Tema 5 mercantil (2017)

Apunte Español
Universidad Universidad Autónoma de Madrid (UAM)
Grado Derecho - 3º curso
Asignatura Derecho Mercantil
Año del apunte 2017
Páginas 7
Fecha de subida 21/06/2017
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Tema 5: La competencia.
El art. 38 CE reconoce la libertad de empresa en el marco de la autonomía de mercado. Un elemento definitorio de la autonomía de mercado es la existencia de una competencia suficiente entre las empresas y los operadores económicos.
La competencia tiene efectos beneficiosos en distintos ámbitos: 1. Para disciplinar la actuación de las empresas.
2. Para asignar los recursos productivos a las empresas más eficientes.
3. Para los consumidores y usuarios y para la sociedad en general: los beneficios de la competencia se trasladan a los consumidores, a los usuarios y a la sociedad en general en forma de mejores precios, más productos, más calidad de los productos, más variedad de los productos.
Existe por ello, un acuerdo generalizado en todos los países occidentales acerca de la necesidad de proteger y defender la competencia de manera que se ha convertido en uno de los elementos fundamentales de la política económica de cualquier país. De esta manera, en los países de nuestro entorno, la competencia se protege desde dos perspectivas: 1. La libertad de competencia: es lo que conocemos como Derecho de Defensa de la competencia o Derecho antitrust. Se persigue que exista la competencia suficiente.
Estamos en la perspectiva macroeconómica.
2. La lealtad o corrección en la competencia: es el Derecho de la competencia desleal. Lo que se persigue no es solo que exista competencia suficiente, sino que además se persigue que esa competencia existente entre los operadores económicos sea la correcta. Estamos en la perspectiva microeconómica.
1. Derecho antitrust.
Contamos con una doble regulación puesto que es un sector amplísimo: 1. Derecho europeo: aplicable directamente en España.
1.1. Tratado de Funcionamiento de la UE: arts. 101-109.
1.2. Reglamento Europeo 1/2003.
1.3. Reglamento 139/2004 sobre concentraciones de empresas.
2. Derecho nacional: 2.1. Ley de Defensa de la Competencia 2007.
2.2. Reglamento de desarrollo de la Ley 2007 del 2008.
Tenemos dos bloques normativos que se aplican en España por lo que tenemos un problema, ¿cuándo aplicamos el Derecho nacional y cuán el europeo? Cuando la práctica anticompetitiva que realizan las empresas afecte al mercado nacional se aplicará el Derecho nacional, ahora bien, si la práctica anticompetitiva afecta no solo al mercado nacional, sino que afecta también al mercado de los EEMM, aplicamos el Derecho europeo. En caso de que afecte al intercambio entre los EEMM y al mercado nacional, aplicamos ambos derechos por la teoría de la doble barrera. La que inspecciona y sanciona en España es la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (antiguo Tribunal de Defensa de la Competencia que no era un órgano jurisdiccional, sino administrativo). Estos bloques normativos los aplica: 1. Derecho nacional: Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia. En cada Comunidad Autónoma tenemos una autoridad de defensa de la competencia por lo que si solo afecta al territorio de una Comunidad Autónoma, será competente la autoridad de esa Comunidad Autónoma. Estos son órganos administrativos que tutelan los intereses públicos, pero por otro lado tenemos los jueces de lo mercantil que nacieron en 2004 por la Ley de lo Concursal de 2003 para cuando se dañan los intereses privados.
2. Derecho europeo: Comisión Europea y el TJUE.
La libertad de competencia se tutela (se protege) mediante la misma regulación en el Derecho nacional y europeo, la diferencia es que en un caso se aplica a todo el mercado común y en otro solo al mercado español. La competencia se defiende y se protege por tres vías: 1. Prohibiendo las prácticas restrictivas de la competencia: las llamadas prácticas anticompetitivas. Son aquellas que restringen o eliminan la competencia. son: 1.1. Prácticas colusorias: art. 1 LDC. Es la práctica anticompetitiva más frecuente y sancionada. Estas conductas están integradas por tres elementos: 1.1.1. Existencia de una colusión: acuerdo (pacto escrito o verbal que pretenden celebrar dos o más operadores que tiene el fin de limitar la competencia.
Implica un intercambio de voluntades entre operadores económicos independientes), decisión o recomendación colectiva o práctica concentrada o conscientemente paralela. La colusión es todas estas categorías. Por ejemplo, si existe acuerdo entre empresa matriz y filial no son operadores económicamente independientes pues aunque jurídicamente son distintas, a estos efectos no habría acuerdo efectivo de la competencia. el acuerdo más frecuente en la práctica es el cartel, un acuerdo secreto entre los competidores por el cual limitan la producción, se reparten los mercados, establecen los precios…Esto es lo más dañino para la competencia pues no se conoce, se descubren por el “chivatazo” (art. 65 y ss LDC) mediante que uno de los participantes lo descubra poniendo pruebas ante la CNMC y se le ponga una multa muy baja o no se le castigue. Los acuerdos pueden ser: 1.1.1.1. Vertical: los operadores están en distinto escalón del sector productivo. Por ejemplo, fabricador y distribuidor.
1.1.1.2. Horizontal: todos los operadores están en el mismo escalón del sector productivo. Por ejemplo, panaderos.
Las decisiones o recomendaciones colectivas son acuerdos que adoptan las asociaciones u organizaciones y que se dirigen a todos los afectados. Por ejemplo, un trabajador de la CNMC tenía sospechas de que entre las autoescuelas había acuerdos para limitar los precios e inició una investigación, las autoescuelas enseñaron que la asociación les había dado una lista con los precios, la asociación no puede limitar los precios. Esto es consecuencia de la nula cultura de la defensa de la competencia en nuestro país.
Las prácticas concertadas tienen lugar cuando varios operadores económicos operan de la misma manera que no se explican por las condiciones del mercado y da lugar a pensar que existen acuerdos tácitos.
Lo que se hace es aplicar la prueba de las presunciones para demostrar este acuerdo tácito.
Las conductas conscientemente paralelas son parecidas a las prácticas concertadas, pero sin que haya comunicación entre los operadores que limitan la competencia. Por ejemplo, una panadería tiene una barra de pan de x precio a 0’70 euros y la panadería de en frente igual porque lo ha visto al otro. Los operadores intentan actuar igual que el otro para limitar la competencia.
1.1.2. La colusión produce o puede llegar a producir un efecto restrictivo de la competencia: infringir, eliminar o falsear la competencia. la Ley ha configurado una protección objetiva, es decir, se sancionan los operadores económicos que celebran la práctica con el fin de impedir o limitar la competencia, pero también se sancionan aquellos que no se celebraron con la intención de limitar la competencia, pero que de hecho lo hacen. Por ejemplo, firmamos un acuerdo para fomentar el desarrollo tecnológico y que limita la competencia.
1.1.3. Afectación total o parcial del mercado nacional, o europeo en el ámbito del DUE: lo importante es la afectación, no importa que la práctica se realice en otro mercado o los operadores sean extranjeros. Por ejemplo, afecta al mercado español, pero la práctica tiene lugar en Filipinas.
La sanción a estas prácticas es la nulidad de pleno derecho. Las sanciones administrativas son privadas por lo que serán impuestas por los Jueces de lo Mercantil. Quedan exentos de la prohibición aquellos acuerdos, decisiones…que de alguna manera contribuyan a mejorar la producción, la comercialización o la distribución o que fomenten el progreso técnico o económico. Para que queden exentos han de cumplir los requisitos del art. 1.3 LDC.
En el art. 1.1 LDC se establecen algunos ejemplos de prácticas colusorias.
1.2. Abuso de posición de dominio en el mercado: art. 2 LDC. Esta infracción está integrada por tres elementos: 1.2.1. Existencia de posición de dominio en el mercado: puede ser colectiva o individual. ¿Cuándo una empresa o varias tiene una posición de dominio tiene posición de dominio en el mercado? Una empresa tiene posición de dominio en el mercado, según la ciencia económica, cuando puede actuar en el mismo de forma independiente sin tener en cuenta a sus proveedores o clientes. No se puede hacer en abstracto, sino que hay que atender a las circunstancias de caso concreto y en base a una empresa concreta por lo que exige varios pasos: 1.2.1.1. Determinar geográficamente el mercado relevante: forman parte de un mismo mercado geográfico aquellas áreas geográficas que presentan condiciones homogéneas y distintas de otras áreas vecinas. Por ejemplo, el mercado catalán es distinto por el idioma.
1.2.1.2. Determinar el mercado de producto relevante: forman parte aquellos productos que son sustituibles los unos por los otros en atención a su precio, a sus calidades y a la función que cumplen.
Por ejemplo, los azucares y las sacarinas.
1.2.1.3. Determinar qué posición ocupa esa concreta empresa en esos mercados relevante.
1.2.2. Abuso de la posición de dominio en el mercado: 1.2.3. Afectación total o parcial del mercado nacional/europeo.
1.3. Falseamiento de la competencia por actos desleales: conocen únicamente los Jueces de lo Mercantil, pero hay un supuesto en que se atribuye competencia a los órganos administrativos de defensa de la competencia (CNMC) para el cual han de concurrir los siguientes requisitos: 1.3.1. Exista un caso de competencia desleal.
1.3.2. Esos actos de competencia desleal afecten a la libertad de competencia.
1.3.3. Que la afectación de la competencia afecte al interés público.
Las prácticas colusorias, el abuso deposición de dominio y el falseamiento de la competencia por actos desleales pueden ser conductas exceptuadas, es decir, no se aplican las prohibiciones. Tres supuestos: 1.1. Resulten de la aplicación de la ley.
1.2. Cuando se trate de conductas de menor importancia: arts. 1-3 Real Decreto 261/2008. Aquellas que por su escasa importancia no inciden de manera significativa en la competencia.
1.3. Exista una declaración de inaplicabilidad por la CNMC: puede decir que las prohibiciones no se aplican cuando concurran razones de interés público.
2. Controlando los procesos de concentración de empresas: la LDC no regula ni todos los problemas ni todos los aspectos, sino que solo regula en la medida que afecta a la competencia. La concentración de empresas, a efectos de derecho de la competencia, existe cuando se produzca un cambio estable en el control de una o varias empresas.
Puede ser por varias vías: 1.1. A través de la fusión: varias empresas desaparecen y aparece una nueva o varias empresas quieren fusionarse de forma que una de ellas absorbe a las demás. Por ejemplo, el Santander absorbe al BBVA, incidiría en la competencia porque antes había dos bancos con sus condiciones y ahora solo uno. Otro ejemplo, Peugeot compra a Opel.
1.2. Cuando varias empresas crean una empresa en común: para investigar, fabricar… No cualquier concentración empresarial se somete a control, sino que se someten a control cuando se superan determinados umbrales establecidos en el art. 8 LDC: 1.1. Como consecuencia se adquiera o se incremente la cuota de mercado en un 30%.
1.2. Volumen de negocios global supere los 10 millos de euros en un ejercicio económico.
El proceso de control consiste en: 1.1. Las empresas que deciden concentrarse, una vez que han tomado la decisión de concentrarse, deben de comunicárselo a la CNMC: antes de ejecutarlo.
1.2. La CNMC deberá analizar y pronunciarse sobre si acepta o rechazarla: deberá ponderar los beneficios de la concentración empresarial con los perjuicios para la competencia.
1.3. Si la CNMC ha rechazado la concentración empresarial por considerar que incide en la competencia, el Gobierno por razones de interés público puede autorizar la concentración empresarial que ha rechazado la CNMC: porque está en juego la protección del medioambiente, la seguridad nacional… 3. Vigilando la concesión de ayudas públicas a empresas: ponen a las empresas en condiciones de desigualdad a las empresas. La que recibe la subvención está en mejores condiciones para competir. La CNMC puede estudiar los criterios de concesión de las ayudas públicas a las empresas estudiando los efectos o la incidencia que tiene en la competencia. Cada año, la CNMC debe elaborar un informe anual sobre las ayudas públicas concedidas a las empresas y remitirlo a las Cortes.
2. Derecho de la Competencia Desleal.
El Derecho de la Competencia Desleal en España no solo pretende que haya libertad de competencia, sino que pretende que la lucha competitiva sea correcta. Existen varios modelos de regulación de la competencia desleal: 1. Modelo profesional: es el modelo más antiguo y fue instaurado por la Unión de París.
Los actos de competencia desleal se delimitaban enumerando los actos desleales y a través de una cláusula general de actos desleales (los actos contrarios a las normas de corrección y buenos usos mercantiles). Este modelo ha sido abandonado por las regulaciones más modernas.
1.1. Sujetos protegidos: los empresarios frente a los actos desleales de sus competidores.
1.2. Delimitación de la competencia: enumerando los actos desleales y a través de una cláusula general de actos desleales que establece como los actos desleales todos aquellos que son contrarios a las normas de corrección y buenos usos mercantiles.
2. Modelo social: 2.1. Sujetos o intereses protegidos: no son solo los intereses de los empresarios frente a los actos desleales de sus competidores, sino que se dirige a la protección de los intereses colectivos de los consumidores y usuarios y al interés público del Estado.
2.2. Delimitación de los actos desleales: a través de una enumeración y una cláusula general que depende del ordenamiento, pero que siempre viene a decir que son actos desleales todos aquellos que son incorrectos.
La competencia desleal está regulada en la Ley de Competencia Desleal de 1991 que responde al modelo social. Ha sufrido dos modificaciones: 1. Modificación año 2009: finalidad de incorporar al Derecho español dos directivas. La primera es del año 2005, sobre prácticas desleales en las relaciones con consumidores y usuarios. Desde la perspectiva de esta directiva, solo son desleales aquellos actos que perjudican a los consumidores y usuarios. También se trata de incorporar la directiva del año 2006 sobre publicidad engañosa y comparativa. Solo son desleales aquellos actos que perjudican los intereses de los empresarios. La ley sigue tutelando los intereses privados de los competidores, colectivos de los consumidores y usuarios y el interés público del Estado al mantenimiento de un orden competencial saneado y correcto.
2. Modificación año 2014: como consecuencia de la modificación introducida en la Ley de Defensa de Consumidores y Usuarios.
Otra norma que regula la competencia desleal en nuestro ordenamiento es la Ley General de Publicidad de 1988. Es una ley fundamental porque regula la publicidad lícita y desleal. La mayor parte de los actos de competencia desleal se cometen a través de la publicidad.
La finalidad de la LCD es la correspondiente al modelo social (art. 1 LCD). El ámbito de aplicación de la ley, es decir, ¿en qué supuestos se aplican? 1. Ámbito objetivo: ¿a qué actos se aplica la LCD? Se aplica a todos los actos contemplados por la ley siempre que concurran dos requisitos: 1.1. Se realicen en el mercado: mercado es cualquier cosa, lugar físico o no físico, donde pueden encontrarse ofertas y demandas. Por ejemplo, vender un perro en un parque.
1.2. Se realicen con fines concurrenciales: la ley dice que se presume la finalidad concurrencial cuando por las circunstancias en las que se desarrolla se revela como objetivamente idóneo para promover o asegurar la difusión en el mercado de las prestaciones propias o de un tercero.
2. Ámbito subjetivo: ¿a quién se aplica la LCD? Se aplica a cualquier persona física o jurídica, a cualquier operador económico, que participe en el mercado. Por ejemplo, una persona que hereda unas alfombras de sus abuelos y como no le gusta, decide venderlas diciendo que son alfombras persas (y en realidad son españoles), están sometidas a la LCD. Otro ejemplo es un patrón del buque que publica una carta en internet desaconsejando la contratación de una empresa de veleros que se dedica a alquilarlos.
Toda empresa que interactúe en el mercado está sometido a esta ley, aunque sea una persona pública o un particular.
La competencia desleal se limita siguiendo un doble criterio: 1. A través de una clausula general: art. 4 LCD. Se reputa desleal todo comportamiento que resulta objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe. El alcance se ha ampliado de forma notable con la reforma de 2009 como se ve en el apartado 2. La cláusula más general se encuentra en el primer párrafo. ¿Qué es la buena fe objetiva? La buena fe objetiva sirve para expresar, como dice el TS, la confianza que legítimamente tienen todos los que participan en el mercado de que todos los que actúan en él, lo harán de la forma correcta. Puede haber un acto desleal porque es contrario a la buena fe objetiva, pero no es contrario a la buena fe subjetiva. Es contrario a la buena fe objetiva todo aquello que actúa de forma incorrecta en el mercado. Lo importante para ver que es desleal es que sea incorrecta aunque su autor no actué con dolo o culpa. El TS dice que “la buena fe objetiva exige un comportamiento justo y honrado conforme a los valores de la moral, la honestidad y la lealtad. La competencia no es leal cuando vulnera los principios de respeto a lo ajeno y se obtenga logros” (STS 14 de julio de 2013).
También se entiende contrario a la buena fe el comportamiento del empresario contrario a la diligencia profesional que pueda distorsionar la competencia de un empresario medio. El alcance de esta cláusula se ha ampliado con la reforma de 2009.
No hace falta que ocasione daños. La cláusula general sirve para cubrir todos aquellos supuestos que puedan ir apareciendo cada día porque es una cláusula de cierre, es decir, solo cuando no encajen en ninguna de las otras que están tipificadas, el juez la encajara en la cláusula general. La cláusula general no se puede usar para castigar actos que la ley considera lícitos (los actos de comparación, los actos de imitación y los actos de venta a pérdida), de forma que serán ilícitos solamente cuando cumplan los requisitos que establece la ley. ¿Por qué la ley usa esta cláusula cuando realiza una enumeración exhaustiva? Para dar certeza y seguridad jurídica a los operadores económicos y a los jueces.
2. A través de una larga tipificación o enumeración de actos desleales: arts. 5-31 LCD. Estos actos se pueden clasificar en base a distintos criterios: 2.1. Atendiendo a los intereses protegidos o tutelados con la prohibición de esos actos desleales: 2.1.1. Actos de deslealtad frente a los competidores: 2.1.1.1. Actos de denigración.
2.1.1.2. Actos de imitación.
2.1.1.3. Explotación de la reputación ajena.
2.1.1.4. Violación de secretos.
2.1.1.5. Inducción a la ruptura contractual.
2.1.2. Actos de deslealtad frente a los consumidores y usuarios: arts. 19 a 31, Capítulo III LCD.
2.1.2.1. Actos de confusión.
2.1.2.2. Engaño.
2.1.2.3. Comparación.
2.1.2.4. Discriminación.
2.1.2.5. Prácticas agresivas.
2.1.2.6. Publicidad ilícita.
2.1.3. Actos de deslealtad frente al mercado: 2.1.3.1. Violación de normas.
2.1.3.2. Explotación de la situación de dependencia económica.
2.1.3.3. Venta a pérdidas: venta por debajo de coste.
¿Qué acciones pueden ejercitarse frente a los actos desleales? 1. Acción declarativa de la deslealtad: es una acción autónoma y es un presupuesto para las demás acciones.
2. Acción de cesación de la conducta desleal: acción en virtud de la cual se ordena que cese el acto de competencia desleal o que no se ponga en práctica.
3. Acción de remoción de los efectos producidos por el acto desleal: se trata de eliminar los efectos que ha producido ese acto y restablecer las cosas a su estado anterior.
4. Acción de rectificación de las informaciones engañosas, incorrectas o falsas.
5. Acción de indemnización de los daños y perjuicios causados: para que pueda ejercitarse han de concurrir los siguientes requisitos: 5.1. Dolo o culpa grave por parte del autor del acto.
5.2. Que se haya producido un daño.
5.3. Que haya relación de causalidad entre el acto desleal y el daño causado.
6. Acción de enriquecimiento injusto: solo puede ejercitarse contra la persona que ha obtenido un beneficio injustificado como consecuencia de la violación de un derecho de exclusiva o de un monopolio legal.
El juez puede ordenar la publicación de la sentencia declarando la deslealtad del acto a cargo del condenado.
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