Conflicte de lleis - Tema 10 (2012)

Apunte Catalán
Universidad Universidad Pompeu Fabra (UPF)
Grado Derecho - 4º curso
Asignatura Derecho Internacional Privado
Año del apunte 2012
Páginas 10
Fecha de subida 06/10/2014
Descargas 5
Subido por

Descripción

Excepcions al dret estranger designat aplicable (FRAU DE LLEI i L'ADAPTACIÓ)

Vista previa del texto

Cristina Vega Martínez-Zurita Dret Internacional Privat – Conflicte de lleis   TEMA 10: EXCEPCIONS AL DRET ESTRANGER DESIGNAT APLICABLE (Frau de llei i l’adaptació) Avui iniciarem 2 problemes més en relació a l’aplicació de la norma de conflicte à el frau a la llei (1) i l’adaptació (2).
El frau a la llei està regulat a l’art. 12.4 CC, en canvi, l’adaptació és un problema que no està expressament regulat pel legislador encara que, al marge de l’art. 12 CC, hi ha alguna disposició que permet resoldre el problema de l’adaptació.
El frau a la llei (1) - Noció El frau de llei és un problema no específic del DIPr ja que es pot plantejar en qualsevol branca de l’ordenament jurídic. Des de l’època romana ja es tractava aquest problema amb “el frau ho corrompeix tot”. Concepte à Utilització d’un mitjà il·lícit per obtenir un resultat antijurídic.
L’art. 6.4 CC fa referència, amb caràcter general, a aquesta figura del frau de llei i disposa que: “els actes realitzats a l’empara del text d’una norma que busquin un resultat prohibit o contrari a l’ordenament jurídic es consideraran executats en frau de llei i no impediran la deguda aplicació de la norma que s’hagi tractat d’eludir” à Per tant, el frau de llei el trobem en els diferents àmbits del dret civil, mercantil, financer, tributari i també en el DIPr (en els seus diferents sectors) i inclús en matèria de nacionalitat i estrangeria.
Un dels casos més freqüents de frau de llei en l’àmbit del DIPr de la nacionalitat són els anomenats “matrimonis de conveniència” (persones que es casen amb l’objectiu de poder obtenir la nacionalitat – estranger que contrau matrimoni amb espanyol per tal de poder adquirir la nacionalitat espanyola). En principi, quan es detecta l’existència de frau en algunes de les actuacions fetes per un particular, la sanció és que la norma defraudada resulta aplicable (art.
6.4 CC).
El frau en altres sectors del DIPr ja ho veurem el proper trimestre però, per exemple, una de les causes per no reconèixer la sentencia estrangera a Espanya és si aquesta sentencia s’ha obtingut en frau de llei. Ara per ara ens interessa el frau de llei en el sector del dret aplicable. Hi ha una norma d’aplicació específica en l’art. 12.4 CC: “Es considerarà frau de llei la utilització d’una norma de conflicte amb la finalitat d’eludir una llei imperativa espanyola” à Per tant, el frau de llei té una configuració específica en el àmbit del dret aplicable perquè es basa en utilitzar la norma de conflicte per tal d’evitar una llei imperativa (que en principi ha d’aplicar-se).
En el dret espanyol, el legislador va introduir aquesta disposició especifica en matèria de frau de llei quan s’utilitza la norma de conflicte per defraudar l’aplicació d’una llei imperativa espanyola. En altres ordenaments jurídics, el frau de llei no es troba recollit com una figura autònoma i diferenciada d’altres problemes d’aplicació de les normes de conflicte perquè es considera que el que es vol 1 Cristina Vega Martínez-Zurita Dret Internacional Privat – Conflicte de lleis   aconseguir a traves del frau de llei en el DIPr ja s’aconsegueix a traves de les lleis de policia o de l’excepció de l’ordre públic i, per tant, no consideren necessari regular el frau de llei.
- Pressupòsits El frau de llei té els seus orígens en el DIPr en una sentencia francesa (el frau de llei es va plantejar com a origen de lo que avui entenem com frau de llei) à Es tractava d’un moment en el que a França no s’admetia el divorci, i havia una senyora francesa que es volia divorciar del seu marit i com no podia fer-ho a França, va anar a un dels regnes que constituïa la confederació germànica i es va divorciar allà i es va casar amb un príncep romanès. Aquesta senyora va voler tornar a França i el marit va impugnar aquest segon matrimoni dient que era nul perquè el divorci no podia tenir efectes a França en tant que s’havia obtingut en frau de llei (la senyora havia modificat la seva residencia habitual a un altre país que permetia el divorci únicament per poder-se divorciar, però no tenia cap intenció de viurehi). Els tribunals francesos van donar la raó al marit.
Aquest cas és molt conegut i arran d’aquest cas es va plantejar aquesta possibilitat à que els particulars puguin modificar el punt de connexió de la norma de conflicte (a França el divorci es regulava per la llei del lloc on s’ha contragut el matrimoni). A partir d’aquí doncs es crea aquesta figura del frau de llei que bàsicament consisteix en manipular el punt de connexió per aconseguir que resulti aplicable una llei que sense aquesta manipulació del punt de connexió no ho seria. Per tant, hi ha un element material que és aquest canvi o manipulació del punt de connexió (aquest canvi ha de ser real (no fictici), s’ha de produir).
A la pràctica, la figura del frau s’utilitza moltes vegades per convertir una situació purament interna en una situació purament internacional. EX: Quan parlàvem de l’excepció d’ordre públic, vam fer servir l’exemple del matrimoni heterosexual que van traslladar la seva residencia a Califòrnia per poder-se acudir a la llei californiana que permet la gestació per substitució. En realitat, era una situació purament interna à els 2 eren espanyols, s’havien casat a Espanya i vivien a Espanya lo únic que la gestació per substitució està prohibida a Espanya. Per tant, moltes vegades, actuacions en relacions purament internes que el país en el que únicament estan vinculades no es poden fer, les parts el que fan és crear un vincle d’internacionalitat que posi en marxa la norma de conflicte, perquè hi ha un element d’estrangeria, i aquest element és el que té en compte la norma de conflicte a l’hora de determinar el dret aplicable. EX: Si la filiació es regula per la llei de la residencia habitual del nen, doncs es procura que el nen neixi en un país en el qual es pot fer l’actuació. Per tant, en la practica, a l’origen del frau de llei trobem una internacionalització artificiosa de les relacions privades internacionals (els interessats converteixen la seva relació en internacional per provocar que la llei estrangera sigui l’aplicable).
Element subjectiu o volitiu à No n’hi ha prou amb crear aquest vincle artificiós perquè, a més, s’ha de provar que aquesta manipulació del punt de connexió s’ha fet per evitar l’aplicació d’una llei imperativa que, si no hagués tingut lloc aquest canvi o manipulació, resultaria aplicable (veritable dificultat del Frau de llei). És cert que les persones tenen llibertat per canviar de residencia o celebrar els contractes on vulguin i per tant, la manipulació del punt de connexió en sí no es fraudulent, el que s’ha de provar és que aquest canvi ha estat fet única i exclusivament per eludir l’aplicació de la llei que sense el canvi hauria estat aplicable.
2 Cristina Vega Martínez-Zurita Dret Internacional Privat – Conflicte de lleis   - Efectes del frau a la llei - L’art. 12.4 CC defineix el que és frau de llei en el DIPr però no ens diu quina és la sanció (és a dir: que passa quan es demostra que el canvi del punt de connexió ha estat fet per eludir l'aplicació de la llei espanyola). Aquí hem de determinar quins són els efectes i la sanció al frau de llei: Ø El frau de llei actua en front del resultat obtingut (en cap cas afecta al canvi efectuat en el punt de connexió) à El primer efecte no és considerar que el canvi que s’ha produït en el punt de connexió (EX: canvi de residencia) no es vàlid sinó que l’acte que s’ha obtingut com a conseqüència d’aquest canvi és ineficaç a Espanya (no pot tenir efectes a Espanya si aquest acte està prohibit en la llei espanyola).
Per tant, si hi ha un canvi de nacionalitat per poder dur a terme una actuació que a Espanya està prohibida, l’efecte del frau de llei és que aquest acte que s’ha realitzat a l’estranger no pot desplegar efectes a Espanya (no és efectiu), però NO comporta la nul·litat d’aquest canvi del punt de connexió. El jutge no pot dir que el canvi, perquè ha sigut fraudulent, és nul (perquè això no correspon a les autoritats espanyoles dir-ho, en tot cas serà el dret de la nacionalitat obtinguda el que decidirà si això es vàlid o no).
Ø Ineficàcia en el fòrum del resultat obtingut en base a una llei diferent de la que s’hauria d’aplicar si no s’hagués produït el canvi en el punt de connexió à Si això es així, l’altre efecte (que és l’altre cara de la moneda) és que l’acte que s’ha fet a l’estranger no es vàlid a Espanya i a més, enlloc d’aquest acte, s’aplica la llei espanyola que ha estat defraudada (llei que hauria estat aplicada si no hi hagués hagut modificació del punt de connexió).
EX: si jo recorro en virtut d’un canvi de residencia a una gestació per substitució a l’estranger. El meu canvi de residencia no pot estar posat en entredit per part de les autoritats espanyoles perquè si el país al que m’he traslladat me l’ha concedit no hi ha res a dir, el que jo no puc fer és intentar que la criatura que neixi pugui ser inscrita com a filla meva a Espanya i, a més, se m’aplicarà la prohibició prevista a la llei espanyola.
Aquest ineficàcia no s'estén a la resta d’actuacions realitzades o que es puguin realitzar en el futur a l'empara de la nova llei.
La sanció de frau es preveu en l’art. 6.4 CC, que diu amb claredat que: “els actes realitzats a l’empara del text d’una norma (en aquest cas: una norma estrangera) que busquin un resultat prohibit o contrari a l’ordenament jurídic es consideraran executats en frau de llei i no impediran la deguda aplicació de la norma que s’hagi tractat d’eludir“ à Aplicació de la norma imperativa espanyola que les parts han tractat d’eludir.
- Regulació parcial del frau de llei en l’art. 12.4 CC La regulació que fa l’art. 12.4 CC, a part de no ser complerta perquè no ens diu quina es la sanció, una altre límit que té la redacció d’aquest article és que nomes parla del frau a una llei imperativa espanyola (és a dir: al legislador espanyol nomes li preocupa que es modifiqui el punt de connexió per desencadenar l’aplicació d’un dret estranger i quan l’objectiu d’aquest canvi es evitar l’aplicació d’una 3   Cristina Vega Martínez-Zurita Dret Internacional Privat – Conflicte de lleis llei imperativa espanyola), però no diu res quan s’intenta evitar l’aplicació d’una llei imperativa estrangera (visió global del frau de llei = quan la manipulació del punt de connexió té per finalitat provocar l’aplicació d’una llei estrangera més favorable als interessos de les parts que la llei estrangera que hauria estat aplicable si no s’hagués efectuat l’esmentada manipulació).
L’art. 12.4 CC només es preocupa per garantir l’aplicació de les lleis imperatives espanyoles quan aquestes deixen de ser aplicables com a conseqüència de la modificació del punt de connexió.
Imagina que tu vols fer un testament i vols desheretar als teus fills i es tracta d’una situació purament interna (ets catalana, els teus fills també, tots viviu a Catalunya i els teus béns tots estan a Catalunya) i resulta que la llei catalana no et permet disposar de tots els teus béns lliurement sinó que et diu que com a mínim has de reservar els drets legitimaris (una quarta part dels teus béns han de ser pels fills) i tu estàs molt empipada amb els teus fills i no els hi vols deixar res.
En aquest cas tindries que canviar la nacionalitat i et nacionalitzes en un país (Gran Bretanya) en el que hi ha absoluta llibertat testamentaria. Fas un testament en el que no deixes res als teus fills i els teus fills quan et mors impugnen aquest testament per frau de llei: és a dir à demostren que la teva adquisició de la nacionalitat britànica ha estat feta exclusivament per poder-los desheretar.
La sanció del frau no serà invalidar l’adquisició de la nacionalitat britànica (això no correspon a les autoritats espanyoles, si l’ordenament britànic l’ha atorgat es per alguna cosa) però sí poden demostrar que aquest canvi ha sigut fraudulent i que, per tant, la norma de lliure disposició anglesa no té cap efecte a Espanya i en comptes d’aquesta llei s’aplica la norma imperativa que tu has pretès defraudar (que es la que deixa una quarta part de l’herència als teus fills).
- El frau de llei i l’excepció d’ordre públic Arribats en aquest punt, tornem al principi à ¿perquè els països no regulen el frau de llei al marge de l’excepció d’ordre públic o de les lleis de policia? Aquests països consideren ja suficient per garantir la autoritat de les seves normes imperatives amb aquests 2 mecanismes: v La llei de policia (s’apliquen sigui quina sigui la llei aplicable per la norma de conflicte, no importa que tu modifiquis el punt de connexió de la norma de conflicte perquè no s’aplicarà mai), v I l’excepció d’ordre públic.
La dificultat de demostrar la intenció fraudulenta del canvi de punt de connexió, junt amb la dificultat d’establir una clara frontera entre la llibertat de modificar els punts de connexió i la defensa de l’autoritat de l’ordenament jurídic defraudat, expliquen que sovint s’hagi considerat innecessària aquesta figura del frau de llei en el DIPr. A favor d’aquesta opinió se sol argumentar que per defensar l’autoritat del ordenament jurídic defraudat són suficients les lleis de policia i l’excepció d’ordre públic Tanmateix, des d’un punt de vista conceptual, el frau de llei i l’excepció d’ordre públic són diferents: ü L’excepció d’ordre públic actua un cop conegut el contingut del dret estranger aplicable i té per objectiu evitar els resultats a que condueix la seva aplicació al cas concret.
ü El frau de llei pren en consideració la conducta dels interessats sense entrar a valorar el contingut del dret estranger.
4 Cristina Vega Martínez-Zurita Dret Internacional Privat – Conflicte de lleis   Així, l’excepció d’ordre públic és un mecanisme per garantir que es respectaran principis basics i fonamentals de l’ordenament jurídic. En canvi, el frau de llei pretén garantir que les normes imperatives espanyoles no es vegin excloses perquè s’ha desencadenat l’aplicació d’una llei estrangera que no conté les prohibicions o límits que la llei espanyola conté (però no perquè siguin necessàries per protegir principis i valors fonamentals).
El cas de la llegítima es paradigmàtic à si la llei aplicable sense frau es la llei anglesa i aquesta llei permet la lliure disposició dels bens després de la mort, el fet de que la llei anglesa no contingui límits legitimaris no vol dir que sigui contraria a l’ordre públic (les legitimes no poden considerar-se com un principi basic i fonamental de l’ordenament jurídic). Per tant, la diferencia de quotes legitimaries o inclús la supressió de quotes legitimaries en un determinat ordenament no es contrari a l’ordre públic.
En canvi, si es demostra que aquest ordenament que permet la llibertat de testar no era el que s’havia d’aplicar i només resulta aplicable com a conseqüència de la modificació del punt de connexió de la norma de conflicte, si es demostra que aquest canvi és fraudulent, l’actuació que s’ha fet en base a aquella llei no tindrà eficàcia Espanya i s’aplicarà la llei a la que s’estava sotmès abans de la modificació fraudulenta del punt de connexió.
Hi ha situacions en les que l’excepció d’ordre públic no resulta aplicable i si que ho resulta el frau de llei. Això es veu molt clar en el dret espanyol, on l’excepció d’ordre públic no resulta aplicable als conflictes interns à Per què? à Perquè si l’excepció d’ordre públic és un mecanisme per garantir el respecte a principis bàsics recollits a la CE, tots els territoris dotats de dret propi ha Espanya han de respectar la CE (no és possible que hi hagi cap norma autonòmica que sigui contrari a la CE i en el cas de que hi sigui, el mecanisme és el recurs de inconstitucionalitat i no l’excepció d’ordre públic).
Aplicació del frau de llei en els conflictes interns per part de la jurisprudència espanyola - Sentencia del TS de 5.04.1994 Si l’excepció d’ordre públic no actua en l’àmbit dels conflictes interns i si diguéssim que l’excepció d’ordre públic permet adoptar el frau de llei, tampoc hi hauria frau de llei en els conflictes interns. En els conflictes interns, si té algun sentit el frau de llei és per evitar els canvis de veïnatge quan únicament es pretén eludir l’aplicació de normes que serien aplicables sense el canvi.
EX: El canvi del veïnatge de dret comú a favor del veïnatge navarrenc per tal de poder fer un testament no respectant els tres quarts de la llegítima del dret civil es considerava fraudulent.
Un dels casos més comentats va ser una sentencia del TS del 94: Es tractava d’un matrimoni de Logronyo que va traslladar la seva residencia a Bilbao, on hi van residir des de 1940 a 1970. En el país basc no hi ha un sol dret propi sinó que té una singularitat à hi ha parts del país basc en que s’apliquen drets civils diferents (a la província de San Sebastian s’aplica el dret civil de Guipúscoa, a Vizcaya s’aplica el dret civil - Bilbao ciutat està sotmès al CC mentre que hi ha altres pobles de Vizcaya que queden sotmesos al dret civil de Vizcaya - i també s’aplica el dret civil de Àvila).
5 Cristina Vega Martínez-Zurita Dret Internacional Privat – Conflicte de lleis   Aquest matrimoni que tenia veïnatge civil de Navarra, se’n van a viure a Bilbao (que està sotmès al CC) i va viure-hi durant 30 anys. D’acord amb les normes d’adquisició i pèrdua del veïnatge civil, si una persona viu durant 10 anys de forma continuada en un determinat territori de l’estat espanyol, adquireix automàticament aquell veïnatge civil (si no ho vol ho ha de manifestar expressament però si no diu res s’adquireix automàticament). Quan ja havien passat aquests 10 anys, van fer un testament en el qual es respectava el dret aplicable a Bilbao que són els ¾ de la llegítima previstos al CC.
Posteriorment, aquest matrimoni va adquirir una casa en un poble de la costa càntabra que sí està sotmès al dret biscaí, i al cap de 2 anys d’empadronar-se en aquest poble, van fer una declaració que volien adquirir el veïnatge civil biscaí. Un cop adquirit el veïnatge, va modificar el testament que havia fet quan estava subjecte al dret comú, desheretant als seus fills i deixant tots els seus béns als seus néts.
Quan va morir, els fills van impugnar el testament i el tribunal va considerar que aquest canvi de residencia d’un territori sotmès al dret comú a un territori sotmès al dret biscaí havia estat fraudulent.
Sentència: “Por un lado, salvo para el otorgamiento de sus respectivos testamentos, no hay constancia alguna en Autos que los aludidos esposos tuvieran ningún interés en adquirir, en la forma ya dicha, la vecindad civil vizcaína y por el otro, que la vecindad foral vizcaína que, en la insólita forma, dijeron adquirir, no tuvo otra finalidad que la de, acogiéndose a dicha aparente vecindad foral (ley de cobertura) eludir la aplicación de la ley sucesoria del Derecho civil común (CC) a la que siempre habían estado sometidos, y de esta forma desheredar prácticamente a sus hijos... lo que evidentemente integra un claro supuesto de fraude de ley ” Dificultat de provar el frau de llei à el matrimoni no tan sols es van empadronar en el poblet sinó que a més hi van comprar una casa, per tant, es molt difícil demostrar que l’única finalitat del canvi de veïnatge civil va ser per eludir l’aplicació de la quota legitimaria i poder disposar lliurement de la seva successió. Tampoc és correcte que el tribunal declarés nul tot el testament sinó que hauria d’haver fet efectiva les ¾ de la llegítima, però la resta era totalment vàlid.
En el DIPr, el frau de llei es pot aplicar malgrat que l’excepció d’ordre públic no és imperativa.
OJO à concepció concreta del professor de Tardes –Albert Font- (va escriure article sobre frau de llei).
Problemes d’adaptació (2) El problema que ara tractarem és el de l’adaptació. Aquest és un tema una mica complex. Hem d’entendre la idea bàsica perquè es tracta d’un tema que no està previst en l’art. 12 (de la mateixa manera que no es regula la qüestió prèvia) llevat d’una disposició, que no està en l’art. 12, que fa referencia a aquesta qüestió.
La idea bàsica és que, en el fons, l’adaptació ve a ser un mecanisme per evitar alguns defectes que tradicionalment s’han atribuït a la tècnica conflictual (a la solució de les qüestions que plantegen les relacions privades internacionals a l’hora de determinar el dret aplicable mitjançant les normes de conflicte bilaterals) perquè la regulació de les relacions privades internacionals a través de les normes de conflicte ens porta sempre a aplicar un determinat dret intern (EX: la successió es regula per la llei nacional del causant – si aquest es italià acabarem aplicant la llei material italiana). Acabarem aplicant la llei 6   Cristina Vega Martínez-Zurita Dret Internacional Privat – Conflicte de lleis pensada per a relacions purament internes a relacions internacionals à la norma de conflicte té un dèficit d’internacionalització. Això es un problema.
L’altre problema es que la norma de conflicte fracciona les relacions privades internacionals perquè determinats aspectes es poden veure regulats per un dret i altres aspectes per un altre. EX: contractes.
Per tant, les normes de conflicte no agafen una relació en la seva globalitat sinó que, amb freqüència, fraccionen els diferents aspectes i pot ser que siguin aplicables normes de conflicte diferents i això produeix que quan a una mateixa situació privada internacional li siguin aplicables normes de conflicte diferents, que ens porten a lleis estatals diferents, donen lloc a solucions incoherents o contradictòries.
Aquests serien 2 problemes que té la tècnica conflictual i la qüestió de l’adaptació o el reajustament intenta pal·liar o evitar aquestes conseqüències: v El dèficit d’internacionalització que suposa que una llei interna resulti aplicable a un cas internacional, v I per altre banda, que es trenqui, degut a la distribució que la norma de conflicte fa de diferents aspectes, la sistemàtica i la coherència que els drets tenen quan s’apliquen a situacions purament internes.
Per atenuar aquests resultats poc satisfactoris als que pot conduir la tècnica conflictual s’han previst diversos mecanismes anomenats substitució, transposició i adaptació stricto sensu que bàsicament consisteixen en: - Interpretar la llei interna aplicable tenint en compte el caràcter internacional de la relació.
Adaptar les normes successiva o simultàniament aplicables als diferents aspectes d’una mateixa relació privada internacional per tal d’evitar trencar l’equilibri, coherència i sistemàtica en que aquest diferents aspectes es regulen en el si de cada ordenament.
Aquestes 3 figures (substitució, transposició i adaptació stricto sensu) consisteixen en que, un cop sabem quin es el dret aplicable a una relació privada internacional, a vegades es necessari interpretar aquest dret intern tenint en compte que el que estem regulant és una situació internacional. L’altre mecanisme en que poden consistir es que quan a una mateixa situació se li apliquen lleis de diferents estats, en virtut de la norma de conflicte, es tracta de reajustar o eliminar les contradiccions o incoherències que poden néixer d’aplicar a una mateixa relació internacional lleis diferents.
Per tal de comprendre millor aquest problema i la millor manera per resoldre aquestes deficiències de la tècnica conflictual es seguir un criteri analític.
Substitució à Pel que fa a la substitució, aquest problema es pot plantejar quan la llei interna designada aplicable per la norma de conflicte, exigeix que es compleixin determinats requisits que ja han tingut lloc de conformitat amb una llei diferent à per tant, això pot provocar problemes de ajustament o d’adaptació.
EX: En el cas de que la relació jurídica internacional que s’ha de regular siguin uns capítols matrimonials, la llei aplicable d’acord amb la norma de conflicte espanyola és l’art. 9.3 CC.
7   Cristina Vega Martínez-Zurita Dret Internacional Privat – Conflicte de lleis Imagineu que l’art. 9.3 CC diu que la llei que regula els capítols es la llei espanyola i imagineu que els esposos resideixen a Espanya i son austríacs. La llei aplicable es la llei espanyola (articles del CC, pensats per regular situacions internes però que en aquest cas s’apliquen en virtut de l’art. 9.3 CC). L’art.
del CC exigeix que els capítols constin en escriptura publica. Si la relació és purament interna, aquest requisit es compleix quan els esposos van davant d’un notari espanyol; però si la relació es internacional i els capítols matrimonials no s’han atorgat a Espanya sinó a Àustria (a l’estranger), la qüestió que es planteja es à Aquests capítols atorgats davant d’una autoritat estrangera compleixen els requisits de l’art. 1327 CC que ens diu que els capítols matrimonials han de ser atorgats davant d’un notari (notari espanyol perquè esta pensat per relacions internes)? Si s’aplica la llei espanyola, és necessari que el requisit del notari sigui l’espanyol o si és davant de notari estranger el requisit ja queda complert? à la jurisprudència espanyola ha considerat que l’exigència de l’art. 1327 CC ha de ser el notari espanyol i que per tant si s’han atorgat davant de notari estranger això no permet afirmar que s’ha complert amb el requisit.
Tradicionalment, quan la llei aplicable era la llei espanyola, l’exigència d’escriptura publica de l’acte s’interpretava com la necessitat de que intervingués un notari espanyol, atès que un notari o autoritat estrangera (a diferencia del notari espanyol) no estava obligat a verificar la conformitat de l’acte que autoritzava amb l’ordenament espanyol.
Tanmateix, aquesta actitud ha canviat recentment (Resolució de la DGRN de 25 setembre 2007 i, sobretot, Sentència del TS de 19 de juny de 2012), al admetre la possibilitat de considerar que les funcions del notari o autoritat estrangera que ha intervingut son equivalents a les del notari espanyol. Aquesta equivalència funcional existeix si el notari o persona competent segons la llei estrangera te atribuïda, al igual que el notari espanyol, la funció de “donar fe“ de l’acte .
EX: compravenda de bens immobles. Si l’immoble es troba a Espanya, la norma de conflicte ens diu que la llei aplicable es la llei del lloc de situació (art. 10.1 CC). Per tant, la llei espanyola és l’aplicable.
L’art. 1462 CC ens diu que en cas de contracte de compravenda d’un immoble, es considera transmesa la propietat quan la compravenda ha estat autoritzada per un notari. Aquí ens trobem amb el mateix à quan en el contracte de compravenda internacional un d’ells es propietari de l’immoble a Espanya i fan el contracte de compravenda davant d’un notari alemany, el problema que es planteja és si aquesta exigència del dret espanyol (necessitat de notari espanyol per transmetre el domini) es pot considerar complerta quan aquesta compravenda s’ha fet davant d’un notari alemany. Es lògic que si els 2 viuen a l’estranger (2 alemanys) formalitzin la compravenda davant d’un notari alemany à És això suficient per considerar complida l’exigència que la llei aplicable fa en l’art. 1462 de que es faci davant notari? Fins la sentencia de juny de 2012, es considerava que el notari alemany no exercia funcions equivalents amb el notari espanyol perquè una de les funcions que té el notari espanyol en la compravenda d’immobles es controlar la legalitat i el notari alemany no verificarà la conformitat d’aquesta compravenda amb l’ordenament espanyol. Malgrat això, el TS en aquesta sentencia ha considerat que lo important és que el notari compleixi la funció de donar fe de l’acte en condicions o de forma equivalent a notaris espanyols. Aquesta sentencia era mol esperada perquè abans els estrangers que compraven i venien immobles a Espanya, encara que haguessin atorgat el contracte de compravenda davant les autoritats del seu país, quan venien a inscriure la propietat al Registre civil espanyol el registrador no admetia la escriptura publica atorgada a l’estranger i obligava a fer una nova escriptura davant del notari espanyol (això era un obstacle al lliure comerç dels immobles que amb aquesta sentencia del TS ha desaparegut).
8   Cristina Vega Martínez-Zurita Dret Internacional Privat – Conflicte de lleis Transposició (tema no donat a classe, l’ha saltat) à La transposició es refereix a la qüestió de si una institució estrangera pot “transformar-se” en una institució espanyola equivalent. Aquest problema es planteja sovint en cas de “conflicte mòbil” à cada cop la relació privada internacional, creada a l’empara d’una llei estrangera, es veu sotmesa, arran d’un canvi en el punt de connexió, a una llei diferent de la inicialment aplicable.
EX: garanties reals sobre béns mobles creades conforme a la llei del lloc de situació del bé en el moment de la seva constitució, però que no es corresponen als tipus de garanties mobiliàries previstes en la llei del lloc on el bé és traslladat posteriorment. El dret comparat ens ofereix nombrosos exemples de garanties no previstes en el dret espanyol o de garanties que no precisen dels requisits que el dret espanyol requereix per poder tenir efectes reals. Entre d’altres, el dret espanyol no contempla les reserves de domini prolongades o ampliades del dret alemany o les penyores no possessòries que no precisen de publicitat registral del dret holandès, o la “floating charge” anglesa.
La qüestió que es planteja es si una garantia vàlidament constituïda d’acord amb la llei del país on estava situat el bé en el moment en que es va crear pot desplegar la seva eficàcia real en el país on posteriorment el bé gravat ha estat desplaçat, quan la dita garantia no es correspon amb els tipus de garantia previstos en la llei dels país de la seva nova situació à Pot el titular d’una reserva de domini ampliada vàlidament constituïda a Alemanya fer valdre aquesta garantia en el supòsit de que el bé gravat hagi estat desplaçat a Espanya i sigui objecte en aquest país d’un embargament a instancies d’un tercer creditor del deutor? En termes generals, per resoldre el problema que planteja l’aplicació successiva a una mateixa relació privada internacional de la llei de diferents Estats a conseqüència d’un canvi en el punt de connexió de la norma de conflicte (lloc de situació d’un be moble, lloc de la residència habitual d’un menor etc.) s’aplica el mecanisme de la transposició, que bàsicament consisteix en verificar si la institució vàlidament creada a l’empara de la llei estrangera aplicable en el moment en que es va constituir es funcionalment equivalent a la institució prevista en la llei que resulta aplicable arran de la modificació del punt de connexió (llei de la nova situació del be, llei de la nova residencia habitual del menor, etc.).
Només les institucions estrangeres susceptibles de ser “reconduïdes o reconvertides” en alguna de les institucions previstes en la nova llei aplicable tenen la possibilitat de “sobreviure“ (desplegar els efectes que els hi son propis) fora de l’Estat on varen ser vàlidament constituïdes L’adaptació stricto sensu à L’adaptació stricto sensu es refereix a aquells supòsit en que diferents ordenaments jurídics resulten aplicables a diferents aspectes d’una mateixa relació privada internacional. El problema sorgeix de que a una mateixa situació o relació privada internacional li resulten aplicables normes de conflicte (a cada un dels diferents aspectes) que porten a lleis de diferents països, amb lo qual es trenca la sistemàtica amb la que en l’ordenament intern es regulen aquests aspectes que la norma de conflicte fracciona.
EX: la determinació dels drets del cònjuge vidu, en la mesura en que a tots els ordenaments jurídics els drets del cònjuge vidu venen condicionats pel regim matrimonial. A Catalunya, el vidu o vídua es pot beneficiar d’una amplia llibertat testamentaria ja que a Catalunya la llegítima és només d’una quarta part de l’herència (per tant: les ¾ parts restants son de lliure disposició). A més, en el dret català hi ha 9   Cristina Vega Martínez-Zurita Dret Internacional Privat – Conflicte de lleis algunes institucions especifiques que intenten pal·liar o atenuar la pèrdua de poder adquisitiu del vidu o vídua com a conseqüència de la mort d’un dels membres de la parella. Això s’entén perquè a Catalunya, el règim matrimonial és el de separació de béns. Per tant, quan un dels esposos mor, l’altre no té dret a els béns o part dels béns privatius de l’altre espòs. Per tant, la liquidació del regim matrimonial no aporta res a l’altre espòs o esposa vidu i, per tant, els seus drets li venen donats a través de les disposicions del dret successori (en particular: la amplia llibertat testamentaria – pot deixar-li tots els béns excepte la legitima).
En altres ordenaments jurídics la filosofia és diferent à en el CC veiem que els drets successoris del cònjuge vidu o vídua són bastants reduïts (perquè ¾ parts de l’herència són drets legitimaris, per tant, la part de lliure disposició que permet afavorir a l’espòs sobrevivent és mes reduït) però això s’explica perquè l’espòs o esposa participarà en el règim comú de béns, que és el règim matrimonial legal del CC.
A menor participació en el règim matrimonial, major participació en el règim successori. Per tant, en el si del dret català i en el si del CC hi ha una mena de vasos comunicants entre regim matrimonial i règims successoris, hi ha una sistemàtica i una coherència en la manera de regular aquests 2 aspectes.
Imaginem que en comptes de ser una relació purament interna, hi ha elements inter-regionals o internacionals. En aquest cas, en principi, el regim matrimonial es determina per l’art. 9.2 CC mentre que el regim successori es determina per la norma de conflicte de l’art. 9.8 CC. A la practica, aquestes normes de conflicte poden portar-nos a que la llei aplicable al règim matrimonial no sigui la mateixa que la aplicable a la successió à Si es així, pot ser que la llei successòria sigui el CC (la vídua poca cosa hereta) i que el regim matrimonial sigui el dret català (i per lo tant, la vídua poca cosa obté perquè és el règim de separació de béns), per tant, la vídua es veu fortament desfavorida (o al revés, que es doni una acumulació).
En aquest cas concret i tenint en compte que en el dret espanyol poden ser freqüents degut a les diferencies que hi ha en els drets civils que coexisteixen, el legislador espanyol va voler evitar aquestes conseqüències i així ho ha fet introduint en l’art. 9.8 CC, un últim epígraf en el que diu el següent: “los derechos que por ministerio de la Ley se atribuyan al cónyuge supérstite se regirán por la misma Ley que regule los efectos del matrimonio, a salvo siempre las legítimas de los descendientes”.
Així, el legislador ha optat per resoldre aquest problema anomenat “adaptació stricto sensu”, fent prevaldre una de les normes de conflicte. Ha adoptat una norma de conflicte específica pel cas del cònjuge supervivent. En aquest cas, la determinació dels drets del cònjuge supervivent serà la de la llei successòria (elimina una de les normes de conflicte). El cònjuge supervivent només tindrà dret als drets que com a conseqüència de la mort del marit li reconegui la llei successòria. Amb una limitació à això no pot perjudicar les expectatives dels fills.
S’estableix una sola norma de conflicte per regular els drets que per ministeri de la llei es concedeixen al cònjuge supervivent. Només s’aplica la llei que té el marit en el moment en que es mor i això determina la participació que té el supervivent tant en el regim matrimonial com en la successió (així s’eliminen les injustícies tant per acumulació com per desfavoriment).
  10 ...