento de futuro.
Llegados a este momento ya tenemos el momento inicial en el que nace el matrimonio. Esta estructura es la que pervive hasta nuestros días, y no solo en el matrimonio canónico, sino que se traslada a los ordenamientos civiles, puesto que el matrimonio civil es una derivación del matrimonio canónico, y por tanto, parte de la misma estructura.
No obstante, encontramos también en la doctrina de Inocencio algunas reminiscencias de la teoría de Graciano, que aunque no sale triunfante, tiene algunas repercusiones: - Este Papa se hace eco de su teoría sobre la unión carnal, pero la formula de otra manera. Para Inocencio III, el consentimiento de futuro, es decir, la promesa de matrimonio, cuando va seguido de la unión carnal, también da lugar al matrimonio válido, porque se presume que esa consumación equivale a un consentimiento en palabras de presente.
Se trata de una presunción que no admite prueba en contra: presunción “iuris et de iure”. A este tipo de matrimonio, la doctrina los denomina “matrimonio presunto”.
- Hay otro aspecto en el que también se le concede un valor jurídico a la consumación carnal del matrimonio. Afecta al principio de la indisolubilidad. Se formula de la siguiente manera: el matrimonio canónico es sacramento y es indisoluble, pero mientras no haya sido consumado mediante la unión carnal podrá ser excepcionalmente disuelto, si media justa causa, por la autoridad eclesiástica competente, que es la sede apostólica. Estamos hablando del matrimonio rato (matrimonio perfeccionado) y no consumado. Se trata de la “dispensa súper rato” o “decisión pontificia sobre el matrimonio rato”.
3 Una vez que se sienta esta doctrina oficial, no hay ninguna otra exigencia ni requisito del que se haga depender la validez del vínculo. Ej. Ninguna otra formalidad jurídica. Como consecuencia de ello, nos encontramos con tres modalidades de matrimonio canónico perfectamente válidas: 1.
2.
3.
A pesar de que no se exigía una forma, la Iglesia recomienda que se realice de una determinada manera, puesto que insiste en su dimensión trascendente y espiritual, y sostiene que se trata de un acto religioso. La recomendación consiste en realizar el acto ante el ministro de culto en el templo: matrimonio in facie ecclesiae. Es el matrimonio público, porque se realiza ante la presencia de testigos, que pueden dar fe de la existencia del nacimiento del matrimonio.
Ahora bien, como la forma es solo recomendación, también nos encontramos con el matrimonio clandestino, que también es perfectamente válido. Es el que se celebra privadamente, en ausencia de testigos: los dos contrayentes, privadamente, se prestan un consentimiento matrimonial.
El último tipo es el matrimonio presunto: el consentimiento de futuro, es decir, la promesa de matrimonio, cuando va seguido de la unión carnal, también da lugar al matrimonio válido, porque se presume que esa consumación equivale a un consentimiento en palabras de presente.
El principal problema al que da lugar esta situación es la inseguridad jurídica: salvo en el primer caso, en el que había testigos, es muy difícil demostrar que se contrajo matrimonio o no. Por tanto, una persona podría volver a contraer matrimonio negando la existencia del primer vínculo, dando lugar así a los conflictos de doble matrimonio.
La Iglesia tiene que afrontar este problema de dificultad probatoria, y tendrá que adoptar una solución. Ésta consiste en exigir una forma jurídica determinada: a partir de este momento se eliminan los dos últimos tipos de matrimonio y tan sólo es válido es matrimonio público. Esta decisión se adopta en el Concilio de Trento, a mediados del siglo XVI. Esto queda establecido en el Decreto tametsi de 1563: el único matrimonio válido a partir de este momento es el que se realiza ante el ministro de culto y ante dos testigos.
Como lo único q se exigía era que el consentimiento se prestara ante el ministro de culto y en presencia de dos testigos, se dieron fenómenos como los “matrimonios por sorpresa”, en los que dos personas que tenían problemas o resistencias familiares para contraer matrimonio, se presentaban en la Iglesia y, en medio de otra eucaristía, prestaban su consentimiento sin que nadie lo esperase, siendo válido así el matrimonio.
Este problema hizo que hubiera que exigir algo más que la forma. Se han propuesto sucesivas reformas, encaminadas a sugerir al legislador que no sea tan rígido a la hora de establecer la forma del matrimonio, puesto que en realidad lo esencial es la prestación del consentimiento, y la forma es tan solo un método de prueba. Pretenden, por tanto, que admitan otras modalidades de matrimonio, ya que puestos a buscar un método de prueba, podría llegar a ser válida incluso un acta notarial, siempre que haya consentimiento.
D. EL PROCESO SECULARIZADOR: EL MATRIMONIO CIVIL.
 Este proceso se inicia precisamente en el momento de la Reforma Protestante, en la que se trata de reformar y se protesta contra el proceso de jerarquización y juridificación de la Iglesia, la cual se había ido constituyendo desde la Edad Media en una organización política.
La idea fundamental de los pensadores protestantes es que la Iglesia no es competente para crear Derecho. Para Lutero la Iglesia tiene una dimensión netamente espiritual, y por tanto no puede regular nada, ni siquiera así misma, y por tanto se rechaza el Derecho canónico como tal. Surge entonces el Derecho Eclesiástico del Estado, puesto que la materia religiosa era ya también competencia del monarca (monarquías reformadas).
Además, en materia matrimonial, Lutero hace una declaración muy importante: plantea que el matrimonio no es un sacramento, sino que es un asunto netamente terrenal. El matrimonio comienza a adquirir caracteres netamente seculares.
 En cuanto a las monarquías donde no ha triunfado la Reforma Protestante, sino la Contrarreforma, es decir, en las monarquías católicas, el monarca católico observa cómo el monarca reformado tiene todo el poder, puesto que la Iglesia reformada le ha cedido su parte. Entonces él también quiere participar de ese fenómeno, acaparar todo el poder que pueda, pero tiene el problema de que él si profesa oficialmente una religión, y su Iglesia tiene su propio Derecho (Derecho canónico), regulando así sus propias materias religiosas.
Por tanto, intenta conseguirlo paulatinamente, atrayendo poco a poco hacia su poder asuntos que en principio no le corresponden. Se trata del proceso de regalismo. El rey se somete a la doctrina de la Iglesia, pero no a su disciplina, y por tanto pretende intervenir regulando algunos aspectos.
4 En materia matrimonial, el monarca quiere regular también el matrimonio. Sus juristas detectan que en la propia doctrina de la Iglesia se encuentra ya formulada una distinción que les va a resultar útil a sus propósitos. Se basan en la división entre el matrimonio como sacramento y como contrato, ya que el segundo de ellos sí puede ser regulado por el monarca. No obstante, la Iglesia no dejó de oponerse, puesto que sostenían que ambas dimensiones, aunque eran distintas, eran inseparables.
A pesar de todo, esta regulación del matrimonio como contrato por parte del monarca da lugar al matrimonio civil. Este es el antecedente del proceso de secularización del matrimonio. Posteriormente, en el Código Napoleónico de 1804, ya aparece el concepto de matrimonio civil perfectamente regulado.
E.
LIBERTAD INDIVIDUAL Y UNIONES DE HECHO.
Debemos hacer referencia a algunas tendencias actuales.
1.
En los últimos años ha tenido lugar el fenómeno de la juridificación de las uniones de hecho, que originariamente surge en contra del matrimonio oficial tan rígidamente regulado. Se sustenta en reivindicaciones de libertad: no necesito que el Estado dé el visto bueno a mi relación.
Lo que se reclama es la aparición de efectos jurídicos de la relación fáctica, por lo que parece estar volviendo al concepto de matrimonio romano: el matrimonio como un hecho social, del que se reclama que produzca efectos jurídicos.
Sin embargo, esto encierra una contradicción, puesto que si se pretende regular la unión de hecho, pasaría a ser una unión de derecho. Aparentemente se trata de rechazar la dimensión oficial del matrimonio, pero en realidad se pretende formalizarlo.
2.
Tradicionalmente, el divorcio ha tenido acogida en nuestro entorno, pero respondía a una concepción culpable, denominado como un divorcio sanción, impuesta al cónyuge que había incumplido alguna de las obligaciones del matrimonio. Sin embargo, a partir de los años 70 fue apareciendo otro concepto de divorcio, como divorcio-remedio. Ya no se accede a él solo por incumplimiento, sino también en una situación de imposibilidad de continuar con la convivencia marital.
Este concepto ha tenido una última evolución en el año 2005, con la última reforma, en la que se acepta ya el divorcio con carácter unilateral sin alegación de causa. Cuando cesa la voluntad de seguir casado por parte de un cónyuge, no hace falta nada más, y acaba el matrimonio. Se trata de otra vuelta al concepto de matrimonio clásico.
Todo este proceso hay que verlo en paralelo a lo que la doctrina ha denominado una crisis de identidad del matrimonio civil: los derechos y obligaciones del matrimonio se han ido perdiendo, hasta quedar reducidas a meros derechos morales.
5 ...