Tema 4 - DIE (2016)

Apunte Español
Universidad Universidad Pompeu Fabra (UPF)
Grado Derecho - 3º curso
Asignatura Dret Internacional Econòmic / Derecho Internacional Econòmic
Año del apunte 2016
Páginas 7
Fecha de subida 17/04/2016
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TEMA 4 – ACUERDOS MULTILATERALES SECTORIALES: 1. ACUERDO GENERAL SOBRE EL COMERCIO DE SERVICIOS (GATS o AGCS): 1.1 Contenido: En este tema trataremos sobre dos aspectos, primero de todo sobre el Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios (GATS) y también sobre el Acuerdo sobre los Aspectos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (ADPIC). El objetivo del Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios (GATS – General Agreement on Trade in Services) como todo objetivo relacionado con el sistema multilateral del comercio es establecer un marco multilateral de normas para el comercio de servicios, expandir el comercio y las normas, la liberalización progresiva y promover el crecimiento económico. Estos Acuerdos son el resultado de la Ronda de Uruguay, es decir, es ese momento donde el GATT deja de funcionar como una organización de facto y crea la OMC y además introduce nuevos ámbitos normativos. Es muy curioso que el GATTS y el ADPIC se hayan introducido en la OMC. El GATTS es en realidad un acuerdo en materia de inversiones. Por esto el elemento de la liberalización progresiva es tan importante para este acuerdo porque lo que quiere es abrir la entra a los servicios de diferentes países. Por lo que se refiere a la estructura contiene obligaciones generales y especificas, compromisos de liberalización progresiva y normas institucionales. El GATTS no es un acuerdo como el de las instituciones europeas, no se excede de las competencias soberanas sino que es un acuerdo de cooperación donde las decisiones se adoptan por todos los miembros. Durante mucho tiempo los servicios no se incluyeron en el régimen del comercio internacional (muchos autores consideraban que los servicios ni siquiera eran objeto de comercio internacional). No fue fácil introducir el tema de los servicios en la OMC, desde el 47 hasta el 94 todo se había centrado en regular esto (movimiento de comercio). Los países desarrollados desde la primera guerra mundial hasta nuestros días han sufrido una evolución progresiva de abandonar actividades primarias para dedicarse al mundo de los servicios. Los servicios en las economías de los países desarrollados cada vez ocupan una cuota más importante. Es por este factor económico que se intentaron introducir estos elementos en la OMC. Los países ricos están intentando valerse de sus ventajas comparativas en el ámbito de los servicios (para UE y EEUU era clave la regulación de los servicios en la OMC). Los países en vías de desarrollo al principio se resistieron, después se flexibilizaron un poco pero establecían que los servicios no eran susceptibles de comercio internacional, en el sentido que lo son la fabricación de sillas por ejemplo. 1.2 ¿Qué quiere decir un servicio?: La definición formal de servicios es que se trata de una prestación humana que satisface alguna necesidad social y que no consiste en la producción de bienes materiales. Un ejemplo son la restauración o la hostelería. Normalmente son actividades internas de los Estados. El transporte o las telecomunicaciones, realmente estas son las actividades que se satisfacen por el Estado, mediante el monopolio natural ejercido sobre ellos y por eso es difícil que se puedan calificar como aptos para el comercio. Sin embargo es verdad que la realidad económica y especialmente los avances tecnológicos en los últimos años, han introducido nuevos elementos a tener en cuenta que sería lo que justificaría el comercio internacional. Por ejemplo el transporte marítimo, esto está íntimamente relacionado con el comercio en su acepción más tradicional. Otra cosa que hace posible el comercio de servicios es el internet gracias a su alcance. Cada vez es más importante el comercio de servicios. El 60% de la producción y empleo mundiales está en los servicios y cerca del 20% del comercio mundial. Satisfacer ciertas necesidades, sin que exista un producto de por medio (ejemplo: una consultoría, la sanidad). Tradicionalmente, los servicios –una parte muy importante de ellos recaían sobre los Estados (ejemplo: suministro eléctrico) por lo que se consideraba que no eran objeto de comercio internacional. 1.3 GATS: objetivos y estructura: Objetivos: • Establecer un marco multilateral de principios y normas para el comercio de servicios. • Expandir dicho comercio en condiciones de transparencia. • Liberalización progresiva. • Promover el crecimiento económico. Estructura: • Articulado: obligaciones generales y específicas. • Listas de compromisos. 1.4 Ámbito de aplicación del GATS: En su redacción el GATS habla del suministro de servicios. Cuando habla de suministros regula todo el ciclo de vida de los servicios, es decir, comprende la producción, distribución, comercialización, venta y prestación de servicios. Excluye aquellos monopolios naturales y servicios que se ejercen mediante ejercicio de las funciones de Estado (ej. La policía). à se excluyen los servicios públicos. El GATS intenta establecer una clasificación de los distintos tipos de servicios y los denomina como modos. Hay básicamente cuatro modos de servicios: • Modo 1: seria el comercio transfronterizo. Un ejemplo de este tipo de comercio es la compra de servicios a distancia. • Modo 2: comercio en el extranjero. Consumo de un servicio en el extranjero. El consumidor se desplaza donde hay el servicio. • Modo 3: presencia comercial. Establecimiento de filiales en otros países, que representaran la presencia comercial. • Modo 4: presencia de personas físicas. Las personas que están especializadas en ámbitos distintos, pueden prestar servicios temporales en el extranjero. 1.5 Obligaciones generales: aplicación automática: En el acuerdo general de servicios existen obligaciones generales y otra más especificas y es indudable que la regulación de servicios está aun en una etapa primitiva en comparación con el GATT que tiene décadas de práctica y regulación. Hay algunas obligaciones que son de aplicación automática, es decir que se aplica a todos los servicios que son competencia del GATS con independencia de que existan compromisos específicos. En este marco, la norma más importante es la de la nación más favorecida, esta es una obligación general y funciona del mismo modo que funciona en el GATT (en vez de “productor similares”, se cambia a “servicios similares”). Aquí hay una salvaguardia que en su momento también existió en el GATT y es que no se aplica o exige a las ventajas que existían antes de la firma o adhesión del acuerdo GATS. No hay aplicación retroactiva de la clausula de la nación más favorecida. En el marco del acuerdo general del acuerdo de servicios tenemos al igual que en el GATT, la regulación de algunas excepciones: • • • • Medidas de salvaguardia urgentes (art. X). Excepción de la seguridad nacional (art. XIV bis). Excepciones generales (art. XX GATT) Excepciones de regímenes de integración (art. V). También son obligaciones generales temas relacionados con la transparencia. Durante muchos años el tema de la transparencia ha sido debatido en la OMC y lograron introducir estos temas al igual que se habían introducido en el acuerdo sobre el comercio de mercancías en el GATT. Para que las listas de concesiones y los beneficios comerciales funcionen, es necesario que haya transparencia. 1. Se han de publicar las medidas que afecten al GATS. 2. Se ha de informar cada año al Consejo del Comercio de Servicios de aquellas normas que afecten servicios en sus compromisos específicos. 3. Y finalmente los países involucrados han de establecer servicios para gestionar solicitudes de información (oficinas de atención al cliente por ejemplo). Estas son las obligaciones de aplicación automática, las generales. Se aplican a todos los servicios, con independencia de la existencia de compromisos específicos. Dicho esto, también existen obligaciones que no son generales, es decir, estas obligaciones existen solo si han sido aceptadas por los Estados. 1.6 Compromisos específicos: en listas de compromisos específicos: Funciona de manera muy similar a como lo hace en el GATT, es decir, como esta no es de aplicación automática, sólo va a funcionar en aquellos ámbitos en que uno esté dispuesto a comerciar con servicios. Se hacen negociaciones sobre las condiciones y éstas se extienden vía cláusula de la Nación Más Favorecida. Aquí funciona el sistema de referentes expresos, es decir, si no está expresamente referido en la lista, no se puede interpretar un servicio por asimilación, tiene que estar expresamente incluido en la lista de concesiones. El acuerdo tiene en su último apartado las listas de concesiones y éstas se convierten en obligaciones de naturaleza internacional, deja de ser optativo. Consiste pues en un acuerdo en materia de inversiones y es el ámbito que se ha intentado cuidar más, por lo tanto la obligación que surge, únicamente después de que se establezcan las listas de concesiones, es la que se refiere al acceso a los mercados. La norma sobre acceso a los mercados lo que intenta hacer es limitar ciertas acciones que pueden tomar los Estados en relación con la prestación de servicios de otros miembros. Cuando se aceptan cosas en las listas de concesiones, lo que no se puede hacer es lo siguiente: • No puede limitar el número de proveedores (lo mismo que las restricciones cuantitativas). • Tampoco puede estar limitado el valor de los Activos, ni las transacciones. • Tampoco se puede limitar el número de operaciones o servicios. • Tampoco se puede establecer cuántos empleados pueden emplearse en el sector (este aspecto es independiente de las normas de las normas de inmigración que tenga cada país). • Tampoco se pueden establecer el porcentaje de participación de capital extranjero o el valor total de las inversiones. Esto se aplica a rajatabla en el ámbito del Acuerdo. Uno no está obligado como miembro de la OMC, a liberalizar ningún sector de los servicios si no hay voluntad, a base de negociaciones bilaterales se pueden ir cediendo sectores que se quieran ampliar. Todas las cuestiones que no están permitidas, lo estarían si cuando se negocia los acuerdos se establecen en ellos como aptos. à Prohibiciones, salvo que se indique en las listas de compromisos. Además del acceso, que este sería el primer paso (en principio no existe la obligación de abrir el mercado de servicios a extranjeros), cuando se permite la entrada algo que no es posible hacer es que una vez que ejerzan servicios en el país se trate a los de fuera de manera discriminatoria. La clausula de Trato Nacional se establecerá de manera automática si no se establece lo contrario en el Acuerdo. à afecta al suministro de servicios extranjeros y nacionales similares. Además de las obligaciones no automáticas, en ocasiones los Estados pueden asumir obligaciones o compromisos adicionales, derivando de la voluntad de los Estados. à se trata de ámbitos no cubiertos por otros artículos del GATSS • Ejemplo: títulos de aptitud, normas relacionadas con licencias… 2. ACUERDO SOBRE LOS ADPIC: La introducción del Acuerdo sobre los Aspectos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (ADPIC) fue muy controvertido. El libre comercio implica un intercambio sin barreras o con las menores posibles. Los derechos de propiedad intelectual son derechos reales sobre las creaciones humanas. El efecto legal de la posesión de la propiedad intelectual es que quien decide sobre él es el inventor. En el régimen de libre comercio venimos a introducir un nuevo aspecto que es el de la inclusión de la propiedad intelectual. Ésta al menos en principio no casa bien con la idea de libertad de comercio ya que es más bien el ejercicio en monopolio sobre la creación, todo lo contrario al comercio de servicios. Tenemos que determinar cómo se articula la oposición aparente entre el objetivo del ADPIC con el régimen del comercio internacional. Una cosa debe quedar clara y es que el ADPIC no es un acuerdo sobre liberalización comercial. Es imposible, porque es contrario a la esencia de la materia que regula. Es un acuerdo sobre propiedad intelectual que lo que busca hacer es reforzar la protección de este tipo de acuerdos. Los objetivo del ADPIC son: 1. Fomentar la protección y observancia de los derechos de la propiedad intelectual; 2. Promover la innovación y la transferencia tecnológica dentro del bienestar social. 3. Todo ello evitando los obstáculos al comercio. El argumento de la protección es que si no hubiera protección, no habría incentivos para las creaciones porque éstas no estarían protegidas de ninguna manera. La situación es un poco distinta cuando la situación es así: las empresas farmacéuticas rara vez caen en la categoría de la empresa familiar. Son empresas poderosas y con mucho dinero. Si estas empresas son capaces de desarrollar una cura contra una enfermedad, ¿estaría justificado que esta invención estuviera protegido durante 20 años por una patente? Características del ADPIC: • Es un acuerdo de mínimos y normalmente se remite a los acuerdos de la OMPI. • También se establece que sus obligaciones son de resultado, muy en la línea de las directrices europeas. • Además las obligaciones se establecen para los Estados mientras que los beneficios repercuten particulares. • En relación a la protección, por un lado se consiguió que el ADPIC contuviera el mecanismo de solución de diferencias de la OMC. Sin embargo, se estableció también que cada Estado contuviera mecanismos de protección judicial específicos para la propiedad intelectual que sean efectivos. Es un derecho doblemente reforzado. (Procedimientos eficaces para prevenir y disuadir violaciones para con los particulares). El ámbito material del ADPIC es: • El derecho de autor y conexos (las obras literarias, la música..., las marcas (signos distintivos fácilmente apreciables). • Las marcas. • Las indicaciones geográficas (denominación de origen de la producción, como por ejemplo el Champagne) • Y las patentes. Orden público: si no son incompatibles con el ADPIC, se permiten medidas necesarias para: 1. Proteger la salud pública; 2. Nutrición de la población; 3. Promover el interés público (sectores económicos vitales). *Ejercicio en clase sobre el ADPIC y la salud. (Pongo la resolución del ejercicio para que se entienda mejor la explicación previa). I. ¿Cómo afecta el ADPIC la lucha contra enfermedades como el SIDA? El efecto de los derechos de propiedad intelectual es el monopolio de la explotación. Esto puede ser una limitación al acceso a los medicamentos, esto por una parte. Por otra parte cabe remarcar el párrafo 3 del enunciado del seminario. Reconocemos que la protección de la propiedad intelectual es importante para el desarrollo de nuevos medicamentos. Reconocemos asimismo las preocupaciones con respecto a sus efectos sobre los precios. Toda la teoría de libre comercio va en la línea siguiente: para que los productos tengan un precio justo, tienes que permitir a todos los productores que vendan el bien en el mercado bajo las mismas condiciones sin darles ventajas comparativas artificiales a unos o a otros, es decir sin subsidios. Esto permitirá que los precios caigan a su medida, porque lo establecerá la oferta junto con la demanda (equilibrio del mercado). Pero la propiedad intelectual es un monopolio de estos bienes y lo que hace es que al no existir competencia, los precios se establecen de manera arbitraria. Esto hace que el tratamiento del VIH sea cien veces más caro que si se tratara con medicamentos genéricos. Por tanto el margen de beneficio es enorme. II. ¿Cuáles son las posibles soluciones a este conflicto? Solamente el 20% de la población mundial está protegida por leyes de la Seguridad Social, y esto únicamente ocurre en los países desarrollados. Si los Estados asumen ciertas obligaciones en materia de Derecho Humanos de la salud, el hecho de que tengas un tratado del ADPIC no tiene porque limitar la aplicación del otro si están en conflicto se ha de buscar una interpretación armoniosa. Esta idea se ve reflejado en el párrafo 5 del documento del seminario. 5. En consecuencia, y a la luz del párrafo 4 supra, al tiempo que mantenemos los compromisos que hemos contraído en el Acuerdo sobre los ADPIC, reconocemos que estas flexibilidades incluyen lo siguiente: a) Al aplicar las normas consuetudinarias de interpretación del derecho internacional público, cada disposición del Acuerdo sobre los ADPIC se leerá a la luz del objeto y fin del Acuerdo tal como se expresa, en particular, en sus objetivos y principios. b) Cada Miembro tiene el derecho de conceder licencias obligatorias y la libertad de determinar las bases sobre las cuales se conceden tales licencias (las licencias obligatorias funcionan así: una empresa farmacéutica ha desarrollado un producto y el Estado considera que dicha medicina es esencial para su población, pero no la puede costear en los términos que pide la farmacéutica. Entonces el Estado tiene cierta libertad para establecer una licencia obligatoria, a TODAS LAS EMPRESAS QUE EJERZAN u OPEREN EN SU TERRITORIO, donde se determinen las bases y el precio de la concesión). c) Cada Miembro tiene el derecho de determinar lo que constituye una emergencia nacional u otras circunstancias de extrema urgencia, quedando entendido que las crisis de salud pública, incluidas las relacionadas con el VIH/SIDA, la tuberculosis, el paludismo y otras epidemias, pueden representar una emergencia nacional u otras circunstancias de extrema urgencia. d) El efecto de las disposiciones del Acuerdo sobre los ADPIC que son pertinentes al agotamiento de los derechos de propiedad intelectual es dejar a cada Miembro en libertad de establecer su propio régimen para tal agotamiento sin impugnación, a reserva de las disposiciones de los artículos 3 y 4 sobre trato NMF y trato nacional. III. ¿Las flexibilidades del ADPIC pueden servir para dar solución a los problemas ADPIC- Salud pública de todos los países? La idea de la propiedad intelectual es invitar a las invenciones, pero el que la ha creado no debe beneficiarse exclusivamente de ello de manera indefinida. Para el bien de la sociedad y su desarrollo en conjunto, los derechos de la propiedad intelectual tienen una protección con limitación temporal. 7. Reafirmamos el compromiso de los países desarrollados Miembros de ofrecer a sus empresas e instituciones incentivos destinados a fomentar y propiciar la transferencia de tecnología a los países menos adelantados Miembros de conformidad con el párrafo 2 del artículo 66. También convenimos en que los países menos adelantados Miembros no estarán obligados, con respecto a los productos farmacéuticos, a implementar o aplicar las secciones 5 y 7 de la Parte II del Acuerdo sobre los ADPIC ni a hacer respetar los derechos previstos en estas secciones hasta el 1o de enero de 2016, sin perjuicio del derecho de los países menos adelantados Miembros de recabar otras prórrogas de los períodos de transición con arreglo a lo dispuesto en el párrafo 1 del artículo 66 del Acuerdo sobre los ADPIC. Encomendamos al Consejo de los ADPIC que adopte las disposiciones necesarias para dar a esto efecto de conformidad con el párrafo 1 del artículo 66 del Acuerdo sobre los ADPIC. Las flexibilizaciones del ADPIC no pueden servir para solucionar problemas de salud pública en todos los países porque no todos los países tienen la misma capacidad. Qué pasa con los países que no tienen capacidad para producir las patentes de los medicamentos (en el caso se habla de la gran capacidad de la India de copiar mediante licencias obligatorias medicamentos de manera eficaz). Este es el gran dilema, porque países con la capacidad de producción de patentes son muy pocos. Los problemas sobre el acuerdo de la propiedad intelectual no terminan ahí. Uno de los ámbitos donde es más crítico la aplicación de este acuerdo es en relación a la seguridad alimentaria. La mayor parte de los alimentos vienen de la agricultura y en este campo es uno de los ámbitos donde el Acurdo ha dado mayor protección lo que ha hecho que se creen mercados cautivos. Prevención de abusos: abuso de derechos con efectos negativos en comercio y transferencia de tecnología. • Consultas para regular las licencias. 2.1 Obligaciones generales: Como obligaciones generales en este campo tenemos la del trato nacional: la protección de los nacionales de otros miembros no puede ser menos a la que otorga un Estado a sus nacionales. También hay regulación relativa a distintos aspectos incluidos dentro de este ámbito como: • La existencia (aquellos que se benefician, cuánto tiempo podrán disfrutar de dicha protección y de qué forma), • El alcance, • El mantenimiento, • La observancia y, • El ejercicio. Además del trato nacional, también se aplica la cláusula de la nación más favorecida, que es la extensión automática de todos los privilegios que un EEMM conceda a los nacionales de otro EEMM. Existen excepciones aplicables a ambas clausulas. • Ya hemos mencionado que el ADPIC es un acuerdo de mínimos (es decir, existe un mínimo de protección pero el Estado es libre de protegerlo más). Además existe una reciprocidad substantiva entre los Miembros que negocian el establecimiento de la protección en los Tratados de Propiedad Intelectual. Tampoco se aplican las clausulas de manera retroactiva à NMF no tiene efecto retroactivo.. • Limite temporal: en general, los derechos de autor tienen una protección de 50 años después de la muerte del autor; los signos distintivos tienen una protección de 7 años y son prorrogables tantas veces sea necesario mientras exista la empresa. Las indicaciones geográficas no tienen un límite temporal, existen mientras exista la producción. Las patentes se dan por lapsos de 20 años. ...