Tema 2 - DIE (2016)

Apunte Español
Universidad Universidad Pompeu Fabra (UPF)
Grado Derecho - 3º curso
Asignatura Dret Internacional Econòmic / Derecho Internacional Econòmic
Año del apunte 2016
Páginas 8
Fecha de subida 17/04/2016
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TEMA 2 – FUENTES Y SUJETOS DEL DIE: 1. IDEAS GENERALES: La creación de diversos organismos internacionales, los Tratados bilaterales en materia de inversiones, así como los contratos entre Estados y particulares han dado lugar a un entramado normativo que conlleva, a su vez, a la ordenación de un sistema de fuentes, que se expondrá a continuación. El DIE es parte del DIP y esto tiene una consecuencia directa desde el punto de vista jurídico esto es: las fuentes jurídicas del DIE son las mismas que las del DIP. Es DIG: costumbre / principios del DI à vincula a todos los Estados. DI Particular: TTII / resoluciones de las OOII / à vinculada solo a un grupo de estados. Para describir el sistema de Fuentes del DI y desarrollar su contenido, suele tomarse como punto de referencia el art. 38 del Estatuto de la CIJ. Siguiendo el tenor de este precepto, son fuentes del DI: a) Las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que establecen reglas expresamente reconocidas por los Estados litigantes; b) La costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente aceptada como Derecho; c) Los principios generales de Derecho reconocidos por las naciones civilizadas; d) Las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las distintas naciones, como medio auxiliar para la determinación de las reglas de Derecho. Fuente de DIP: las fuentes son el origen de las obligaciones para los destinatarios de las normas. También son fuentes todo aquello que permite modificar y extinguir una obligación à así pues es fuente del DIP aquel instrumento que crea modifica o extingue obligaciones de naturaleza internacional. 2. TRATADOS Y ACUERDOS INTERNACIONALES: La creación contractual del DI obedece a la voluntariedad de los Estados (es decir: los tratados son acuerdos o manifestaciones de consentimiento y voluntad de sujetos de DIP con capacidad para adoptar estos TTII) y esta creación, a su vez, se somete a unas reglas. Bajo Derecho positivo estas reglas están contenidas en las disposiciones de la CV sobre el derecho de los Tratados de 1969. Junto a ello, hemos de decir que la capacidad para celebrar tratados internacionales es inherente a la condición jurídica de los Estados y, en virtud de tratados, los Estados han creado, a su vez, nuevos sujetos de DI: las OOII, como el BM, el FMI, o la OMC. Los TTII solían caracterizarse por su celebración entre Estados, pero hoy no es infrecuente la celebración de TTII entre OOII y Estados, o entre OOII. En el ámbito interno existen distintas formas de concluir TTII, dependiendo de la materia, Pueden ser: • Solemnes: dependiendo de la naturaleza del tratado la constitución impone unas condiciones u otras. à el ejecutivo no puede decidir unilateralmente vincular al Estado en ciertos asuntos de naturaleza trascendente, por lo que se requiere que se apruebe LO por las Cortes. Los tratados de tipo político o militar también exigen el consentimiento de las Cortes antes de que el Estado de su consentimiento a nivel internacional, así como los que impliquen obligaciones financieras. o • Si el Tratado es de self-executing, el tratado no requiere ninguna norma de transposición (del propio Tratado no se extraen claros derechos y obligaciones para los destintarios). à también se requerirá Consentimiento de las cortes. No solemnes: En cambio, todos los casos no incluidos en los casos anteriores, no requieren consentimiento de las Cortes, de modo que el ejecutivo los puede adoptar de forma automática. Así, no se exige la autorización del Poder Legislativo, y basta con que según el art. 94.2 CE, el Gobierno notifique a las Cortes Generales la conclusión del Tratado. 3. COSTUMBRE INTERNACIONAL Y PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO: 3.1 Costumbre internacional: Costumbre: práctica general aceptada como Derecho: son costumbre las repeticiones de acciones u omisiones. (Sin que se exija una duración determinada). No es necesario que todos los Estados participen en este costumbre, pero al menos se quiere que participe la mayoría. à dentro de esta mayoría tienen que estar necesariamente los Estados interesados o afectados. • • Ejemplo: las Islas Marshall están litigando en la CIJ contra India, porque argumentan que hay una Costumbre Internacional que va en contra de la carrera de armamaneto. La CIJ dice que hay muchos Tratados para que se reduzca el volumen de armas nucleares. Pero como India no es parte de estos tratados, se puede considerar que la India actúa sin Opinio Iuris, y por tanto no le es de aplicación la existencia del posible costumbre. Otro ejemplo: En el ámbito del Derecho del mar, la práctica de los Estados no ribereños no es tan importante como la práctica de los Estados ribereños. Así, en DI muchas veces se crean normas consuetudinarias debidas a la práctica de los Estados. Esa práctica entraña convencimiento, convicción y aceptación. Ello da lugar al nacimiento de normas internacionales de origen consuetudinario, a las cuales la jurisprudencia ha tenido oportunidad de reconocer y recurrir. Sin embargo, es necesario precisar que las reglas consuetudinarias sólo son oponibles a los Estados que han participado en su formación, destacando la figura del objetor a la norma consuetudinaria. • La única excepción al costumbre internacional es lo que se conoce como Objetor persistente: que objeta la regla antes de que se haga costumbre, cuando la norma se está formando. Si el Estado deja de oponerse, deja de ser objetor persistente: si acepta la norma una vez, queda vinculado indefinidamente. Solo tienes la oportunidad de oponerte si aún no se ha formado la norma. Para la creación de las normas internacionales consuetudinarias es necesaria la presencia de dos elementos: • Por un lado, ha de existir una práctica uniforme y constante, y ello puede plantear interrogantes respecto del tiempo. Pues, a diferencia de los tratados internacionales que tienen fecha de firma y entrada en vigor, la costumbre tiene un impreciso momento de aparición y, además, puede presentar transformaciones a las que los Estados igualmente se pueden oponer. • De otro lado, ha de existir una convicción jurídica de obligatoriedad (opinio iure): Debe existir la convicción de que es práctica es jurídicamente obligatoria. à elemento sujeto del costumbre. o Aunque las resoluciones de la AG no creen obligaciones jurídicamente vinculantes. Que los Estados adopten sus decisiones puede acabar dando lugar a que se cree costumbre internacional à las resoluciones de la AG son una de las evidencias mas importantes en materia de Opinio Iuris. *Los tratados pueden codificar, cristalizar o generar una costumbre. 3.2 Principios generales del derecho: Los principios generales del Derecho se encuentran en el ordena- miento interno de los Estados y son compartidos —o asumidos— por el DI en cuanto ofrecen soluciones que ya los Estados han dado a situaciones similares, y estos suelen repetirse incluso en las distintas tradiciones jurídicas del la humanidad. En un sentido amplio, el DI como sistema jurídico también tiene unos principios que le son propios. Entre estos tenemos los principios proclamados mediante la Resolución 2625 (XXV), de 24 de octubre de 1970, de la Asamblea General de las Naciones Unidas sobre las Relaciones de Amistad y a la Cooperación entre los Estados de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas, dentro de los cuales encontramos: 1. El principio de que los Estados, en sus relaciones internacionales, se abstendrán de recurrir a la amenaza o al uso de la fuerza contra la integridad territorial o la independencia política de cualquier Estado, o en cualquier otra forma incompatible con los propósitos de las Naciones Unidas. 2. El principio de que los Estados arreglarán sus controversias internacionales por medios pacíficos de tal manera que no se pongan en peligro ni la paz y la seguridad internacional ni la justicia. 3. La obligación de no intervenir en los asuntos que son de la jurisdicción interna de los Estados, de conformidad con la Carta. 4. La obligación de los Estados de cooperar entre sí, conforme a la Carta. 5. El principio de la igualdad de derechos y de la libre determinación de los pueblos. 6. El principio de la igualdad soberana de los Estados. 7. El principio de que los Estados cumplirán de buena fe las obligaciones contraídas por ellos de conformidad con la Carta, para conseguir su aplicación más efectiva dentro de la comunidad internacional, fomentarían la realización de los propósitos de las Naciones Unidas. En relación a los principios que subyacen en el orden jurídico económico internacional encontramos: 1. La soberanía permanente de los Estados sobre sus recursos naturales, 2. La libre opción del sistema económico de cada país, 3. La no discriminación económica, 4. el beneficio económico mutuo; 5. El libre comercio; y 6. La cooperación económica. Asimismo, en el marco del Derecho de las Inversiones Internacionales resaltan el principio de no confiscatoriedad y el principio del trato de la nación más favorecida. El Art. 38 Estatuto CIJ: habla principios de derecho compartidos por las naciones civilizadas. (redactado en 1938). Civilizadas: sistemas jurídicos de la CI. Aunque no haya norma escrita, no podemos negar que la esencia de todo sistema jurídico, es que si se causa un daño, este debe ser reparado. à si todos compartimos esta convicción, consideramos que estamos ante un principio internacional general. 4. LAS RESOLUCIONES DE ORGANIZACIONES INTERNACIONALES (no reguladas en el art. 38): Existen 2 tipos de resoluciones: • Institucionales: destinadas a los miembros. Esencialmente contienen reglas de funcionamiento de sus órganos y regulan obligaciones financieras. • No institucionales: autorización a la OI para crear obligaciones para los miembros à son extraordinariamente raras. Ejemplo: la UE, que tiene competencia para adoptar resoluciones vinculantes para los EEMM. o Los textos normativos que tienen su origen en las Instituciones de la UE, son fuentes supranacionales de validez regional, dentro de las que podemos encontrar: § Los Reglamentos: que tienen eficacia directa; § Las Directivas: que necesitan ser traspuestas por el legislador estatal al ordenamiento interno de los Estados. 5. OTRAS FUENTES: 5.1 Medios auxiliares para la determinación del derecho (art. 38 Estatuto CIJ): Este art. 38 del Estatuto de la CIJ también habla de los medio auxiliares para la determinación del derecho: doctrina y jurisprudencia. à Se trata de fuentes no principales, (auxiliares) que lo que hacen es permitir que se interprete o que ayuden a dar contenido a normas confusas. à ayudan a precisar el contenido de las normas. Los Tribunales internacionales son tan fieles en seguir previas interpretaciones que se puede considerar son “stere decisis de facto”. El órgano de solución de controversias de la OMC, ha usado un múltiples ocasiones las disposiciones de diccionarios de lengua inglesa. Lo que hacen esencialmente estos medios auxiliares es interpretar y orientar las normas, sobre todo las normas escritas. Tienen pues, un rol orientador que va marcando las pautas o mediciones de un ordenamiento y aclarando el derecho positivo. 5.2 Actos unilaterales (Fuente no regulada en el art. 38): Los Estados u OOII pueden crear obligaciones jurídicas de forma unilateral, generando derechos para terceros, y así se imponen obligaciones a sí mismos. Así se entienden los actos unilaterales como declaraciones de voluntad unilateral de un Estado u OOII, con la voluntad de crear o someterse a una obligación. Al respecto, la CPJI en su Sentencia sobre el Asunto de Groenlandia Oriental (1933) reconoció que la declaración del Ministro de Asuntos Exteriores de Noruega, acerca de que su país no tenía pretensiones territoriales en Groenlandia, creaba una obligación para el país del Ministro. • Ejemplo: Si eres un país acreedor y por tanto tienes a tu favor un crédito que podrías crear, y en un momento dado: el representante del ministerio de asuntos exteriores dice en una declaración pública: “no esperamos cobrar este crédito, no lo vamos a pedir” à SE OBLIGA AL ESTADO A NO PEDIR EN UN FUTURO EL VALOR DE ESTE CRÉDITO. Teorías que intentan explicar la obligatoriedad de este tipo de actos: • Animus civis vinculandi: si has mostrado animo de crear una obligación, el DI no se va a oponer. • Doctrina del Estoppel: expectativas jurídicas que se crean en otros sujetos. Si haces este tipo de pronunciamientos, el mensaje que envias a otro sujeto, implica que este cambie su estrategia o tome X decisiones. Has creado expectativas jurídicas para 3ros. • Buena fe: la CI tiene derecho a esperar que te comportes conforme tus propias palabras, conforme la buena fe. 5.3 Contratos entre Estados y particulares: Cuando los Estados celebran contratos con particulares nos encontramos ante un contrato. En estos contratos, en los que la actividad contractual del Estado puede derivar en controversias con el particular contratante, hay que distinguir entre los contratos cuyo objeto es relativo a aspectos de ius imperium de los Estados y los que no. Los contratos que generan controversias que no recaen en aspectos de ius imperium quedan sometidos a la esfera privada y son revisables sin que entren en juego las prerrogativas que el Derecho Internacional reconoce a los Estados (como la inmunidad). 5.4 Los contratos Empresa – Estado: ¿Son los contratos Empresa – Estado Fuente de DIE? . En estricto derecho no, salvo que las normes de DIP hagan remisión a ellos, como hacen muchos tratados en materia de inversión. Ejemplo: “each Contracting Party shall observe any obligations it may have entered with regard to investments of nationals or companies of the other Contracting Party”. 5.5 El derecho interno: Las normas internas de los Estados inciden en materia de inversiones internacionales. Normalmente tienden a atraer inversiones, a mostrar un país atractivo y dotar al Estado de un sistema de seguridad jurídica que genere garantías incluso ante cambios de Gobierno. Pero… ¿Es el derecho interno una fuente? No (supremacía del derecho internacional) aunque a veces puede ser aplicable a un caso concreto. Ejemplo: Convenio sobre arreglo de diferencias relativas a inversiones entre Estados y nacionales de otros Estados: Art. 42.1 “El Tribunal decidirá la diferencia de acuerdo con las normas de derecho acordadas por las partes. A falta de acuerdo, el Tribunal aplicará la legislación del Estado que sea parte en la diferencia, incluyendo sus normas de derecho internacional privado, y aquellas normas de derecho internacional que pudieren ser aplicables. Igualmente, el legislador interno (local, regional o estatal) debería ser cauteloso a la hora de legislar, debiendo evitar poner a su Estado en peligro de incumplimiento de inversiones internacionales, teniendo en cuenta que toda actividad legislativa debería ir encaminada a reforzar el marco de seguridad jurídica establecida por el DI. 6. SUJETOS DEL DERECHO INTERNACIONAL ECONÓMICO: Ser sujeto de DIE es tener capacidad de tener derechos y /o obligaciones de DIE. Nuestro centro de atención principal son: • Los Estados • Las OOII • Las Empresas Transnacionales y los particulares 6.1 El Estado: El Estado es el sujeto básico del DIE. Los principios básicos del DIE que se le aplican son: • La soberanía de sus propios recursos; • La independencia: se ejercen condiciones de soberanía de manera independiente e igual al resto de Estados (esto es, sin injerencias externas). Todos los Estados son libres de tomar las decisiones y políticas económicas que consideren más importantes, sin que otros puedan imponer su voluntad. • La Igualdad: pese a las grandes diferencias que existen, ningún Estado puede imponerse frente a otros. En relación a los Representantes del Estado, el Estado es una ficción legal que existe en sentido físico y por tanto, actúa a través de sus órganos. Jefe de Estado, Jefe de Gobierno y Ministros: de asuntos exteriores y Comercio y de Cooperación. Los Estados son el actos principal del DIE, dado que las fuentes del DIE requieren cierta participación de los Estados, por tanto son estos los que crean Tratados. También se requiere la existencia de OII (mediante la participación en las mismas de los Estados). Asimismo, los Estados tienen protección diplomática, del mismo modo en que elabora políticas económicas, de inversión y comercio. 6.2 Las OOII: Se trata de entes funcionales: los Estados crean OOII con un objetivo en concreto, que cumplan cierta función. 6.2.1 Ámbito universal: Se pueden dividir a las OOII en 3 generaciones en función del contexto histórico en el que se crearon en el ámbito universal: • Primera generación: FMI, BIRF, FAO. Son las OOII de primera generación. Son organismos especializados de las NNUU. o Organismos especializados: son instituciones con un mandato específico en cierto ámbito. Se trata de organismos independientes de las NNUU, pero que se encuentran vinculados a las NNUU por TTII. Estos organismos pueden pedirle al ECOSOC que incluya en la agenda de la AG algún tema que a este organismo le interese. o Son OOII de carácter económico, que se crean después de la II GM. OOII en la que predominan los Estados con más influencia económica. • Segunda generación: ONUDI, UNICTAD: se crean después de la masiva descolonización para dar ayuda a estos nuevos Estados. o ONUDI en los años 60 se convierte en una organización con PJ propia. Los Estados que dominan la AG de la ONU acabaron haciendo que la ONUDI fuera una OI independiente respecto de la ONU (pero relacionada). o Lo que caracteriza las OOII de segunda generación es que tienen un sesgo más característico de los Estados en Vías de desarrollo. • Tercera generación: OMC (no es OE NNUU): o OMC: Se engloba en un solo sistema un conjunto de tratados casi de todos los Estados, y tiene un sistema de solución. Lo que hace la OMC es prohibir que en el seno de la misma se prohíban establecer restricciones comerciales entre los EEMM de la misma Organización. (Lineamientos a las restricciones o o comerciales, para que cada estado determine sus mismas políticas comerciales). A partir de la OMC el sistema se convierte en un sistema universal: muy pocos estados no están vinculados. Y los que no lo están, no tienen un papel dominante en la economía internacional. Las reglas de la OMC establecen una excepción al cumplimiento obligatorio de las reglas de la OMC: si eres parte de una zona de libre comercio, los principios universales que se establecen en la OMC, no tienen que aplicarse en estos Estados miembro de esta zona de libre comercio. 6.2.2 Ámbito regional: Las OOII pueden ser: • OOII de cooperación: Las OOII de cooperación vienen a ser reuniones entre Estados que armonizan esfuerzos (no se ceden competencias soberanas a la OOII, todas las decisiones se adoptan principalmente por consenso). • OOII de integración: La UE es una OI de integración, porque los Estados le cedieron competencias. En las OOII de Integración, las decisiones se adoptan por mayoría, pero excepcionalmente todavía hay alguna que toma sus decisiones por consenso. En relación con el grado de integración, encontramos, de menos a mas: (ojo exam) 1. Las zonas de libre comercio: entre Estado 1 y Estado 2 se decide que se van a favorecer los flujos comerciales. Hay relaciones más favorables entre estos 2, respecto el resto de Estados. 2. Unión aduanera: además de establecer estos favorecimientos, se establece que 1 y 2, en relación a los demás estados no miembros, se van a comportar del mismo modo (mismas políticas) en materia de comercio internacional: mismas políticas, mismos aranceles. 3. Mercado Común: el grado de integración se intensifica. Además del comercio de bienes y servicios, también se permite la libre circulación de medios de producción y los trabajadores (como si no hubiera barreras). 4. Unión Económica y Monetaria: misma moneda para todos los miembros. Las decisiones pueden tomarse por: 1. Voto ponderado: no todos los votos tienen el mismo valor. (Ejemplo: quien contribuya más, tiene más voto su valor). 2. Mayorías: simple / absoluta / cualificada… 3. Consenso: casi no se necesita votación. (No hay nadie en contra) 4. Unanimidad: Todos tienen que votar a favor. En relación a la solución de diferencias, todos los remedios que existen en el DIG están disponibles. Ahora bien, la tendencia es que cada vez más las OOII de carácter económico crean órganos específicos de solución de controversias, o remiten sus conflictos a órganos específicos ya existentes. 6.3 Empresas transnacionales: En el DI ha habido muchas discusiones a cerca de si las Empresas transnacionales son sujetos o no. Este debate se ha superado, ya que si definimos como sujeto a aquel que puede ser beneficiario de los derechos de DI, podemos afirmar que las empresas transnacionales son sujeto de DI. Características: 1. Actividades en 2 o más países a través de entidades únicas por vínculos de propiedad. 2. La operación es centralizada: una entidad dirige a las demás. En el sentido más amplio, son el verdadero motor de la economía. Para ellas, no solo existe un mercado único en el mundo, sino que el mundo se concibe también como una fábrica única. (Un mismo producto producido en 25 lugares distintos). Problemas: • Tienen mucho poder económico: hay empresas transnacionales con más dinero que ciertos Estados. Junto al hecho de que es muy difícil controlarlas. Estos problemas acaban dando lugar a: o Normas laborales débiles en aquellos Estados débiles económicamente. o Deslocalización; o Violación de DDHH: estándares laborales sobretodo. o Intervención en política; o Corrupción; o Colaboración con gobiernos represores para tratar de obtener ventajas comerciales. Estos elementos negativos están tratando de ser evitados por el DIE, por medio de: • Los controles por parte de los Estados receptores; (opción voluntaria). • Controles por parte de los Estados de origen. (opción voluntaria). • Autocontrol: que las empresas adopten códigos de conducta voluntarios que las autorregulen. à el más usado. • Regulación directa de DIP para regular a las empresas en todos estos campos. à el menos usado. Toda esta idea descansa en el concepto de la jurisdicción personal: ...