Caso práctico 2. (2014)

Apunte Español
Universidad Universidad Rovira y Virgili (URV)
Grado Relaciones Laborales y Ocupación - 1º curso
Asignatura Derecho del Trabajo I
Año del apunte 2014
Páginas 46
Fecha de subida 23/05/2014
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INDICE Supuesto 1 ..................................................................................................................................... 4 1.1.-¿Puede el Director de RR.HH legítimamente ejercer una actividad de control sobre los correos electrónicos del PC facilitado al trabajador, en la cuenta de correo facilitada por la empresa? ................................................................................................................................... 4 1.1.1.- Objeto de consulta ..................................................................................................... 4 1.1.2.- Identificación de los datos relevantes de estudio ..................................................... 4 1.1.3.- Identificación del derecho aplicable .......................................................................... 5 1.1.4.- Identificación de la jurisprudencia aplicable.............................................................. 5 1.1.5.- Análisis de la fuente y/o jurisprudencia aplicable ..................................................... 6 1.1.6.- Aplicación de la fuente y/o jurisprudencia y resolución del caso .............................. 7 1.2.-¿Debería el empresario haber efectuado el control del PC en presencia del representante legal de la empresa?.......................................................................................... 9 1.2.1.- Objeto de consulta ..................................................................................................... 9 1.2.2.- Identificación de los datos relevantes de estudio ..................................................... 9 1.2.3.- Identificación del derecho aplicable ........................................................................ 10 1.2.4.- Identificación de la jurisprudencia aplicable............................................................ 10 1.2.5.- Análisis de la fuente y/o jurisprudencia aplicable ................................................... 10 1.2.6.- Aplicación de la fuente y/o jurisprudencia y resolución del caso ............................ 11 Supuesto 2 ................................................................................................................................... 12 2.1.- ¿Es válido la duración del periodo de prueba pactado en cada uno de los contratos de trabajo? ................................................................................................................................... 12 2.1.1.- Objeto de consulta ................................................................................................... 12 2.1.2.- Identificación de los datos relevantes de estudio ................................................... 12 2.1.3.- Identificación del derecho aplicable ........................................................................ 13 2.1.4.- Identificación de la jurisprudencia aplicable............................................................ 13 2.1.5.- Análisis de la fuente y/o jurisprudencia aplicable ................................................... 14 2.1.6.- Aplicación de la fuente y/o jurisprudencia y resolución del caso ............................ 14 2.2.- ¿Es legítima la decisión de la trabajadora de desistir libremente de su 1er. contrato de trabajo durante el periodo de prueba? ¿Y en el 2do contrato de trabajo? Analiza la causa alegada y la formalidad de la comunicación en cada uno de los supuestos........................... 15 2.2.1.- Objeto de consulta ................................................................................................... 15 2.2.2.- Identificación de los datos relevantes de estudio ................................................... 15 1 2.2.3.- Identificación del derecho aplicable ........................................................................ 16 2.2.4.- Identificación de la jurisprudencia aplicable............................................................ 16 2.2.5.- Análisis de la fuente y/o jurisprudencia aplicable ................................................... 16 2.2.6.- Aplicación de la fuente y/o jurisprudencia y resolución del caso ............................ 17 2.3.- ¿Es legítima la extinción del contrato comunicada por la empresa alegando no superarse el periodo de prueba, tras celebrarse el 3er. Contrato de trabajo, o por el contrario podría reclamar la trabajadora contra la extinción del contrato por vulnerarse los principios sobre el periodo de prueba? .................................................................................. 17 2.3.1.- Objeto de consulta ................................................................................................... 17 2.3.2.- Identificación de los datos relevantes de estudio ................................................... 18 2.3.3.- Identificación del derecho aplicable ........................................................................ 18 2.3.4.- Identificación de la jurisprudencia aplicable............................................................ 18 2.3.5.- Análisis de la fuente y/o jurisprudencia aplicable ................................................... 18 2.3.6.- Aplicación de la fuente y/o jurisprudencia y resolución del caso ............................ 19 2.4.- ¿Tiene la trabajadora derecho al permiso retribuido solicitado, para acudir a revisión médica de su hijo menor? ¿Puede la trabajadora desobedecer la orden del empresario y tomarse el permiso de trabajo igualmente para llevar a su hijo al médico? De hacerlo ¿podrá la empresa despedir a la trabajador acudiendo a su poder disciplinario por no cumplir con las obligaciones de su puesto de trabajo? .............................................................................. 20 2.4.1.-Objeto de consulta .................................................................................................... 20 2.4.2.- Identificación de los datos relevantes de estudio ................................................... 20 2.4.3.- Identificación del derecho aplicable ........................................................................ 21 2.4.4.-Identificación de la jurisprudencia aplicable ............................................................ 21 2.4.5.- Análisis de la fuente y/o jurisprudencia aplicable ................................................... 21 2.4.6.- Aplicación de la fuente y/o jurisprudencia y resolución del caso ............................ 21 Supuesto 3 ................................................................................................................................... 22 3.1.-¿Entra dentro de las facultades empresariales de dirección el imponer una determinada indumentaria a los trabajadores? ¿Puede la empresa, en su caso, prohibir la utilización de los pantalones entre las mujeres en detrimento del uso exclusivo de la falda? .................... 22 3.1.1.- Objeto de consulta ................................................................................................... 22 3.1.2.- Identificación de los datos relevantes de estudio ................................................... 22 3.1.3.- Identificación del derecho aplicable ........................................................................ 22 3.1.4.- Identificación de la jurisprudencia aplicable............................................................ 23 3.1.5.- Análisis de la fuente y/o jurisprudencia aplicable ................................................... 23 3.1.6.- Aplicación de la fuente y/o jurisprudencia y resolución del caso ............................ 25 A pesar de todo, consideramos que el hecho de imponer una determinada indumentaria a los trabajadores, e incluso prohibir la utilización de los pantalones entre las mujeres, 2 estimamos que supone una feminización del vestuario y sin embargo, una exclusión y rechazo por parte del Director de VUELING SL. ...................................................................... 25 Documentos anexos .................................................................................................................... 25 Documento 1 ........................................................................................................................... 26 Documento 2 ........................................................................................................................... 26 Documento 3 ........................................................................................................................... 26 Documento 4 ........................................................................................................................... 26 Documento 5 ........................................................................................................................... 26 Documento 6 ........................................................................................................................... 33 Documento 7 ............................................................................................................................... 37 Documento 8 ............................................................................................................................... 40 3 Supuesto 1 1.1.-¿Puede el Director de RR.HH legítimamente ejercer una actividad de control sobre los correos electrónicos del PC facilitado al trabajador, en la cuenta de correo facilitada por la empresa? 1.1.1.- Objeto de consulta El motivo de consulta se trata de si el Director de RR.HH legítimamente puede ejercer una actividad de control y vigilancia sobre los correos electrónicos del PC facilitado al trabajador, en la cuenta de correo facilitada por la empresa.
1.1.2.- Identificación de los datos relevantes de estudio PRIMERO: La dirección de la empresa, ante las sospechas de filtraciones de información reservada a la competencia efectuadas por parte de este trabajador se dispone a controlar los equipos o herramientas de trabajo facilitadas para el desarrollo de su trabajo.
SEGUNDO: En fecha 27 de febrero, en presencia del trabajador, el director de RR.HH de Petrix SL acompañado de un Notario, se le requiere para que muestre todos los correos electrónicos de los meses de enero-febrero 2014, enviados desde su cuenta teodoromarrones@petrix.com al exterior.
TERCERO: El trabajador se niega a acceder a ello alegando su derecho a la privacidad e intimidad personal, e impidiendo que el Director de RR.HH accediera a su PC y solicitando la presencia del legal representante de los trabajadores (Sr.Juan Leyes).
CUARTO: Ante la negativa a mostrar su correo, se pone a disposición del Notario el PC, propiedad de la empresa, que es sellado y trasladado a la Notaría para ser analizado por un técnico informático. Una hora más tarde en presencia del Notario y del mismo trabajador afectado, accediéndose a todos los correos salientes y sus ficheros adjunto, se concluye con la emisión de un informe pericial por parte del técnico informático.
QUINTO: Al día siguiente, 28 de febrero, se entrega a la empresa el informe pericial que concluye que en varios días de febrero de 2014, unos documentos con datos reservados al respecto de varias características de la empresa y su funcionamiento, fueron reenviados por correo electrónico desde la dirección del trabajador, a la cuenta de correo de otra persona desconocida, que trabaja en una empresa rival.
4 SEXTO: El 1 de marzo de 2014, la mercantil Petrix SL notificó al trabajador carta de despido disciplinario por transgresión de la buena fe, al amparo del art. 5.a y 20.2 TRLET, en la que le imputaba haber mantenido una conducta de máxima deslealtad por haber proporcionado indebidamente información confidencial de la empresa a personal de otra entidad mercantil, sin autorización para ello y utilizando medios que eran propiedad de la empresa.
SEPTIMO: Previamente, el art. 59.11 del XV Convenio Colectivo de la Industria Química tipifica como falta grave la utilización de los medios informáticos propiedad de la empresa para fines distintos de los relacionados con el contenido de prestación laboral y que se requerirá el acuerdo previo de la empresa.
OCTAVO: El trabajador despedido presentó demanda de despido, en la que, tras negar los hechos imputados y mostrar su asombro solicitaba la declaración de improcedencia del despido.
1.1.3.- Identificación del derecho aplicable - Art. 38 CE - Art. 20.3 ET - Art. 10 CE - Art 4.2 ET - Art 18 ET 1.1.4.- Identificación de la jurisprudencia aplicable   STS de 26 de septiembre de 2007, rec. núm. 966/2006 STS de 8 de marzo de 2011, rec. núm. 1826/2010 5 1.1.5.- Análisis de la fuente y/o jurisprudencia aplicable Art.38 CE Se reconoce la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado. Los poderes públicos garantizan y protegen su ejercicio y la defensa de la productividad, de acuerdo con las exigencias de la economía general y, en su caso, de la planificación.
Art.20.3 ET El empresario podrá adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales, guardando en su adopción y aplicación la consideración debida a su dignidad humana y teniendo en cuenta la capacidad real de los trabajadores disminuidos, en su caso.
Art.10 CE 1. La dignidad de la persona, los derechos inviolables que les son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la Ley y a los derechos de los demás son fundamento del orden político y de la paz social.
2. Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades de la Constitución, reconoce se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los Tratados y Acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España.
Art. 4.2 TRLET Artículo 4.2 Derechos Laborales. En la relación de trabajo, los trabajadores tienen derecho: Al respeto de su intimidad y a la consideración debida a su dignidad, comprendida la protección frente al acoso por razón de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual, y frente al acoso sexual y al acoso por razón de sexo.
Art. 18 TRLET Inviolabilidad de la persona del trabajador.
Solo podrán realizarse registros sobre la persona del trabajador, en sus taquillas y efectos particulares, cuando sean necesarios para la protección empresarial y de los demás trabajadores de la empresa, dentro del centro de trabajo y en horas de trabajo.
En su realización se respetará al máximo la dignidad e intimidad del trabajador y se contara con la asistencia de un representante legal de los trabajadores o, en su ausencia del centro de trabajo, de otro trabajador particular de la empresa, siempre que ello sea posible.
6 1.1.6.- Aplicación de la fuente y/o jurisprudencia y resolución del caso El artículo 20.3 del TRLET faculta al empresario para adoptar las medidas que estime más oportunas con el fin de controlar el cumplimiento por parte del trabajador de sus obligaciones y deberes laborales, siempre en un marco de respeto de sus derechos fundamentales.
En este sentido, el empresario de hoy puede plantearse cuestiones tales como ¿Puedo revisar el correo electrónico de mis empleados? La respuesta a estas preguntas debe ser afirmativa pero con matices, ya que una mala práctica de estas técnicas de control podría suponer la vulneración de derechos como los de intimidad, libertad sindical, o secreto de las comunicaciones.
Requisitos generales para llevar a cabo actos de control.
Para poder llevar a cabo actos de control como los descritos, deberá informarse previamente al trabajador. Esto quiere decir que el empleado debe estar al corriente de las medidas que adopta la empresa con el fin de controlar su actividad.
Esto podrá hacerse, por ejemplo, mediante la inclusión de una cláusula contractual al respecto o bien insertando, a modo de recordatorio, un aviso en el programa de correo electrónico de la empresa, de manera que cuando el trabajador lo abra al inicio de cada sesión, le informe de que es posible que la empresa acceda a su correo con el fin de verificar su actuación laboral. Los tribunales suelen admitir estos medios entendiendo que basta con que la empresa pueda acreditar que informó al trabajador.
Debe apuntarse que efectuar el despido de un empleado en base a un incumplimiento de las “normas de uso” del correo electrónico que puedan haberse establecido internamente en la empresa, puede hacer que los tribunales revisen si dichas normas se han venido aplicando con regularidad y a todos por igual, con el fin de evitar que se realicen despidos arbitrarios al amparo de dichas “normas de uso”.
El artículo 18 del TRLET atribuye al empleador un poder de control que excede del que deriva de su posición en el contrato de trabajo (en la medida en que alcanza a la persona y efectos personales del trabajador que quedan fuera del ámbito de ejecución del contrato de trabajo). Por eso se establecen especiales medidas de garantía para la intimidad del trabajador (presencia de representantes, realización durante el tiempo y en el lugar de trabajo…). Estas cautelas no se aplican cuando el poder de vigilancia se ejerce sobre los medios informáticos puestos a disposición de los trabajadores, (el ordenador es un instrumento de producción cuya titularidad corresponde al empresario y que se utiliza por el trabajador para la ejecución de su trabajo: el empresario tiene facultades de control de su utilización al amparo del art. 20.3 del TRLET).
7 Los sistemas informáticos de la empresa son un instrumento de trabajo sujeto a las facultades de control del empresario. El art. 20.3 del TRLET impone algunos límites al ejercicio de la facultad empresarial de vigilancia aunque no tan exigentes como los del art. 18 del TRLET respeto a la dignidad del trabajador. Al respecto, debe tenerse en cuenta que existe un hábito social generalizado de tolerancia con ciertos usos personales moderados de los medios informáticos y de comunicación facilitados por la empresa al trabajador.
El empresario ha de establecer unas pautas sobre el uso de los medios informáticos y advertir de la existencia de controles. Esta tolerancia crea una expectativa de confidencialidad en estos usos, expectativa que no puede ser desconocida pero tampoco convertirse en un impedimento de control empresarial. Lo que debe hacer la empresa de acuerdo con las exigencias de la buena fe es establecer previamente las reglas de uso de los medios informáticos e informar a los trabajadores de que va a existir un control de los medios que van a emplearse para comprobar la corrección de los usos. Estas garantías que derivan del necesario respeto a la intimidad y a la dignidad alcanzan no sólo a los archivos personales del trabajador sino que también a los archivos temporales que permiten rastrear la navegación en internet. Si la empresa ha accedido al ordenador del trabajador sin respetar estas exigencias, ha sobrepasado los límites del control empresarial.
8 1.2.-¿Debería el empresario haber efectuado el control del PC en presencia del representante legal de la empresa? 1.2.1.- Objeto de consulta Dentro de esta pregunta se plantea evaluar si el empresario puede efectuar un control del PC utilizado por el trabajador, con la presencia del representante legal de la empresa.
1.2.2.- Identificación de los datos relevantes de estudio PRIMERO: La dirección de la empresa, ante las sospechas de filtraciones de información reservada a la competencia efectuadas por parte de este trabajador se dispone a controlar los equipos o herramientas de trabajo facilitadas para el desarrollo de su trabajo.
SEGUNDO: En fecha 27 de febrero, en presencia del trabajador, el director de RR.HH de Petrix SL acompañado de un Notario, se le requiere para que muestre todos los correos electrónicos de los meses de enero-febrero 2014, enviados desde su cuenta teodoromarrones@petrix.com al exterior.
TERCERO: El trabajador se niega a acceder a ello alegando su derecho a la privacidad e intimidad personal, e impidiendo que el Director de RR.HH accediera a su PC y solicitando la presencia del legal representante de los trabajadores (Sr.Juan Leyes).
CUARTO: Ante la negativa a mostrar su correo, se pone a disposición del Notario el PC, propiedad de la empresa, que es sellado y trasladado a la Notaría para ser analizado por un técnico informático. Una hora más tarde en presencia del Notario y del mismo trabajador afectado, accediéndose a todos los correos salientes y sus ficheros adjunto, se concluye con la emisión de un informe pericial por parte del técnico informático.
QUINTO: Al día siguiente, 28 de febrero, se entrega a la empresa el informe pericial que concluye que en varios días de febrero de 2014, unos documentos con datos reservados al respecto de varias características de la empresa y su funcionamiento, fueron reenviados por correo electrónico desde la dirección del trabajador, a la cuenta de correo de otra persona desconocida, que trabaja en una empresa rival.
SEXTO: El 1 de marzo de 2014, la mercantil Petrix SL notificó al trabajador carta de despido disciplinario por transgresión de la buena fe, al amparo del art. 5.a y 20.2 TRLET, en la que le imputaba haber mantenido una conducta de máxima deslealtad por haber proporcionado indebidamente información confidencial de la empresa a personal de otra entidad mercantil, sin autorización para ello y utilizando medios que eran propiedad de la empresa.
9 SEPTIMO: Previamente, el art. 59.11 del XV Convenio Colectivo de la Industria Química tipifica como falta grave la utilización de los medios informáticos propiedad de la empresa para fines distintos de los relacionados con el contenido de prestación laboral y que se requerirá el acuerdo previo de la empresa.
OCTAVO: El trabajador despedido presentó demanda de despido, en la que, tras negar los hechos imputados y mostrar su asombro solicitaba la declaración de improcedencia del despido.
1.2.3.- Identificación del derecho aplicable  Artículo 18 del TRLET.
 Artículo 20.3 TRLET.
 Artículo 18 y 20.1 de la C.E.
 Artículo 54.2 c y d del TRELT  Artículo 90.1 y 90.2 Ley reguladora de jurisdicción social (36/2001, de 10 de octubre)  Artículo 1 y 6.2 de la Ley Orgánica 15/1999 de 13 de diciembre ( RCL 1999, 3058) , sobre protección de datos de carácter personal.
1.2.4.- Identificación de la jurisprudencia aplicable   STS de 26 de septiembre de 2007, rec. núm. 966/2006 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Sala de lo social, sección 1ª) Sentencia núm.6390/2004 de 21 de septiembre.
1.2.5.- Análisis de la fuente y/o jurisprudencia aplicable Si bien en el art. 20.3 del TRLET “ el empresario podrá adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales, guardando en su adopción y aplicación la consideración debida a su dignidad humana y teniendo en cuenta la capacidad real de los trabajadores disminuidos, en su caso”, faculta al empresario la vigilancia del 10 cumplimiento de las obligaciones por parte del trabajador, pero siempre dentro de unos límites marcados por el art.18.1 de la CE “se garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen”.
Se impone la necesidad que el control del PC de que ha hecho uso el trabajador, se realice con las mínimas garantías establecidas en el art.18 del TRLET, “Solo podrá realizarse registros sobre la persona del trabajador, en sus taquillas y efectos particulares, cuando sean necesarios para la protección empresarial y de los demás trabajadores de la empresa, dentro del centro de trabajo y en horas de trabajo. En su realización se respetará al máximo la dignidad e intimidad del trabajador y se contara con la asistencia de un representante legal de los trabajadores o, en su ausencia del centro de trabajo, de otro trabajador particular de la empresa, siempre que ello sea posible”.
Otros de los aspectos que cabe analizar es Ley Orgánica 15/1999, de 13 diciembre 1999. Regula la Protección de Datos de Carácter Personal, en su Art.1 “La presente Ley Orgánica tiene por objeto garantizar y proteger, en lo que concierne al tratamiento de los datos personales, las libertades públicas y los derechos fundamentales de las personas físicas, y especialmente de su honor e intimidad personal y familiar.” Por último deberemos analizar el Art.54.2.c) y d) del TRLET “se consideran incumplimientos contractuales: c) las ofensas verbales o físicas al empresario o a las personas que trabajan en la empresa o a los familiares que convivan con ellos, d) la trasgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo” 1.2.6.- Aplicación de la fuente y/o jurisprudencia y resolución del caso La cuestión debatida se centra, por tanto, en determinar si las condiciones que el artículo 18 del TRLET establece para el registro de la persona del trabajador, su taquilla y sus efectos personales se aplican también al control empresarial sobre el uso por parte del trabajador de los ordenadores facilitados por la empresa.
Si bien el art.20.3 faculta al empresario la vigilancia del cumplimientos de las obligaciones por parte del trabajador, pero siempre dentro de unos límites marcados por el art.18.1 de la CE, en el apartado TERCERO i CUARTO de la identificación de los datos relevantes del estudio, el director ha iniciado una investigación unilateral, ya que no se ha tenido en cuenta al trabajador ni a ningún representante legal, del mismo modo que consta advertencia alguna sobre el uso laboral que el trabajador pueda hacer ni en la empresa ni el contrato, pero del mismo modo en el apartado SEPTIMO 11 de la identificación de los datos relevantes del estudio, consta advertencia según el Convenio Colectivo de la Industria Química del mal uso de los medios informáticos como falta grave.
Por lo tanto la obtención del medio de prueba, a partir del cual podría acreditarse la conducta imputada por la empresa para justificar el despido, no se han respetado las exigencias del artículo 18 del TRLET. Ya que no se demuestra que fuera necesario llevar a cabo en ese momento y sin la presencia del trabajador el examen del ordenador o al menos la continuación del examen una vez que aparecieron los archivos temporales, tampoco se respetó la dignidad del trabajador al haber realizado el control sin su presencia y además el control se efectuó sin la presencia de un representante de los trabajadores.
Pero el problema es más amplio, porque, en realidad la perspectiva de ilicitud de la prueba obtenida ha vulnerado los derechos fundamentales.
Es de aplicación el art. 90.1 Ley reguladora de jurisdicción social (36/2001, de 10 de octubre), las partes, previa justificación de la utilidad y pertinencia de las diligencias propuestas, podrán servirse de cuantos medios de pruebas se encuentran regulados en la ley para acreditar los hechos controvertidos o necesarios de prueba. Y el art. 90.2 el cual nos dice que no se admitirán pruebas que tuvieran su origen o que se hubieran obtenido, directa o indirectamente, mediante procedimientos que supongan violación de derechos fundamentales o libertades públicas.
Supuesto 2 2.1.- ¿Es válido la duración del periodo de prueba pactado en cada uno de los contratos de trabajo? 2.1.1.- Objeto de consulta Se cuestiona la validez de la duración del periodo de prueba pactado en los diferentes contratos de trabajo entre Maquinensa SL y Dª María Constanza.
2.1.2.- Identificación de los datos relevantes de estudio PRIMERO: Maquinensa SL contrae un contrato de trabajo eventual por circunstancias de la producción con Dª María Constanza, Licenciada en Derecho.
SEGUNDO: El contrato temporal tiene una duración de cinco meses; su fecha de inicio el 1 de Febrero de 2013 y su fecha de fin es el 31 de julio de 2013.
12 TERCERO: Las partes contratantes establecen un periodo de prueba de 9 meses.
CUARTO: En fecha 1 de Junio de 2013 Dª María Constanza decide desistir el contrato por no superar el periodo de prueba.
QUINTO: En fecha 1 de junio de 2013 Maquinensa SL y Dª Constanza celebran un contrato de trabajo indefinido, con un nuevo periodo de prueba de 9 meses.
SEXTO: Dª Constanza, en fecha 1 de agosto de 2013, desiste el contrato de trabajo por no superación del periodo de prueba.
SÉPTIMO: Maquinensa SL y Dª Constanza establecen una nueva relación laboral, con un contrato indefinido, el día 1 de noviembre de 2013.
OCTAVO: Determinan un nuevo periodo de prueba de 6 meses.
NOVENO: En fecha 1 de febrero de 2013 la empresa Mequinensa SL extingue el contrato de trabajo con motivo de no superar el periodo de prueba.
2.1.3.- Identificación del derecho aplicable - Texto Refundido en el Estatuto de los Trabajadores: Artículo 14.1; 2.1.4.- Identificación de la jurisprudencia aplicable - Tribunal Superior de Justicia de País Vasco, (Sala de lo Social) Sentencia de 8 octubre 1996. AS\1996\3710.
- Tribunal Supremo (Sala de lo Social, Sección 1ª) Sentencia de 20 enero 2014.
RJ\2014\981.
- Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, (Sala de lo Social, Sección 1ª) Sentencia núm. 441/2008 de 18 septiembre.
- Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, (Sala de lo Social, Sección Única) Sentencia núm. 1099/2003 de 14 febrero. AS\2003\1701.
13 2.1.5.- Análisis de la fuente y/o jurisprudencia aplicable Ante todo hay que determinar el artículo 14 del Texto Refundido en el Estatuto de los Trabajadores el cual es la base, en concretamente en el apartado uno, para concretar si la duración del periodo de prueba es válido o no. El artículo 14.1. en primer lugar nos establece que la duración del periodo de prueba será la pactada en Convenio Colectivo y que en defecto de este pacto será la que determina el mismo apartado del artículo.
En segundo lugar, el trabajador y el empresario pueden establecer un periodo de prueba para verificar si la relación laboral corresponde o no a sus perspectivas laborales. Finalmente el artículo 14.1. concreta que el periodo de prueba se puede realizar en todas las modalidades contractuales y que no es posible realizar un periodo de prueba cuando el trabajador ya haya realizado las mismas funciones en la misma empresa.
Por añadidura, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, de 18 de septiembre de 2008 y la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 consideran nulo el periodo de prueba que se pacta con un trabajador cuando este ya ha desempeñado las mismas funciones en el mismo cargo y la empresa ya conoce el trabajador y como desarrolla sus tareas.
Por otro lado, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 8 de octubre de 1996, refuerza que se considera nulo el pacto de periodo de prueba cuando ya se hayan desarrollado anteriormente las funciones objeto del periodo, además de que el Tribunal considera que el periodo de prueba puede llegar a situaciones abusivas como cuando se pacta un periodo ilógico e innecesario al conocerse sobradamente las cualidades del trabajador por contrataciones anteriores.
2.1.6.- Aplicación de la fuente y/o jurisprudencia y resolución del caso En la relación laboral entre Mequinensa SL y Dª María Constanza podemos distinguir tres relaciones laborales en las que en cada una de ellas se ha pactado un periodo de prueba.
En el primer contrato, contrato eventual por circunstancias de la producción, se pacta un periodo de prueba de 9 meses el cual es válido porque la trabajadora no ha tenido ninguna relación anterior con la empresa. Remitiéndonos al artículo 14.1. del Texto Refundido en el Estatuto de los Trabajadores el empresario y trabajador pueden pactar un periodo de prueba, con la duración que establezca el convenio o en su defecto se establecen los límites en este mismo precepto, y asi para comprobar si el trabajo que se realiza es satisfactorio según las perspectivas de ambas partes.
14 En el segundo contrato, contrato indefinido, establecen un nuevo periodo de prueba de 9 meses. Este segundo periodo de prueba, según lo dispuesto en el artículo 14.1.
del Estatuto de los Trabajadores y refiriéndonos a la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 20141, es nulo puesto que la trabajadora ya ha prestado las mismas funciones por las que ha sido contratada nuevamente. Asimismo, la modalidad contractual no tiene ninguna relevancia, lo importante para que se pueda volver a pactar o no un periodo de prueba es el objeto de este, es decir, las funciones que se van a desempeñar en la empresa. En el caso en que Dª Constanza tuviera que realizar unas actividades diferentes a las establecidas en el primer contrato, en tal caso sí que se podría volver a pactar un nuevo periodo de prueba.
En el tercer y último contrato, contrato indefinido, pactan un nuevo periodo de prueba de 6 meses. Dicho periodo de prueba, remitiéndonos al artículo 14 del Estatuto de los Trabajadores y al sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 8 de octubre de 19962, lo declaramos nulo y abusivo. En primer lugar nulo porque ya se han realizado las mismas funciones con anterioridad y en segundo lugar, abusivo puesto que es el tercer periodo de prueba que se pacta entre la empresa Mequinensa SL y Dª Constanza y se conoce de forma excesiva las aptitudes del trabajador y del puesto de trabajo En definitiva, el único periodo de prueba válido es el primero y este no se puede acumular a lo largo de las tres relaciones laborales establecidas, ya que porque el contrato se desiste, pues, por lo que el segundo y tercer periodos siguientes resultan nulos.
2.2.- ¿Es legítima la decisión de la trabajadora de desistir libremente de su 1er. contrato de trabajo durante el periodo de prueba? ¿Y en el 2do contrato de trabajo? Analiza la causa alegada y la formalidad de la comunicación en cada uno de los supuestos.
2.2.1.- Objeto de consulta El objeto de consulta es determinar si la decisión de la trabajadora de extinguir libremente su primer y segundo contrato es legítima.
2.2.2.- Identificación de los datos relevantes de estudio PRIMERO: Mequinensa SL establece un contrato de trabajo eventual por circunstancias de la producción con Dª María Constanza con una duración de cinco meses con su fecha de inicio el 1 de febrero de 2013.
1 2 Véase en Documento 5 de los documentos anexos.
Véase en Documento 6 de los documentos anexos.
15 SEGUNDO: La empresa y Dª María Constanza determinan un periodo de prueba de 9 meses.
TERCERO: Casi dos meses antes de terminar la relación laboral, 1 de junio de 2013, Dª Constanza desiste el contrato de trabajo por no superar el periodo de prueba.
CUARTO: El mismo día, 1 de junio de 2013, Mequinensa SL y Dª Constanza establecen una nueva relación laboral, esta vez se trata de un contrato indefinido.
QUINTO: Establecen un nuevo periodo de nueve meses y al cabo de dos meses (1 de agosto de 2013) Dª Constanza vuelve a desistir voluntariamente el contrato de trabajo por no superar el periodo de prueba.
2.2.3.- Identificación del derecho aplicable - Texto Refundido en el Estatuto de los Trabajadores: Articulo 14; 2.2.4.- Identificación de la jurisprudencia aplicable - Tribunal Superior de Justicia de Madrid, (Sala de lo Social, Sección 1ª) Sentencia núm.
711/2012 de 7 septiembre. JUR\2012\312902.
2.2.5.- Análisis de la fuente y/o jurisprudencia aplicable Es de aplicación el artículo 14 del Texto Refundido en el Estatuto de los Trabajadores, concretamente el apartado segundo "Durante el período de prueba, el trabajador tendrá los derechos y obligaciones correspondientes al puesto de trabajo que desempeñe como si fuera de plantilla, excepto los derivados de la resolución de la relación laboral, que podrá producirse a instancia de cualquiera de las partes durante su transcurso." Dicho esto, entendemos que tanto el trabajador como el empresario pueden finalizar la relación laboral durante el transcurso de el periodo de prueba.
Por otro lado, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid del 7 de septiembre haciendo referencia a la STS de 2 de abril de 2007, afirma que el periodo de prueba permite que tanto el empresario como el trabajador pueden extinguir la 16 relación laboral y para esto no es necesario ni el preaviso ni especificar el motivo, siempre que no se trate de una vulneración de un derecho fundamental.
2.2.6.- Aplicación de la fuente y/o jurisprudencia y resolución del caso El artículo 14.2. del Estatuto de los Trabajadores faculta tanto al empresario como a la trabajadora para finalizar la relación laboral establecida entre ambos, el único requisito que se determina para efectuar la extinción es que se dé durante el desarrollo del periodo de prueba. Por otro lado y haciendo referencia a la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid3 no se debe llevar a cabo ninguna comunicación ni especificar la causa que ha determinado la decisión de extinguir la relación laboral durante el periodo de prueba. Por lo que, la decisión de la trabajadora de desistir su primer contrato de trabajo durante el periodo de prueba es legítima; primeramente porque se encuentra dentro del periodo para hacerlo, seguidamente porque es libre para extinguir la relación laboral y finalmente porque no debe alegar el motivo de la resolución del contrato de trabajo y tampoco se exige ningún medio de comunicación especial.
En el segundo contrato la decisión de desistir el contrato de trabajo durante el periodo de prueba seria válido dado que se dan las mismas causas, anteriormente citadas, que en el desistimiento del primer contrato. Sin embargo, debemos tener en cuenta que el periodo de prueba que se pacta en el segundo contrato, contrato indefinido, es nulo por lo que la resolución del periodo de prueba por parte de la trabajadora en este contrato no sería válido al no existir tal periodo.
2.3.- ¿Es legítima la extinción del contrato comunicada por la empresa alegando no superarse el periodo de prueba, tras celebrarse el 3er.
Contrato de trabajo, o por el contrario podría reclamar la trabajadora contra la extinción del contrato por vulnerarse los principios sobre el periodo de prueba? 2.3.1.- Objeto de consulta La finalidad de la consulta es concretar si la extinción del contrato comunicada por la empresa alegando no superarse el periodo de prueba es legítima o si podría reclamar la trabajadora contra la extinción del contrato por vulnerarse los principios del periodo de prueba.
3 Véase Documento 7 en Documentos Anexos.
17 2.3.2.- Identificación de los datos relevantes de estudio PRIMERO: Mequinensa SL y Dª Constanza establecen dos relaciones laborales mediante dos modalidades de contratos; el primero eventual por circunstancias de producción y el segundo indefinido, el cual la trabajadora lo desiste por no superar el periodo de prueba.
SEGUNDO: La tercera relación laboral que se establece entre ambos es el 1 de noviembre de 2013, con la modalidad contractual de indefinido.
TERCERO: La empresa, el 1 de febrero de 2014, decide extinguir el contrato con Dª Constanza por no superar el periodo de prueba.
2.3.3.- Identificación del derecho aplicable - Estatuto de los Trabajadores: Artículo 14.2; 52.a).;56.
2.3.4.- Identificación de la jurisprudencia aplicable - Tribunal Supremo (Sala de lo Social, Sección 1ª) Sentencia de 20 julio 2011.
RJ\2011\6680.
2.3.5.- Análisis de la fuente y/o jurisprudencia aplicable Analizaremos la normativa y jurisprudencia aplicable en este caso desde dos puntos de vista; en el primero basándonos que el periodo de prueba es válido y en el segundo que tal periodo de prueba es nulo.
Por un lado, le es de aplicación el artículo 14.2. del Estatuto de los Trabajadores el cual fija que tanto el empresario como el trabajador son libres para desistir el periodo de prueba durante su transcurso. Asimismo, el artículo 52.a). de la misma norma establece que el contrato de trabajo se podrá extinguir cuando haya ineptitud del trabajador anteriormente al cumplimiento del periodo de prueba.
Por otro lado, y desde el punto de vista que el periodo de prueba es nulo, el mismo artículo 52.a) del Texto Refundido en el Estatuto de los Trabajadores establece que 18 una vez realizado el periodo de prueba, el empresario no podrá alegar la ineptitud del trabajador para extinguir el contrato de trabajo.
Acudiendo a la sentencia de 20 de julio de 2011, nos concreta que cuando un periodo de prueba se declara nulo la extinción de la relación laboral constituye un despido improcedente. Por lo que también sería de aplicación el artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores, en el que se determina el despido improcedente "Cuando el despido sea declarado improcedente, el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización equivalente a treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades. La opción por la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo." 2.3.6.- Aplicación de la fuente y/o jurisprudencia y resolución del caso Es en este punto que canalizaremos el estudio del presente supuesto. La extinción del tercer contrato de trabajo, alegando la no superación del periodo de prueba, de la trabajadora Dª María Constanza por parte del empresario no es legítima puesto que el periodo de prueba pactado en el tercer contrato es nulo. Esto supone que el empresario determina la ineptitud de la trabajadora una vez terminado el periodo de prueba y por lo que determina el artículo 52.a). del Estatuto de los Trabajadores, el empresario no podrá extinguir el contrato de trabajo declarando tal motivo.
Dicho esto y acudiendo a la sentencia anteriormente analizada4, la extinción del periodo de prueba cuando este resulta nulo pasa a ser un despido improcedente. Por lo consiguiente, la trabajadora podría reclamar contra la extinción del contrato de trabajo por vulnerarse los principios del periodo de prueba ya que una vez transcurrido el tiempo del periodo de prueba, el empresario no puede alegar la ineptitud del trabajador para el puesto de trabajo objeto de este. Asimismo, según lo establecido en el artículo 56. del Estatuto de los trabajadores, la empresa tiene la opción de la readmisión de la trabajadora por un lado o la indemnización de la trabajadora por el otro.
Sin embargo, otro caso distinto sería si el periodo de prueba fuera válido. En tales circunstancias el empresario podría extinguir el contrato de trabajo alegando la no superación del periodo de prueba puesto que estaría vigente la duración del periodo, así establecido en el artículo 14.2 del Texto Refundido en el Estatuto de los 4 Véase Documento 8 en Documento Anexos.
19 Trabajadores. Por contra, la trabajadora no podría reclamar contra la extinción del contrato de trabajo porque no se estaría vulnerando ningún principio del periodo de prueba.
2.4.- ¿Tiene la trabajadora derecho al permiso retribuido solicitado, para acudir a revisión médica de su hijo menor? ¿Puede la trabajadora desobedecer la orden del empresario y tomarse el permiso de trabajo igualmente para llevar a su hijo al médico? De hacerlo ¿podrá la empresa despedir a la trabajador acudiendo a su poder disciplinario por no cumplir con las obligaciones de su puesto de trabajo? 2.4.1.-Objeto de consulta El objeto de la consulta es en primer lugar determinar si la trabajadora tiene derecho al permiso retribuido solicitado para acudir a la revisión médica de su hijo menor. En segundo lugar, si la trabajadora puede desobedecer la imposición del empresario y finalmente si desobedeciera la orden, concretar si la empresa puede despedir a la trabajadora por no cumplir las obligaciones de su puesto de trabajo.
2.4.2.- Identificación de los datos relevantes de estudio PRIMERO: Mequinensa SL y Dª Constanza han establecido dos relaciones laborales en las cuales Dª Constanza desiste los contratos de trabajo por no superar el periodo de prueba.
SEGUNDO: En la tercera relación laboral, de inicio el 1 de noviembre de 2013, las partes celebra un nuevo contrato indefinido con un periodo de prueba de seis meses.
TERCERO: El 25 de noviembre del 2013, la trabajadora pide permiso para ausentarse el dia siguiente para acudir con su hijo de seis años de edad al médico ya que no existe la posibilidad de ir fuera de la jornada laboral.
CUARTO: El día 26 de noviembre del 2013 la empresa deniega el permiso y le ordena trabajar sin ausentarse porque el Convenio Colectivo no regula estos tipos de permisos.
QUINTO: La empresa Mequinensa SL, decide extinguir el contrato de trabajo con Dª Constanza por no superar el periodo de prueba.
20 2.4.3.- Identificación del derecho aplicable 2.4.4.-Identificación de la jurisprudencia aplicable 2.4.5.- Análisis de la fuente y/o jurisprudencia aplicable 2.4.6.- Aplicación de la fuente y/o jurisprudencia y resolución del caso 21 Supuesto 3 3.1.-¿Entra dentro de las facultades empresariales de dirección el imponer una determinada indumentaria a los trabajadores? ¿Puede la empresa, en su caso, prohibir la utilización de los pantalones entre las mujeres en detrimento del uso exclusivo de la falda? 3.1.1.- Objeto de consulta Debemos determinar una nueva medida puesta en práctica exclusivamente por el empresario, que consiste en delimitar si está autorizada la nueva uniformidad que exige el director de VUELING SL, exigiendo a sus trabajadoras el uso de la falda sin dejarles optar por el uso del pantalón.
3.1.2.- Identificación de los datos relevantes de estudio PRIMERO: El Director de VUELING SL, ha establecido una nueva normativa, que consiste en una nueva vestimenta para todas las azafatas de vuelo de la compañía.
SEGUNDO: El Director de VUELING SL; exige sin excepción alguna, el uso de la falda por encima de la rodilla y la blusa de manera obligada para todas las azafatas de vuelo.
TERCERO: El Director se manifiesta alegando que dicha nueva vestimenta, proporcionará a los clientes la mejor imagen posible de elegancia y seriedad.
3.1.3.- Identificación del derecho aplicable Estatuto de los trabajadores: - artículo 4.2 c) - artículo 5 a) y c) - artículo 17.1 - artículo 20 Constitución Española: - artículo 10 - artículo 14 - artículo 18.1 22 3.1.4.- Identificación de la jurisprudencia aplicable Ley 35/2010, 17 de Septiembre ??????? STS de 23 de enero de 2001 STS de 19 de abril de 2011, rec.núm. 16/2009 3.1.5.- Análisis de la fuente y/o jurisprudencia aplicable Partiendo de la base y argumentándonos en jurisprudencia aplicable, si entraría dentro de las facultades empresariales de dirección el imponer una determinada indumentaria a los trabajadores, siempre que se respete el derecho de igualdad y no discriminación entre los trabajadores por razón de sexo. Teniendo en cuenta que la discriminación se produce cuando la desigualdad de trato obedece algunos de los motivos prohibidos por la ley.
Atendiendo al artículo 14 de la Constitución Española, “ Los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social” , debemos remarcar que dicha distinción de uniformidad empleada por el Director, vulnera el principio de no discriminación de dicho artículo. Debemos citar el artículo 10 y el artículo 18.1 de la CE5, el Director de VUELING SL, también está vulnerando el principio de la propia imagen e intimidad.
El artículo 5. a) del Estatuto de los Trabajadores; “los trabajadores tienen como deberes básicos: cumplir con las obligaciones concretas de su puesto de trabajo, de conformidad a las reglas de la buena fe y diligencia”, no nos encontramos ante un problema sexista, ya que el Director pretende ofrecer a los clientes la mejor imagen posible, pero aun así se aprovecha del sexo femenino beneficiando a la empresa.
Asimismo, el artículo 5. c) “los trabajadores deben cumplir las órdenes e instrucciones 5 Artículo 10: 1. La dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás son fundamento del orden político y de la paz social.
2. Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España.
Artículo 18.1: Se garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen.
23 del empresario en el ejercicio regular de sus facultades directivas”, de cualquier modo, los trabajadores se ven obligados a obedecer las órdenes del Director.
Haciendo referencia al artículo 17.1 del Estatuto de los Trabajadores “Se entenderán nulos y sin efecto los preceptos reglamentarios, las cláusulas de los convenios colectivos, los pactos individuales y las decisiones unilaterales del empresario que den lugar en el empleo, así como en materia de retribuciones, jornada y demás condiciones de trabajo, a situaciones de discriminación directa o indirecta desfavorables por razón de edad o discapacidad o a situaciones de discriminación directa o indirecta por razón de sexo, origen, incluido el racial o étnico, estado civil, condición social, religión o convicciones, idees políticas, orientación o condición sexual, adhesión o no a sindicatos y a sus acuerdos, vínculos de parentesco con persones pertenecientes a o relacionadas con la empresa y lengua dentro del Estado español.
Serán igualmente nulas las órdenes de discriminar y las decisiones del empresario que supongan un trato desfavorable de los trabajadores como reacción ante una reclamación efectuada en la empresa o ante una acción administrativa o judicial destinada a exigir el cumplimiento del principio de igualdad de trato y no discriminatorio”, Tal y como se nos plantea la cuestión de si la empresa puede, en su caso, prohibir la utilización de los pantalones entre las mujeres en detrimento del uso exclusivo de la falda; de acuerdo con el artículo 4.2 c) del Estatuto de los Trabajadores, “Los trabajadores tienen derecho a no ser discriminados directa o indirectamente para el empleo, o una vez empleados, por razones de sexo, estado civil, edad dentro de los límites marcados por esta ley, origen racial o étnico, condición social, religión o convicciones, ideas políticas, orientación sexual, afiliación o no a un sindicato, así como por razón de lengua, dentro del Estado español”, la empresa no podrá prohibir la utilización de los pantalones entre las trabajadoras ya que éste es contrario al principio de no discriminación por razón de sexo. Consideramos que el Director de VUELING SL, debería haber especificado esta nueva indumentaria en el contrato de sus azafatas de vuelo, al no efectuarse dicha especificación, se entiende que el Director las está excluyendo y discriminando por razón de sexo.
Finalmente debemos citar el artículo 20.2 del Estatuto de los Trabajadores “En el cumplimiento de la obligación de trabajar asumida en el contrato, el trabajador debe al empresario la diligencia y la colaboración en el trabajo que marquen las disposiciones legales, los convenios colectivos y las órdenes o instrucciones adoptadas por aquél, en el ejercicio regular de sus facultades de dirección y, en su defecto, por los usos y costumbres. En cualquier caso, el trabajador y el empresario se someterán en sus prestaciones recíprocas a las exigencias de la buena fe”.
24 La Sentencia de 19 de abril de 2011, rec. núm. 16/2009; es un claro ejemplo de nuestro supuesto ya que obligan a determinadas trabajadoras de un hospital a vestirse con una nueva indumentaria igual que a las azafatas de vuelo de la compañía VUELING SL a llevar la falda por encima de la rodilla sin posibilidad de opción. El Supremo, alegó que no existía identidad de supuestos ni contradicción, justificando la ausencia de discriminación por razón de sexo.
La sentencia de 23 de enero de 2001; la compañía de la empresa Renfe obligó al personal masculino hacer uso de pantalón y calcetines y el femenino de falda larga, de dos centímetros por encima de la rótula y medias. Se diagnosticó una situación de conflicto colectivo solicitando que aquella disposición empresarial fuera declarada nula, ya que se realizaba una discriminación por razón de sexo privar a las mujeres durante la jornada laboral de su derecho a optar por el uso de falda o pantalón.
3.1.6.- Aplicación de la fuente y/o jurisprudencia y resolución del caso El uniforme de trabajo laboral, debe ser el más adecuado para los trabajadores, es decir, el que se adapte mejor a las características de la persona.
La imposición del Director de VUELING de la nueva vestimenta para todas sus azafatas de vuelo, refleja una concepción sexista de la moda de hoy en día. No obstante, debemos tener en cuenta, que actualmente consideramos que una mujer es muy femenina si viste con una falda.
A pesar de todo, consideramos que el hecho de imponer una determinada indumentaria a los trabajadores, e incluso prohibir la utilización de los pantalones entre las mujeres, estimamos que supone una feminización del vestuario y sin embargo, una exclusión y rechazo por parte del Director de VUELING SL.
Documentos anexos 25 Documento 1 Documento 2 Documento 3 Documento 4 Documento 5 Tribunal Supremo (Sala de lo Social, Sección 1ª) Sentencia de 20 enero 2014 RJ\2014\981 El TS estima el recurso de casación para unificación de doctrina interpuesto por «Aldeasa, SA» contra la sentencia del TSJ de la Comunidad Valenciana dictada el 2310-2012, que casa y anula, en autos seguidos a instancias de la trabajadora sobre despido.
SENTENCIA En la Villa de Madrid, a veinte de Enero de dos mil catorce.
Vistos los autos pendientes ante la Sala en virtud de recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto en nombre y representación de ALDEASA, S.A.
contra sentencia de fecha 23 de octubre de 2012 dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, en el recurso nº 1923/2012 , por la que se resuelve el recurso de suplicación interpuesto por Dª Debora contra la sentencia de fecha 12 de marzo de 2012 dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Elche (Alicante), en autos nº 1080/11, seguidos por DOÑA Debora , frente a ALDEASA, S.A., en reclamación por despido.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Luis Gilolmo Lopez, ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO Con fecha 12 de marzo de 2012 el Juzgado de lo Social nº 2 de Elche dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que desestimando la demanda formulada por Doña Debora contra Aldeasa, S.A. y FOGASA, debo absolver y absuelvo a las demandadas de las pretensiones formuladas en su contra".
SEGUNDO En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "1.- Contratos formalizados.
Las partes suscribieron los siguientes contratos: -en fecha 13-6-2011, en la modalidad de interinidad, para sustituir al trabajador D Íñigo , en puesto de vendedor en centro 26 ubicado en Aeropuerto de Alicante. En el mismo se indicaba que "... Se establece un periodo de prueba de duración indefinida según convenio colectivo". -en fecha 1-7-11, en la modalidad de eventual por circunstancias de la producción, para ".....Atender las exigencias circunstanciadas del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos, consistentes en Aumento temporal de las actividades en tienda motivado por la reorganización de los movimiento y cambios de programación de vuelos en el Aeropuerto por parte de diversas compañías aéreas, aún tratándose de la actividad normal de la empresa ....". La duración del mismo se fijo en 3 meses, señalándose que "... Se establece un periodo de prueba de duración definida según convenio colectivo...".
El salario de la actora era de 1.428,4 € mensuales, incluido prorrateo de pagas extras y el grupo profesional se estableció el IV. (Resulta de la documental aportada por la actora, no siendo hechos controvertidos).
2.- Comunicación de cese.
En fecha 9-8-11 la demandada le notificó escrito que obra en la documental adjunta a la demanda y que se da aquí por reproducido, en el que se le indicaba que ".... el contrato con fecha de inicio 01 de julio de 2011 finaliza en fecha 09 de agosto de 2011 por NO SUPERACION DEL PERIODO DE PRUEBA, fecha a partir de la cual concluye su relación laboral con Aldeasa".
3.- Cargo representativo.
No ostentaba en el momento del despido, ni tampoco con anterioridad, cargo de representación legal o sindical (Resulta de la falta de acreditación de dicha representación).".
TERCERO La citada sentencia fue recurrida en suplicación por Dª Debora , ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, la cual dictó sentencia en fecha 23 de octubre de 2012 , en la que dejando inalterada la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, consta la siguiente parte dispositiva: "Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por Debora , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Elche, de fecha 12-3-2012 , en virtud de demanda presentada a su instancia contra ALDEASA, S.A.; y, revocando la sentencia recurrida, declaramos la improcedencia del despido de la trabajadora producido con efectos del día 9-8-2011 y condenamos a la empresa demandada, a que le indemnice en la cantidad de 375,15 euros y le abone los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta el 30-9-2011 en la cuantía diaria de 47,62 euros".
CUARTO Por el Letrado D. Alberto Sancho León, en nombre y representación de Aldeasa, S.A., se preparó recurso de casación para unificación de doctrina. En su formalización se invocó como sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias/Las Palmas de fecha 23 de diciembre de 2005 , recurso nº 1039/2005 .
27 QUINTO Por providencia de esta Sala de fecha 23 de mayo de 2013 se procedió a admitir el citado recurso. Pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el sentido de considerar improcedente el recurso, e instruido el Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 14 de enero de 2014, en el que tuvo lugar.
FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO .- 1. La cuestión que plantea el presente recurso de casación para unificación de doctrina consiste en determinar la validez y los efectos del período de prueba cuando el trabajador ya había prestado exactamente los mismo servicios en la empresa durante un corto período anterior (desde el 13-6-2011 al 27-6-2011: 14 días) al amparo de un contrato de interinidad y, tras un breve espacio de inactividad de tres días (desde el 28-6-2011 al 30-6-2011), vuelve a prestar idénticos servicios como vendedor, ahora al amparo de un contrato eventual por circunstancias de la producción de tres meses de duración (del 1-7-2011 al 30-9-2011) y en el mismo centro de trabajo, notificándosele el cese, por no superar el período de prueba, el 9 de agosto de 2011. Se trata de determinar, pues, si, en tales circunstancias, la facultad de desistimiento, reconocida a lo largo del período de prueba a empresario y trabajador en el artículo 14.2 ET , puede ser ejercitada lícitamente por cualquiera de las partes (por la empresa en el caso) para dar por terminada la relación laboral, pese a que, conforme al párrafo tercero del nº 1 de ese mismo precepto, será "nulo el pacto que establezca un período de prueba cuando el trabajador haya ya desempeñado las mismas funciones con anterioridad en la empresa, bajo cualquier modalidad de contratación".
2. Como hemos dicho, las circunstancias del caso, después de una puntual rectificación del hecho probado primero en el recurso de suplicación, son, en síntesis, las siguientes: a) la demandante suscribió con Aldeasa un contrato de interinidad para sustituir a otro compañero que se identificaba con nombre y apellidos, con duración desde el 13 al 27 de junio de 2011, para desempeñar las funciones de vendedora en el centro ubicado en el Aeropuerto de Alicante; b) en dicho contrato se pactó un período de prueba "de duración definida según convenio"; c) tras un período de tres días en los que no consta actividad laboral ni cobertura contractual alguna, el 1 de julio de 2011 suscribió un nuevo contrato de tres meses de duración, hasta el 30 de septiembre, "también como vendedora en el Aeropuerto de Alicante" (esta es la frase que, en suplicación, puntualiza el primero de los hechos probados) y para "atender las exigencias circunstanciales del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos, consistentes en Aumento temporal de las actividades en tienda motivado por la reorganización de los movimientos y cambios de programación de vuelos en el Aeropuerto por parte de diversas compañías aéreas, aún tratándose de la actividad normal de la empresa"; d) en ese segundo contrato también se estableció "un periodo 28 de prueba de duración definida según convenio"; e) el día 9 de agosto de 2011, la empresa notificó a la actora que "el contrato con fecha de inicio 01 de julio de 2011 finaliza en fecha 09 de agosto de 2011 por NO SUPERACIÓN DEL PERÍODO DE PRUEBA (sic), fecha a partir de la cual concluye su relación laboral con Aldeasa".
SEGUNDO .- 1. La sentencia recurrida (TSJ Valencia 23-10-2012, R. 1923/12 ), al estimar la suplicación de la actora y revocar la dictada en instancia, entiende que el período de prueba pactado en el segundo contrato era nulo, porque la empresa ya conocía la aptitud de la trabajadora, y declara la improcedencia del despido aunque, al tratarse de un contrato temporal con fecha de vencimiento determinada, sólo condena a la empleadora al abono de la indemnización y los salarios de tramitación hasta su terminación. El fundamento de la decisión de improcedencia, aparte de citar un precedente de la propia Sala de suplicación (STSJ Valencia 9-7-2002, R. 1036/02 ) sobre el que no se relatan sus circunstancias concretas, pretende encontrar sustento en nuestras sentencias de 18-1-2005 (R. 253/04 ) y 23-10-2008 (R. 2424/07 ) para concluir que, a diferencia de lo que sucedía en la última de ellas, "en el presente supuesto la primera contratación no consta que finalizase por decisión de la actora pues el propio contrato establecía como duración del mismo del 13 al 27-6-11, y en consecuencia el cese constituye un despido improcedente".
2. El recurso de casación unificadora que interpone la empresa denuncia la infracción del art. 14.1 del Estatuto de los Trabajadores , alegando, en esencia, que es indiferente el número de contratos temporales suscritos, siempre y cuando, entre todos ellos, no se supere el período de prueba convencionalmente establecido; y como el incuestionado período fijado en la disposición convencional aplicable, citada con precisión en la sentencia de instancia, no así en la de suplicación, era de dos meses y, sumando los 13 o 14 días del primer contrato a los 39 o 40 del segundo, no se supera esa previsión convencional, pide la revocación de la sentencia impugnada y la desestimación de la demanda, tal como hizo la resolución de instancia, invocando como sentencia de contraste la dictada por el TSJ de Canarias/Las Palmas el 23 de diciembre de 2005 (R: 1039/05 ).
3. Según constata la resolución referencial (cuya tesis, por cierto, es la que sigue, citándola oportunamente, la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de instancia en estas actuaciones), en ese caso, la actora, a través de un indiscutido contrato de puesta a disposición con una ETT, inició la prestación de servicios para "Grupo Kalise Menorquina SA" el 3 de abril de 2004, con la categoría de "autovendedora", y después, sin solución de continuidad, a partir del día 16 de ese mismo mes y año, siguió desempeñando los mismos o muy similares cometidos para el Grupo mediante un contrato de obra o servicio determinado, en el que se estableció un período de prueba de cuatro meses, que se extinguió el 9 de julio de 2004 porque, a juicio de la empleadora, el trabajador no había superado la prueba.
La sentencia argumenta que los días transcurridos entre el 3 y el 16 de abril de 2004 computan para el periodo de prueba, es decir, "hay que entender que en este caso concreto el periodo de prueba se integraría por el período en que la recurrente fue 29 empresa usuaria, más el resto de período de prestación de servicios en la empresa. Y ello es así [continúa], porque la finalidad del tiempo de prueba es conocer las aptitudes personales y profesionales del actor en relación con el puesto de trabajo, y es evidente que no hay norma que dé cobertura a un período de prueba de solo dos semanas".
En suma, admite la posibilidad de pactar un periodo de prueba precedido de una prestación de servicios de catorce días, habiendo efectuado la trabajadora siempre las mismas funciones, pero concluye que "lo lógico y razonable (...), es entender que esos 14 días son el inicio del periodo de prueba, que se suman a la prestación de servicios con arreglo al nuevo contrato laboral celebrado".
4. Tanto en la sentencia recurrida como en la de contraste, la principal cuestión suscitada consiste en determinar si, a los efectos de considerar cumplimentado y superado el periodo de prueba, es suficiente con que, antes de la suscripción de un segundo contrato, el trabajador hubiera prestado idénticos servicios previamente en la misma empresa, o si, por el contrario, es necesario, además, que la prestación laboral, sumado el tiempo trabajado al amparo de ambos contratos, supere el período establecido al respecto en la disposición convencional aplicable.
Como vimos, la recurrida acepta la primera hipótesis y, en aplicación del párrafo 3º del art. 14.1 ET , considera nulo el pacto sobre el periodo de prueba del segundo contrato, pero la referencial se inclina por la segunda porque estima el recurso empresarial y, rechazando la nulidad de la cláusula que establece la prueba, declara lícita la que contempla el segundo contrato, teniendo en cuenta el reducido periodo de prestación amparado en el primero puesto que, según afirma de modo literal, "en resumen, el cese se produjo dentro del período de prueba que el Convenio Colectivo establece (4 meses), y por tanto, es legal sin que quepa hablar de despido".
Concurre, pues, el requisito de contradicción que exige el art. 219.1 de la LRJS para viabilizar el recurso de casación unificadora, tal como igualmente sostiene el Ministerio Fiscal, por lo que procede resolver el fondo del asunto.
TERCERO .- 1. En contra de la propuesta del Ministerio Fiscal, la solución correcta de la cuestión controvertida es la contenida en la sentencia de contraste, por lo que el recurso debe ser estimado.
La situación planteada resulta relativamente novedosa en casación unificadora porque, salvo algúnobiteral que enseguida aludiremos, la Sala no ha tenido ocasión de resolverla de manera directa.
2. Si hemos sostenido de forma reiterada, tal como compendió nuestra sentencia de 12 de diciembre de 2008 (R. 3925/07 ), que "la facultad de desistir prevista en el art.
14 y durante el período de prueba pactado, constituía una posibilidad de extinguir el contrato que tenían reconocida ambas partes y en concreto el empresario, de cuya posibilidad podía hacer uso en cualquier momento y sin necesidad de ninguna exigencia concreta de forma - STS 2-4-2007 (rec.- 5013/05) - y siempre que el pacto de prueba no superara los límites temporales establecidos legal o convencionalmente STS 12-11-2007 (rec.- 4341/06) o no se tratara de un desistimiento abusivo 30 discriminatorio o atentatorio a derechos fundamentales; y en tal sentido hemos indicado que la extinción por desistimiento dentro de un período de prueba aunque el trabajador afectado estuviera en situación de IT no podía considerarse abusivo o contrario a ningún derecho fundamental - así en Sentencia del Tribunal Constitucional 84/1984, de 16 de octubre , y en la reciente STS 3-10-2008 (rec.-2584/07) con cita anterior de 14 de julio de 1986 en el mismo sentido".
3. Esta Sala también tiene declarado más recientemente ( STS 12-7-2012 , R. 2789/11 ): a) que "el núcleo de la regulación del período de prueba del contrato de trabajo es ....la facultad de "desistimiento"de la relación laboral atribuida durante su transcurso tanto al empresario como al trabajador ("cualquiera de las partes") ( art. 14.2 ET ), facultad que se ejercita en principio libremente y sin preaviso"; b) que el "período de prueba es de aplicación solamente cuando hubiera sido acordada como pacto "escrito"en el momento de la celebración del contrato ( art. 14.1 ET )"; c) que "la libertad de desistimiento durante el período de prueba supone que ni el empresario ni el trabajador tienen, en principio, que especificar los motivos del cese, ni acreditar los hechos o circunstancias determinantes del mismo, ni tampoco expresar la decisión extintiva mediante una forma preestablecida"; d) que "la finalidad o razón de ser del instituto del período de prueba del contrato de trabajo es facilitar un medio o mecanismo ágil y eficaz de verificación tanto de las concretas condiciones de la ejecución del trabajo, como de la aptitud y de la adaptación del trabajador al trabajo contratado"; e) que, "en términos de gestión de recursos humanos, la función institucional del período de prueba podría formularse así: en lugar o además de la información adquirida por el empresario y el trabajador en los tratos preliminares a la iniciación de la relación laboral, las partes de la relación individual de trabajo pueden disponer, de acuerdo con lo establecido en el artículo 14 ET , de un plazo o margen temporal para comprobar sobre el terreno que el contrato concertado satisface sus intereses respectivos"; y f) que "a tal efecto, durante el período o plazo de prueba, cuyo pacto cabe incardinar genéricamente entre"las causas(de extinción)consignadas válidamente en el contrato" /art. 49.1.b) ET ], no rigen las reglas comunes del despido o de la dimisión del trabajador; ni se exige "carta de despido" ( art. 55.1 ET ), ni el empresario ha de expresar o acreditar las causas que motivan su decisión ( art. 55.4 ET ), ni tampoco el trabajador se encuentra vinculado por un deber de preaviso [ art.
49.1.d) ET ]".
4. En una interpretación meramente literal del precepto principalmente analizado, el párrafo tercero del art. 14.1 ET , la única conclusión que podría extraerse no es sino que la simple variación en la modalidad contractual, cualquiera que hubiera sido el tiempo real de la prestación laboral anterior, convertiría en nulo un nuevo pacto de prueba acordado en la nueva modalidad.
Sin embargo, en la misma línea argumental empleada en nuestra precitada sentencia de 12-12-2008 , siendo lo relevante el espacio temporal del que las partes disponen para efectuar sus respectivas valoraciones, parece claro que, al no haberse completado los incuestionados dos meses que contempla a tales efectos la disposición convencional, la extinción por la exclusiva voluntad empresarial debe reputarse válida y eficaz, máxime cuando no consta, ni se ha alegado siquiera, la concurrencia de cualquier circunstancia discriminatoria o vulneradora de derecho fundamental alguno.
31 Es cierto que en nuestro mencionado precedente (ST 12-12-2008) la finalización del primer contrato se debió a la decisión unilateral del trabajador, mientras que, en el caso de autos, el primer contrato finalizó porque la interinidad de la que traía causa solo duró 14 días. Pero esa diferencia es irrelevante, y por ello hemos de mantener la misma conclusión, porque lo decisivo, a la vista de la finalidad del período de prueba, es que ambas partes dispongan del tiempo establecido a esos efectos en el convenio colectivo de aplicación.
Entender que durante ese primer contrato ya se pudieron comprobar las aptitudes y la capacidad del trabajador sería otorgar más importancia al dato meramente formal del tipo o modalidad del vínculo frente al elemento material de la realización de "las experiencias que constituyen el objeto de la prueba" ( art. 14.1 ET "in fine"). Y siendo esta finalidad lo relevante, sin que se haya completado el período total durante el que podían realizarse esas "experiencias", hemos de concluir que, en realidad, no se produjo un despido sino la no superación del período de prueba. Lo crucial es ese "periodo" para comprobar la aptitud del trabajador y no la finalización de una breve relación anterior en absoluto cuestionada.
Así lo entendimos también en la tan repetida sentencia del 12-12-2008 cuando, entre otras cosas, afirmamos que "el hecho de que el transcurso del período de prueba pueda suspenderse, durante ciertas situaciones de suspensión del contrato, revela, también que la norma quiere que el período de prueba sea eficaz a sus fines, lo que normalmente requerirá que transcurra por completo".
5. En definitiva, la interpretación correcta del último párrafo del art. 14.1 ET es que el pacto probatorio será nulo cuando el desempeño de las mismas funciones bajo cualquier modalidad contractual llegue a superar, singular o acumulativamente, el periodo total convencionalmente establecido para la prueba, siempre, claro está, que no quepa apreciar situaciones de fraude, discriminatorias o vulneradoras de derechos fundamentales. Y como tampoco en el presente caso puede apreciarse que la empresa actuara en fraude de ley al contratar nuevamente a la actora, pues el convenio colectivo le permitiría establecer un periodo de prueba de dos meses y la trabajadora, anteriormente, sólo había trabajado para ella catorce días al amparo de un incuestionado contrato de interinidad, y sumados esos días a los que prestó servicios en virtud de otro contrato temporal tampoco cuestionado, no llegó a transcurrir el período total (dos meses) de la prueba, se impone la estimación del recurso y la consecuente confirmación de la sentencia de instancia que así lo entendió.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
FALLAMOS Estimamos el recurso de casación para unificación de doctrina interpuesto por la empresa "ALDEASA, SA" contra la sentencia dictada el 23 de octubre de 2012 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, en recurso de suplicación nº 1923/2012 , interpuesto contra la sentencia de fecha 12 de marzo del mismo año, dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Elche, en autos nº 32 1080/2011 , seguidos a instancias de DOÑA Debora contra aquella empresa sobre DESPIDO. Casamos y anulamos la sentencia recurrida y resolviendo el debate planteado en suplicación desestimamos el recurso de igual clase interpuesto en su día por la actora, desestimando la demanda y manteniendo en tal sentido el pronunciamiento de instancia. Se decreta la devolución del depósito y, en su caso, de las consignaciones constituidas para recurrir. Sin costas.
Devuélvanse las actuaciones al Organo Jurisdiccional de procedencia ,con la certificación y comunicación de esta resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Jose Luis Gilolmo Lopez hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.
Documento 6 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco, (Sala de lo Social) Sentencia de 8 octubre 1996. AS\1996\3710 33 El TSJ desestima el recurso interpuesto por la empresa demandada contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 2 de los de Vitoria, de fecha 28-2-1996, dictada en autos promovidos en reclamación sobre despido.
ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: «I.-Que el actor trabaja para la demandada con la antigüedad, categoría y salario que constan en la demanda y que se dan por reproducidas; que la relación se inició mediante un contrato entre el actor y la ETT "Bicolán, SA", siendo cedido por dicha empresa el actor a la demandada, contrato que se celebró el día 6 de noviembre de 1995 al amparo del Real Decreto 2546/1994, por obra o servicio determinado; que una vez finalizado dicho contrato con la ETT se celebró un nuevo contrato de características análogas al anterior entre el demandante y el demandado, contrato que se inició el día 11 de noviembre de 1995 y en el que se establecía un período de prueba de 15 días.
II.-Que el día 5 de diciembre de 1995 la empresa le comunicó su despido de forma oral al no haber superado el período de prueba.
III.-Que no ha quedado acreditado que el actor se marchara de la empresa sin avisar al empresario ni que desapareciera la herramienta.
IV.-Que el día 26 de diciembre de 1995 se celebró el oportuno acto de conciliación (instado el día 12 de diciembre de 1995) que terminó con el resultado de "intentado sin efecto".
V.-Que el día 27 de diciembre de 1995 se interpuso la correspondiente demanda».
SEGUNDO.La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: «Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por don Xabier E. A. contra la empresa "Domingo Parras Vacas", debo declarar y declaro improcedente el despido sufrido por la actora con fecha 5 de diciembre de 1995, condenando a la demandada a optar entre la readmisión de la actora a su puesto de trabajo o abonarle la cantidad de 2.926 ptas., en concepto de indemnización, con abono en todo caso de los salarios dejados de percibir desde la fecha de efectos del despido, absolviéndole de las demás pretensiones deducidas contra él».
TERCERO.Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de suplicación, que fue impugnado por la parte recurrida.
34 FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.Frente a la sentencia de instancia que estimaba parcialmente la demanda interpuesta por el actor, interpone la representación legal del empresario demandado, recurso de suplicación que motiva al amparo de lo establecido en el art. 191, b) de la LPL (RCL 1995\1144y 1563), interesando se revise el hecho probado primero, así como al amparo del apartado c) del anterior precepto legal denunciando la infracción por errónea aplicación del art. 14.1, tercer párrafo y el art. 55.4, ambos del Estatuto de los Trabajadores (RCL 1995\997).
SEGUNDO.Se solicita por la parte recurrente en su primer motivo de recurso, al amparo del art.
191, b) de la LPL, que se revise el hecho probado primero de la sentencia de instancia interesándose la modificación de la fecha indicada (11 de noviembre de 1995) por la de 20 de noviembre de 1995, en base a la propia copia del contrato de duración determinada celebrado al amparo del RD 2546/1994 (RCL 1995\226), que figura en autos (folio núm. 27), suscrito entre las partes litigantes.
Tal solicitud de reforma fáctica aparece intrascendente para el fallo a los efectos de resolver adecuadamente el problema planteado en el pleito, como ponen de manifiesto los argumentos y razonamientos que se alegan por la parte recurrente en su propio escrito de formalización, ya que la cuestión jurídica a resolver es la posibilidad, o no, de establecerse período de prueba cuando el trabajador haya ya desempeñado las mismas funciones con anterioridad en la empresa, bajo cualquier modalidad de contratación. Así, la solicitud de modificación del hecho probado primero de la sentencia de instancia no puede tener favorable acogida pues es doctrina conocida la que establece que la modificación fáctica exige, además, de señalamiento del hecho erróneo y omitido, propuesta de texto alternativo, evidencia palmaria del error y soporte documental o pericial, que tal alteración sea trascendente al fallo, requisito que no concurre en el presente caso (Sentencias de esta Sala de 30 octubre 1992 y 2 julio 1993, entre otras).
TERCERO.Por el cauce del apartado c) del art. 191 de la LPL, se formaliza el segundo motivo del recurso en el que se denuncia la infracción por una errónea aplicación del art. 14.1.º, tercer párrafo del ET, en relación con el art. 55.4.º del anterior Texto Legal.
De los hechos declarados probados por la sentencia de instancia, se acredita que el trabajador inició su relación laboral mediante contrato entre éste y la ETT «Bicolán, SA» siendo cedido por dicha empresa al empresario demandado; contrato que se celebró el día 6 de noviembre de 1995 al amparo del RD 2546/1994 por obra o servicio determinado, y una vez finalizado dicho contrato con la ETT se celebró un nuevo contrato de características análogas al anterior entre las partes litigantes; en el que se 35 establecía un período de prueba de 15 días, extinguiéndose en fecha de 5 de diciembre de 1995 por no superarse el período de prueba fijado.
El art. 14.1.º, tercer párrafo del ET establece que «será nulo el pacto que establezca un período de prueba cuando el trabajador haya ya desempeñado las mismas funciones con anterioridad en la empresa, bajo cualquier modalidad de contratación».
El art. 7.2 de la Ley 14/1994, de 1 junio (RCL 1994\1555), por el que se regulan las empresas de trabajo temporal establece que «Si a la finalización del plazo de puesta a disposición el trabajador continuara prestando servicios en la empresa usuaria se le considerará vinculado a la misma por un contrato indefinido».
En base a lo anteriormente expuesto, apareciendo probado en la sentencia recurrida que el empresario con el que el actor concertó el contrato de trabajo, de cuya extinción durante el período de prueba ahora se trata, ya había recibido sus servicios laborales mediante una prestación de servicios anterior (a través de la ETT), el motivo del recurso no puede tener favorable acogida por esta Sala, pues la empresa recurrente ya podía tener formado un concepto de las cualidades del trabajador, sin necesidad de pactar un nuevo período de prueba (Sentencia del Tribunal Supremo de 24 enero 1987 [RJ 1987\122]).
La libertad de concertación del período de prueba no puede ser tan ilimitada que lleve a situaciones abusivas, porque la Ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo (art. 7 del CC), como ocurriría al pactarse un ilógico e innecesario período de prueba cuando sean sobradamente conocidas, por contrataciones anteriores, las cualidades laborales y personales del trabajador.
Así, la cláusula pactada en el último contrato es nula y ha de tenerse por no puesta, pues resulta evidente que si el empresario conocía con anterioridad a la finalización del contrato las condiciones laborales o técnicas del operario resulta abusivo establecer tal cláusula, pues si era hábil no es preciso período de prueba y si no lo era y lo contrató, asumió tal riesgo que no le era desconocido por la contratación anterior.
Por ello incumpliéndose por el recurrente el contenido del art. 14.1, tercer párrafo del ET y el art. 7.2.º de la Ley 14/1994, al intentar resolver un contrato durante un período de prueba ilegal, incurrió en un despido, tal y como determina el fallo de la sentencia de instancia recurrida, que la Sala considera ajustada a Derecho, por lo que deberá ser confirmada en su integridad, desestimándose el recurso interpuesto.
CUARTO.La desestimación del recurso de suplicación interpuesto por quien, como ocurre con la parte recurrente, no goza del beneficio de justicia gratuita y para recurrir ha consignado la cantidad objeto de condena y efectuado el depósito legal de 25.000 ptas., como es el caso, trae consigo que, una vez firme la resolución haya de perder ambas cantidades, en beneficio respectivamente de la parte demandante y del Estado, así como su condena al pago de las costas del recurso, entre las que han de incluirse los honorarios del Abogado de la parte demandante, devengados por su intervención en esta fase del proceso (arts. 202.1.º y 4.º y 233.1.º de la Ley de Procedimiento Laboral).
36 Documento 7 Tribunal Superior de Justicia de Madrid, (Sala de lo Social, Sección 1ª) Sentencia num. 711/2012 de 7 septiembre. JUR\2012\312902 RSU 0002896/2012 T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.1 MADRID SENTENCIA: 00711/2012 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA Recurso número: 2896/2012 Sentencia número: 711/12 T.
Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER Ilma. Sra. Dª. MARÍA JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA En la Villa de Madrid, a SIETE DE SEPTIEMBRE DE DOS MIL DOS, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978, EN NOMBRE DE S.M. EL REY Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE EL PUEBLO ESPAÑOL ha dictado la siguiente SENTENCIA En el recurso de suplicación número 2896/2012 formalizado por el Sr. Letrado D. DIONISIO PEDRO GONZÁLEZ DÍAZ, en nombre y representación de Dª Camino contra la sentencia de fecha 18 de octubre de 2011, dictada por el Juzgado de lo Social número 5 de MADRID , en sus autos número 780/2011, seguidos a instancia de la parte actora frente a PORTATEL COMUNICACIONES S.L. y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, en reclamación por despido, siendo Magistrado- Ponente el Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.
SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: 37 PRIMERO.- Dª Camino ha venido prestando sus servicios para PORTATEL COMUNICACIONES SL desde el 25 de abril de 2011 con una categoría profesional de Teleoperadora y un salario mensual incluida la parte proporcional de las pagas extras para una jornada de veinte horas semanales de 541,20 euros mensuales. Se fija un período de prueba de dos meses.
SEGUNDO.- El 17 de mayo de 2011 por la que, con efectos de ese mismo día cesa en su puesto de trabajo por no superación del período de prueba.
TERCERO.- EL 28 de junio de 2011 se celebró ante el SMAC acto de conciliación instado el 10 de junio.
TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "Que desestimando la demanda interpuesta por Dª Camino contra PORTATEL COMUNICACIONES S.L. con citación del FONDO DE GARANTÍA SALARIAL debo declarar INEXISTENTE el despido de la actora absolviendo a la empresa de sus pedimentos." CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte actora, formalizándolo posteriormente; tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.
QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 9 de mayo de 2012, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación forma.
SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 25 de junio de 2012 señalándose el día 5 de septiembre de 2012 para los actos de votación y fallo.
SEPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO Interpone recurso de suplicación la trabajadora contra sentencia que desestimó la demanda rectora de autos, tramitada bajo la modalidad procesal de despido, desplegando un exclusivo motivo en el que, sin cobertura formal en ninguno de los apartados del artículo 191 LPL , y sin pedir la revisión del relato fáctico ni denunciar infracción de norma sustantiva alguna o de la jurisprudencia, hace valer, en síntesis de su discurso argumentativo, "la fecha eficiente del despido ha de ser considerada la del 19/05, el motivo desconocido por no haber sido argumentado y la pretensión de ser efectivo al 17/05 sin ningún sustento que en el de la parte demandante que reconoce, su posterior recibo, con fecha posterior a la efectividad del 19/05".
SEGUNDO La censura ha de fracasar, puesto que lo decisivo no es la forma en que se le comunica el cese por no superación del periodo de prueba, ni siquiera su motivación, lo realmente relevante es que se la cesó con efectos del 17 de mayo de 2011, por no superación del periodo de prueba que expresamente había pactado por escrito en el contrato de obra o servicio determinado suscrito el 25 de abril de 2011, de manera que se dan los presupuestos para rescindir unilateralmente el mismo de conformidad al artículo 14.2 del ET e interpretación dada 38 al mismo por la jurisprudencia de la Sala de lo Social del TS.
TERCERO En efecto, afirma la STS 2 de abril de 2007 , con cita de la de 6-7-1990 , que: "siendo el periodo de prueba una institución que permite a cualquiera de las partes que intervienen en el contrato de trabajo rescindir unilateralmente el mismo, por su sola y exclusiva voluntad, sin necesidad de cumplir ninguna exigencia especial al respecto, bastando con que el periodo de prueba este todavía vigente y que el empresario o el empleado extinga la relación laboral, sin que sea preciso para ello llevar a cabo ninguna clase especial de comunicación, ni especificar la causa que ha determinado tal decisión finalizadora, pues su motivación es meramente subjetiva de quien la adoptó, salvo que la decisión este motivada por razón discriminatoria que viole elart. 14 C.E. o vulnere cualquier otro derecho fundamental, lo que aquí no se ha probado ni alegado, la conclusión tiene que ser, que en el caso de autos, debe estimarse del motivo de la empresa, pues su decisión de dar por extinguido el contrato, notificada verbalmente al trabajador el 6-01-05 respeta elart. 14-2 del E.T., al haberse adoptado vigente el periodo de prueba; por dicha razón el argumento de la sentencia recurrida, de que lo antes dicho, no implica que por imperativo delart. 55-1 del E.T. no deba quedar constancia clara de la fecha de extinción del contrato y del motivo, no puede aceptarse, al tratarse de una interpretación contraria alart. 14-2 del E.T. y a lo antes dicho, dado su carácter excepcional respecto a los despidos en que no exista en los contratos periodos de prueba".
CUARTO En corolario, se impone desestimar el recurso y confirmar íntegramente la sentencia de instancia. Sin costas, dada la condición con que litiga la parte recurrente.
FALLAMOS Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dª Camino contra la sentencia de fecha 18 de octubre de 2011 dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de Madrid , en autos nº 780/2011; en virtud de demanda formulada por la citada parte recurrente contra PORTATEL COMUNICACIONES SL y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, en reclamación por despido.
Confirmamos íntegramente la sentencia de instancia. Sin costas.
Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.
Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.
Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220, 221 y 230 de la LRJS.
Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia 39 gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826000000 nº recurso que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco Español Crédito, sucursal número 1026, sita en la calle Miguel Ángel 17, 28010 de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.
Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.
Documento 8 Tribunal Supremo (Sala de lo Social, Sección 1ª) Sentencia de 20 julio 2011. RJ\2011\6680 El TS estima el recurso de casación para la unificación de doctrina (núm. 152/2010) interpuesto por doña Carolina contra la Sentencia de fecha30-11-2009, del TSJ de Madrid, que casa y anula en el sentido que se indica en el último fundamento de derecho, dictada en autos promovidos por «Yell Publicidad, SA», contra el recurrente, sobre despido.
SENTENCIA En la Villa de Madrid, a veinte de Julio de dos mil once.
Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala en virtud de recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Juan Luis Garrido-Lestache Burdiel en nombre y representación de DoñaCarolina , frente a la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de fecha 30 de noviembre de 2009 (recurso 5607/2009 ), interpuesto por dicha recurrente, contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 17 de los de Madrid de fecha 15 de junio de 2009 (Autos 376/2009), dictada en virtud de demanda, frente a Yell Publicidad, S.A., en reclamación de despido.
Ha comparecido ante esta Sala en concepto de recurrido Yell Publicidad, S.A., representada por el Letrado Sr. Gómez Sanz.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jordi Agusti Julia, ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO Con fecha 15 de junio de 2009, el Juzgado de lo Social número 17 de Madrid, dictó sentencia , en la que como hechos probados se declaran los siguientes: "1º.- La demandante ha venido prestando servicios para la empresa demandada desde el día 11.02.08 con la categoría profesional de Promotor de ventas y devengando un salario mensual con prorrata de pagas extras de 2.645 euros (2.601 euros de salario fijo y una media en el último año de 403,25 euros 40 mensuales de comisiones). 2º).- Mediante carta de fecha 6.02.09 la empresa comunica a la demandante que no habiendo superado el periodo de prueba que se detalla en su contrato de trabajo y regulado también en el artículo 15 del vigente Convenio Colectivo de Yell Publicidad, se da por finalizada su relación laboral con esta Sociedad, siendo su último día de trabajo el 6 de febrero de 2009. 3º).- En la cláusula Cuarta del contrato se establece un periodo de prueba de 1 año. 4º).- El artículo 15 del Convenio Colectivo de Yell Publicidad establece: "Todo el personal de nuevo ingreso estará sujeto a un periodo de prueba de trabajo efectivo, de acuerdo con la normativa siguiente: Personal Técnico: 5 meses.- Personal Grupo Ventas: Dadas las características inherentes al desempeño del puesto, la duración de una campaña de ventas y la necesidad de llevara a cabo un periodo de formación adecuado que permita al trabajador adquirir la experiencia que como vendedor debe poseer, se establece para el personal de este grupo un periodo de prueba en 1 año.- Personal Grupos Administrativos y de Oficios Varios: 2 meses.- Personal de Grupo e Edificios: 15 días.- Durante estos periodos, ambas partes son libres de resolver el contrato sin indemnización de ninguna clase. Superado este periodo, sea de modo expreso o tácito, el trabajador quedará incorporado a la empresa en los términos fijados en el contrato de trabajo computándose dicho periodo de prueba a efectos de antigüedad, vacaciones y periodos de adaptación y formación.".- 5º.- La actora no ostenta ni ha ostentado cargo representativo alguno.- 6º).- Se ha intentado la conciliación ante el SMAC." En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: "Que desestimando la demanda formulada por Dª Carolina contra YELL PUBLICIDAD S.A., debo absolver y absuelvo a la empresa demandada de los pedimentos formulados".
SEGUNDO Anunciado e interpuesto recurso de suplicación contra dicha sentencia, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dictó sentencia de fecha 30 de noviembre de 2009 , en la que como parte dispositiva consta la siguiente: "Desestimamos el recurso de suplicación núm. 5607 de 2009, ya identificado, confirmando la sentencia de instancia".
TERCERO .- Contra la sentencia dictada en suplicación, se formalizó, por la representación procesal de Dª Carolina , el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo, el día 15 de febrero de 2010, alegando la contradicción existente entre la sentencia recurrida y la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 22 de septiembre de 2009 (Rec. nº 3392/09 ).
CUARTO Por providencia de esta Sala de 24 de febrero de 2011, se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de diez días.
QUINTO Evacuado el trámite de impugnación por la representación de YELL PUBLICIDAD, S.A., se dio traslado al Ministerio Fiscal para informe, dictaminado en el sentido de considerar el recurso procedente, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el 14 de julio de 2011, fecha en que tuvo lugar.
FUNDAMENTOS DE DERECHO 41 PRIMERO 1.- La cuestión debatida en el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, se centra en determinar si resulta o no conforme a derecho la extinción del contrato de trabajo de la demandante por parte de la empresa demandada, por no superar la trabajadora el período de prueba, y por ende, si tal extinción constituye o no un despido, cuya improcedencia la demandante interesa.
2.- En lo que aquí interesa, como datos fácticos relevantes para la debida resolución de la cuestión controvertida, han quedado acreditados los siguientes : a) La trabajadora demandante ha venido prestando servicios para la empresa demandada "YELL PUBLICIDAD, S.A." (antes Telefónica Publicidad e Información, S.A.) desde el día 11 de febrero de 2008, con la categoría profesional de Promotor de ventas, con un salario mensual, con prorrata de pagas extras de 2.645 euros (2.601 euros de salario fijo y una media de 403,25 euros mensuales, en concepto de comisiones).
b) En la fecha de su ingreso, la demandante suscribió un contrato de carácter indefinido, en cuya cláusula 4ª se establece un período de prueba de un año.
c) El trabajo de la demandante como Promotora de ventas consistía en vender páginas amarillas y otros productos (fundamento jurídico segundo de la sentencia de instancia, pero con valor de hecho probado).
d) Mediante comunicación escrita de fecha 6 de febrero de 2009 la empresa comunicó a la trabajadora demandante que, no habiendo superado el período de prueba que se detalla en su contrato y regulado también en el artículo 15 del vigente convenio colectivo , se da por finalizada su relación laboral con la sociedad.
3.- La trabajadora formuló demanda por despido que fue desestimada por sentencia del Juzgado de lo Social nº 17 de los de Madrid, e interpuesto recurso de suplicación fue asimismo desestimado por sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de fecha 30 de noviembre de 2009 (recurso 5607/2009 ). Considera la Sala, que la cláusula pactada en el contrato se atiene a la norma convencional y que tiene por finalidad que la trabajadora adquiera la experimentación o capacidad y aptitud profesional en al actividad comercial para la que ha sido contratada. Rechaza la sentencia, que sea aplicada a este supuesto la doctrina de esta Sala de fecha 12 de noviembre de 2007 , porque en aquél supuesto el período de prueba estaba fijado en dos años, y actualmente se ha reducido a uno y se ha equiparado con el personal de ventas, y concluye exponiendo que carece de razones para apreciar que el período de prueba es nulo por excesivo, pues de ser ello así asumiría funciones que son propias de las partes negociadoras.
4.- Frente a dicha sentencia, la trabajadora demandante interpone el recuso de casación para la unificación de doctrina que examinamos, denunciando la infracción del artículo 7 del Código Civil , en relación con los artículos 14.1 y 49.1.b) del Estatuto de los Trabajadores y del artículo 15 del Convenio Colectivo de "Yell Publicidad", así como de la jurisprudencia de esta Sala, citando la sentencia de 12 de noviembre de 2007 , invocando y aportando como sentencia contradictora la dictada por la misma Sala de lo Social de Madrid de fecha 22 de septiembre de 2009 (recurso 3392/2009 ) . Esta sentencia trata de un supuesto en que el demandante prestaba servicios para la misma empresa "Yelll Publicidad" ahora recurrida desde el 11 de febrero de 2008, con la categoría profesional de Promotor, habiendo pactado en el contrato un período de prueba de un año, según convenio. Por carta de 7 de noviembre de 2008 la demandada le notificó que daba por finalizada la relación laboral por no superación del período de prueba, con efectos de esa misma fecha. La Sala de suplicación sostiene que la cláusula de duración de un año del período de prueba establecida para el Promotor de ventas, al no 42 concurrir en dicho puesto circunstancias especiales que exijan la fijación de un período de prueba tan dilatado, es nula; y que, por tanto, el cese amparado en la superación del tal período constituye un despido improcedente.
5.- Concurre sin duda el requisito de la contradicción que exige el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral y la doctrina que lo interpreta de esta Sala para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina. En efecto, tratándose de supuestos semejantes referidos a la validez de la cláusula del período de prueba establecida en el convenio colectivo de la misma empresa, y con respecto de trabajadores de igual categoría profesional de Promotor de ventas, las sentencias comparadas llegan a soluciones opuestas, y en virtud precisamente de estas distintas soluciones, a la declaración de procedencia del despido la recurrida y a la de improcedencia la de contraste. En su consecuencia, y de acuerdo con el preceptivo informe del Ministerio Fiscal, procede que por esta Sala se entre a conocer de la cuestión controvertida.
SEGUNDO 1.- Como ya hemos señalado, la cuestión que se suscita ante esta Sala es la de determinar si resulta o no conforme a derecho la extinción del contrato de trabajo de la demandante por parte de la empresa demandada, por no superar la trabajadora el período de prueba, y habiéndose aplicado por la demandada lo establecido al efecto en el Convenio Colectivo de Empresa, deberemos examinar la regulación legal y convencional del período de prueba.
2.- Ahora bien, con carácter previo, y antes de entrar en el examen de dicha regulación, conviene precisar, que como ha venido señalando la doctrina científica, la finalidad del instituto del período de prueba es la experimentación "sobre el terreno" de la relación de trabajo mediante la ejecución de las prestaciones respectivas de las partes, siendo sus funciones manifiestas la comprobación de la aptitud profesional y la adaptación al puesto de trabajo del trabajador contratado, teniendo mayor significación estas funciones en los trabajos cualificados y de dirección o supervisión, que en otros menos cualificados y tiene, consustancialmente, un carácter de temporalidad y provisionalidad, y de ahí, que sea razonable, que su duración sea por lo general, breve.
3.- La empresa demandada ha fundamentado su decisión de dar por finalizada la relación laboral de la trabajadora demandante en la cláusula 4ª del contrato de trabajo suscrito, que establece el período de prueba de 1 año, y en el artículo 15 del XI Convenio Colectivo de "Yell Publicidad, S.A. (antes Telefónica Publicidad e Información, S.A."), el cual es del tenor literal siguiente : "Todo personal de nuevo ingreso estará sujeto a un período de prueba efectivo, de acuerdo con la normativa siguiente : -Personal Técnico : 5 meses -Personal Grupo Ventas : Dadas las características inherentes al desempeño del puesto, la duración de una campaña de ventas y la necesidad de llevar a cabo un período de formación adecuado que permita al trabajador adquirir la experiencia que como vendedor debe poseer, se establece para el personal de este grupoun período de prueba de 1 año.
-Personal Grupos Administrativo y de Oficios varios : 2 meses.
-Personal de Grupo de Edificios : 15 días.
Durante estos períodos, ambas partes son libres de resolver el contrato sin indemnización de ninguna clase. Superado este período, sea de modo expreso o tácito, el trabajador quedará incorporado a la empresa en los términos fijados en el contrato de trabajo computándose dicho período de prueba a efectos de antigüedad, vacaciones y períodos de formación." 43 4.- La sentencia recurrida sostiene que la demandante "fue contratada para prestar servicios con la categoría profesional de promotor de ventas y por las partes se pactó período de prueba de un año de duración. La cláusula se atiene a la norma convencional y no hay razón para declarar su nulidad, ya que a tener del art. 14.1 del ET , dicho período podrá concertarse"...con sujeción a los límites de duración que, en su caso, se establezcan en los Convenios Colectivos",lo que deja en el ámbito de la negociación colectiva la facultad de las partes de establecer la duración que, de forma libre y voluntaria, estimen adecuada según las particularidades de la actividad productiva, salvo cuando en defecto de pacto expreso, rija la norma estatutaria con los límites que la norma impone." En efecto, como es sabido, la Ley 11/1994 dio una nueva redacción al artículo 14.1 del Estatuto de los Trabajadores , concediendo a los convenios colectivos de cualquier ámbito, la preferencia a la hora de fijar la duración máxima del período de prueba, si bien, en defecto de pacto el precepto fija de manera supletoria el límite de seis meses para los técnicos titulados y de dos meses para los demás trabajadores, no pudiendo exceder de tres meses para los que no sean técnicos titulados en las empresas de menos de veinticinco trabajadores. No cabe duda, que en virtud de dicha previsión legal, los convenios colectivos quedan expresamente habilitados para regular la duración del período de prueba, con relación de supletoriedad con el Estatuto de los Trabajadores, en cuanto éste únicamente se aplicará cuando el convenio colectivo no contenga previsión alguna sobre la materia.
Sin embargo, también sin duda debe sostenerse, que la negociación colectiva no puede magnificarse hasta el extremo de admitir como válidas fórmulas convencionales que pueden resultar incompatibles con la propia finalidad y funciones -que hemos ya descrito- del instituto del período de prueba, pues una regulación convencional en la que se fije una duración excesivamente dilatada de dicho período, bien puede sugerir -como ha puesto de manifiesto la doctrina científica- que se esté dando amparo a un resultado que, en la práctica, puede asemejarse a la funcionalidad real de los contratos temporales, lo que podría encubrir situaciones de fraude de ley al poder utilizarse para enmascarar unos fines no queridos por el citado precepto estatutario. Dichas cláusulas son radicalmente nulas por contrarias a la ley y al orden público social. En estos casos, contrariamente a lo que entiende la sentencia recurrida, los Tribunales Laborales pueden declarar su nulidad bien sea a través de la modalidad procesal de impugnación de convenio colectivo, bien lo sea por la modalidad del conflicto colectivo o, en su caso, los Tribunales pueden dejar de aplicar la cláusula en cuestión, cuando se invoque por un trabajador la figura del fraude de ley. En este sentido, la sentencia de esta Sala de 27 de diciembre de 1989 , ya calificó defraudulentala libertad empresarial de desistimiento a la que hace referencia el número 2 del repetido artículo 14 del Estatuto de los Trabajadores"...en tanto que descansara en consideración ajena a las experiencias que constituyen el objeto de esta prueba." 5.- Más recientemente esta Sala en sentencia de 12 de noviembre de 2007 (RCUD 4341/2006) , tuvo ya ocasión de abordar supuesto semejante de Promotor de ventas de la misma empresa demandada (denominada entonces "Telefónica Publicidad e Información, S.A."), al que se le notificó la finalización de la relación laboral, por no haber superado el período de prueba establecido en el convenio colectivo, que era en aquél momento de dos años. Decíamos en dicha sentencia que : "La cuestión litigiosa estriba por tanto en decidir si esa cláusula de duración de dos años del periodo de prueba establecida para el Promotor de Entrada constituye o no un abuso de derecho, teniendo en cuenta que el tiempo de prueba debe adecuarse a la finalidad misma de la institución que no es otra que posibilitar el conocimiento recíproco entre las partes del contrato, de manera que el empresario pueda valorar las actitudes del trabajador y la conveniencia de mantener el vínculo contractual asumido.
44 En el caso que nos ocupa, parece claro que la buena doctrina se contiene en la sentencia de contraste, pues, como en ella se señala, no parece razonable admitir que el empresario necesite de un periodo de prueba tan largo para advertir la capacitación profesional en una actividad de estas características (la captación de clientes para anunciarse en una guia telefónica), que en principio nopresenta -ni se describen- circunstancias tan particulares como para necesitar un período de prueba tan prolongado. La peculiaridad esencial a la que se refiere el propio convenio es la necesidad de llevar a cabo un período de formación adecuado, pero una formación durante tan prolongado período no se compagina bien con las características de un puesto de trabajo como el que nos ocupa, y, aparte de no hacerse constar que tal formación se haya impartido ni durante cuanto tiempo, resultaría excesiva a todas luces -a no ser que se quiera vincular el período de prueba a una formación continua- sobre todo si se compara con el resto de personal de ventas, incluidos los que ocupan puestos de mayor categoría y complejidad, para los que se establece un período de prueba de 6 meses sólamente." Aún cuando ahora el período de prueba para el grupo de ventas se haya reducido en el XI Convenio Colectivo vigente a un año, las consideraciones que exponíamos en la sentencia citada siguen resultando de aplicación. En efecto, conforme a los razonamientos expuestos sobre el instituto del período de prueba, si la demandante fue contratada como Promotora de ventas, consistiendo su trabajo en la venta de "páginas amarillas y otros productos", el sometimiento al periodo de prueba de un año de duración parece a todas luces excesivo, ya que el objeto de la prueba puede satisfacerse sobradamente en un lapso temporal más reducido, máxime, si se advierte, que haciendo referencia el precepto convencional (artículo 15 ) "a las características inherentes al desempeño del puesto, la duración de una campaña de ventas y la necesidad de llevar a cabo un período de formación adecuado que permita al trabajador adquirir la experiencia que como vendedor debe poseer", en el presente caso, al parecer, el período de formación ha sido únicamente de tres semanas, nada se ha acreditado respecto a la duración de la campaña de ventas y no se describen cuales puedan ser estas "características inherentes" al desempeño del puesto de trabajo de Promotor de ventas, a que se refiere el precepto, por lo que nada de ello se puede ponderar a los efectos de la necesidad de duración tan dilatada del período de prueba.
6.- La desvirtuación de la razón de ser en el presente caso de la institución del período de prueba, conlleva a que declaremos nula por abusiva la cláusula contractual de un año de duración del período de prueba, y siendo ello así, es claro que el cese - transcurridos ya 360 días de prestación de servicios- amparado en la no superación de tal período de prueba, constituye un despido improcedente, al que deben anudarse las consecuencias legalmente establecidas.
TERCERO Los razonamientos legales procedentes conllevan, de acuerdo con el preceptivo informe del Ministerio Fiscal, la estimación del recurso, para casar y anular la sentencia recurrida, y resolviendo el debate de suplicación, estimar el recurso de esta naturaleza interpuesto contra la sentencia de instancia, con acogimiento de la demanda, declarando que el cese de la demandante constituye un despido improcedente, condenando a la empresa demandada a que, a su elección, la readmita o indemnice en la cuantía de cuarenta y cinco días (45) de salario por año de servicio, con abono en todo caso de los salarios de tramitación, sin que proceda pronunciamiento sobre costas (artículo 233.1 de la Ley de Procedimiento Laboral ).
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
45 FALLAMOS Estimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D.
Juan Luis Garrido-Lestache Burdiel en nombre y representación de DoñaCarolina , frente a la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de fecha 30 de noviembre de 2009 (recurso 5607/2009) , que casamos y anulamos. Y resolviendo el debate de suplicación, estimamos el recurso de esta naturaleza interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 17 de los de Madrid de fecha 15 de junio de 2009 (Autos 376/2009) y, en consecuencia, estimamos la demanda, declarando que el cese de la demandante constituye un despido improcedente, condenando a la empresa demandada"YELL PUBLICIDAD, S..A." a que, a su elección, la readmita o indemnice en la cuantía de cuarenta y cinco días (45) de salario por año de servicio, con abono en todo caso de los salarios de tramitación. Sin costas.
Devuélvanse las actuaciones al Órgano Jurisdiccional de procedencia ,con la certificación y comunicación de esta resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Jordi Agusti Julia hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.
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