Derecho Concursal - Tema 2 (2013)

Apunte Español
Universidad Universidad Pompeu Fabra (UPF)
Grado Derecho - 4º curso
Asignatura Derecho Mercantil
Año del apunte 2013
Páginas 13
Fecha de subida 06/10/2014
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La declaración de concurso

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TEMA 2: LA DECLARACIÓN DE CONCURSO 2.1. La declaración judicial del concurso 2.1.1. El presupuesto subjetivo del concurso: la condición de persona del deudor La declaración de concurso de acreedores tiene 2 presupuestos legales: v El presupuesto subjetivo, cifrado en la condición de persona del deudor (art. 1 LC).
v Y el presupuesto objetivo, que es la insolvencia de ese deudor (art. 2 LC).
NO constituyen presupuestos del concurso ni la pluralidad de acreedores ni la existencia de masa activa suficiente para la satisfacción de los costes del propio concurso: - La pluralidad de acreedores no es presupuesto de la declaración de concurso, de manera que, aunque exista un solo acreedor, el juez deberá declarar el concurso, salvo en aquellos casos en que pudiera resultar manifiesta la inexistencia de otros acreedores resultantes incluso del propio procedimiento (fundamentalmente, por el ejercicio de acciones de reintegración).
- Tampoco es presupuesto de la declaración de concurso la existencia de masa activa suficiente, al menos, para la satisfacción de los gastos del propio concurso.
Matizaciones: - No es posible declarar el concurso a las Administraciones públicas à La Administración pública no puede ser declarada en concurso. No se puede declarar en concurso a un Ayuntamiento, a la Generalitat, a un Ministerio, etc. porque está conectado con la inembargabilidad de los bienes públicos. No es posible la ejecución de bienes públicos. Por tanto, hay una restricción conectada con la inembargabilidad de los bienes públicos ya que se considera que la tutela del patrimonio público tiene una finalidad social.
- Frente a la idea de que para declarar el concurso se necesitan personas físicas o jurídicas existe la posibilidad de declarar en concurso una herencia, siempre que no se haya aceptado. La herencia, en tanto que no se haya aceptado, puede ser declarada en concurso. La no aceptación simple o llana de la herencia nos lleva a 2 situaciones: una “herencia yacente” y también una “herencia aceptada a beneficio de inventario”. La peculiaridad de la aceptación a beneficio de inventario es que hay una separación patrimonial (aunque el heredero recibe esos bienes y los incorpora a su patrimonio, el beneficio de inventario crea de alguna forma una masa separada).
La herencia no tiene personalidad jurídica, y por lo tanto es una excepción a la necesidad de personalidad jurídica para declarar el concurso.
Si el heredero acepta la herencia (no es posible declarar el concurso de una herencia aceptada), la posibilidad de declarar el concurso se proyecta hacia las deudas del causante. Como consecuencia de la aceptación, el heredero será deudor de los acreedores del causante (sucesión universal).
2.1.2. El presupuesto objetivo del concurso: la insolvencia del deudor El presupuesto objetivo del concurso es la insolvencia del deudor común, que se define legalmente como el estado en que se encuentra el deudor que no puede cumplir regularmente con sus obligaciones exigibles (art. 2.2 LC).
El estado de insolvencia se compone de 3 elementos: - - - En primer lugar, es insolvente el que NO PUEDE cumplir (y no el que ya ha incumplido) à La ley parte de una concepción funcional en la que el centro de gravedad se sitúa en el hecho objetivo de la incapacidad de cumplir, cualquiera que sea la causa de esa incapacidad (es decir: la insuficiencia patrimonial o la simple iliquidez).
En segundo lugar, debe tratarse de una imposibilidad de cumplir REGULARMENTE, con lo que se encuentra en estado de insolvencia el deudor que sólo consigue pagar de forma irregular, es decir, sin seguir las reglas del tráfico.
Por último, la ley exige que la incapacidad de cumplir regularmente se refiera a las OBLIGACIONES EXIGIBLES, algo que permitirá concretar el momento exacto en que un deudor se encontrará en estado de insolvencia.
Sin embargo, la ley concreta más ese presupuesto objetivo según si la declaración de concurso es presentada por el propio deudor o por un acreedor: Ø Si la solicitud de declaración de concurso la presenta el PROPIO DEUDOR (concurso voluntario), el presupuesto objetivo se precisa en un doble sentido (art. 2.3 LC): • • Ø Por un lado, se exige que el deudor justifique no sólo su estado de insolvencia, sino también su endeudamiento.
Por otro lado, se establece que el estado de insolvencia no tiene por qué ser actual, sino que puede ser también inminente, entendiéndose que se encuentra en ese estado de insolvencia inminente el deudor que prevea que no podrá cumplir regular y puntualmente sus obligaciones (aunque todavía no sean exigibles).
Si la solicitud de declaración de concurso la presenta un ACREEDOR (concurso necesario), no deberá fundarla en realidad en el estado de insolvencia del deudor sino en alguno de los “hechos presuntos reveladores” de la insolvencia específicamente enumerados (art. 2.4 LC).
El acreedor sólo puede pretender la declaración de concurso en una situación de solvencia tasada en la LC (no le basta con acreditar que el deudor no cumple regularmente las obligaciones y que por lo tanto es insolvente). Hay unos hechos que son manifestativos de esa insolvencia y son los que el acreedor deberá probar para obtener la declaración de concurso de su acreedor: • Por un lado, la existencia de un título por el cual se haya despachado ejecución o apremio sin que del embargo resultasen bienes libres bastantes para el pago, que implica la declaración automática del concurso (art. 15.1 LC).
• Por otro lado, el sobreseimiento general en el pago corriente de las obligaciones del deudor; la existencia de embargos por ejecuciones pendientes que afecten de una manera general al patrimonio del deudor; el alzamiento o la liquidación apresurada o ruinosa de sus bienes por el deudor; y el incumplimiento generalizado de alguna de las obligaciones siguientes, que se consideran especialmente significativas (son los denominados “sobreseimientos sectoriales): § § § Tributarias de los 3 últimos meses.
Cuotas de la seguridad social y asimilables durante el mismo período.
Y laborales correspondientes a las 3 últimas mensualidades.
!! Aunque el deudor pruebe la concurrencia de alguno de esos hechos, el deudor no será declarado en concurso si prueba que no se encuentra en estado de insolvencia.
2.1.3. La solicitud de concurso El concurso de acreedores sólo puede instarse por una persona que esté legitimada à el juez NO puede declararlo de oficio (la LC parte de un principio de rogación). Tampoco está legitimado el Ministerio Fiscal (art. 4 LC). Con carácter general, los legitimados para instar el concurso son: - - El propio deudor Cualquiera de los acreedores del deudor (EXCEPTO los que hayan adquirido su crédito por actos inter vivos, a título singular, después de su vencimiento y dentro de los 6 meses anteriores a la presentación de la solicitud – art. 3.1 y 2 LC).
La herencia presenta una regla de legitimación especial para que el administrador de la herencia y los herederos puedan pretender la declaración de concurso.
En algunas sociedades, la legitimación se extiende a los socios ilimitadamente responsables de las deudas sociales (art. 3.3 LC).
En caso de persona jurídica, puede realizar la solicitud de concurso voluntario el órgano de administración (o los liquidadores). Aunque en este caso es conveniente que los administradores consulten la decisión con la junta general.
El deudor tiene un DEBER de solicitar su propio concurso dentro de los 2 MESES siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia (art. 5 LC).
Salvo prueba en contrario, se presume que le deudor conocía su estado de insolvencia cuando concurra alguno de los denominados “hechos presuntos reveladores”, que permiten al acreedor instar el concurso (arts. 5.2 y 2.4 LC).
El incumplimiento de ese deber implicará una presunción de dolo o culpa grave en la generación o en la agravación de la insolvencia, de manera que, salvo prueba en contrario, ese concurso se calificará como culpable.
No obstante, este deber no es absoluto. Este deber se modifica considerablemente cuando el deudor ponga en conocimiento del juez competente que está negociando con sus acreedores un acuerdo de refinanciación o una propuesta de convenio anticipado, ya que entonces el plazo para la solicitud de concurso se amplía hasta otros 4 MESES y el propio deber desaparece si en ese tiempo cesa el estado de insolvencia (art. 5 bis LC) à esto último ocurrirá si el deudor alcanza un acuerdo de refinanciación pero no si presenta una propuesta anticipada de convenio, ya que ésta presupone la existencia de concurso.
En el escrito de solicitud el deudor deberá expresar si considera que su insolvencia es actual o inminente y acompañar una serie de documentos (art. 6 LC), entre los que destacan: ü ü ü ü Un inventario de bienes y derechos, con el que se iniciará la formación de la masa activa del concurso; Una relación de acreedores con la que se iniciará la masa pasiva; En su caso, una propuesta de plan de liquidación; Y en todo caso, una memoria expansiva de su historia económica y jurídica, de sus actividades de los últimos 3 años, de los establecimientos de que sea titular, de las causas de su estado de insolvencia y de las valoraciones y propuestas sobre su viabilidad patrimonial.
La documentación se amplia cuando el deudor sea una persona jurídica, porque también deberá indicarse: la identidad de los socios o asociados, de los administradores o liquidadores y del auditor de cuentas; si forma parte de un grupo de empresas, con enumeración de las entidades que lo integren, y si tiene admitidos valores a cotización.
Lo mismo ocurre si el deudor estuviera legalmente obligado a llevar contabilidad, y que entonces también deberá acompañar las cuentas anuales, informes de gestión e informes de auditoria de los últimos 3 años, tanto individuales como, en su caso, del grupo al que pertenezca; una memoria de las alteraciones patrimoniales relevantes y, en su caso, los estados financieros intermedios elaborados.
La legitimación del acreedor para instar el concurso se presenta como un DERECHO y no como un deber (por lo tanto, como tal, puede ser renunciado).
El solicitante deberá acreditar su condición de acreedor o de legitimado y además deberá demostrar la concurrencia del hecho presunto revelador de la insolvencia en el que fundamente la solicitud, sin que pueda considerarse suficiente por sí sola la prueba testifical (art. 7 LC).
El hecho revelador de la insolvencia deberá invocarse aunque la solicitud de concurso derive del incumplimiento de un acuerdo de refinanciación homologado.
Como instrumento para estimular al acreedor para instar el concurso, se le reconoce un privilegio especial de último grado hasta la mitad del importe de sus créditos (art. 91.7º LC).
Es competente para conocer del concurso de acreedores el JUEZ DE LO MERCANTIL del territorio donde el deudor tenga el centro de sus intereses principales. Además, siempre que dicho centro de intereses se encuentre en España, también será competente el juez de lo mercantil del domicilio del deudor.
Si se presentan solicitudes de concurso ante 2 o más juzgados competentes, tendrá preferencia aquel donde se ha presentado la primera solicitud.
El juez del concurso tiene jurisdicción exclusiva y excluyente (art. 8 LC): ü ü ü ü ü Para la declaración de concurso.
Para todas las acciones civiles con trascendencia patrimonial (excepto las que se ejerciten en procesos sobre capacidad, filiación, matrimonio y menores).
Para las acciones sociales que tengan por objeto la extinción, modificación o suspensión colectivas de los contratos de trabajo o en los que sea empleador el concursado.
Para toda ejecución frente a los bienes y derechos de contenido patrimonial del concursado.
Para toda medida cautelar que afecte al patrimonio del concursado.
ü Y para las acciones de responsabilidad por daños a los administradores y auditores de personas jurídicas y de reclamación por deudas sociales a administradores y a socios.
Además, la jurisdicción del juez del concurso se extiende a todas las cuestiones prejudiciales, incluidas las administrativas y las sociales directamente relacionadas con el concurso o cuya resolución sea necesaria para el buen desarrollo del procedimiento concursal (art. 9 LC).
También corresponde al juez del concurso la tramitación del procedimiento, de modo que nombrará a la administración concursal, aprobará la lista de acreedores y el inventario de bienes, aprobará o rechazará el convenio concluido entre el concursado y la colectividad de los acreedores, aprobará el plan de liquidación, etc.
2.1.4. La declaración de concurso La declaración de concurso de acreedores se producirá mediante AUTO que deberá dictar el juez del concurso, aunque debe distinguirse quien presenta la solicitud: o Si la solicitud la ha presentado el deudor, el juez dictará auto declarando el concurso si de la documentación aportada resulta acreditada la insolvencia alegada (art. 14.1 LC).
Si el juez estima insuficiente la documentación, señalará un plazo (que no podrá ser superior a 5 días), para que el deudor complete la acreditación de la insolvencia (art. 13.2 LC).
o Si la solicitud la ha presentado otro legitimado, con carácter general el juez se limitará a dictar un auto de admisión a trámite, ordenando el emplazamiento del deudor (art. 15.2 LC) y adoptando las medidas cautelares necesarias para asegurar la integridad del patrimonio del deudor mientras se decide si procede o no declarar el concurso (art. 17 LC).
Por lo tanto, se abre la posibilidad de que el deudor se oponga a la solicitud, bien alegando que no existe el hecho en que se fundamenta la solicitud o bien diciendo que, a pesar de que existe el referido hecho presunto revelador, no se encuentra en estado de insolvencia (art. 18.2 LC).
Presentada la oposición, se celebrará una VISTA (art. 19 LC), que terminará con el auto de declaración de concurso o con el de desestimación de la solicitud. Contra estos autos es posible interponer recurso de apelación.
Una vez firme el auto de desestimación de la solicitud, el deudor podrá reclamar los daños y perjuicios que le hubiera podido ocasionar la solicitud (art. 20.1 LC).
!! A pesar de todo esto, si la solicitud la presenta un acreedor y se funda en un embargo o en una investigación de patrimonio infructuoso o que hubiera dado lugar a una declaración administrativa o judicial de insolvencia, el juez dictará auto de declaración de concurso el primer día hábil siguiente (art. 15.1 LC) à no hay audiencia del deudor, ni vista, etc.
Junto a la declaración formal del concurso, el auto debe contener necesariamente otros pronunciamientos (art. 21.1 LC): - El carácter necesario o voluntario del concurso, con indicación, en su caso, de que el deudor ha solicitado la liquidación o ha presentado propuesta anticipada de convenio.
Los efectos sobre las facultades patrimoniales del deudor.
- El nombramiento y las facultades de la administración concursal.
En su caso, las medidas cautelares consideradas necesarias hasta que la administración concursal acepte el cargo.
El llamamiento a los acreedores para que comuniquen sus créditos.
Y la publicidad que haya de darse a la declaración de concurso.
El auto de declaración producirá sus efectos de inmediato, abriendo la fase común de tramitación del concurso, y será ejecutivo aunque no sea firme (art. 21.2 LC).
Por esta razón, el auto se comunicará a las partes que hubiesen comparecido y además, la administración concursal tendrá que realizar una comunicación individualizada a cada uno de los acreedores de los que conste la identidad y el domicilio, informándoles del concurso y del deber de comunicación de sus créditos.
2.1.5. Los concursos conexos Para completar esta perspectiva procedimental, conviene hacer una pequeña referencia a una cuestión que se plantea en la ley con una clara dimensión de economía procesal y que tiene que ver con la conexión de concursos. Los arts. 25 y 25 bis contemplan la posible relación o conexión entre concursos (1). Después veremos alguna referencia a la posibilidad de que exista un procedimiento abreviado (2) y a las distintas secciones que van a irse abriendo durante la tramitación del concurso (3).
(1) La conexión esta referida a una idea de economía procesal. La conexión se articula en base a 2 posibilidades: - La declaración conjunta del concurso.
- La posibilidad de acumulación de concursos.
Cualquiera de estas 2 posibilidades NO suponen como regla la confusión de masas (es decir: la conexión no implica consolidación. El concurso que se trata como concurso conexo NO supone que creemos una sola masa activa y una sola masa pasiva sino que cada concurso mantiene su identidad desde el punto de vista patrimonial de masas activas y pasivas. Esta regla tiene una excepción cuando haya dificultades practicas).
Por otro lado, la conexión concursal también comparte la fijación de la competencia judicial para conocer de esa conexión (quién es el juez competente una vez se produce la acumulación). Es compartido porque sustancialmente las reglas de competencia son las mismas à el criterio relevante es el lugar donde el deudor de mayor pasivo tiene el centro principal de intereses.
Esta regla de fijar la competencia atendiendo al mayor pasivo introduce alguna especialidad cuando la conexión se refiere a un grupo de sociedades porque entonces, en principio, la competencia va a venir referida al juez que conoce del concurso de la sociedad matriz. Y si la sociedad matriz no hubiera sido declarada en concurso acudiríamos al criterio del mayor pasivo.
Hemos de diferenciar entre la declaración conjunta y la acumulación: - Desde el punto de vista de la DECLARACIÓN CONJUNTA, ésta puede proceder porque varios deudores lo soliciten o porque un acreedor lo solicite en relación con varios deudores.
o Desde la perspectiva del deudor se atiende a las situaciones de dificultad económica por la que atraviesan los cónyuges (los cónyuges pueden solicitarlo, los administradores y socios personalmente responsables de una sociedad y las sociedades que forman parte de un grupo). El legislador concursal equipara el matrimonio a la convivencia de hecho inscrita (es decir: las parejas de hecho inscritas, cuando de la convivencia resulta que hay un patrimonio común, también es posible que esa pareja de hecho pueda solicitar una declaración conjunta del concurso).
o Desde el punto de vista del acreedor, puede solicitar la declaración conjunta de los cónyuges, de la pareja de hecho y la declaración conjunta de las sociedades que forman parte de un grupo.
[Como regla general, la sociedad matriz de un grupo de sociedades NO responde de las deudas de una sociedad filial à esto es importante desde el punto de vista del presupuesto de insolvencia de la sociedad matriz. Hay excepciones, esto es: situaciones en las que se permitiría la imputación de la deuda de la filial a la dominante. Pero lo importante a ver aquí es que en principio las deudas están referidas a cada una de las sociedades, la sociedad matriz no es insolvente por incumplimiento generalizado de obligaciones de una de sus filiales].
Por otro lado, desde la perspectiva del acreedor, es posible instar la declaración conjunta de deudores cuando existe una confusión de patrimonio (no queda claro donde termina una masa activa y donde empieza otra). Un supuesto en el que existe una confusión de patrimonio es el de la sociedad unipersonal (se confunden porque en una sociedad unipersonal yo puedo realizar actuaciones como socio único de la sociedad -a título personal- y puedo tener actuaciones imputadas a la persona jurídica de la que soy socio).
Se permite al juez del concurso nombrar a UNA SOLA administración concursal. A pesar de que no haya consolidación de las masas, puede haber desde el punto de vista de la organización del procedimiento conexo, el nombramiento de una única administración concursal.
- ACUMULACIÓN DE CONCURSOS.
(2) Posibilidad de que el procedimiento concursal se pueda afirmar su carácter de procedimiento abreviado. El procedimiento abreviado hace referencia a la posibilidad de reducir los plazos relacionados con el iter procedimental que ha de seguir el concurso.
El procedimiento abreviado se predica, como regla, como una posibilidad que tiene el juez cuando el concurso no reviste una especial complejidad. Datos reveladores de esa menor complejidad: por el numero de trabajadores las cifras de activo y pasivo no superan los 5 millones de euros, etc.
El procedimiento abreviado es necesario en 2 supuestos (se impone): - - Cuando se presenta un plan de liquidación que comporta una oferta de compra de la unidad productiva del deudor (EJ: se presenta en el tramite del proceso concursal un plan de liquidación que lleva aparejada la compra de la unidad productiva de aquello que es mi actividad por un tercero).
Cuando el deudor ha cesado en su actividad y no tiene ninguna relación laboral (el deudor no tiene contratos de trabajo).
(3) Finalmente, desde el punto de vista procesal hay una ultima idea a tener en cuenta à la LC ordena el desarrollo del proceso concursal en un conjunto de secciones (art. 183 LC).
Este articulo hace referencia a las distintas secciones que permiten organizar los trámites procesales (la secuencia del proceso concursal). Responden a una estructura bastante lógica en el devenir del concurso. Hay 6 secciones que podemos leerlas: - Sección 1ª à Esta relacionada con la solicitud y declaración de concurso. Incluye la tramitación de la solicitud y refleja el auto de declaración la apertura de la fase común, la resolución de la fase común, la conclusión del concurso y la reapertura del concurso.
- Sección 2ª à Está claramente referida al (nombramiento, cese, rendición de cuentas, etc.).
- Sección 3ª à Tiene como referencia fundamental la masa activa (bienes y derechos que tiene el deudor, actos de disposición que tiene sobre esos bienes y derechos, las acciones de reintegración sobre esa masa y las deudas de la masa).
estatuto de la administración concursal Las deudas de la masa son una especie singular de crédito en el procedimiento concursal, y se tratan en la sección de la masa activa porque el acreedor de la masa no es tenido por acreedor concursal sino que va a cobrar con preferencia a los demás acreedores. Por eso, en la sección 3ª se incluyen los créditos que se configuran como “deuda de la masa”.
- Sección 4ª à Tiene como centro la masa pasiva (el tratamiento de los créditos, desde su organización a la acumulación de acciones).
- Sección 5ª y 6ª à La 5ª esta relacionado con las soluciones del concurso (actuaciones procesales referidas al convenio y liquidación) y la 6ª esta relacionada con la calificación del concurso (tiene gran importancia desde el punto de vista de las consecuencias patrimoniales que puede tener la calificación del concurso para el deudor y sus administradores).
La calificación examina las consecuencias que ha dado lugar la declaración del concurso y se refiere a la posibilidad de declarar “culpable” del concurso. Si hay culpabilidad en el concurso es algo que se va a examinar en la sección 6ª y que puede dar lugar a una serie de responsabilidades precisamente porque las circunstancias del concurso hacen imputable una actuación dolosa o gravemente negligente por parte del deudor o sus administradores (tiene unas consecuencias que se articulan procesalmente mediante esta sección de calificación). La sección de calificación se abre para examinar la eventual responsabilidad cuando se ha producido la declaración de concurso.
2.2. La publicidad del concurso La apertura del concurso debe gozar de una amplia publicidad, para que se informe de la declaración al propio deudor y a los terceros que se puedan relacionar con él.
La ley contempla distintas medidas de publicidad, unas registrales y otras extra-registrales, unas generales y obligatorias, y otras complementarias y facultativas, aunque todas deberán realizarse con medios telemáticos, informáticos y electrónicos, en la forma que reglamentariamente se determine, garantizando la seguridad y la integridad de las comunicaciones (art. 23.1-I LC).
En relación con la publicidad del concurso (arts. 23-24), se trata de una publicidad que afecta a otros registros: Ø En relación con la publicidad estrictamente concursal, conviene destacar 2 aspectos: - La necesidad de publicar un extracto del auto de declaración de concurso en el BOE con datos relevantes desde el punto de vista de la identificación del concurso: tribunal competente, identificación del deudor, incidencias sobre facultades del concursado, etc.
Y además se impone, en clave concursal, la publicación de las resoluciones concursales que hayan de publicarse en forma de edictos en el Registro Público Concursal.
- Junto a esa publicidad estrictamente concursal, tenemos una publicidad que afecta a otros registros públicos y es el régimen que está dispuesto en el art. 24 LC. Aquí se tiene en cuenta la proyección, la publicidad del concurso en relación con registros de personas y registros de bienes.
- Típicamente, los registros de personas en el ordenamiento jurídico español son el Registro Civil (para las personas físicas) y el Registro Mercantil (para las personas jurídicas o colectivas).
Registro de asociaciones, de fundaciones, de cooperativas, etc. à estos datos relacionados con el concurso también se publican en estos Registros.
- Registros de bienes à La publicidad del auto de declaración de concurso también se proyecta en los registros de bienes. Cuando hay una declaración de concurso también hay una comunicación al Registro de la Propiedad.
El sentido de esta publicidad en los registros de bienes se ha de buscar relacionada con la idea de que la competencia, en relación con las ejecuciones que afecten al patrimonio del deudor, corresponden al juez concursal. No hay posibilidad por parte del registrador de recibir actuaciones de traba y ejecución de bienes que no provengan del juez (refuerza esa competencia que corresponde exclusivamente al juez).
En los distintos procesos de reforma de la LC se ha tratado de simplificar las exigencias de publicidad en algunos sentidos y sobretodo hay una preocupación por la utilización de comunicaciones telemáticas à hay una previsión de que las distintas actuaciones y la comunicación y publicidad de las resoluciones concursales se haga telemáticamente para hacerlo más ágil y menos costoso.
2.3. La administración concursal 2.3.1. Concepto, naturaleza y funciones de la administración concursal La complejidad del concurso y la pluralidad de intereses en juego determinan que, junto al juez del concurso, el secretario judicial y, en su caso, el Ministerio Fiscal, exista un órgano específico que recibe el nombre de “administración concursal”.
La administración concursal constituye la figura central del concurso: ü ü ü Asiste o representa al concursado cuyas facultades patrimoniales se limitan.
Le compete el ejercicio de acciones concursales.
Y le corresponden tareas decisivas en todas las fases del procedimiento.
• En la fase común de tramitación, ha de emitir el informe central del concurso (arts. 74 y 75 LC), formar el inventario de la masa activa (art. 82 LC) y elaborar la lista de acreedores.
• Cuando la solución del concurso sea el convenio, deberá realizar una evaluación de su contenido, aunque la aprobación judicial del convenio determinará el cese de los administradores concursales, sin perjuicio de las funciones que la Ley o el propio convenio puedan encomendarles (art. 133.4 LC).
• Cuando la solución del concurso sea la liquidación, su papel es más destacado porque deberá elaborar el plan de liquidación y realizar las operaciones de liquidación y el pago de los créditos, extendiéndose sus funciones hasta la conclusión del concurso.
• Finalmente, cuando se forme la sección de calificación, deberá emitir un informe sobre los hechos relevantes para la calificación del concurso (art. 169 LC).
La administración concursal puede recurrir a colaboradores externos (en algunos casos debe hacerlo).
Cuando la complejidad del concurso lo exija (y para ayudar a la administración concursal), se prevé el nombramiento de auxiliares delegados, cuya remuneración deberá ser satisfecha por la propia administración concursal (art. 32 LC).
Un supuesto especial de colaboración es el de expertos independientes encargados de estimar los valores de bienes y derechos de la masa activa y la viabilidad de las acciones de reintegración de la masa (art. 83 LC).
2.3.2. Nombramiento de la administración concursal El nombramiento de la administración concursal es una materia compleja, tanto por lo que se refiere a las personas que pueden ser nombradas como en lo relativo a su designación concreta por el juez del concurso. Se identifican 3 modelos: v El funcional, compuesto por personas de la Administración Pública.
v El profesional, compuesto por especialistas en insolvencias o en materias relacionadas con el concurso (abogados, economistas, auditores).
v Y el acreedor.
La LC no se inclina por ninguno de ellos, sino que, dispone un sistema complejo en función de las características del concursado y de la complejidad del concurso (art. 27 LC).
Con carácter general, se prevé el nombramiento de UN SOLO ADMINISTRADOR CONCURSAL, que podrá ser (art. 27.1 LC): - Un abogado en ejercicio con 5 años de experiencia profesional efectiva en el ejercicio de la abogacía, que hubiera acreditado formación especializada en Derecho Concursal.
Un economista, titulado mercantil o auditor de cuentas con 5 años de experiencia profesional, con especialización demostrable en el ámbito concursal.
O una persona jurídica en la que se integre, al menos, un abogado en ejercicio y un economista, titulado mercantil o auditor de cuentas, que garantice la debida independencia y dedicación en el desarrollo de las funciones de administración concursal, la cual comunicará la identidad de la persona natural que la representará, que deberá ser un profesional del ámbito jurídico o económico (art. 30.1-II LC).
!! Como EXCEPCIÓN: • Cuando el concursado sea una entidad emisora de valores o instrumentos derivados que se negocien en un mercado secundario oficial, una entidad encargada de regir la negociación, compensación o liquidación de esos valores o instrumentos, o una empresa de servicios de inversión, será nombrado administrador concursal un miembro del personal técnico de la Comisión Nacional del Mercado de Valores o otra persona propuesta por ésta con la cualificación exigida con carácter general (art. 27.2.1º LC).
• Cuando el concursado sea una entidad de crédito o una entidad aseguradora, el juez nombrará al administrador concursal de entre los propuestos respectivamente por el Fondo de Garantía de Depósitos y el Consorcio de Compensación de Seguros (art. 27.2.2º LC).
Cuando el concurso sea de especial trascendencia, habrá de nombrarse un segundo administrador concursal (que recaerá en un acreedor titular de créditos ordinarios o con privilegio general no garantizado de entre los que figuren en el primer tercio del mayor importe). La especial trascendencia se dará por la concurrencia de los siguientes requisitos: - La cifra de negocios anual supere los 100 millones de euros en cualquiera de los 3 ejercicios anteriores.
El importe de la masa pasiva supere los 100 millones, El número de acreedores es superior a 1.000.
O el número de trabajadores es superior a 100.
APUNTES CLASE (punto administración concursal en todo lo que no esté aquí).
2.3.3. El administrador concursal No podrán desempeñar el cargo de administrador concursal: ü ü ü ü ü Quienes no puedan ser administradores de SA o SL.
Quienes hayan prestado cualquier clase de servicios profesionales al concursado o a personas especialmente relacionadas con el concursado en los últimos 3 años, incluyendo expresamente a todos aquellos que hubieran compartido con el concursado el ejercicio de actividades profesionales de cualquier naturaleza.
Quienes se encuentren en relación con el concursado, con sus directivos o administradores o con un acreedor que represente un 10% de la masa pasiva del concurso en alguna de las situaciones que la Ley de Auditoría enumera como constitutivas de falta de independencia.
Los profesionales que hubieran sido designados para dicho cargo por el mismo juzgado en 3 concursos dentro de los 2 años anteriores, a menos que no existan personas suficientes en las listas y teniendo en cuenta que los nombramientos efectuados en concursos de sociedades pertenecientes al mismo grupo se computaran como uno solo.
Quienes hubieran sido separados del cargo de administrador concursal dentro de los 2 años anteriores, y quienes se encuentren inhabilitados por sentencia firme de desaprobación de cuentas en concurso anterior o por haber adquirido bienes y derechos de la masa activa.
ü ü ü Los acreedores que sean personas especialmente relacionadas con el concursado o sean competidores del concursado o formen parte de un grupo en el que figura una sociedad competidora.
Quienes se hubieran negado a aceptar sin justa causa el nombramiento o no hubieran comparecido ante el juez en tiempo.
Quienes, como expertos independientes, hubieran emitido un informe acerca del “acuerdo de refinanciación” entre el deudor y los acreedores.
Además, tampoco podrán ser nombrados administradores concursales en un mismo concurso los que estén vinculados entre sí personal o profesionalmente, aunque esto no se extiende a las personas jurídicas.
El administrador concursal está sometido al control del juez del concurso, que cuando concurra justa causa podrá separar del cargo a cualquiera de los miembros del órgano (art. 37) à podrá hacerlo de oficio o a instancia de las personas legitimadas para solicitar la declaración de concurso o incluso de la propia administración concursal.
En caso de separación y en cualquier otro supuesto de cese producido durante el procedimiento, el juez procederá de inmediato a efectuar un nuevo nombramiento (art. 38 LC).
La función del administrador concursal finalizará también con la aprobación judicial del convenio y con la conclusión del concurso. Cualquiera que sea la causa, el cese determinará el deber de rendición de cuentas (arts. 38.4 y 181 LC).
En cuanto a la retribución del administrador concursal, ésta ha de ser dineraria, personal, proporcionada a la cuantía del activo y del pasivo, al carácter del concurso (ordinario o abreviado), a la acumulación de concursos y a la previsible complejidad del concurso. Esta retribución será fijada por el juez del concurso, de acuerdo con el correspondiente arancel.
El derecho a la retribución constituye un CRÉDITO CONTRA LA MASA, de manera que la remuneración será satisfecha en el momento en que se devengue. En aquellos concursos en los que la masa sea insuficiente, se garantizará el pago de un mínimo retributivo establecido reglamentariamente.
La ley exige al administrador concursal al diligencia del ordenado administrador y del representante leal (art. 35.1 LC), y por lo tanto les impone responsabilidad por los daños que causen a la masa, al deudor, a los acreedores o a terceros (art. 36 LC).
La responsabilidad será SOLIDARIA, excepto cuando prueben haber empleado toda la diligencia debida para evitar o prevenir el daño.
La acción de responsabilidad se sustanciará por los trámites del juicio declarativo que corresponda, atribuyéndose la competencia al juez que conozca o haya conocido del concurso, y prescribirá a los 4 AÑOS contados desde que el actor hubiera tenido conocimiento del daño o perjuicio por el que se reclama y, en todo caso, desde que el administrador concursal hubiera cesado en el cargo.
En especial, se impone al administrador concursal una PROHIBICIÓN de adquirir bienes de la masa activa, que se extiende a las adquisiciones realizadas por persona interpuesta e incluso a las realizadas en subasta (art. 151.1 LC). El incumplimiento de esta prohibición se sanciona con dureza: el infractor quedará inhabilitado para el ejercicio del cargo y reintegrará a la masa, sin contraprestación alguna, los bienes que haya adquirido y, tratándose del administrador acreedor, perderá el crédito de que fuera titular (art 151.2 LC).
2.3.4. El informe de la administración concursal Entre las funciones de la administración concursal destaca la ELABORACIÓN DEL INFORME GENERAL, cuya función primordial es ofrecer al juez y a los acreedores una valoración del estado patrimonial del deudor en el momento de la declaración de concurso, de las razones que han conducido al concurso y de la legalidad y viabilidad de las soluciones de la insolvencia que se propugnen.
El plazo para la presentación de este informe es de 2 MESES contados a partir de la fecha de aceptación del cargo (art. 74.1 LC), aunque podrá ser prorrogado por el juez: o o o Hasta otros 2 MESES, cuando concurran circunstancias excepcionales.
Y, en el caso de que no hubiese vencido el plazo de comunicación de créditos, hasta 5 DÍAS después de la conclusión del plazo.
Además, cuando el número de acreedores exceda de 2.000, la administración concursal podrá solicitar una prorroga por tiempo no superior a 4 MESES más (art. 74.3 LC).
El informe tiene un contenido y una estructura predeterminados (art. 75 LC). Contendrá: - Un análisis de los datos y circunstancias del concursado, expresados en la memoria presentada por el propio deudor.
Una valoración de si la documentación presentada por el deudor cumple la normativa contable general y específica.
Y una memoria de las principales decisiones y actuaciones de la administración concursal.
Además, el informe irá necesariamente acompañado de 3 documentos básicos para la continuación del concurso: v El INVENTARIO de la masa activa.
v La LISTA DE ACREEDORES.
v Y, en su caso, el escrito de evaluación de las propuestas de convenio o el plan de liquidación.
En su apartado final, el informe contendrá una exposición motivada acerca de la situación patrimonial del deudor y de todos los datos que pudieran ser relevantes para la tramitación del concurso, por lo que deberá pronunciarse sobre las soluciones de la crisis y, en su caso, sobre la viabilidad de la empresa del concursado.
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