Unitat 1: Introducció al fenòmen jurídic (2012)

Apunte Catalán
Universidad Universidad Pompeu Fabra (UPF)
Grado Derecho - 2º curso
Asignatura Teoria del dret
Año del apunte 2012
Páginas 15
Fecha de subida 02/10/2014
Descargas 14
Subido por

Descripción

Teoria del Dret complet - Català

Vista previa del texto

Unitat 1 Teoria del Dret Unitat 1: “Introducció al fenomen jurídic” 1.
La necessitat social de pautes de conducta. El mínim normatiu en l’organització d’una societat.
LA NECESSITAT SOCIAL DEL DRET El Dret està present en tots els àmbits de la vida social, està a tot arreu. El Dret és una superestructura dins de la societat; es troba dins del nostre entramat social i condiciona i controla molts actes quotidians.
Tot està regulat pel Dret (de forma activa o passiva) i res no s’escapa d’aquest.
El Dret és un fenomen social distintiu del poder, de les relacions socials, de l’economia... El Dret és una pràctica social complexa que guia la conducta i és també un complex engranatge d’institucions, és a dir, es basa en normes. Estudiar el Dret és estudiar les normes i les conseqüències que aquestes tenen a la vida de la gent (prescriu comportaments) i també endinsar-se en el món de les institucions creadores de normes i de Dret. El Dret conté una multiplicitat d’actors, d’interaccions, accions i de propòsits. El Dret és un fenomen distintiu i específic tot i que es relacioni amb altres conceptes.
El Dret compleix amb una sèrie de funcions que tota societat ordenada requereix. Difícilment podrem realitzar accions que no tinguin algun significat jurídic. El paper que es reservi al Dret en una societat dependrà de la concepció que es tingui de com ha de ser aquesta societat. En aquest punt, tradicionalment han competit els pessimistes i optimistes sobre la naturalesa humana: • Els pessimistes consideren que l’home és la encarnació del mal a la Terra i el Dret és indispensable per a què la humanitat no sucumbeixi als instints negatius.
• Pels optimistes, l’ésser humà és bo per naturalesa i tot allò dolent que li passa té una procedència externa. Consideren que el Dret reprimeix la bondat natural humana impedint desenvolupar el seu propi potencial.
Aquesta dualitat de concepcions sobre la naturalesa humana pot concloure en què els conflictes humans són conseqüència de les seves limitacions; els homes no són dolents, simplement no són perfectes. El Dret intenta compensar els límits de les capacitats dels éssers humans i en prescriu comportaments mitjançant les normes i les conseqüències jurídiques. Però, podríem prescindir del Dret? Moltes posicions han intentat explicar com podríem prescindir del Dret.
- La visió marxista: Pel marxisme el Dret és un instrument per a què els poderosos dels mitjans de producció continuïn tenint el poder. El proletariat, separat dels rics que dominen els recursos de treball, es revoluciona per superar el Dret i organitzar la societat d’acord amb el principi de la cooperació dels individus en funció de les seves capacitats. Aquest sistema està basat en la col·laboració mútua. Aquesta visió romàntica dels marxistes en la seva aplicació pràctica no ha funcionat mai. La il·lusió marxista busca alliberar-se del Dret per regular-se lliurement amb uns principis romàntics. L’ideal romàntic inicial acaba pervertint-se perquè a la gent no li agrada que tothom sigui igual, sempre algú es vol imposar dominant a la resta i, per tant, s’acaba recorrent finalment al Dret.
- La societat d’àngels: Visió bucòlica i pastoral de la religió, del món i la societat. Si la gent està disposada a col·laborar de manera altruista (pensa amb les necessitats del conjunt) no necessitaríem 1 Unitat 1 Teoria del Dret el Dret perquè tothom vetllarà pel bé comú (idea de Kant). Però fins i tot en una “societat d’àngels” necessitaríem el Dret ja que en ella podrien sorgir conflictes des de la bona fe dels individus.
- El món feliç d’Albous Huxley: La societat humana ha arribat a tal punt que s’ha afartat d’ella mateixa; no vol tanta llibertat i sorgeix el món de la utopia, un món on les persones estan determinades des del naixement perquè tot està controlat. Per a què hi hagi un ordenament jurídic, per a què hi hagi Dret, hi ha d’haver llibertat. Si estem programats genèticament a fer una conducta ja no és necessari fixar una norma per fer complir aquesta conducta ja que es tractaria d’una norma supèrflua; els individus ja seguirien aquesta conducta, amb la norma i sense ella. Tampoc seria possible una norma que ordenés un comportament contrari a la conducta pròpia de l’individu ja que si estigués programat per a realitzar una determinada conducta, una norma que la prohibís no evitaria que l’individu la realitzés, seria una norma innecessària. Per a què hi hagi un ordenament jurídic i hi hagi normes, es necessita llibertat.
- Societat sense Dret: Hi ha hagut societats petites (tribus índies) on no hi havia ni autoritats ni normes; eren societats acomodades en el costum i la tradició, seguien fent el que sempre s’havia fet.
Són societats puntuals que podrien funcionar sense Dret.
- Ubi societas ibi ius: On hi ha societat (gent no determinada que vol conviure i és lliure), hi ha d’haver Dret (necessari per a la vida del conjunt de la societat lliure). Per tant, mai podríem prescindir del Dret.
EL MÍNIM COMÚ NORMATIU No podem prescindir del Dret en l’organització d’una societat. Les normes regulen la conducta dels éssers humans en societat. Resulta difícil entendre el concepte de societat sense al·ludir a cap concepte de norma. Podem dir que el que caracteritza a una determinada societat té a veure amb les normes que regulen (prohibeixen, permeten o obliguen) el comportament dels seus membres. El Dret és una forma de poder i, a la vegada, és un instrument per limitar el poder. Molts autors expliquen la necessitat del Dret a partir de certs trets de la naturalesa humana. Segons H.Hart en El concepto de Derecho és necessari un mínim de normes comunes.
Mentre els éssers humans segueixin sent com són, tota societat compartirà un mínim comú normatiu (social, jurídic o moral). Hart parla de cinc veritats òbvies que justifiquen la racionalitat de la possessió de determinades normes (ja siguin socials, jurídiques o morals); aquestes cinc veritats són els trets de la naturalesa humana que fan que sigui necessari un ordenament jurídic: - Vulnerabilitat humana: El tret més obvi de la naturalesa humana és la vulnerabilitat i això fa que sigui necessari un conjunt mínim de normes per garantir la integritat física de les persones (normes que castiguin l’homicidi i les agressions físiques). A més, la vulnerabilitat és recíproca; qualsevol pot danyar a un altre i a la vegada ser danyat. Si fóssim invulnerables, aquestes normes no serien necessàries.
- Igualtat aproximada: Una altra idea és que, tot i que els humans com a espècie no som iguals en tots els aspectes, ens caracteritzem per una igualtat aproximada en quant a força, destresa i capacitat mental. Això fa que a la vida ningú pugui obtenir totes les seves finalitats sense la cooperació dels altres. Donada aquesta igualtat, necessitem un conjunt de normes jurídiques que organitzin l’exercici 2 Unitat 1 Teoria del Dret de poder i la cooperació entre les persones per obtenir la finalitat d’una persona o d’un grup; necessitem compromisos i cooperació mútua per obtenir finalitats col·lectives. A mesura que tenim més igualtat de força i capacitat, hem de tractar millor als altres i com més grans es fan les diferències, menys necessitem als altres; és a dir, que els forts poden passar a abusar dels més dèbils.
Sense aquesta igualtat, el Dret no seria necessari perquè el poder i la hegemonia d’uns dominaria als altres, sense que tinguessin en compte cap norma.
- Altruisme limitat: Un altre tret de la naturalesa humana és l’altruisme limitat. No som persones completament egoistes, ja que la nostra espècie ha evolucionat generant un mínim d’altruisme que ens ha funcionat. L’espècie humana s’ha tornat més solidària i busca l’empatia i l’ajuda necessària en els altres. Com que aquest altruisme és limitat i forma part de la naturalesa humana un element egoista, són necessàries unes normes per a regular i prevenir l’abús de certes persones massa o totalment egoistes sobre persones massa altruistes. Si fóssim totalment egoistes necessitaríem un ordenament jurídic molt repressiu i si fóssim totalment altruistes no necessitaríem un ordenament jurídic que ens forcés a cooperar.
- Recursos limitats: Un altre element indispensable per entendre que necessitem les normes jurídiques és que estem en un món de recursos limitats. Necessitem un conjunt de normes donat que els béns que necessitem són limitats; necessitem normes que regulin la producció, la distribució i la protecció d’aquests béns un cop han sigut assignats. Per resoldre aquest problema apareixen les normes que regulen la propietat, dret de contractes i regulació del mercat (confluència de l’oferta i la demanda). El lliure intercanvi de béns i serveis en el mercat pot produir que els béns i serveis no arribin a tothom. La manera d’assegurar que certs béns considerats necessaris arribin a tothom és regulant el mercat. Si els nostres recursos fossin il·limitats el Dret seria molt diferent perquè les relacions entre els individus serien diferents.
- Comprensió i força de voluntat limitades: Una altra característica important i complexa de la naturalesa humana que fa que es necessitin certs tipus de normes és la comprensió i la força de voluntat limitades. Això provoca que hi hagi mecanismes coercitius per fer prevaldre els nostres interessos reals.
El primer problema que ens podem trobar són les preferències adaptatives. Podem triar el pla de vida que volem en funció dels nostres interessos, però a vegades els nostres interessos apareixen a causa d’adaptacions a les circumstancies o en són fruit. Ex.: El problema de la violència domèstica.
A vegades ens deixem portar per l’ interès a curt termini o immediat i aquest no ens permet conèixer els nostres interessos reals. Hi ha àmbits en els que el Dret limita els interessos a curt termini per fer que els interessos a llarg termini siguin realment els teus interessos. Les normes ens obliguen a tenir en compte els interessos a llarg termini i no els interessos instantanis o impulsius de curt termini. Ex.: Les normes de trànsit (a c/t: no despentinar-te i no posar-te el casc; a ll/t: no morir en un accident de moto per no portar el casc posat) o el sistema d’Impostos.
El problema de la debilitat de la voluntat: Mentre intentem aconseguir un interès la nostra voluntat no sempre treballa per ajudar-nos a aconseguir el nostre interès. Les normes jurídiques ens ajuden a aconseguir els nostres interessos. De manera que et compromets a aconseguir un objectiu i mentre no l’aconsegueixes el Dret et limita la voluntat en els moments de debilitat. Per aconseguir 3 Unitat 1 Teoria del Dret que la meva voluntat vagi cap als interessos que jo vull aconseguir poso un mecanisme de precompromís. Ex.: Ulisses i les sirenes Ulisses va establir un mecanisme de pre-compromís (lligar- se al màstil) per no caure en mans de les sirenes i morir. Molts autors treballen aquesta idea de precompromís en una Constitució. Consideren que el mecanisme de pre-compromís de la societat és el propi ordenament jurídic i el marc constitucional que, en els moments de debilitat, no ens permeten tornar enrere al sistema polític anterior.
Les explicacions funcionals de Hart, són acceptables però incompletes i poden suscitar algunes crítiques: - La utilitat funcional d’una institució no és una condició suficient per a la seva existència: Els éssers humans no sempre són capaços de realitzar accions col·lectives que requereixin la creació i el manteniment d’institucions.
- Les explicacions funcionals no proporcionen condicions necessàries per a l’existència de les institucions: Podem imaginar alternatives que realitzarien igualment bé les mateixes tasques.
- La supervivència no és la única finalitat dels éssers humans.
Podem concloure que totes les societats tenen una sèrie de valors i propòsits que requereixen cooperació i coordinació dels seus membres a través de l’acció comuna (“sociabilitat parcial”). Com que les persones no sempre perceben la necessitat d’aquesta cooperació mútua, s’originen problemes d’interacció que requereixen del Dret per a ser resolts.
2.
El Dret i la cooperació social. Problemes d’acció col·lectiva. La funció de les normes en la cooperació social. El Dret com instrument de control social. Regulació i integració.
DRET I COOPERACIÓ SOCIAL El Dret és un instrument que persegueix fixar conductes a la societat i és indispensable per obtenir la cooperació social. Donada la naturalesa humana, necessitem cooperació social per obtenir els nostres objectius. El Dret és també un instrument per resoldre les dificultats de cooperació social degut a la naturalesa humana. El Dret crea incentius per la cooperació.
Els problemes d’interacció social han estat analitzats per l’anomenada “Teoria de jocs”. La teoria de jocs estudia els problemes de decisió racional en situacions d’interacció social de caràcter estratègic entre diferents actors. En aquestes situacions es donen expectatives, decisions i accions que són interdependents. La millor acció d’un agent està condicionada per les accions dels altres i per les expectatives recíproques de com s’actuarà. És a dir, en la teoria de jocs es respon a la necessitat de saber quina és la millor elecció en situacions de cooperació amb altres persones intentant maximitzar els propis beneficis. Per tant, l’elecció final depèn del que faran els altres o de les expectatives que tingui del que faran. Un agent racional calcula els costos i beneficis d’una situació i busca la solució que li aporti més beneficis.
Un problema de la cooperació social és el dilema del presoner. La situació del dilema del presoner posa de manifest una situació en la que seguint cada individu racionalment una determinada acció, s’arriba a 4 Unitat 1 Teoria del Dret resultats col·lectius ineficients. S’inicia amb dues persones sotmeses a interrogatori sobre un crim i no podent-se comunicar entre ells. La policia els proposa a cadascun d’ells: - Si un confessa ell quedarà lliure i l’altre serà condemnat a 10 anys de presó.
- Si els dos confessen seran castigats a 5 anys de presó.
- Si cap confessa, només podran ser condemnats a 2 anys de presó.
Donada aquesta estructura d’interacció, cada un dels presoners, si és racionalment autointeressat, confessarà. Ja que, si un NO confessa a l’altre, li convé confessar per quedar lliure, però si un SÍ que confessa, a l’altre li segueix beneficiant confessar ja que d’aquesta manera serà condemnat a 5 anys en comptes de 10.
Per tant, si cada un dels presoners és racional i sap que l’altre també ho és, s’imposa la decisió de confessar ja que cada un preveu que l’altre confessarà de manera que, si ell mateix no confessés, s’arriscaria a tenir la pitjor opció (10 anys). Actuant d’aquesta manera, els dos surten perjudicats ja que haguessin tingut millors resultats si cap dels dos confessés (una condemna de 2 anys en comptes de 5).
Així doncs, actuant racionalment d’acord amb el propi interès, els dos presoners arriben a un resultat ineficient i irracional col·lectivament ja que existeix un resultat alternatiu que faria que els dos estiguessin millor. D’aquesta manera arribem a un equilibri de Nash no cooperatiu que és ineficient col·lectivament i ens perjudica a tots.
Per sortir del dilema del presoner necessitem un element extern que neutralitzi l’incentiu a no cooperar o a trair de cada agent racional que intervé en la interacció estratègica de manera que canviï la elecció racional individual.
La situació del free rider (l’aprofitat): La falta de cooperació no sempre ens perjudica a tots. Els aprofitats són aquells que, sense cooperació, obtenen benefici de la cooperació social. Socialment és un problema greu ja que hi ha béns socials en els que necessitem la cooperació. L’aprofitat és completament racional individualment ja que obté el màxim benefici amb el mínim cost, encara que socialment no s’accepta. El free rider existeix degut a què hi ha dos tipus de béns: - Bé privat: Bé que és excloent Si l’utilitza una persona, no pot utilitzar-la un altre.
- Bé públic: Bé que, un cop ha estat generat fruit de la cooperació social, no pot excloure ningú del seu ús, hagi cooperat o no. Els aprofitats existeixen només en el cas dels béns públics, ja que poden gaudir-ne sense cooperar perquè no són excloents com els béns privats. Ex.: La il·luminació dels carrers, un medi ambient net, la seguretat.
Les principals conseqüències dels free riders com a individu racional: - L’estabilitat en la cooperació.
- El problema de la generalització del free rider, ja que llavors el bé desapareix i és perjudicial per tots. La generalització porta al dilema del presoner. Ex.: Les promeses.
5 Unitat 1 - Teoria del Dret El fair play o equitat social: Que cadascú faci el que li toca. És injust que tothom cooperi i algú no ho faci.
Evitem el free rider creant incentius per la cooperació. El Dret serveix per resoldre aquestes solucions en la mesura que crea incentius per a què aquesta persona cooperi. Es pot instaurar un sistema de sancions que perjudiqui als free riders i, per tant, tingui més incentius a cooperar.
També trobem dificultats de coordinació que són casos d’interdependència de decisions i expectatives on els interessos de les parts coincideixen.
La situació d’irracionalitat col·lectiva es produeix perquè, encara que tots volen cooperar, hi ha diverses alternatives d’acció i els interlocutors no saben què és el que farà l’altre. L’èxit en la cooperació depèn de com actuaran els altres.
Ex.: Tots volen deixar passar a l’ambulància però al final creen un embús. Un altre exemple típic de problema de coordinació és quan un subjecte truca a un altre i es talla la comunicació telefònica. Els dos volen continuar amb la conversa que estaven mantenint, però es presenta la disjuntiva entre trucar o esperar a que l’altra persona truqui. Si els dos decideixen trucar no podran comunicar-se perquè la línia estarà ocupada i si els dos decideixen esperar tampoc es comunicaran. Per tant, hi ha dues solucions avantatjoses pels dos: que el que havia trucat torni a trucar i que l’altre esperi, o al revés.
Les normes poden ajudar a solucionar tots aquests problemes d’interacció social ja que: A.
Una norma que estableix sancions és un nou incentiu que pot modificar les preferències de les persones: Si les normes estan recolzades per la amenaça de càstigs o la promesa de recompenses, faran que siguin més costoses o atractives per l’individu. Per exemple, si no pagar impostos és sancionat amb una multa elevada, ens sortirà més a compte pagar-los que no fer-ho.
B.
Les normes ajuden a assegurar les expectatives de les persones: L’existència d’una norma pot solucionar problemes de coordinació al fer més segures les expectatives que tenim respecte el comportament dels altres. Per exemple, si hi ha una norma que obliga a conduir per un dels costats, hem vist reforçades les nostres expectatives respecte al que els altres faran i podem, aleshores, ajustar el nostre comportament en el sentit adequat.
DRET COM A SISTEMA DE CONTROL SOCIAL Les normes donen la seguretat necessària per saber que els altres compliran. Per tant, el Dret és un instrument de control social cosa que fa que pugui solucionar els problemes de cooperació social.
Entenem per control social la capacitat del Dret d’aconseguir que la societat faci allò que vol i que no faci allò que no vol que faci; en definitiva, determinar el comportament de la societat, d’un grup d’individus. La idea de control social es basa en l’ordre i la pau social i l’assoliment de finalitats col·lectives. Les normes jurídiques poden exercir aquest control utilitzant diferents tècniques: - La funció de regulació de conductes: Podem crear normes per a regular la conducta dels ciutadans.
Regular una conducta consisteix en primer lloc en observar-la i identificar-la, sumar-li un operador deòntic i obtenir una conseqüència jurídica.
6 Unitat 1 Teoria del Dret o Operador deòntic: És un modelitzador de la conducta, una qualificació de la conducta.
Segons aquest qualificatiu s’aplica una conseqüència jurídica sobre la conducta que pot ser prohibir-la, permetre-la o fer-la obligatòria. Els operadors regulen la conducta dels ciutadans, les autoritats i el mercat.
L'Estat social ha conduït a un augment progressiu de les normes que regulen l'organització de les institucions. Per tal de fer efectiva la idea que l'Estat ha de tenir un paper clau en la promoció de la igualtat, la salut i, en general, la qualitat de vida dels ciutadans. Per aquest motiu, en el context dels Estats socials, alguns autors parlen d'una funció distributiva del dret Qui disposa de l'aparell jurídic assigna als membres del grup social (individus o grups) els béns i recursos econòmics o no econòmics.
- La funció d’integració social: La funció d’integració social consisteix en utilitzar les normes jurídiques perquè els ciutadans interioritzin certes pautes de conducta perquè les facin automàticament. Per tant, el Dret t’educa o et manipula perquè adoptis una conducta determinada i no una altra. L’èxit d’aquest mecanisme de control depèn de la capacitat de convicció i interiorització del Dret. El màxim èxit s’aconsegueix quan la norma ja gairebé no és necessària perquè la conducta es dóna voluntàriament.
La integració, socialització i interiorització de conductes porta a què hi hagi menys necessitat de regulació. Aquesta integració també està vinculada per la família, el sistema educatiu i el model de ciutadà.
La coacció es considera un instrument central per a assolir aquests resultats vinculats a la integració.
L'eficàcia del Dret per assolir l'objectiu de la integració social no depèn només de l'existència de sancions. També està en funció del a què es faciliti el compliment de la norma, és a dir, que es posin els mitjans necessaris per tal que la gent pugui complir les seves obligacions. El compliment de les normes també depèn del fet que els seus destinataris les acceptin com a vàlides i, per tant, estiguin predisposats de manera general a complir-les.
El Dret és un instrument bàsic de cohesió i integració, ja que té un paper clau en la coordinació de tots els altres mecanismes de control social. Des d'aquesta òptica, la funció repressora no seria pròpiament una funció (si més no, una funció primària), sinó més aviat un mitjà per a potenciar la integració i assolir l'equilibri i la cohesió social. Com més liberal és un sistema jurídic, més normes necessita, ja que per a què hi hagi una norma es necessita que hi pugui haver diferents opcions.
Tècniques de regulació Per a desenvolupar una bona tècnica de regulació, es necessita un bon legislador. La seva funció consisteix en desincentivar certes conductes que socialment considerem indesitjables. En trobem de dos tipus: - Mesures preventives: Desincentiven la conducta abans que es produeixi per a què no es pugui produir. La norma s’avança a la producció d’un dany o conducta indesitjable. Ex.: La normativa de seguretat en el treball, la normativa de protecció del medi ambient, els controls d’alcoholèmia.
- La repressió (sancions negatives): La norma actua un cop s’ha produït el dany i funciona amb l’amenaça d’aplicar la norma per a desincentivar la conducta; això provoca efectes preventius. Ex.: 7 Unitat 1 Teoria del Dret El Codi Penal. La repressió no és, en sí mateixa, una funció del Dret, sinó un instrument que contribueix a fer efectiva una finalitat més bàsica; el control social.
Quan volem incentivar una conducta, podem promoure i incentivar conductes socialment desitjables premiant-la o aplicant sancions actives.
- La promoció: Donem incentius abans de la conducta per a què es pugui realitzar, i es realitzi, aquesta conducta desitjable. Ex.: Normativa de beques per l’estudi, crèdits de baix interès per crear una nova empresa, subvencions a certs cultius en l’agricutura.
- El premi: Incentiva actuant després de què es produeixi la conducta i associem un benefici a la realització d’una conducta. Ex.: Reducció de pena per bona conducta, desgravació fiscal per la compra d’obres d’art.
- La repressió activa: Quan volem que una conducta es doni sí o sí la podem fer obligatòria de manera que esdevingui una obligació jurídica vinculada a una sanció si no es produeix la conducta desitjada.
Cadascuna d’aquestes mesures té uns costos socials diferents i per això s’haurà de ponderar quina d’elles és millor. L'Estat social utilitza l'aparell jurídic per a garantir que tots els ciutadans gaudeixin d'un grau de benestar social. Les societats avançades s'orienten cada vegada més cap a la prevenció i no tant a la repressió, aprofitant el desenvolupament d'altres ciències socials com la psicologia, la sociologia i la pedagogia.
3.
Dret, poder i moral. El monopoli de la coerció. El Dret i la justificació del poder. Eficàcia, legitimació i legitimitat. Justícia formal i justícia material.
En el Dret, el poder s’exerceix mitjançant la coerció (l’amenaça d’ utilitzar o la utilització efectiva de la violència o la força per condicionar el comportament) ja que sinó s’exerciria de manera aleatòria produint el caos. El Dret és la justificació de l’ús del poder. L’exercici d’autoritat no pretén ser un exercici de dominació. Els òrgans i les institucions polítiques són les fonts generadores de normes jurídiques; dit en altres paraules, el mitjà jurídic és un instrument per a l'exercici del poder. Tots els estats fan ús de l'instrument jurídic per a assolir un seguit de finalitats: assegurar l'ordre social, controlar i distribuir recursos econòmics i oportunitats socials, fomentar determinats valors i, en definitiva, promoure l'acció política.
Les garanties concretes de la submissió del poder al Dret són, principalment, les següents: el principi de divisió de poders, el principi de legalitat, la jerarquia normativa i la protecció de determinats drets i llibertats individuals fonamentals. Un aspecte central de la noció d'Estat de Dret consisteix a postular la submissió de tots els poders al Dret.
Com que el poder té un caràcter instrumental quan l’exercim analitzem aquests 3 conceptes: - EFICÀCIA: Quan ens preguntem si és eficaç l’exercici de poder el que volem saber és si l’objectiu que es perseguia s’ha obtingut gràcies a la norma amb el mínim cost possible. Estem parlant d’una racionalitat mitjà – fi o amb un càlcul de costos i beneficis favorable. El poder és instrumental pels objectius que es persegueixen.
8 Unitat 1 - Teoria del Dret LEGITIMACIÓ: És l’acceptació social. Si el conjunt normatiu i les autoritats són acceptats per la societat són legítims i, per tant, poden autoritzar l’exercici de coerció. Acceptar un sistema jurídic és legitimar-lo. És un concepte descriptiu.
El Dret té una relació molt gran amb la legitimació. Les autoritats sempre volen legitimar-se, legitimar el seu poder per part de la ciutadania. Considerem que la motivació (explicació dels motius per a realitzar una acció) de l’exercici d’autoritat és molt important en el Dret (art. 120.3 CE: en la llei s’exposen els motius del legislador per tal de trobar la legitimació justificant els motius de la seva aprovació. En les sentències dels jutges també es precisa la seva motivació on s’explica el perquè de la seva decisió).
Els ciutadans són els qui legitimen l’exercici del poder mitjançant una adhesió social, i perquè això es doni hi ha d’haver certa proximitat entre els valors del legislador i els valors imperants en la societat. La legitimació del poder és molt important pel Dret perquè l’estabilitat social i la supervivència d’un ordenament jurídic depèn de que hi hagi una adhesió social important.
Donat que el Dret suposa una restricció de la llibertat individual, necessita el consentiment tàcit o exprés del governat.
- LEGITIMITAT: Estem parlant d’un concepte normatiu no descriptiu. Si un conjunt de normes està bé o no en referència a la moralitat; és a dir, si compleix certs mínims de moralitat i justícia. Estem parlant de principis bàsics de moralitat crítica, no de moralitat social.
o La moralitat social és aquell conjunt de valors que compartim a la societat.
o La moral crítica són un conjunt de principis que són objectius, són veritats evidents. Per tant, si existeix la moralitat crítica la podem utilitzar per jutjar la moralitat social. Dins de la moralitat crítica tenim dues dimensions: Justícia formal i Justícia material.
JUSTÍCIA FORMAL I MATERIAL La justícia és un element molt controvertit en Dret, depenent del paper que hi juga. Pel poder de la legitimitat, un ordenament jurídic és legítim si creiem que compleix un mínim moral que considerem exigible. L’idea de justícia en el Dret conté dues concepcions: - JUSTÍCIA FORMAL: El mínim moral que exigeix el Dret està relacionat amb les formes de les lleis i els procediments amb els que es regula la conducta dels ciutadans. També regula si l’autoritat que ha aprovat la norma ha seguit el procediment correcte i qüestions com, per exemple, si es regulen principis generals o es regulen casos concrets. La igualtat formal demana que un ordenament jurídic es basi en normes generals. La igualtat formal és rellevant perquè, si tots els ciutadans som iguals i tenim el mateix valor dins de la comunitat, se’ns han d’aplicar les normes igual. La justícia formal garanteix la igualtat davant la llei.
La seguretat jurídica és un aspecte de justícia formal que afecta a la legitimitat del Dret i, a vegades, entra en col·lisió amb la justícia material.
- JUSTÍCIA MATERIAL: Està vinculada amb el contingut d’allò que es regula, amb què és el que les normes prohibeixen, permeten o obliguen a fer els seus destinataris. La justícia material garanteix la igualtat material, igualtat en la llei. El contingut de les normes ha de respectar un 9 Unitat 1 Teoria del Dret mínim moral i ètic, els drets bàsics de les persones. La seguretat jurídica, tan important per la justícia formal, no assegura la justícia material i, alhora, la justícia material de les normes no assegura que hi haurà seguretat jurídica.
La Seguretat Jurídica La seguretat jurídica és una obsessió del Dret d’una gran importància pels juristes. És la possibilitat de conèixer les exigències del Dret de forma prèvia a l’acció per tal de predir la conducta dels altres. La seguretat jurídica es basa, doncs, en la previsibilitat. Els ciutadans tenen garantida la seguretat jurídica o certesa jurídica quan poden preveure allò que se’ls exigeix. En la pràctica, no tots els sistemes jurídics ofereixen el mateix grau de seguretat jurídica. Però cal que els ciutadans sàpiguen a què s’atendran dins un mínim infranquejable.
El Dret per a garantir la seguretat jurídica necessita de: - Exigències de tècnica legislativa: Com ha de ser redactada una norma i les seves característiques formals. La redacció de les normes ha de ser: o Clara.
o Poc abstracta: No pot utilitzar conceptes que no es poden definir de forma exacta.
o No excessivament tècnica: Molta part del llenguatge jurídic és tècnic.
o Precisa: La redacció ha de ser explícita. La idea que rau sota el requisit de precisió normativa representa una barrera contra l'arbitrarietat dels poders públics, tant en la fase legislativa com, sobretot, en la fase d'aplicació de les normes. És essencial que les paraules de la llei despertin en tots els homes les mateixes idees.
També resulta essencial que les sancions siguin precises; la flexibilitat de la conseqüència jurídica en cas d'incompliment dificulta que els ciutadans puguin preveure les conseqüències que tindrà un comportament desviat i obre la porta a possibles arbitrarietats per part dels aplicadors del Dret. Evitar l'arbitrarietat és també important per a preservar la igualtat formal (o de tracte) dels ciutadans davant la llei.
De vegades, l'èmfasi excessiu en la precisió pot conduir al defecte contrari: la rigidesa. La rigidesa pot donar lloc a una aplicació mecanicista del Dret, sense sensibilitat pel context, que produeix injustícies.
Com més es respectin els elements de la redacció, més es garantirà la seguretat jurídica.
- La publicitat de les normes: És un element que permet que tothom valori críticament les normes.
El desconeixement de la llei no excusa del seu compliment. La publicitat permet l’accessibilitat a la norma. No exigeix que tots els ciutadans coneguin totes les normes jurídiques, sinó que vol dir que la norma sigui accessible, és a dir, que estigui publicada en un lloc on s’hi pugui accedir (BOE, DOGC...). Cada vegada és més comú que els governs promoguin campanyes informatives (fent ús dels mitjans de comunicació, per exemple) prèvies a l'entrada en vigor de normatives particularment complexes o amb un impacte important en les conductes habituals dels ciutadans.
10 Unitat 1 Teoria del Dret El període vacatio legis és un període en el que encara no es pot aplicar la norma tot i ja estar aprovada, de tal manera que tothom pugui conèixer-la. L’esforç de les autoritats per fer conèixer les normes es considera també publicitat de les normes. Com més publicitat hi ha, més seguretat jurídica hi ha. L’ideal seria que tots els ciutadans coneguessin les normes.
- El compliment de les normes per part de l’Estat i la seva aplicació per part dels tribunals: Cal un mínim de respecte a la legalitat i també la submissió de tots els poders públics a la llei que atorga seguretat als ciutadans i és un requisit inherent a la noció d'Estat de Dret. L’Estat, a través dels òrgans aplicadors del Dret, ha de posar els mitjans suficients per a què les normes s'apliquin de manera igual a tothom.
- La prohibició de l’aplicació retroactiva de normes: La seguretat jurídica consisteix en saber en qualsevol moment l’efecte de les nostres accions, no permetent dictar lleis amb efectes a actes anteriors de la seva aprovació. En el nostre ordenament jurídic, però, sí que es permet la retroactivitat en Dret Penal de les disposicions favorables.
- Les garanties processals són les garanties del procés, especialment la garantia de la cosa jutjada i del principi de presumpció d’innocència.
o Principi de cosa jutjada: Un cop a una persona ja se l’ha jutjat per un delicte, ja no se la pot tornar a jutjar per aquest mateix delicte un cop ha acabat el procés judicial.
o Presumpció d’innocència: Una persona no podrà ser condemnada a no ser que es demostri la seva culpabilitat “Tothom és innocent fins que es demostri el contrari”.
La seguretat jurídica és rellevant perquè assegura l’estabilitat social i la cooperació. Si una norma és clara, és més complicat que els jutges l’apliquin incorrectament o arbitràriament. També és important perquè garanteix l’autonomia i la igualtat formal de les persones; cadascú pot triar quin pla de vida vol i per poder-ho fer haurà de conèixer les conseqüències dels seus actes.
El paper de la justícia en el Dret La legitimitat del Dret requereix un cert grau de justícia formal i material. La legitimitat no ens serveix només per dir que un ordenament és legítim o il·legítim també ens serveix per criticar un ordenament o, fins i tot, podem afirmar que ni tan sols funciona com un sistema jurídic (Fuller). El dret té la funció de sotmetre la conducta humana a una sèrie de regles. Per a dur-la a terme, un sistema jurídic ha de satisfer determinats criteris de moralitat interna. Segons Fuller, aquests criteris són els següents: - Les normes s'han d'expressar en termes generals.
- Han de ser públicament promulgades.
- S'han de dirigir a regular accions futures.
- S'han d'expressar amb claredat.
- Han de ser consistents amb les altres normes.
- No poden regular conductes que vagin més enllà dels poders dels seus destinataris.
- No poden canviar constantment i s'han d'aplicar de manera consistent amb el que postulen.
11 Unitat 1 Teoria del Dret L’àmbit de la justícia material és molt important avui en dia, ja que els tribunals constitucionals són capaços d’eliminar una llei que contradigui els drets bàsics de la personalitat reconeguts en la Constitució.
Les Constitucions modernes de després de la II Guerra Mundial són vistes com assoliments morals i de racionalitat, ja que generen una cultura de respecte als drets fonamentals que estaran garantits pel tribunals. El respecte a certs drets i llibertats bàsiques passa a ser una condició de validesa jurídica de les normes. Obtenir un mínim de justícia material s’assumeix aquí com una de les funcions del Dret.
La relació entre el Dret i la Moral pot venir explicada de 2 formes diferents: - Hi ha una relació contingent: Vol dir que Dret i moral estan vinculats però que pot ser que no coincideixin en algunes ocasions i no té cap efecte, no passa res. Per tant, un ordenament jurídic es considera ordenament tant si la moral i el Dret van de la mà com si no.
- Hi ha una relació necessària o conceptual: Una relació necessària es produeix quan els propis conceptes de Dret i de moral coincideixen. Quan hi ha una relació necessària entre el Dret i la moral vol dir que definim el Dret, com a mínim parcialment, amb els principis de la moral. Un conjunt de normes radicalment injust, que no respectés uns mínims de justícia formal i/o material, podria no qualificar-se com Dret. Si un ordenament jurídic és just, es considera Dret i si no, no.
4.
El debat sobre el concepte de Dret. Iusnaturalisme i positivisme.
IUSNATURALISME L’ideal iusnaturalista creu que la justícia és un tret definitori del Dret. Si un ordenament jurídic no compleix uns certs mínims de justicia, deixa de ser-ho. El iusnaturalisme es fonamenta en 2 tesis: - El iusnaturalisme parteix de distingir el dret positiu del dret natural (teoria dualista). El dret positiu és empíric i producte de l’activitat humana, fruit de les normes de les autoritats; en canvi, el dret natural és un conjunt de principis certs, universals, immutables que, a més, els podem conèixer; són accessibles a la ment humana.
- Hi ha una subordinació del Dret positiu al Dret natural. El Dret positiu, per poder entrar a la categoria de veritable Dret, s’haurà d’ajustar als principis de Dret natural. Definirem com a Dret el Dret bo i just, que segueix els principis del Dret natural. El mínim de justícia que garanteix el Dret és una justícia material que s’ha de complir.
Conseqüències del iusnaturalisme - Si el Dret incorpora elements de justícia en la seva definició, passarà a ser contradictori parlar de “Dret injust”. Si és injust, no és Dret.
- L’activitat dels jutges i l’aplicació del Dret es duu a terme només quan es poden aplicar normes justes.
Hi ha dues teories iusnaturalistes: - Iusnaturalisme teològic: Els principis de Dret natural els instaura Déu, que és l’origen del Dret.
12 Unitat 1 Teoria del Dret o Voluntarista: L’important per determinar el Dret natural és saber quina és la voluntat de Déu.
És millor que els éssers humans no pensin perquè estan corromputs. Un exemple de voluntarista seria Agustí d’Hipona.
o No voluntarista: Els principis de Dret natural deriven de la saviesa divina, per tant, mitjançant la raó podem conèixer-los. Un exemple de no voluntarista és Tomàs d’Aquino.
- Iusnaturalisme racionalista: Els principis de Dret natural són aquells que deriven de la pròpia raó humana, és a dir, que reflexionant arribarem al Dret. S’abandona la figura de Déu per explicar els successos mitjançant la raó. El moment més important es dóna amb la il·lustració i es prolonga fins a Kant.
Encara que acceptéssim l’existència de principis morals objectius, trobem un clar desacord respecte a quins són i què és el que exigeixen en els casos concrets, és a dir, que hi ha un conflicte a l’hora de determinar quins són els principis de Dret natural. Això genera un problema epistèmic (de coneixement), per tant, si hem de tenir una teoria del Dret que no té clar quins són els principis de Dret natural els ordenaments jurídics són difícils d’identificar.
Està bé poder criticar un ordenament, però el iusnaturalisme no permet criticar perquè en el moment en què un ordenament jurídic no s’ajusta al Dret moral, raonaran que no hi ha ordenament jurídic i, per tant, no admetrà crítica. Els iusnaturalistes creuen que si un ordenament jurídic és injust deixa de ser un ordenament jurídic.
Un altre inconvenient de la teoria és que hi ha àmbits del Dret que no tenen res a veure amb la justícia, que són moralment irrellevants. Algunes de les finalitats del Dret són irrellevants des del punt de vista moral; hi ha normes que no tenen res a veure amb la moral.
POSITIVISME Els positivistes creuen que la justícia no és un tret definitori del Dret. Si un ordenament jurídic no compleix uns certs mínims de justícia no deixa de ser-ho, simplement és injust. Es considera fonamental separar conceptualment la noció de Dret de la de justícia. Els partidaris del positivisme jurídic solen reaccionar en contra de la doctrina iusnaturalista, que parteix d'un concepte de Dret intrínsicament vinculat a valors morals substantius; l’esperit del positivisme és anar en contra del iusnaturalisme.
Considera que un conjunt de normes no cal que s’ajusti al Dret natural per ser considerat Dret; un grup de normes injust, si compleix unes característiques, és un ordenament jurídic.
Dins del positivisme s’han generat 2 corrents diferents: el positivisme metodològic i el positivisme ideològic.
- Positivisme metodològic o conceptual: Aquesta concepció és molt mínima. Es una concepció que únicament rebutja el iusnaturalisme i nega que, per a què un ordenament jurídic sigui Dret, hagi de ser just, és a dir, el concepte de Dret no incorpora justícia.
És una teoria sobre el concepte de Dret i les seves característiques. Hem de distingir el “què és” del “què ha d’ésser”. Amb aquesta distinció filosòfica afirmen que el Dret forma part del món del “que és” i, en canvi, la moral, forma part del món del “que ha d’ésser”. Per tant, per identificar un 13 Unitat 1 Teoria del Dret ordenament jurídic ens hem de basar en propietats descriptives, és a dir, el món del “que és”. En canvi, quan parlem de la moral parlarem de propietats valoratives.
El Dret no és cap ideal; el Dret és una realitat. La tesi de les fonts socials és en la que es basen els positivistes metodològics per definir el Dret i expressa que el Dret és el producte de la voluntat humana i de la voluntat institucional. Per tant, el Dret i la moral no mantenen una relació necessària, poden coincidir (o no) com a fruit de la voluntat humana. Pot haver-hi una relació contingent si les institucions han decidit incorporar principis morals com a criteri de validesa jurídica (Drets fonamentals).
No és contradictori afirmar que una norma és injusta. Per tant, un jutge positivista conceptual argumentarà que una norma pot ser que sigui injusta, ara bé, això no fa que deixi de ser Dret perquè segueix essent una norma jurídica. Segons el positivisme, el jutge haurà d’aplicar les normes siguin o no siguin justes. Per contra, el jutge iusnaturalista argumentarà que no desobeeix cap norma perquè la norma injusta no és dret perquè va en contra de la moral.
Crítiques al pensament positivista metodològic o Avui en dia s’ha treballat molt per a què es garanteixin uns drets fonamentals en les normes jurídiques i està tan interioritzat que podem afirmar que si un ordenament jurídic no els garanteix no és un ordenament jurídic.
o Les constitucions modernes són producte de la racionalitat i no de la voluntat perquè hem reconegut que és molt millor tenir dret fonamentals que no tenir-los ja que limiten l’activitat del legislador.
- Positivisme ideològic: Defensa una ideologia del Dret i també quins són els deures dels jutges.
El positivisme ideològic va més enllà de separar el Dret de la moral. És un ideologia que ens diu què hem de fer però parteix primer de la premissa que el Dret és una cosa (definida per propietats descriptives) i la moral una altra (definida per propietats valoratives). El positivisme ideològic valora positivament el Dret perquè creu que el Dret serveix a finalitats socials molt importants independentment del seu contingut.
Les finalitats bàsiques del positivisme ideològic són: o Assegura l’ordre i la pau social (visió hobbesiana): S’entén que estar en estat de naturalesa és molt pitjor que qualsevol norma per injusta que sigui.
o Assumeix que el Dret és cert i tangible: Són normes que podem saber i tocar. En canvi, la moral és obscura: no sabem ben bé què és correcte. El Dret té més valor que la pròpia moral.
La ideologia que hi ha la darrere d’aquesta afirmació és la de l’època de la codificació.
o El Dret garanteix la seguretat jurídica i el seu contingut és el fruit de la voluntat democràtica (positivisme ètic); sabem a què atenir-nos perquè hi ha normes que deriven de la voluntat de la majoria.
Conseqüències o Consideren que el Dret és just per naturalesa amb independència del seu contingut.
14 Unitat 1 Teoria del Dret o Opinen que hi ha raons morals per separar el Dret de la moral. Hi ha, però, una obligació moral d’obeir i respectar sempre les normes jurídiques, que és el que s’ha de fer, encara que siguin injustes perquè si no les obeïm seria molt pitjor. Seguint en aquesta línia, els jutges positivistes ideològics identifiquen el Dret amb independència de la justícia del seu contingut i assumeixen l’obligació moral de respectar qualsevol norma jurídica encara que considerin que el seu contingut és injust o immoral. Han d’obeir i aplicar sempre les normes jurídiques.
Crítiques del model positivista ideològic o El positivisme ideològic pot acabar justificant qualsevol ordenament jurídic per aberrant que pugui ser. Per exemple, el règim nazi justificava les seves accions perquè estaven d’acord amb el Dret vigent.
o És molt difícil ser positivista ideològic si algú creu que hi ha principis morals objectivament vertaders. És més fàcil ser positivista ideològic si creus que la moral no és objectiva; es pressuposa alguna forma d’escepticisme ètic.
o Pel Dret, no només és important la justícia formal. L’ordre social, la justícia formal i la voluntat democràtica no són valors absoluts ni els únics valors que donen sentit l’existència d’un ordenament jurídic. Encara que el Dret tingui diverses finalitats, també té la finalitat de garantir la protecció dels drets bàsics de les persones.
En l’aparell judicial d’Espanya, les normes s’apliquen sense preguntar sobre la moral. El problema del positivisme és que, quan es porta a l’extrem, és perillós.
15 ...

Tags: