Adopción y acogimiento (2017)

Apunte Español
Universidad Universidad Autónoma de Madrid (UAM)
Grado Derecho - 3º curso
Asignatura Derecho de familia y sucesiones
Año del apunte 2017
Páginas 4
Fecha de subida 25/06/2017
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Tema 8: Acogimiento y adopción.
El acogimiento y la adopción se regulan en los arts. 172 a 180 CC.
1. El acogimiento.
El acogimiento produce la plena participación del menor en la vida de la familia, teniendo el acogedor las obligaciones de velar por él, tenerlo en su compañía, alimentarlo, educarlo y procurarle una formación integral (art. 173.1 CC). Sus obligaciones coinciden con el contenido personal de la patria potestad.
En el art. 172 ter CC se recogen las medidas de intervención del acogimiento residencial y familiar. Será prioritario el familiar si son menores de 6 años y más aún si son menores de 3 años. En el art. 20 Ley de Acogimiento se definen dos tipos de acogimiento en relación con las características de la familia acogedora, acogimiento en la propia familia extensa o acogimiento en familia ajena.
Se prevé una revisión cada 6 meses de la situación del menor en relación con su familia de origen tanto en lo que se refiere a su guarda como al régimen de visitas y otras formas de comunicación (art. 172 ter.2 CC). La entidad pública puede acordar estancias, salidas de fines de semana o de vacaciones con familias o con instituciones adecuadas a las necesidades del menor para lo que se delegara la guarda (art. 172 ter.3 CC).
La LMSPIA introduce tres tipos de acogimiento en función de su duración y sus fines en el art.
173 bis CC: 1. Urgencia: principalmente para menores de 6 años que tendrá una duración no superior a 6 meses.
2. Temporal: duración máxima de 2 años.
3. Permanente: se constituye al terminar la temporal o en casos de menores con necesidades especiales o cuando las circunstancias del menor y su familia así lo aconsejen.
Atendiendo al modo en que se lleve a cabo puede ser residencial o familiar. Se opta por defender que el acogimiento residencial dure lo menos posible (art. 21). Se introduce un acogimiento provisional mientras se tramita el expediente si los padres se oponen o no consientes el acogimiento para evitar que los menores permanezcan en residencias.
El acogimiento se formaliza por escrito. En el documento de formalización constara la modalidad de acogimiento, su duración, derechos y deberes de las partes implicadas, periodicidad de las visitas por la familia del menor y el contenido del seguimiento que debe llevar a cabo la entidad pública. En el art. 173.2 CC se requiere el consentimiento de los acogedores y del menor acogido si tuviera suficiente madurez y, en todo caso, si fuera mayor de doce años. Todas las actuaciones de formalización y cesación del acogimiento se practicaran con la obligada reserva (art. 173.5 CC).
El acogimiento se extinguirá por las causas recogidas en el art. 173.4 CC: 1. Por resolución judicial.
2. Por resolución de la entidad pública: cuando se considere necesario para salvaguardar el interés del menor, oídos los acogedores, el menor, sus progenitores o tutor.
3. Por a muerte o declaración de fallecimiento del acogedor o acogedores del menor.
4. Por la mayoría de edad del menor.
Será precisa la resolución judicial de cesación cuando el acogimiento haya sido dispuesto por el juez.
2. La adopción.
La adopción es un instrumento de integración familiar dirigido a aquellos menores que no pueden disfrutar de su propia familia de origen. Es una filiación que hoy surte los mismos efectos que la filiación por naturaleza (art. 108 CC).
Para formalizar una adopción se requiere la propuesta previa de la entidad pública y la intervención judicial, cuya sentencia tiene naturaleza constitutiva.
Actualmente prima la adopción internacional sobre la nacional y prueba de ello es la regulación que hace la Ley 54/2007 que deroga el art. 2 LOPJM y modifica el art. 9.5 párrafo quinto CC. En la reforma de 2015 se atribuye a la Administración del Estado la acreditación de los organismos que actúan como intermediarios. La adopción internacional requiere que los efectos de la adopción extranjera sean idénticos a los nuestros para que la misma sea reconocida en España.
También se exige la no contrariedad de la adopción constituida en el extranjero con el orden público español. Además, se exige que la adopción sea certificada como conforme al Convenio de la Haya.
La edad mínima para poder adoptar son los 25 años cumplidos, y si es por ambos cónyuges basta con que uno los tenga. Además, se requiere en todo caso una diferencia de edad entre adoptante y adoptado de 16 años (art. 175.1 CC) y como máximo una diferencia de 45 años. En la modificación de 2015 se incorpora al art- 176 CC una definición de la idoneidad para adoptar.
Salvo la adopción por ambos cónyuges o parejas de hecho, nadie puede ser adoptado por más de una persona. Solo es posible una nueva adopción en caso de muerte del adoptante o cuando este haya incurrido en causa de privación de la patria potestad (art. 175.4 y 179 CC). Ahora bien, se permite que si una persona soltera adopta y posteriormente contrae matrimonio, su consorte pueda adoptar a ese menor.
La Ley 13/2005 introdujo la posibilidad de que las parejas homosexuales puedan adoptar.
Solo podrán ser adoptados los menores no emancipados. Excepcionalmente, pueden serlo los menores emancipados o los mayores de edad, si entre el adoptante y el adoptado ha existido inmediatamente antes de la emancipación una situación de acogimiento con los futuros adoptantes o de convivencia establece con ellos de, al menos, un año (art. 175.2 CC). No es posible adoptar a un concebido y no nacido.
No puede adoptarse (art. 175.3 CC): 1. Descendiente.
2. Parente del adoptante en segundo grado de la línea colateral por consanguineidad (hermanos) o por afinidad (cuñados).
3. Pupilo por su tutor hasta que haya sido aproada definitivamente la cuenta general justificada de la tutela.
El procedimiento de adopción consta de dos fases, una administrativa y otra judicial. Se requiere una declaración de idoneidad en la que se comprueba que el adoptante reúne todos los requisitos. Es otorgada por la entidad pública si es la que formula la propuesta o por el juez en otro caso. La declaración debe ser previa a la propuesta misma (art. 176.3 CC). Se constituye por resolución judicial (art. 176.1 CC). Se requiere la previa tramitación de un expediente de jurisdicción voluntaria (arts. 33 a 42 LJV) que se inicia con la propuesta de la Entidad Pública.
Esta no es necesaria, sino que la solicitud la hace el adoptante al juez, en los casos del art. 176.2 CC, en el que el adoptando: 1. Es huérfano y pariente del adoptante en tercer grado por consanguineidad (sobrino) o afinidad (sobrino de su cónyuge).
2. Es hijo del cónyuge del adoptante o hijo de la pareja de hecho del adoptante.
3. Lleva más de un año de guarda con fines de adopción o haber estado bajo tutela del adoptante por el mismo tiempo.
4. Ser mayor de edad o menor emancipado.
El art. 177 CC se recoge el distinto grado de participación de las personas afectadas por la misma.
Tienen que consentir la adopción en presencia del juez, el adoptante o los adoptantes y el adoptando mayor de 12 años. Tienen que asentir: 1. El cónyuge del adoptante: salvo que medie separación o divorcio legal. En 2015 se añade a la persona a la que esté unida por análoga relación de afectividad a la conyugal.
2. Los progenitores: a menos que estén privados de la patria potestad por sentencia irme o incursos en causa legal para tal privación. No será necesario su asentimiento si han transcurrido dos años sin ejercitar acciones de revocación del desamparo o han sido desestimadas. El asentimiento de la madre no podrá prestarse hasta 6 semanas después del parto. No será necesario el asentimiento cuando los que deban prestarlo se hallen imposibilitados para ello. El asentimiento se formaliza bien antes de la propuesta de adopción, ante la entidad pública, o en documento auténtica o por comparecencia ante el juez. Si transcurren más de 6 meses desde que se prestó, hay que renovarlo ante el juez (art. 37.1 LJV). El asentimiento de los padres no puede referirse a unos adoptantes determinados. El art. 37.2 LJV se recoge el procedimiento para determinar si los padres del adoptado deben o no prestar asentimiento a la adopción cuando solo han sido citados para ser oídos. El expediente será contencioso y se tramita por el art. 781 LEC.
Tienen que ser oídos por el juez (art. 177.3 CC): 1. Los progenitores que no hayan sido privados de la patria potestad cuando su asentimiento no sea necesario para la adopción: por ejemplo, hijos emancipados.
2. El tutor y, en su caso, la familia acogedora, y el guardador o guardadores.
3. El adoptado menor de 12 de años de acuerdo con su edad y madurez.
Las opiniones no son vinculantes para el juez.
Ver art. 176.4 CC.
El expediente concluye con un auto, que es susceptible de apelación. La resolución judicial es constitutiva del vínculo adoptivo (art. 176.1 CC).
La adopción produce los mismos efectos que la filiación por naturaleza. Por consiguiente, extingue los vínculos jurídicos entre el adoptado y su familia anterior, salvo lo dispuesto sobre impedimentos matrimoniales (art. 178.1 y 3 CC). Por excepción, subsistirán las relaciones con la familia del progenitor que, según el caso, corresponda: 1. Cuando el adoptando sea hijo del cónyuge o de la persona unida al adoptante por análoga relación de afectividad a la conyugal: aunque el consorte o la pareja hubiera fallecido.
2. Cuando solo uno de los progenitores haya sido legalmente determinado: siempre que tal efecto hubiere sido solicitado por el adoptante, el adoptado mayor de 12 años y el progenitor cuyo vínculo ha de persistir.
El art. 178.4 CC incluye la adopción abierta que debe ser confirmada por el juez.
A petición del Ministerio Fiscal, del adoptado o de su representante legal, el juez puede acordar que el adoptante que hubiera incurrido en causa de privación de la patria potestad, quede excluido de las funciones tuitivas y de los derechos que por ley corresponda respecto del adoptado o sus descendientes, o en sus herencias (art. 179.1 CC). Una vez alcanzada la plena capacidad por el adoptado, la exclusión de los derechos que correspondan a adoptante solo puede ser pedida por aquel dentro de los dos años siguientes (art. 179.2 y 3 CC).
La adopción es irrevocable. Solo se puede revocar judicialmente, a petición de cualquiera de los progenitores que, sin culpa suya, no hayan intervenido en el expediente, siempre que la demanda se interponga dentro de los dos años siguientes a la adopción y que la extinción solicitada no perjudique gravemente al menor (art. 180.1 y 2 CC). Hace falta el consentimiento expreso del adoptado cuando el mismo sea mayor de edad para acordar la extinción de la adopción a instancia de los progenitores.
La extinción no es causa de perdida de la nacionalidad ni de la vecindad civil adquirida ni alcanza a los efectos patrimoniales ya producidos (art. 180.3 CC).
Los arts. 180 párrafo quinto CC y 12 LAI disponen que las persona adoptadas, alcanzada la mayoría de edad o durante su minoría de edad representadas por sus padres, tendrán derecho a conocer los datos sobres sus orígenes biológicos. Para ello las entidades públicas, previa notificación a las personas afectadas, prestaran a través de sus servicios especializados el asesoramiento y la ayuda que precisen los solicitantes. Este derecho se refuerza en 2015 obligando a las Entidades Públicas a garantizarlo conservando datos sobre sus orígenes al menos cincuenta años con posterioridad al momento en que la adopción se haya hecho definitiva.
La DA 1ª Ley 21/87 decía que son los organismos del Estado, de las CCAA y de las entidades locales a las que, con arreglo a las leyes, corresponda en el territorio respectivo, la protección de menores. También se permite que intervengan organismos acreditados para la intermediación en adopciones internacionales previa acreditación por la AGE, sin apreciar el desamparo ni asumir la tutela.
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