TEMA 3 - El reglamento (2014)

Apunte Español
Universidad Universidad Pompeu Fabra (UPF)
Grado Derecho - 2º curso
Asignatura Instituciones Básicas del Derecho Administrativo
Año del apunte 2014
Páginas 19
Fecha de subida 31/03/2015
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Instituciones Básicas del Derecho Administrativo   TEMA 3 – El reglamento   TEMA 3 – EL REGLAMENTO 1.
ADMINISTRACIÓN Y ORDENAMIENTO JURÍDICO El Derecho Administrativo nace y se configura como un derecho especial, un derecho diferente del que regula las relaciones entre los particulares y con el que se intenta dotar a la Administración para su adecuado funcionamiento y, también, imponerle limitaciones correlativas al uso de dichos poderes. Y un derecho, sobre todo, a través del cual se pretende ordenar el comportamiento de los sujetos privados en los diferentes ámbitos de la vida social y económica. La Administración se encuentra, pues, en una situación “en” y “para” el ordenamiento jurídico y su diferencia con la situación de los ciudadanos es que gozan de una situación de libertad frente a la de la Administración Pública, de sumisión.
El Derecho Administrativo es la parte del ordenamiento jurídico general que afecta o se refiere a la Administración Pública. El ordenamiento no es un agregado de normas; la norma lo es precisamente por su inserción en un ordenamiento concreto, para lo cual ha tenido que ser cualificada previamente como fuente del derecho. El problema de las fuentes del derecho se plantea en Derecho Administrativo de manera similar a la de otras disciplinas jurídicas.
Características de las fuentes del Derecho Administrativo: v Multiplicidad, v Diversidad; y v Variabilidad de las fuentes.
No obstante, el tema de las fuentes del derecho tiene en Derecho Administrativo una importancia muy superior a la que tiene en otras disciplinas jurídicas.
• La primera razón estriba en que la Administración no es únicamente un destinatario obligado por las normas jurídicas, sino que además es un sujeto creador de tales normas.
Esto se manifiesta por tres circunstancias: 1.
Por la participación de la Administración en la función legislativa del Parlamento mediante la elaboración de los proyectos de ley, remisión de los mismos al legislativo y la retirada de los mismos, en su caso.
2.
Por la participación directa del Gobierno en la propia función legislativa elaborando normas con valor de ley (decretos-leyes y decretos legislativos).
3.
Mediante la elaboración de los reglamentos, que si bien cualitativamente tienen valor inferior a la ley, cuantitativamente constituyen el sector más importante del ordenamiento.
1   Instituciones Básicas del Derecho Administrativo   • TEMA 3 – El reglamento   Como segunda especialidad, debe destacarse el distinto valor que en Derecho Administrativo tienen las normas no escritas (costumbre y principios generales del derecho).
La causa de dichas características viene dada por el Estado y su ordenamiento jurídico (artículo 1.2 CE): v v v Pluralismo funcional (división de poderes), Territorial (Estado de las autonomías) e; Internacional (Unión Europea).
A todo lo anterior, debemos añadir una serie de particularidades del Derecho Administrativo con respecto al tratamiento de las fuentes en Derecho Civil: 1.
El Derecho Administrativo es un derecho “estatutario”, por dedicarse a las singulares especies de sujetos que se agrupan bajo la denominación de Administración Pública.
2.
El Derecho Administrativo tiende a agotar la normativa de las materias que regula, que se manifiesta en: -­‐ Importancia fundamental de las normas escritas e importancia secundaria de la costumbre (norma no escrita).
-­‐ 3.
Valor destacado de los principios generales del derecho.
Las normas administrativas se caracterizan por su contingencia y variabilidad frente a la estabilidad de la actividad legislativa en otros sectores del ordenamiento.
4.
La Administración Pública es, además de sujeto obligado por el derecho, sujeto con potestad normativa (para dictar reglamentos).
5.
La Administración Pública engloba una pluralidad de entes públicos (Administración del Estado, de las Comunidades Autónomas, Local), constituyendo cada uno de estos entes el centro de verdaderos ordenamientos.
De todo lo expuesto resulta que no se puede arbitrar el sistema de fuentes únicamente en base al principio de jerarquía, sino que es necesario acudir también al principio de competencia.
El principio de competencia o distribución por materias implica la atribución a un órgano u ente concreto de la potestad de regular determinadas materias o de dictar cierto tipo de normas con exclusión de los demás. Dentro del mismo ordenamiento jurídico podemos encontrar un (Sub)ordenamiento administrativo.
Fundamentado en: o Unidad del ordenamiento (artículo 1.2 de la CE) o Diversidad y ordenación: Racionalidad: carácter sistemático La importancia de los Principios Generales del Derecho y de la jurisprudencia.
2   Instituciones Básicas del Derecho Administrativo   2.
TEMA 3 – El reglamento   FORMACIÓN HISTÓRICA DE LA POTESTAD REGLAMENTARIA El último de los peldaños en la escala jerárquica del sistema normativo está constituido por el mundo de los reglamentos, expresión que, de modo meramente aproximativo, hace referencia a las normas dictadas por el complejo Gobierno – Administración y caracterizadas por ser su rango o fuerza inferior a la ley.
La potestad reglamentaria es, por lo tanto, un poder de la Administración Pública que le permite producir normas jurídicas. La potestad reglamentaria se define como una potestad discrecional y, por lo tanto, normativa. Es el poder que tiene la Administración Pública de producir normas como excepción del monopolio del legislativo.
El poder es un instrumento que la Administración Pública tiene que ejercer dentro de un marco delimitado por la ley atributiva de la potestad. La ley al definir el poder que atribuye, fija el marco.
Si el marco es muy estrecho cuando la Administración Pública usa el poder sólo cabe una única solución. En cambio, si el marco es más amplio caben más soluciones, es decir, si el marco que delimita el ejercicio del poder es muy amplio la Administración Pública puede decidir entre todas las opciones que caben dentro de este (poder discrecional). Las decisiones que toma la Administración Pública son el resultado del ejercicio del poder.
Ejemplo: LO 1/1992 Sobre protección de la Seguridad Ciudadana. El artículo 7 faculta al Gobierno a aprobar un reglamento en materia de armas, pero, la ley no se limita a habilitar el poder a favor del Gobierno sino que establece las condiciones de ejercicio del poder. La Ley Orgánica está facultando el poder pero fija condiciones. Por muy discrecional que sea la potestad la ley no puede entregar el poder sin ningún tipo de restricción. El Gobierno aprueba el Real Decreto 137/1993 de 29 de enero respetando los límites que exponía y fijaba la Ley Orgánica. Conclusión, todo es discrecional y reglado porque la Administración Pública siempre tiene que decidir, sin embargo, el margen de decisión puede ser muy amplio, entonces actúa con libertad, o muy estrecho.
El proceso de transición histórica que se abre con el término de la 2ª Guerra Mundial ha afectado también, con gran intensidad, al ámbito de la potestad reglamentaria, en 2 aspectos.
v Crecimiento cuantitativo de la producción reglamentaria y proliferación de órganos y entidades dotados con esa potestad.
v Revisión que ha tenido lugar de los fundamentos jurídico-prácticos de la potestad reglamentaria. Este es el fenómeno más importante de todos y tiene una fácil explicación. El creciente predominio de las disposiciones reglamentarias en el conjunto del sistema normativo no impidió que los juristas de la era liberal siguieran considerándolas como un hecho anómalo que debiera ser tratado con todo tipo de restricciones y cautelas. La inercia de esa connotación negativa ha sido tan fuerte que ha hecho falta esperar hasta bastante después del término de la 3   Instituciones Básicas del Derecho Administrativo   TEMA 3 – El reglamento   2ª Guerra Mundial para que la doctrina comenzara a reconocer que en un Estado democrático, en el que todos los poderes emanan del pueblo, la Administración es también una función democráticamente legitimada y que, por tanto, la potestad reglamentaria puede ser ya considerada como una actividad pública ordinaria; potencialmente peligrosa para los valores que encarna el Estado de Derecho, pero no intrínsecamente perversa y nociva. Más aún en un Estado calificado como social, que tendencialmente es más un Estado administrativo que legislativo y en el que la eficacia del poder público es algo positivamente valorado, el reglamento (norma mucho más ágil y polivalente que la ley) tiende a convertirse en un instrumento necesario y aun benéfico.
3.
LA NATURALEZA NORMATIVA DEL REGLAMENTO Los reglamentos son normas jurídicas o, más precisamente, textos de contenido normativo. Esta tesis que puede tenerse como pacífica hoy en España, entraña el rechazo de 2 posturas doctrinales: Ø De una parte, las que mantenían que los actos administrativos y los reglamentos son especies de un mismo género, diversificados solamente por el carácter singular o concreto de los primeros y el alcance general de los segundos; y, Ø De otra, las que negaban carácter normativo a los llamados reglamentos administrativos, esto es, no constitutivos de proposiciones jurídicas, por referirse a aspectos internos de la organización administrativa.
El problema de los criterios distintivos de las normas reglamentarias respecto de los actos administrativos es una cuestión teórica, pero también de relevancia práctica: Los reglamentos y actos suelen tener, en nuestro Derecho positivo, la misma denominación o rotulación; sin embargo, existen entre ambos sustanciales diferencias de régimen jurídico, por lo que resulta imprescindible disponer de instrumentos teóricos para determinar, en cada caso, ante qué producto jurídico nos encontramos. Tales diferencias de régimen jurídico son abundantes: 1) La elaboración de reglamentos está sometida a un procedimiento específico, distinto del aplicable a los actos administrativos.
2) La adquisición de eficacia de los actos administrativos no está sometida, por lo general, al requisito de la publicación en los Boletines Oficiales, que es imprescindible para la existencia de las normas reglamentarias, sino al de su notificación a los interesados. Su eficacia es inmediata, no hallándose condicionada al transcurso de vacatio.
3) Los reglamentos son derogables con entera libertad, mientras que la revocación de los actos administrativos, cuando son declarativos de derechos, exige la observancia de requisitos de forma y fondo.
4   Instituciones Básicas del Derecho Administrativo   4) TEMA 3 – El reglamento   La ilegalidad de un reglamento entraña su nulidad de pleno derecho, sanción que es excepcional en el ámbito de los actos administrativos donde la anulabilidad es la regla general.
5) Los reglamentos no son susceptibles de recurso en vía administrativa, al contrario de lo que sucede con los actos administrativos.
La distinción entre norma y acto responde también al sentido común: La regla da lugar a los actos de aplicación de la misma.
1) En primer lugar, hay una norma que establece unas consecuencias y como más se aplique más vigente será, es decir, que será más fuerte.
2) En segundo lugar, hay un acto de aplicación de la regla. Es la forma de exteriorización de las decisiones individuales de la Administración Pública.
Entonces, deducimos 2 clases de potestades en manos de la Administración Pública: a.
Potestad que habilita a la Administración Pública a producir normas.
b.
Potestad que habilita a la Administración Pública a aplicar las normas y tomar decisiones.
Las posiciones teóricas en torno a los elementos definidores del carácter normativo de los reglamentos son muy numerosas, pero son 2 las fundamentales: Ø Clasificación de los imperativos jurídicos, en atención a su sujeto pasivo.
o Especiales o individuales à Tienen como destinatarios a una o varias personas identificadas de modo singular e inequívoco.
o Generales à Los destinatarios se designan en base a conceptos abstractos, esto es, en cuanto pertenecientes a una categoría objetiva que puede comprender a todos los sujetos comprendidos en el ámbito de competencia del autor del mandato (Ej.: los españoles) o, más frecuentemente, a una parte de los mismos.
Partiendo de esa distinción, el reglamento es general si sus destinatarios se encuentran definidos de modo impersonal, como pertenecientes a una categoría abstracta. El acto administrativo, por su parte, tiene como destinatarios a una o varias personas inequívoca e individualmente identificadas, o identificables mediante un proceso de concreción.
Ø Clasificación atendiendo al objeto: o Concretos à Objeto son uno o varios supuestos de hecho o acciones singulares e irrepetibles.
o Abstractos à Categoría abstracta de supuestos de hecho o de acciones definidas objetivamente y, por ello, repetibles, de tal manera que el mandato volverá a entrar en 5   Instituciones Básicas del Derecho Administrativo   TEMA 3 – El reglamento   funcionamiento cuantas veces se dé en la realidad un estado de cosas coincidente con la descripción abstracta que en él se contiene.
En el ámbito del Derecho Público, una doctrina reciente optó por identificar a los reglamentos en base a la abstracción o generalidad en sentido objetivo. La definición abstracta del objeto de la norma constituye una regulación preventiva e hipotética, cuya realización concreta puede producirse en un número indefinido de ocasiones (repetibilidad de la aplicación).
Otro problema que plantea la delimitación conceptual de los reglamentos se refiere a la naturaleza de todo un conjunto de disposiciones dictadas por las autoridades administrativas que, en España, suelen conocerse con la doble denominación de instrucciones y/o circulares. Estas denominaciones se utilizan para aludir a 2 tipos de actos jurídicos de finalidad muy diversa: • Las circulares reglamentarias à Son auténticas normas dictadas por los órganos de rango inferior al Ministro o Consejero y, en ocasiones, por determinadas autoridades reguladoras a las que la ley atribuye esa potestad. Se trata, como su nombre indica, de reglamentos cuya calificación no ofrece discusión alguna.
• Instrucciones o circulares internas à Las que las autoridades administrativas superiores dictan y comunican internamente a los órganos y funcionarios (subordinados) con objeto de dirigir y coordinar su actividad. Es este tipo de disposiciones las que plantean dudas acerca de su naturaleza. Existen 4 tipos fundamentales: o Circulares de carácter informativo à Carecen de naturaleza normativa (no son reglamentos).
o Circulares de carácter directivo à Tienen carácter normativo: Poseen fuerza obligatoria y vinculan a personas que se hallan integradas en la organización, pero no es correcto decir que carecen de eficacia frente a terceros.
o Órdenes de servicio público à Pueden ser de naturaleza muy distinta en función de su contenido específico. Si lo que imponen son actuaciones concretas, para casos o situaciones singulares, carecen del requisito de la abstracción y repetibilidad del supuesto de hecho. Si, por el contrario, establecen directrices abstractas y permanentes de actuación, deben considerarse auténticos reglamentos.
o Circulares interpretativas à Pueden tener múltiples modalidades, de manera que una calificación concluyente sólo podría hacerse respecto de cada caso concreto pero, en líneas generales, en la medida que avanzan criterios acerca de cómo se deberán interpretar normas jurídicas sensu stricto, es evidente que afectan (aunque indirectamente) a los destinatarios de éstas, por lo que debe atribuírseles naturaleza reglamentaria.
Al igual que las restantes normas jurídicas escritas, la fuerza de obligar de los reglamentos se halla condicionada al cumplimiento de un conjunto de requisitos que afectan a su validez y eficacia.
6   Instituciones Básicas del Derecho Administrativo TEMA 3 – El reglamento   1)   Requisito de validez: Para ser susceptible de producir efectos jurídicos vinculantes, el reglamento debe: a.
En sus aspectos extrínsecos, haber sido dictado por el órgano competente (titular de la potestad reglamentaria), elaborado y aprobado de acuerdo con el procedimiento legalmente establecido para la emanación de reglamentos.
b.
Y en sus aspectos intrínsecos o de contenido, las normas que contenga el reglamento deben ser compatibles con las de rango superior.
2) Adquisición de eficacia: Se halla condicionada a su publicación oficial. Así lo dispone el artículo 52.1 de la Ley 30/92 del régimen jurídico de las AAPP y del régimen jurídico común, al establecer que “para que produzcan efectos jurídicos las disposiciones administrativas habrán de publicarse en el Diario Oficial que corresponda”. La publicación de las normas reglamentarias es un requisito capital e inexcusable para su exigibilidad a terceros.
Dictado por órgano competente ASPECTO EXTRÍNSECO Procedimiento establecido legalmente Requisito de VALIDEZ Fuerza de Obligar de los ASPECTO INTRÍNSECO Compatible normas rango superior REGLAMENTOS Requisito de EFICACIA 4.
Publicación Oficial LA SUBORDINACIÓN DEL REGLAMENTO A LA LEY Desde los inicios del régimen constitucional, la posición del reglamento en el sistema normativo se ha descrito en función exclusiva de su lugar subordinado respecto de la ley. Por lo tanto, la potestad reglamentaria está subordinada a la ley. De hecho todo lo que hace la Administración Pública está subordinado a la ley. El artículo 103.1 de la CE establece que la Administración Pública actúa sometida a las leyes y al Derecho tanto cuando dicta actos administrativos como cuando produce normas.
La situación de primacía o superioridad jerárquica de la ley sobre el reglamento opera en cuatro aspectos: 1) La ley ostenta una situación de primacía formal respecto del reglamento. La superioridad posicional de la ley deriva de su centralidad. Es una característica que revela una nítida directriz 7   Instituciones Básicas del Derecho Administrativo   TEMA 3 – El reglamento   constitucional en orden a la “ocupación” por la ley de la disciplina esencial de cada uno de los sectores del sistema normativo.
2) La ley ostenta una posición de primacía material o de contenido respecto del reglamento consistente en la invulnerabilidad de sus preceptos frente a las determinaciones reglamentarias.
Se sanciona con la invalidez a los reglamentos que tengan un contenido o sentido contrario a las leyes.
3) Posición de primacía objetiva o de ámbito de la ley: La ley tiene reservadas materias por la CE y también puede entrar en otro ámbito del sistema normativo que la CE no le reserve. La CE por su parte no reserva a la normativa reglamentaria ninguna materia. La ley posee plena disponibilidad sobre el ámbito de acción del reglamento, al menos en sentido negativo à Con ciertos límites, puede ampliarlo, remitiéndole la regulación de las cuestiones que decida pero, sobre todo, puede restringirlo libremente hasta los límites que estime oportunos o incluso excluirlo, prohibiendo al reglamento toda intervención en una materia.
4) La ley se halla en posición de primacía directiva respecto del reglamento ya que ostenta plena potestad de disposición o determinación vinculante respecto del contenido del reglamento y los términos formales de su vigencia.
è Que la AP tenga un poder para producir normas y Derechos no deja de suscitar perplejidad porque si el artículo 103.1 de la CE establece que la Administración Pública está sometida de manera plena a la ley y al Derecho y las normas reglamentarias son normas jurídicas que se integran al Derecho, entonces, la Administración Pública está sometida a su propio Derecho.
Hemos sometido el poder al Derecho para garantizar los derechos de los ciudadanos. Pero luego resulta que ese Derecho puede ser el propio Derecho de la Administración Pública.
Frente a esta proclamación de principios, los ciudadanos son lo suficientemente prácticos para adecuarse a la realidad. Existen razones que justifican las necesidades del desarrollo reglamentario: § RAZÓN HISTÓRICA: El poder permanece en manos del monarca tras la transformación revolucionaria que condujo al Estado de Derecho. Este monopolio resultaba en una situación que no era práctica. Se empieza a reconocer que la Administración Pública, encarnada por el monarca, conservaba un poder para producir normas jurídicas.
§ RAZÓN TÉCNICA: La ley no puede regular agotadoramente todas las circunstancias asociadas o vinculadas a las reglas que lleva asociadas. Como más técnico es el ámbito menos puede regular la ley. En estos casos es difícil traducir los principios en determinaciones operativas. Sólo está al alcance de los técnicos de la Administración Pública que son capaces de traducir los principios generales en reglas operativas y para 8   Instituciones Básicas del Derecho Administrativo   TEMA 3 – El reglamento   hacerlo se usa el reglamento. El reglamento es una norma que complementa a la ley (que tiene el deber de establecer la base) en aquellos aspectos especialmente técnicos. La ley es un proyecto que sólo se hace realidad por medio del reglamento, que es más ágil.
Sin reglamento la ley sólo es una expresión de deseos.
5.
CLASES DE REGLAMENTOS.
Dada la estrecha dependencia en que el reglamento se halla respecto de la ley, es lógico que las pautas clasificatorias de la normativa reglamentaria se asienten en el tipo de relación que cada reglamento guarda con las normas con rango de ley.
Ø Reglamentos Ejecutivos: Es necesario recordar que, en su origen histórico, el concepto de reglamento ejecutivo era prácticamente equivalente al de reglamento. En los inicios del régimen constitucional y bajo la hipótesis de que la totalidad de las materias deberían ser reguladas por ley parlamentaria, los reglamentos no se concebían más que como un texto que seguía a la aprobación de una ley y que establecía las disposiciones necesarias para desarrollar y ejecutar fielmente los contenidos de aquélla, que eran en sí mismos completos, salvo en aspectos secundarios y operativos. Esto es una manera de establecer la subordinación del reglamento a la ley. Todo reglamento era, por naturaleza, ejecutivo de una ley previa.
Las leyes parlamentarias fueron perdiendo contenido remitiendo a los reglamentos bloques de materias y limitándose a establecer principios abstractos y orientativos y dejando al reglamento “ejecutivo” con una función de creación de normas. De la mera ejecución del contenido de una ley se pasó a su desarrollo y, en ocasiones, a la emisión de normas nuevas que la ley remitía al reglamento explícita o implícitamente. Ésta es la situación actual, que explica que la CE no haga referencia al poder del Gobierno de dictar “reglamentos para la ejecución” de las leyes, sino meramente a atribuirle la titularidad de la “potestad reglamentaria” en abstracto.
Se puede entender hoy como reglamento ejecutivo, los reglamentos que de una u otra forma, más o menos lejanamente, sean dictados en virtud de una remisión de la ley a la potestad reglamentaria, o traigan causa o se amparen en una ley previa.
Ø Reglamentos independientes: A lo largo del siglo XIX, el modelo teórico de la relación entre la ley y el reglamento sufrió un acusado proceso de deterioro: No sólo los reglamentos ejecutivos fueron dejando poco a poco de ser auténticamente “de ejecución” de una ley previa, sino que también fueron apareciendo textos reglamentarios que se dictaban sin amparo en ley previa. Los reglamentos independientes son, por lo tanto, reglamentos al margen de la ley.
Ø Reglamentos de necesidad: La noción teórica de los reglamentos de necesidad aparece como explicación y justificación de la emisión, sin apoyo constitucional alguno, de reglamentos 9   Instituciones Básicas del Derecho Administrativo   TEMA 3 – El reglamento   en materias reservadas a la ley o con infracción de las normas contenidas en las leyes parlamentarias.
En definitiva, reglamentos ilegales que se justifican en razones múltiples: situación de guerra o de grave alteración del orden público, de provisionalidad política, de urgencia económica o de catástrofes. En todos estos casos la necesidad es el factor común que opera como instrumento infalible de legitimación. No existe en nuestro sistema normativo una disposición que regule la forma y efectos de estos reglamentos, pero si hay un acuerdo teórico: § Tienen carácter temporal (situación excepcional).
§ Carecen de eficacia derogatoria de las normas ordinariamente aplicables. Solo suspenden su aplicación.
§ La propia anormalidad de estos reglamentos permite que su emisión sea realizada por órganos distintos de los normalmente titulares de la potestad reglamentaria.
6.
LÍMITES O REQUISITOS DE LA POTESTAD REGLAMENTARIA.
Los límites o requisitos que tiene que cumplir la Administración Pública cuando ejerce la potestad reglamentaria son: Ø COMPETENCIA O TITULARIDAD DE LA POTESTAD REGLAMENTARIA: La potestad reglamentaria se ejerce hoy, en España, por una pluralidad de órganos de los distintos tipos de entes territoriales. Sin embargo, nuestro sistema normativo atribuye sólo a algunos de estos órganos la titularidad originaria o de Derecho común de esta potestad; la de los restantes es una competencia de atribución. La existencia de múltiples centros orgánicos de producción de reglamentos hace preciso identificarlos formalmente y definir sus relaciones.
o La competencia de Derecho común: La titularidad de Derecho común de la potestad reglamentaria corresponde, en España, a los entes políticos primarios o territoriales.
§ En el nivel Estatal à Artículo 97 de la CE: Precepto que reconoce explícitamente la potestad reglamentaria del ejecutivo estatal, atribuyéndola, además, al Gobierno.
§ En el nivel de las CCAA à Corresponde al Gobierno, al Consejo de Gobierno o al órgano equivalente de cada una de ellas el ejercicio de la potestad reglamentaria originaria que ha sido atribuida en virtud de los EEAA.
§ En el nivel local à Corresponde al Pleno de los Ayuntamientos y de las diputaciones Provinciales.
10   Instituciones Básicas del Derecho Administrativo TEMA 3 – El reglamento     o Las competencias de atribución: La potestad reglamentaria es también ejercida por Ministros y Directores Generales (y, en el ámbito autonómico, por los Consejeros y órganos equivalentes a Directores Generales). Las leyes son las únicas que pueden realizar atribuciones singulares de potestad reglamentaria a favor de autoridades distintas del Gobierno. Dichas atribuciones, sólo son lícitas en la medida en que respeten el principio, implícito en el artículo 97 de la CE à El Gobierno es el órgano titular primario y general de la potestad reglamentaria; dicho de otro modo, tales atribuciones han de ser de carácter singular y para materias concretas, constitutivas de una competencia de atribución. No se debe olvidar que la ley no puede facultar a un órgano para que apruebe un reglamento que está fuera de sus competencias.
COMPETENCIA (o Titularidad) de la POTESTAD REGLAMENTARIA COMPETENCIA de DERECHO COMÚN Nivel Estatal Nivel CCAA COMPETENCIA de ATRIBUCIÓN Nivel Local Ministros y Directores Generales (o equivalente) Atribuciones: Carácter singular y matérias concretas → Dada la existencia de una multiplicidad de órganos titulares de la potestad reglamentaria, es necesario que sus respectivos productos normativos se hallen debidamente diferenciados en el terreno jurídico. Tal diferenciación opera en 2 planos: Ø o Identificación externa (denominación).
o Establecimiento de reglas de solución de conflictos entre los mismos.
LA RESERVA DE LEY: Si la ley posee un ámbito de actuación ilimitado, el reglamento debe tener por necesidad un campo de actuación residual y limitado; el que la ley, unilateralmente, le deje. Este reparto de campos materiales no se deja al libre arbitrio del legislador: o La ley no puede decidir con entera discrecionalidad qué materias quiere regular (y con qué intensidad o grado de detalle) y de cuales se desentiende.
o El reglamento tampoco puede operar en todos aquellos espacios que no hayan sido ocupados por el legislador.
El reparto de materias responde a un esquema de reglas cuya pieza fundamental es el principio de reserva de ley: La norma constitucional exige que la regulación de determinadas materias se lleve a cabo precisamente por la ley (aunque con posterioridad a ella, el reglamento 11   Instituciones Básicas del Derecho Administrativo TEMA 3 – El reglamento     pueda también hacerlo con determinados límites). Este fenómeno no se da a la inversa à No hay materias constitucionalmente reservadas al reglamento, en las que la ley no puede entrar.
La idea que está detrás de ésta institución de garantía es que sólo los representantes del pueblo pueden regular las libertades del pueblo; no puede hacerlo la Administración Pública ni cualquier otro órgano. En el ámbito sujeto a reserva de ley el reglamento no puede entrar (artículo 51 de la Ley 30/92). Cuando hablamos de potestad reglamentaria hablamos de un medio en manos de la Administración Pública que es muy práctico. El legislador no puede regular todo porque puede escapar de sus conocimientos. Por eso, incluso en el ámbito de la reserva de ley, también aparece la colaboración del reglamento: o Sólo como complemento a la ley en lo estrictamente indispensable: La ley que cumple con el requisito de la reserva puede apelar a la normativa reglamentaria para completar, desarrollar y establecer los mecanismos necesarios para hacer operativa dicha regulación. Ejemplo: El derecho de asociación es un DF cubierto por la reserva material de ley, sólo se puede regular por ley. No obstante, el reglamento hace acto de presencia; hay un reglamento que regula el registro de las asociaciones.
o El reglamento tiene que ser llamado, es decir, el legislador de los derechos debe llamar a la colaboración del reglamento. No basta con la habilitación de la potestad sino que debe autorizarse el ejercicio de dicha potestad. Cuando hay reserva de ley no basta con la habilitación del poder, no basta con que la CE atribuya la potestad reglamentaria al gobierno además se debe autorizar su ejercicio con relación a ese ámbito material cubierto por la reserva de ley. El carácter reservado de una materia permite, por lo tanto, la exclusión del reglamento posterior por parte de la ley.
o La prioridad temporal inexcusable de la ley: Si ha de regularse una materia reservada, debe hacerse primero por ley. En ausencia de ley (es decir, en tanto la ley no se dicte), la regulación de la materia reservada se halla terminantemente prohibida al reglamento que será, por esa sola circunstancia, ilegal.
COMPLEMENTO INDISPENSABLE ÁMBITO RESERVA DE LEY REGLAMENTO AUTORIZADO PRIORIDAD TEMPORAL LEY 12   Instituciones Básicas del Derecho Administrativo   TEMA 3 – El reglamento   La CE no contiene una relación enumerativa de materias reservadas a la ley à Hace remisiones a la ley en muchos de sus preceptos, pero es incierto si estas remisiones expresan o Sólo el punto en que la CE decidió interrumpir su regulación.
o O, si, al hacerlo, exigió que tal regulación ulterior se hiciera precisamente mediante normas con rango de ley y no de rango inferior.
Además de las materias que la CE reserva parece reservar a la ley, existen otras sobre las que, de modo implícito, pesa la misma reserva. En un sistema político que se basa en el valor fundamental de la libertad de los ciudadanos ha de existir, por necesidad, una reserva general de ley respecto de todos los actos del poder público que incidan de modo limitativo en la esfera jurídica o personal de los ciudadanos, estén o no comprendidos en el catálogo de derechos fundamentales que la Constitución protege.
Ø Los reglamentos, en cuanto normas integrantes del ordenamiento jurídico o sistema normativo, obligan, como dice el artículo 9.1 de la CE a los ciudadanos y a todos los poderes públicos.
a) La sujeción a los reglamentos dictados por una Administración Pública de todos los poderes públicos es en consecuencia de su carácter normativo.
b) Los reglamentos obligan también a todas las Administraciones Públicas distintas de aquellas que los dictó.
c) Pero los reglamentos obligan también, como normas que son, a la propia Administración que los dictó, de tal forma que los actos administrativos dictados por ella deberán respetar los preceptos de aquéllos, como condición inexcusable para su validez.
El artículo 52.2 de la Ley 30/92 establece la inderogabilidad singular del reglamento: “las resoluciones administrativas de carácter particular no podrán vulnerar lo establecido en una disposición de carácter general, aunque aquéllas tengan igual o superior rango a estas”.
Expuesto en síntesis, el contenido de este principio es el siguiente: 1) La Administración autora de un reglamento no puede dictar actos singulares en contradicción con el reglamento. En tal caso, los actos serán ilegales.
2) La Administración tampoco puede dispensar a terceros de la observancia y cumplimiento de sus propios reglamentos, salvo que estos mismos lo prevean para casos justificados, de modo que no se vulnere el principio de igualdad en la aplicación de las normas; y 3) La fuerza obligatoria del reglamento actúa con entera independencia de la posición jerárquica de los órganos que la emanan, respectivamente, el acto y el reglamento (una autoridad administrativa no puede exceptuar o incumplir en 13   Instituciones Básicas del Derecho Administrativo   TEMA 3 – El reglamento   un caso concreto los reglamentos dictados por otra de rango superior; pero tampoco puede incumplir ni exceptuar los dictados por ella misma o por órganos inferiores a ella en el nivel político o jerárquico).
Ø El artículo 51 de la Ley 30/92 establece la jerarquía normativa que supone que la Administración Pública es una organización que está integrada por un conjunto de órganos superiores y unos inferiores; existen 2 tipos de jerarquía: → Jerarquía externa: Subordinación a la Constitución y a las leyes.
→ Jerarquía interna a los Reglamentos correlativa a la jerarquía de los órganos de la Administración.
Estas afirmaciones resuelven el conflicto entre el principio de jerarquía y el principio de legalidad. La Administración Pública está sometida de manera plena a la ley y al Derecho. En éste conflicto tiene preeminencia el principio de legalidad à El Gobierno no puede dictar un acto administrativo que sea contrario a lo dispuesto en un reglamento dictado por un órgano inferior; tampoco puede dictar un acto administrativo contrario a sus propios reglamentos. No podemos ser libres si estamos inseguros ante la arbitrariedad del Gobierno.
7.
PROCEDIMIENTO DE ELABORACIÓN DE LOS REGLAMENTOS.
El procedimiento para el ejercicio de la potestad reglamentaria son las actuaciones y trámites que deben llevar a la aprobación del reglamento.
La actividad preparatoria fundamental del procedimiento reglamentario consiste en la redacción de un primer borrador de texto, en forma articulada, que ha de ser sometido al conjunto de actividades instructorias a las que nos referimos. El artículo 21.1 de la Ley del Gobierno añade a la confección de este primer borrador 2 trámites adicionales: • “la iniciación del procedimiento de elaboración de un reglamento se llevará a cabo por el centro directivo correspondiente mediante la elaboración del correspondiente proyecto, al que se acompañará un informe sobre la necesidad y oportunidad de aquél, así como una memoria económica que contenga la estimación del coste a que dará lugar”.
• La creación de una regla para la formación del expediente en el que han de reunirse los documentos integrantes de los trámites del procedimiento à Expediente donde deben conservarse “junto a la memoria o informe sucintos que inician el procedimiento de elaboración del reglamento […] todos los estudios y consultas evacuados y demás actuaciones practicadas”.
14   Instituciones Básicas del Derecho Administrativo   TEMA 3 – El reglamento   Las actividades de instrucción comprenden la totalidad de las actuaciones cuyo objeto es el debate sobre el borrador del reglamento, una vez es sometido a la consideración de las personas, órganos o entidades que la ley establece. Dichas actuaciones se plasman en informes que pueden clasificarse en: • INTERNOS à Provienen de la misma organización administrativa. Los informes internos a los que el borrador de reglamento deba ser sometido son muy diversos. El artículo 24.1.b de la Ley del Gobierno establece que “a lo largo del proceso de elaboración deberán recabarse, además de los informes, dictámenes y aprobaciones previas preceptivos, cuantos estudios y consultas se estimen convenientes para garantizar el acierto y la legalidad del texto”. Sin perjuicio de ello, la propia Ley prevé algunos informes de forma nominativa.
→ Secretaría General Técnica del Departamento respectivo.
→ Dictamen del Consejo de Estado en los casos legalmente previstos.
→ Ministerio de Administraciones Públicas.
→ Comisión Informativa correspondiente (ámbito local).
• EXTERNOS à Provienen de instancias ajenas a la Administración Pública. Los informes externos, por su parte, son de 2 categorías y de relevancia muy desigual: 1) Audiencia a los ciudadanos y las organizaciones representativas de intereses.
2) Información pública: Publicación o exhibición pública del texto del borrador.
La fase final del procedimiento reglamentario, de emanación y formación externa del acto de voluntad normativa, se integra de 3 tipos de actuaciones o subfases sucesivas: 1) La aprobación à Acto de manifestación de voluntad que da origen a la norma.
2) La publicación à Notificación a los ciudadanos de la norma de forma escrita.
3) La entrada en vigor à Acto de inicio de la vigencia de la norma valida y eficaz, después de un período de vacatio des de su aprobación.
8.
REGLAMENTOS ILEGALES Los cauces formales a través de los cuales la Administración puede revisar la conformidad a Derecho de sus propios actos y disposiciones poseen un elemento común à Su carácter provisional o eventualmente previo al que, posteriormente, pueden realizar los tribunales.
Dicho de otra forma, las decisiones mediante las que la Administración lleva a cabo esta revisión pueden ser después, a su vez, revisadas por los órganos judiciales y, además, el seguimiento de estas vías de revisión ante la propia Administración constituye un requisito previo al planteamiento del conflicto respectivo ante los órganos jurisdiccionales.
15   Instituciones Básicas del Derecho Administrativo   TEMA 3 – El reglamento   Estas vías impugnatorias, hoy consideradas como meros trámites previos al control ordinario que ejercen los órganos judiciales, constituyen, sin embargo, el origen histórico de todo el sistema de controles de legalidad de los actos y reglamentos de la Administración. La compleja evolución que han sufrido estos sistemas de control interno ha dado lugar a su diversificación en 3 tipos fundamentales: 1.
La técnica de control que puede ejercer la Administración sobre sus actos nulos de pleno derecho, que hoy conocemos con el nombre de revisión de oficio.
2.
El control ordinario, de carácter impugnatorio, cuya puesta en práctica se confía a los sujetos afectados por los actos y disposiciones de la Administración y que constituye un trámite necesariamente previo al planteamiento del conflicto ante la jurisdicción contenciosoadministrativa à Se trata de recursos administrativos.
3.
Un último control de carácter igualmente impugnatorio que constituye un requisito previo al planteamiento de un conflicto ante los órdenes jurisdiccionales civil o social, en las materias confinadas a la competencia de éstos à Se trata de las reclamaciones previas.
Si la Administración Pública produce un reglamento contrario a la ley se califica como ilegal será castigada con la nulidad de pleno derecho (artículo 62.2 de la Ley 30/92).
“1. Los actos de las Administraciones públicas son nulos de pleno derecho en los casos siguientes: a.
Los que lesionen los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional.
b.
Los dictados por órgano manifiestamente incompetente por razón de la materia o del territorio.
c.
Los que tengan un contenido imposible.
d.
Los que sean constitutivos de infracción penal o se dicten como consecuencia de ésta.
e.
Los dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido o de las normas que contienen las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados.
f.
Los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición.
g.
Cualquier otro que se establezca expresamente en una disposición de rango legal.
2. También serán nulas de pleno derecho las disposiciones administrativas que vulneren la Constitución, las leyes u otras disposiciones administrativas de rango superior, las que regulen materias reservadas a la Ley, y las que establezcan la retroactividad de disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales”.
Se supone que el reglamento ilegal desaparece, se considera inexistente, como si nunca hubiere existido.
La reacción contra los reglamentos ilegales 16   Instituciones Básicas del Derecho Administrativo   • TEMA 3 – El reglamento   REVISIÓN DE OFICIO (artículo 102.2 de la Ley 30/92): “Asimismo, en cualquier momento, las Administraciones públicas de oficio, y previo dictamen favorable del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma si lo hubiere, podrán declarar la nulidad de las disposiciones administrativas en los supuestos previstos en el artículo 62.1”.
Se permite, pues, la revisión o anulación de ofició de las normas reglamentarias (cualquiera que sea su nivel y rango), exigiéndose como único requisito material, que las mismas incurran en la nulidad de pleno derecho prevista en el art 62.2 de la Ley 30/92.
Cabe mencionar que la revisión de oficio de los reglamentos no guarda semejanza alguna con la de los actos administrativos: 1.
La revisión de oficio de los reglamentos no se fundamenta en el principio de irrevocabilidad de los que sean de contenido favorable. Los reglamentos, como manifestación de la potestad normativa, son libremente revocables mediante su derogación o sustitución por otros de contenido diverso, tanto en sus preceptos que sean de gravamen como en los que reconozcan posiciones jurídicas activas o favorables a sus destinatarios.
2.
Ello supone, por lo tanto, que el reglamento sometido a revisión de oficio no ha de cumplir el requisito de ser de contenido favorable.
3.
Por razones obvias, el artículo 102.2 no exige que el reglamento ponga fin a la vía administrativa ni que haya transcurrido el plazo para interponer recurso de alzada.
A la vista de lo señalado, cabría plantearse si la revisión de oficio de los reglamentos tiene sentido: la diferencia que existe entre la derogación (o modificación) de una norma y su anulación. Los actos favorables dictados en aplicación de una norma ilegal no pueden ser revisados por la Administración si ésta se limita a derogarla, pero sí cuando la misma se declara ilegal.
• RECURSOS DIRECTOS E INDIRECTOS → Recurso directo contra los reglamentos ilegales à Artículos 1.1 y 25.1 de la LJCA (respectivamente): “Los Juzgados y Tribunales del orden contencioso-administrativo conocerán de las pretensiones que se deduzcan en relación con la actuación de las Administraciones públicas sujeta al Derecho Administrativo, con las disposiciones generales de rango inferior a la Ley y con los Decretos legislativos cuando excedan los límites de la delegación.” “El recurso contencioso-administrativo es admisible en relación con las disposiciones de carácter general y con los actos expresos y presuntos de la Administración pública que pongan fin a la vía administrativa, ya sean definitivos o de trámite, si estos últimos deciden directa o indirectamente el fondo del asunto, 17   Instituciones Básicas del Derecho Administrativo   TEMA 3 – El reglamento   determinan la imposibilidad de continuar el procedimiento, producen indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos.” Se puede interponer un recurso directo contra el reglamento ilegal sin necesidad del previo recurso administrativo (artículo 107.3 de la Ley 30/92): “Contra las disposiciones administrativas de carácter general no cabrá recurso en vía administrativa” Está sometido a un plazo de dos meses tal y como establece el artículo 46.1 de la LJCA: “El plazo para interponer el recurso contenciosoadministrativo será de dos meses contados desde el día siguiente al de la publicación de la disposición impugnada o al de la notificación o publicación del acto que ponga fin a la vía administrativa, si fuera expreso. Si no lo fuera, el plazo será de seis meses y se contará, para el solicitante y otros posibles interesados, a partir del día siguiente a aquél en que, de acuerdo con su normativa especifica, se produzca el acto presunto.” è La estimación del recurso directo supone la anulación del reglamento.
→ Recurso indirecto contra los reglamentos ilegales à Artículo 26.1 de la LJCA.
“Además de la impugnación directa de las disposiciones de carácter general, también es admisible la de los actos que se produzcan en aplicación de las mismas, fundada en que tales disposiciones no son conformes a Derecho. 2. La falta de impugnación directa de una disposición general o la desestimación del recurso que frente a ella se hubiera interpuesto no impiden la impugnación de los actos de aplicación con fundamento en lo dispuesto en el apartado anterior.” Necesidad de previo recurso administrativo.
No está sometido a plazo porque el plazo para recurrir siempre se reabre cuando se dicta un acto de aplicación del Reglamento.
è La estimación del recurso indirecto también produce la anulación del Reglamento. Ahora bien, la anulación podrá ser pronunciada: o Por el mismo tribunal que ventila el recurso contra el acto si es competente (artículo 27.2 de la LJCA): “Cuando el Juez o Tribunal competente para conocer de un recurso contra un acto fundado en la invalidez de una disposición general lo fuere también para conocer del recurso directo contra ésta, la sentencia declarará la validez o nulidad de la disposición general.” o En caso contrario, si el tribunal no es el competente para anular el reglamento deberá previamente plantear la cuestión de ilegalidad contra el reglamento que considera ilegal ante el tribunal competente para anular el reglamento (artículo 18   Instituciones Básicas del Derecho Administrativo   TEMA 3 – El reglamento   27.1 de la LJCA): “Cuando un Juez o Tribunal de lo Contencioso-administrativo hubiere dictado sentencia firme estimatoria por considerar ilegal el contenido de la disposición general aplicada, deberá plantear la cuestión de ilegalidad ante el Tribunal competente para conocer del recurso directo contra la disposición, salvo lo dispuesto en los dos apartados siguientes.” Efectos limitados de la nulidad: No afecta a actos y sentencias firmes (artículo 73 de la LJCA), o sea, actos y sentencias que han devenido inatacables jurídicamente por los medios ordinarios.
“Las sentencias firmes que anulen un precepto de una disposición general no afectarán por sí mismas a la eficacia de las sentencias o actos administrativos firmes que lo hayan aplicado antes de que la anulación alcanzará efectos generales, salvo en el caso de que la anulación del precepto supusiera la exclusión o la reducción de las sanciones aún no ejecutadas completamente.” 19   ...