TEMA 12 - LA POTESTAT PARENTAL (2017)

Apunte Catalán
Universidad Universidad Pompeu Fabra (UPF)
Grado Derecho - 3º curso
Asignatura Dret de Família
Año del apunte 2017
Páginas 8
Fecha de subida 22/06/2017
Descargas 2
Subido por

Vista previa del texto

LA POTESTAT PARENTAL 1. Concepte i caràcters La potestat dels pares és el conjunt de poders, drets i deures atribuït als progenitors sobre els seus fills menors o incapacitats per garantir la seva protecció integral i procurar el lliure desenvolupamentde la seva personalitat (arts. 10. 1 i 39.2 CE). De la potestat dels pares es prediquen una sèrie de caràcters: - Es defineix com a funció (art. 236-2 CCCat), és a dir el poder(drets i obligacions) atribuït als titulars sobre el menor és undeure, no un dret subjectiu perquè l’interès tingut en compteés el del sotmès. La funció implica deure i responsabilitat, elspares són els responsables de la criança i formació del menor i estan obligats a assegurar, dins les seves possibilitats,les condicions de vida necessàries per al seu desenvolupament integral. En conseqüència, no poden renunciar, ni excusar-sede exercitar la potestat i la deixadesa de les seves funcions potderivar en sanció. No obstant això, es possible que els pares esdistribueixin entre ells l’exercici i quan la llei ho permet, quees deleguin, temporalment, alguna de les facultats.
- La potestat, en el seu conjunt es regeix pel principi del benefici del menor que s’insereix en el de l’interès general de lafamília en la qual està (art. 236-2 CCCat). L’interès del menorimplica que en l’exercici de la funció s’ha de tenir en consideració el que objectivament sigui millor per a ell, que se lihagi d’informar i escoltar, abans de prendre les decisions que l’afectin, a partir dels 12 anys i abans si té prou coneixement(art. 211-6.1 i 2 CCCat).
- És una funció personalíssima (art. 236-2 CCCat). L’exercici ésexclusiu i correspon únicament als que tinguin la titularitat dela potestat. Les delegacions afecten concretes facultats i sónprovisionals.
- Completesa: el contingut de la potestat abasta tots els àmbits,inclou tant el personal com el patrimonial i la representaciódel menor.
- Control judicial. El jutge, d’ofici i en qualsevol procedimentpot adoptar totes les mesures que consideri oportunes, personals i patrimonials per protegir el menor i pot exigir queels pares prestin garantia, limitar les seves facultats i fins i totnomenar un defensor judicial (art. 236-3 CCCat). En tot cas,a més, els fills, els pares que no tinguin l’exercici de la potestat, els parents del fill fins al quart grau de consanguinitat isegon d’afinitat i el Ministeri Fiscal poden sol·licitar del jutgel’adopció d’aquestes mesures (art. 236-3 CCCat).
2. Titularitat i exercici.
El pare i la mare són titulars de la potestat sobre els seus fills menors d’edat no emancipats i, en el cas de la potestat prorrogada i rehabilitada sobre els seus fills majors de edat amb la capacitat modificadajudicialment (art. 236-1 CCCat).
Perquè jurídicament existeixi potestat cal que la filiació estigui determinada legalment excepte en els casos en què s’exclogui d’entrada(arts. 235-2.2, 235-14 CCCat). L’adopció ha d’estar constituïda.
Com a regla, quan existeixen els dos progenitors tots dos exerceixen conjuntament la potestat sobre els fills i en inici han d’actuar al’uníson en tots els actes relatius a la potestat (art. 236-8 CCCat). Però es possible l’exercici individual vàlid d’un d’ells: - Si s’actua amb el consentiment exprés o tàcit de l’altre.
LA POTESTAT PARENTAL - Per actes que, d’acord amb l’ús social o les circumstàncies familiars, és normal que es facin per un sol dels pares.
En els actes realitzats en situacions d’urgent necessitat Per als actes d’administració ordinària dels béns en els que, respecte a tercers de bona fe es presumeix que un actua amb elconsentiment de l’altre.
En els actes per als quals els pares necessiten d’autorització judicialsempre han d’actuar conjuntament (art. 236-8 CCCat).
Hi ha regles especials d’exercici, situacions en què es legitimal’exercici individual d’un sol dels pares en les que aquell a qui s’assigniha d’informar a l’altre de manera immediata dels fets rellevants relatius a la cura del fill i al seu patrimoni, almenys cada tres mesos (art.236-12 CCCat).
Els supòsits es poden ordenar així: - - - Els progenitors poden acordar que un només d’ells exerceixila potestat amb el consentiment de l’altre o que l’exerceixinambdós distribuint les funcions. A aquests efectes es podenatorgar poders de caràcter general o especial, revocables enqualsevol moment (art. 236-9 CCCat).
Casos d’impossibilitat, absència o incapacitat d’un dels pares:la protestat l’exercita exclusivament l’altre progenitor (art.236-10 CCCat). S’inclouen les situacions de caràcter permanent en què no es pot comptar amb l’altre, però són situacionsfàctiques no jurídiques.
En els supòsits de desacords ocasionals del jutge, a instànciadel pare o de la mare, després de sentir-los i als fills majors de12 anys i els menors que tinguin prou coneixement, pot atribuir totalment o parcialment l’exercici de la potestat separadament a un dels pares. Si els desacords són reiterats el jutge potatribuir totalment o parcialment la potestat a un dels pares odistribuir entre ells les funcions de manera temporal, fins a untermini màxim de 2 anys (art. 236-13 CCCat).
Que els pares no convisquin repercuteix en l’exercici de la potestat, en aquests casos la potestat s’exerceix pel progenitor amb el qualconviu el fill (art. 236-11.6 CCCat) però no són homogènies les situacions: - - Viuen separats perquè mai han estat casats ni formen parellaestable. Els pares exerciten la potestat conjuntament, però poden acordar l’exercici per un només d’ells o distribuir-se lesfuncions (arts. 236-8.1, 236-9 i 236-11.1 CCCat).
Viuen separats per sentència judicial de nul·litat, separació odivorci: s’ha d’estar al que es disposi en ella.
S’han de tenir en compte les regles de l’art. 236-11 CCCat: - - - Els progenitors poden sotmetre a aprovació judicial dels acordssobre l’exercici del pla de parentalitat que hagin convingut.
Els acords de delegació o distribució, si no estan incorporats aun conveni regulador aprovat judicialment, s’han de formalitzar en escriptura pública i es poden revocar en qualsevol moment, notificant notarialment.
Si hi ha desacord sobre l’exercici de la potestat parental qualsevol dels progenitors pot sol·licitar a l’autoritat judicial que hade decidir, escoltant prèviament als fills que tinguin 12 anys omenors que tinguin prou coneixement.
En tots els casos, la guarda s’exerceix pel que en cada moment tingui el menor amb si, ja perquè tingui assignada de fet o dedret la residència habitual, ja perquè el menor s’hi trobi LA POTESTAT PARENTAL - encompanyia a conseqüència del règim de comunicació i de relació establert (art. 236-11.5 CCCat).
El pare o mare que exerceixi la potestat llevat que el jutge hagi disposat una altra cosa, necessita el consentiment exprés o tàcit de l’altre per a decidir el tipus d’ensenyament, per variar eldomicili del fill menor quan l’aparta del seu entorn habitual iper a fer despeses extraordinàries del seu patrimoni. S’entén tàcitament conferit el consentiment quan el progenitor no s’oposisol·licitant la intervenció judicial, en el termini de 30 dies desque se li notifica als efectes que presti el seu consentiment (art.236-11.6 CCCat).
El pare o mare que exerceixi la potestat llevat que el jutge hagidisposat una altra cosa, necessita el consentiment exprés o tàcit del’altre per a decidir el tipus d’ensenyament, per variar el domicilidel fill menor quan el part del seu entorn habitual i per fer despesesextraordinaris del seu patrimoni.
S’entén tàcitament conferit el consentiment quan el progenitor no s’oposi sol·licitant la intervenciójudicial, en el termini de 30 dies des que se li notifica als efectes quepresti el seu consentiment (art. 236-11.6 CCCat).
El pare o la mare menors necessiten, per a exercir la potestat queels seus pares respectivament o si aquests manquen els tutors o curadors, els assisteixin (complementin la seva capacitat).
S’exceptuen elssupòsits en què el pare/mare estigui casat amb un major d’edat, o estàemancipat, o s’ha emancipat i té 16 anys, en els quals exercita per sila potestat (236-16 CCCat).
En els casos de desacords entre el progenitor menor titular de lapotestat i les persones que hagin de donar el seu assentiment o entreaquestes i en els d’impossibilitat de prestació de l’assistència és necessària autorització judicial.
El cònjuge o parella del progenitor, jurídicament no és més queun guardador de fet sotmès al règim d’aquesta institució, incompletpel que fa a la situació descrita. El Codi de Catalunya, per donarsolució als problemes més habituals que es plantegen en el dia a diade la convivència ha regulat aquesta situació. El cònjuge o parella delprogenitor que tingui la guarda del fill té dret (art.
236-14 CCCat): - A participar en la presa de decisions sobre els assumptes de lavida diària, tot i que en cas de desacord sempre preval el criteridel progenitor.
A prendre, per si les mesures necessàries per al benestar delfill en els supòsits de risc imminent per al menor, el que hauràd’informar sense demora el seu cònjuge o parella i l’altre progenitor.
A la mort d’un progenitor l’altre recupera la guarda quan el causant la tenia atribuïda de manera exclusiva. Però el jutge, previ informe del ministeri fiscal, pot atribuir excepcionalment la guarda i altresfuncions parentals al cònjuge o parella estable del progenitor difuntsi ho requereix l’interès del fill i si aquell ha conviscut amb el menori s’ha donat audiència al menor i l’altre progenitor (art. 236-15. 1 i 2CCCat).
En el cas de mort del progenitor, el seu cònjuge o parella estable,així mateix, quan no se li concedeixi la guarda, pot sol·licitar que seli atribueixi un règim de relació personal sempre que hagi conviscutamb el menor en els 2 últims anys (art. 236-15.3 CCCat).
3. Contingut.
És el conjunt de deures i facultats de la funció parental; abasta tresàmbits: el personal, el patrimonial i la representació legal.
LA POTESTAT PARENTAL 1) Contingut personal: La potestat s’ha d’exercir sempre en benefici dels fills, d’acord amb la seva personalitat, i comprèn elsdeures i facultats de (art. 236-17 CCCat): o Tenir cura dels fills: assegurar el lliure i integral desenvolupament del fill, inclou el deure de proporcionar cures físiques; proveir les seves necessitats intel·lectuals; procurarles atencions afectives, i vigilar pels seus interessos.
o Tenir els fills en la seva companyia: la convivència de paresi fills en el mateix habitatge.
La companyia no impedeix lesseparacions transitòries o provisionals per causes justificades. Mentre els fills convisquin amb els pares tenen el deurede contribuir equitativament, segons les seves possibilitats,a l’aixecament de les càrregues de la família (art. 236-22CCCat).
o Alimentar els fills: els mitjans de subsistència indispensables per a l’existència i desenvolupament, té caràcterunilateral i entitat pròpia i separada de l’obligació legald’aliments entre parents.
o Educar i proporcionar als fills una formació integral. Els pares tenen el deure d’educar els seus fills per procurar-losel ple desenvolupament de la seva personalitat.
Els fills i els progenitors, encara que aquells no estiguin enl’exercici de la potestat, tenen dret a relacionar-se, s’exceptuenel supòsit en què el fill hagi estat adoptat i els casos de menorsdesemparats quan la resolució judicial o administrativa estableixi una altra cosa.
(art. 236-4. 1 CCCat). Aquest dret es predica respecte dels germans, els avis i altres persones properes alsmenors; a aquest efecte els pares han de facilitar el seu compliment, només poden impedir la relació quan hi hagi una causajusta (art. 236-4.2 CCCat). En el cas del menor desemparat ésl’entitat pública competent la que determina com es realitzenaquestes relacions personals amb el menor, i qui les suspèn siconvé a l’interès d’aquest (art. 236-5.2 CCCat).
Pares i fills s’han de respectar mútuament. Els fills han d’obeirals seus pares llevat que intentin imposar conductes indignes odelictives (art. 236-17 CCCat). Com a regla, si tenen prou senyels fills han de ser escoltats sempre abans d’adoptar decisionsque els afectin (art.
211-6 CCCat).
Els pares poden corregir de manera proporcionada i raonableals fills, respectant la seva dignitat i sense imposar-los sancionshumiliants o que atemptin als seus drets. Amb aquesta finalitatpodran sol·licitar l’assistència i intervenció dels poders públics(art. 236-17.4 CCCat).
2) Contingut patrimonial. Els fills són titulars dels béns que integren el seu patrimoni i els pertanyen aquells i tots els rendiments i fruits que produeixin, també els ingressos que obtinguin de l’activitat que desenvolupin i els dels béns i drets quese’n derivin. El contingut patrimonial de la potestat comprènles facultats que s’atorguen als pares respecte a l’administraciódels béns dels fills. Els pares tenen el deure d’administrar elsbéns dels fills amb diligència (art., 236-21 CCCat).
Determinats béns se sostreuen de l’administració dels titularsde la potestat i conformen patrimonis separats (art. 236-25CCCat): o Els béns adquirits pel fill per títol gratuït o lucratiu quanqui ha disposat ho hagi ordenat de manera expressa.
LA POTESTAT PARENTAL o Els adquirits per successió en què el pare, la mare o tots doshan estat justament desheretats o no han pogut heretar perindignitat.
o Els que el fill major de 16 anys adquireix amb la seva activitat productiva respecte dels quals pot actuar com emancipat.
Els titulars de la potestat necessiten de l’autorització judicialper a la realització dels actes que s’enuncien en l’art. 236-27CCCat. Autorització que pot substituir-se pel consentiment exprés, que ha de constar en escriptura pública, del fill de 16 anys.
En l’exercici de l’administració els pares estan dispensats de ferinventari dels béns dels fills i responen dels danys i perjudicisproduïts en els béns per dol o culpa pròpia. Els pares no tenendret a remuneració però sí que poden rescabalar-se amb càrrec al patrimoni del menor dels danys i perjudicis que els hagi ocasionat l’administració, si no se’ls poden imputar al seu propidol o culpa i el rescabalament no es pot obtenir per una altravia (art. 236-23 CCCat).
Els fills han de contribuir equitativament, segons les seves possibilitats, a l’aixecament de les càrregues familiars mentre convisquin (art. 236-22 CCCat).
Els progenitors poden destinar els fruits dels béns i els dretsque administren a mantenir les despeses familiars en la partque correspongui.
Si hi ha béns i drets dels fills no administrats pels progenitors,la persona que els administra ha de lliurar als progenitors, o al progenitor que tingui l’exercici de la potestat parental, enla part que correspongui, els fruits i els rendiments dels béns iels drets afectats. Se n’exceptuen els fruits procedents de béns idrets atribuïts especialment a l’educació o la formació del fill,que només s’han de lliurar en la part sobrera o, si els progenitors no tenen altres mitjans, en la part que, segons l’equitat,l’autoritat judicial determini (art. 236-22 CCCat).
3) Representació: els pares són els representants legals dels fills,el poder neix de la llei i supleix la manca de capacitat d’obrardels menors. S’exceptuen d’aquesta representació (art. 23618CCCat): • Els actes relatius als drets de la personalitat i a béns o serveis propis de l’edat, d’acord amb els usos socials, amb leslleis i amb les seves condicions de maduresa. I, en el cas dela potestat prorrogada o rehabilitada els que pugui fer persi d’acord amb la seva capacitat natural.
• Els actes en què hi hagi conflicte d’interessos entre els paresi el fill.
• Els actes dels béns exclosos de l’administració dels pares.
Per celebrar contractes que obliguin el fill a realitzar prestacionspersonals es requereix el previ consentiment d’aquest si tingués suficient judici (art. 236-19 CCCat), sense perjudici que el jutge d’oficio a instància del propi fill, de qualsevol parent o del Ministeri Fiscaldicti les disposicions oportunes a fi d’apartar el menor d’un perill od’evitar perjudicis (art. 236-3 CCCat).
En els assumptes en què hi hagi interès contraposat entre pares ifills no emancipats, la representació recau en aquell dels pares amb elqual no existeixi el conflicte i si és amb tots dos s’ha de nomenar undefensor judicial (art. 236-20 CCCat).
3) Vicissituds.
a) Suspensió LA POTESTAT PARENTAL és l’exclusió temporal d’un dels progenitors o detots dos de l’exercici de tot o part del contingut. En general, afectal’exercici de la potestat i cessada la causa es recupera; no obstant això,en determinats casos pot ser l’avantsala d’una privació de la potestat(en la situació de desemparament).
Poden distingir-se diverses situacions que comporten suspensió: - - - Exercici temporal de tot o part del contingut per un dels progenitors en exclusiva. Pot ser conseqüència dels pactes entre ells(arts. 236-9, 236-11.1 CCCat), dels supòsits d’impossibilitat,absència o incapacitat d’un (art. 236-10 CCCat). Així mateixen els desacords ja ocasionals, ja reiterats (art. 236-13 CCCat)i en els supòsits en què la sentència de separació, divorci onul·litat així ho disposi.
Quan, davant la situació de desemparament del menor,l’entitat pública assumeix funcions tutelars (art. 228-3.2 CCCat). Aquesta suspensió no afecta l’obligació dels progenitorsdel deure d’assistència ni de l’obligació de prestar-los alimentsen sentit ampli (art.
228-3.4 CCCat).
Pel que fa a les relacions personals entre els fills i els progenitors i els altres parents (avis, germans) i persones pròximes,l’autoritat judicial pot denegar o suspendre i variar les modalitats d’exercici, si aquells incompleixen els seus deures, larelació pot perjudicar l’interès del menor o si hi concorre unacausa justa. Hi causa justa en els supòsits en què els fills pateixin abusos sexuals, maltractaments físics o psíquics, o sónvíctimes directes o indirectes de violència familiar o masclista(art. 236-5.1 CCCat).
b) Privació És l’exclusió dels pares de la titularitat i exerciciper concórrer la causa prevista en la llei. La privació d’unabanda té caràcter sancionador, reacció davant la gravetat del fet que la provoca i alhora és una mesura de salvaguarda del’interès i protecció del fill davant la situació en què aquest estroba (art. 2366 CCCat).
La causa de privació és l’incompliment greu o reiterat dels deuresderivats de la potestat. Hi ha incompliment greu si el fill menor o incapacitat pateix abusos sexuals o maltractaments físics o psíquics, o siés víctima directa o indirecta de violència familiar o masclista.
En el cas del menor desemparat és causa de privació que els progenitors, sense un motiu suficient que ho justifiqui, no manifesten interès pel menor o incompleixen el règim de relacions personals durant6 mesos.
El caràcter més permanent de la privació exigeix, sempre, un procediment i una resolució judicial que l’estableixi. La privació noméspot declarar-se: - En sentència ferma, en procés civil ordinari que s’insti amb talfinalitat.
En una sentència penal quan el delicte porti aparellat la imposició d’aquesta pena (és la inhabilitació de la qual parla la normapenal).
En una sentència d’un procés matrimonial; són els procediments de nul·litat, separació i divorci.
Si la privació de la potestat afecta tots dos progenitors, el menor ha de ser sotmès a tutela. Si es sol·licita en la demanda, en el mateixprocediment de privació de potestat parental es pot constituir la tutela ordinària, amb l’audiència prèvia de les persones legalment obligades a promoure’n la constitució.
LA POTESTAT PARENTAL Estan legitimades per a demanar la privació de la potestat parental els fills, l’altre progenitor, els parents del fill fins al quart grau perconsanguinitat o segon per afinitat i el Ministeri Fiscal; en el cas delsmenors desemparats, l’entitat pública competent.
La privació no eximeix els pares del deure d’assistir als seus fillsmenors ni de l’obligació d’alimentar.
Acaba quan cessada la causa que la va originar el jutge declara laseva recuperació, per al que ha de tenir en compte el benefici i interèsdel fill.
c) Extinció Suposa el cessament definitiu per als seus titulars.No obstant això, si el fill és menor d’edat en el moment del’extinció, s’ha de constituir la tutela ordinària. La potestats’extingeix (art. 236-32 CCCat): - - Per la mort o la declaració de mort del pare i de la mare odel fill. Ha de ser de tots dos pares ja que si només falta unpassa a exercir-la el que sobrevisqui.
Per la declaració d’absència del pare i de la mare o del fill. Cal que es refereixi als dos.
Quan el fill és adoptat per una altra persona, excepte en elcas en què sigui adoptat pel cònjuge o la parella del pare/mare, supòsit en el qual aquests adquireixen potestat ensituació conjunta amb el pare/mare.
Per la majoria d’edat o emancipació. En aquest cas els pares continuaran exercint funcions de protecció sobre el fillcompletant la seva capacitat en aquells actes per als queaquest requereix d’assistència.
Quan s’extingeix cessa l’administració dels béns del fill. El parei la mare estan obligats a restituir el patrimoni al fill i han de retrecomptes finals de la seva administració si el fill o el seu representantlegal ho reclamen. Les despeses de restitució són a càrrec del patrimoni (art. 236-24 CCCat). Els pares responen per dol o culpa greu, delsdanys i perjudicis soferts en cas de pèrdua o deteriorament dels bénsdels seus fills (art. 236-23 CCCat). La rendició de comptes s’ha de feren el termini de 6 mesos comptats des de la data de reclamació, termini que l’autoritat judicial pot prorrogar altres 3 mesos si concorreuna causa justa. El termini de prescripció de l’acció és de 3 anys (art.236-24 CCCat).
4) Pròrroga i rehabilitació de la potestat.
La rehabilitació i prorroga de la potestat dels pares es vincula ala modificació judicial de la capacitat del fill. Amb la finalitat de procurar la millor i més efectiva protecció d’aquestes persones es preveuque els pares puguin exercir les funcions de tuïció sobre els seus fillsmalgrat que s’hagi extingit o s’hauria d’haver extingit la potestat.
La prorroga comporta que els pares continuen en la potestat quanla capacitat del fill que va ser modificada judicialment durant la minoria d’edat, arriba a la majoria d’edat. La potestat, en aquest supòsitté el mateix contingut que l’ordinària però s’ha d’exercir ajustant-se ala sentència (art. 236-33 CCCat).
La potestat es rehabilita a favor del pare o de la mare o de totsdos si havien estat titulars de la mateixa, quan sigui modificada judicialment la capacitat del fill major d’edat o emancipat i no correspongui nomenar tutor a la persona que ell va designar voluntàriament, al seu cònjuge o parella estable o als seus descendents majorsd’edat. Aquesta potestat té el mateix contingut que la potestat sobreel menor però s’ha d’acomodar al que estableixi la resolució judicial(art. 236-34 CCCat).
LA POTESTAT PARENTAL En tots dos supòsits pot succeir que el contingut de la potestat(prorrogada o rehabilitada) correspongui a una curatela, el que passarà quan la modificació de la capacitat del fill no sigui total sinórelativa o parcial. El jutge, però, atenent la situació personal i socialdel pare i de la mare, al grau de deficiència del fill i les seves relacionspersonals pot no acordar la pròrroga o rehabilitació de la potestat iordenar la constitució de la tutela o de la curatela segons correspongui (art. 236-35 CCCat).
La potestat prorrogada o rehabilitada s’extingeix (art. 236-36 CCCat): - - Per la mort o declaració de mort d’ambdós pares o del fill.
Per la declaració d’absència d’ambdós pares o del fill.
Quan el fill és adoptat, excepte en el cas en què sigui adoptat pel cònjuge o la parella del pare/mare, supòsit en el qualaquests adquireixen potestat en situació conjunta amb el pare/mare.
Perquè es constitueix posteriorment la tutela a favor del cònjuge o de la parella estable o dels descendents de l’incapacitat.
Pel matrimoni del declarat judicialment incapacitat amb persona major d’edat capaç.
A sol·licitud dels que exerceixen la potestat aprovada judicialment si la seva situació personal i social i el grau de deficiènciadel fill impedeixen l’adequat compliment de la seva funció.
Si en cessar la potestat prorrogada o rehabilitada subsisteix la incapacitació, s’ha de constituir la tutela o la curatela, segons correspongui (art. 236-36.2 CCCat).
...