laboral 1 (2017)

Apunte Español
Universidad Universidad Autónoma de Barcelona (UAB)
Grado Derecho - 3º curso
Asignatura Derecho del Trabajo y la Seguridad Social
Año del apunte 2017
Páginas 130
Fecha de subida 09/06/2017
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DERECHO LABORAL Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL.
PROFESOR: CAROLINA GALA DURAN.
TEMA 1. PROCESO DE FORMACION Y OBJETO DEL DERECHO LABORAL.
1. Delimitación del objeto: el trabajo voluntario prestado en régimen de subordinación y dependencia.
Regula el trabajo del art.1.1 del Estatuto de los Trabajadores (norma básica en materia laboral).
1.1.
Presupuestos sustantivos: voluntariedad, ajenidad, subordinación y retribución salarial.
- Voluntariedad: tiene que ser un trabajo voluntario. El trabajador se compromete voluntariamente a ceder los frutos de su trabajo al empresario a cambio de una contraprestación. La forma para esa cesión es el llamado contrato de trabajo. Puede ser un contrato escrito (bien cuando una de las partes lo pide, o cuando el ET u otra norma laboral exige formalizar ese contrato por escrito) o tácito (los hechos determinan que existe una relación laboral).
Esta nota de voluntariedad viene exigida por la CE (arts. 1.1 /17.1/ 25.2/ 35.1 libre elección de profesión u oficio) como por normas internacionales (convenios de OIT, o el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que hacen referencia expresa a esa voluntariedad).
Esta nota implica que quedan excluidas las prestaciones personales obligatorias (art.1.3 ET). Ej; trabajos sociales.
Esta nota se debe mantener durante toda la relación laboral, no solo al inicio. Esto implica dos cosas: a) no podemos celebrar un contrato de trabajo de por vida. (Art. 1583 CC) evitar la servidumbre.
1 B) trabajador en cualquier momento puede extinguir su relación laboral sin necesidad de alegar ninguna causa con el único requisito de dar un preaviso a la empresa para que esta pueda organizarse. El periodo de ese preaviso lo establece el contrato de trabajo o un convenio colectivo. Hay una excepción: pacto de permanencia --> art. 21 ET tiene que ser expreso , compromiso de permanecer un tiempo en la empresa como máximo 2 años, como requisito que ha tenido que haber una formación especializada.
EJ: que la empresa te haya pagado un master.
La empresa tiene que alegar siempre una causa para extinguir un contrato. Tiene que ser alguna causa que aparezca en el Estatuto de Trabajadores (art. 49 / 52 y ss.).
Siempre tiene que haber una notificación por escrito.
- Trabajo dependiente o subordinado. Esto supone que el trabajador esta sometido al poder del empresario. Esos poderes son dos (Art. 38 CE / 20 ET) : a) de dirección: potestad de dar instrucciones sobre el trabajo (generales o especificas).
b) disciplinario (art. 58 ET): poder de sancionar al trabajador y llegar a despedirlo.
El grado de dependencia o subordinación depende de diversos factores, sobretodo del tipo de actividad que se desarrolle, dimensión de la empresa, lugar de prestación de servicios, modelo de organización del trabajo... Tiene que darse un grado mínimo de dependencia para aplicar la normativa laboral.
La jurisprudencia ha elaborado una lista de indicios para ayudar a identificar la independencia: a) exista un horario de trabajo.
B) utilización de un despacho no de una dependencia en la empresa.
C) empleo estable en el tiempo.
D) prestar el servicio en exclusiva para esa empresa.
E) no poder rechazar encargos o trabajos.
2 También ha identificado indicios de autonomia: A) posibilidad de enviar a un sustituto.
B) Aportar los instrumentos o medios para el trabajo.
C) Estar de alta a efectos fiscales como trabajador autónomo.
D) Estar de alta en el régimen especial de seguridad social de los trabajadores autónomos.
A un trabajador autonomo no se le aplica la normativa laboral. El autónomo organiza su trabajo como le conviene nadie le da ordenes.
Son solo indicios hay que tener en cuenta la realidad de fondo, ayudan pero no determinan.
- Trabajo por cuenta ajena.
Comporta que la titularidad originaria de los frutos del trabajo revierten en persona distinta del trabajador, y esa persona es el empresario. Lo que va a recibir el trabajador a cambio de su prestación es el salario.
Hay diferentes teorías para definirla: A) Teoría de la ajenidad en los frutos: se da la translación inicial de la titularidad de los frutos del trabajo al empresario ya sea para su consumo o venta. El trabajo por cuenta propia existe cuando es el propio trabajador el que inicialmente se apropia de esos frutos de su trabajo.
B) teoría de la ajenidad en la utilidad patrimonial: lo que se traslada al empresario no son frutos o productos sino utilidades susceptibles de valoración económica.
C) Teoría de la ajenidad de los riesgos: los riesgos economícos o de explotación los asume el empresario.
3 D) TEoria en la ajenidad de la titularidad de la organizacion productiva: el trabajador presta sus servicios utilizando instrumentos o trabajando materiales cuya titularidad no le pertenecen.
E) Teoría de la ajenidad en el mercado: el trabajador no ofrece directamente al mercado los bienes o servicios que produce ya que el empresario se interpone entre el trabajador y mercado.
Ej : trabajo en una empresa y voy comprando acciones hasta tener el 7% del capital de esa empresa (Telefónica). Nuestro trabajo es en la asesoría juridica de Telefónica. --> si estas por debajo del 50% sigues siendo considerado trabajador por cuenta ajena.
Caso de actividades empresariales en las cuales se acude a la remuneracion a la parte que consiste en que la retribución del trabajador depende de los resultados de esa empresa (sector pesca)--> puede existir ajenidad pero habrá dudas.
Si te casas con un socio con mas del 50% de las acciones de la empresa no existe ajenidad ya que te beneficias de los resultados de la empresa. Si te divorcias pasas a ser un trabajador comun.
- Trabajo remunerado.
El trabajo objeto es de carácter oneroso. Implica que lo que recibe el trabajador a cambio de su prestación de servicios es el salario.
No se aplica la normativa laboral cuando se efectúa un trabajo por amistad, benevolencia o buena vecindad ya que estos se consideran trabajos gratuitos y no hay voluntad de obligarse.
- Trabajo debe ser personal (cada vez se cita menos) Implica que existe trabajo objeto del derecho laboral cuando el trabajador no puede ser sustituido por ro en el desarrollo de la actividad laboral. El motivo es porque la prestación laboral es personalísima e intransferible y en consecuencia solo puede desarrollar una persona física. No se puede tener un trabajador que sea persona jurídica.
4 Es necesaria esta nota porque la empresa contrata un trabajador por sus características personales y profesionales por eso no puede ser sustituido durante la relación laboral.
¿Se puede sustituir al empresario en la relación laboral y mantener vigencia la relación laboral? --> se produce el fenómeno llamado la sucesión de empresa (art 44ET). Se mantiene vigente la relación laboral y las mismas condiciones. Lo único que ocurre es que cambia la figura del empresario, y no pueden realizar a los antiguos trabajadores un periodo de prueba. Si posteriormente hay duplicidad, si pueden acudir al despido o modificar las condiciones del trabajo, siguiendo el procedimiento del Estatuto.
Si falta aunque sea una característica ya no se aplica el derecho laboral.
¿Diferencia d civil y d laboral? --> código civil muy general y había que especificar en esta materia. El derecho laboral es mas protector que el contrato de arrendamiento de servicios.
2. inclusiones y exclusiones.
Exclusiones: actividades excluidas de la aplicación de la normativa laboral. Dentro de estas exclusiones, existen dos tipos: - Declarativas: aunque no aparecen el art. 1.3 tampoco se le aplican la normativa laboral usa que le falta alguna característica del art. 1.1.
- Constitutivas: aparecen todas las notas del art. 1.1 y no se les aplica la normativa laboral porque así se deduce del art. 1.3.
Se excluyen los siguientes supuestos del art- 1.3.: A) La relación de servicio de los funcionarios públicos, que se regulará por el Estatuto de la Función Pública, así como la del personal al servicio del Estado, las Corporaciones Locales y las Entidades Públicas Autónomas, cuando, al amparo de una Ley, dicha relación se regule por normas administrativas o estatuarias.
5 Es una exclusión constitutiva porque cumple todas las notas. Además tiene base constitucional art. 103 CE.
Se aplica a cualquier funcionario del país o cualquier personal estatutario (presta servicios en instituciones sanitarias publicas).
El personal estatuario tiene un régimen funcionario especial (LEy 55/2003, se le aplicarían esta norma no la laboral).
En cualquier administración publica existen funcionarios públicos y personal laboral a lo que se le aplican el Estatuto Básico del Empleado Publico (2007). Además a los funcionarios públicos se les aplica la Ley de Función Publica de cada CCAA, las condiciones de las cuales son diferentes en cada comunidad. Al personal laboral se le aplicaría la normativa laboral (Estatuto de los Trabajadores) y además sus propios convenios colectivos. El personal laboral, en principio, solo se puede dar en puestos no permanentes (art. 15 Ley 30/1984).
B) Prestaciones personales obligatorias.
Es una exclusión declarativa a falta de la nota de voluntariedad.
C) Actividad que se limite, pura y simplemente, al mero desempeño del cargo de consejero o miembro de los órganos de administración en las empresas que revistan la forma jurídica de sociedad y siempre que su actividad en la empresa solo comporte la realización de cometidos inherentes a tal cargo.
Esta función se conoce como consejero pasivo porque solo asiste a las reuniones del consejo de administración. Esta persona esta excluida de la normativa laboral.
Es una exclusión declarativa porque falta la nota de ajenidad.
6 D) Los trabajos realizados a título de amistad, benevolencia o buena vecindad.
Es una exclusión declarativa porque falta la nota de remuneración.
Se ha planteado el problema de los casos de las ONG o de los voluntarios: la doctrina considero que no existía relación laboral porque lo hacían bajo este supuesto.
Hay normativa de las CCAA sobre el voluntariado.
E) Los trabajos familiares, salvo que se demuestre la condición de asalariados de quienes los llevan a cabo. Se consideraran familiares, a estos efectos, siempre y que convivan con el empresario, el cónyuge, los descendientes, ascendientes y demás parientes por consanguinidad o afinidad, hasta el segundo grado inclusive y, en su caso, por adopción.
Están excluidos de la normativa laboral porque faltaría la nota de ajenidad y se deriva al trabajo autónomo.
A la pareja de hecho no se le aplica este supuesto.
Ej: Trabajáis e negocio familiar los fines de semana y los padres tienen otro domicilio al que nos envían a vivir --> seria un trabajador autónomo.
Si ya tuviésemos otro trabajo y solo fuéramos los fin de semana no se aplicaría el trabajo autónomo sino seria trabajo ocasional.
Para evitar reclamaciones judiciales --> DA 10: menos de 30 años contrato por cuenta ajena pero cuando se acabe el trabajo no se podrá cobrar el desempleo.
Art. 7.2 LGSS: Entiende la norma que son autónomos.
F) la actividad de personas que intervienen en operaciones mercantiles por cuenta de uno o mas empresarios, siempre que queden personalmente obligados a responder del buen fin de la operación asumiendo el riesgo y ventura de la misma.
Exclusión declarativa falta la nota de ajenidad. Se aplicaría la normativa mercantil.
7 G) Todo trabajo efectuado en desarrollo de relación distinta de la que define el apartado 1 de este articulo.
Es una clausula de cierre general. Ej: trabajo autónomo o por cuenta propia.
Habría que relacionar este articulo con la Disposición Final 1 del ET Relaciones laborales de carácter especial (ART. 2 ET: Es una lista abierta (art. 2 ET). Debe existir una razón objetiva que las justifique y deben ser relaciones laborales. Se entiende que son actividades laborales con peculiaridades que impiden la aplicación de la norma general. En cada caso tienen su propia normativa específica, y esta es la primera que se aplica y como norma supletoria el ET o el CC o mercantil.
A) Personal de alta dirección no incluido en el art. 1.3 El régimen especifico esta en un RD 1382/1985 de 1 de agosto.
Razón objetiva: el grado especial de confianza que se exige a la persona que contratamos. Contratamos a los que ejercen los poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa y relativos a sus objetivos generales con autonomía y plena responsabilidad. La figura es un gerente.
Si solo tiene capacidad sobre una parte es personal común.
B) Personal al servicio del hogar familiar.
RD 1620/2011, 14 noviembre.
8 Se incluye cualquier persona que preste servicio dentro del hogar familiar con carácter exclusivo. Se incluyen no solo las tareas domésticas sino también jardinería, chofer...
Ej: si a parte de tu hogar luego va a limpiar tu despacho eso es relación laboral común.
El contrato se tiene que formalizar necesariamente por escrito con independencia del numero de horas. Se requiere el alta en la seguridad social. El empresarios es el titular del hogar familiar.
Este colectivo es el que tiene peor proteccion laboral. Ej: no cobra prestación por desempleo, indemnización por despido muy baja...
C) Penados en las instituciones penitenciarias.
Razón objetiva: lugar de la prestación de servicios (cárcel). Es el caso del desarrollo de una actividad laboral en un taller penitenciario.
Art. 25.2 CE: derecho al trabajo.
LO 1/1979 y RD 782/2001.
Si esta persona esta en régimen abierto y trabaja fuera es una relación común.
D) Deportistas profesionales.
Trabajadores por cuenta ajena pero sujetos por esta especialidad.
Razón objetiva: especialidad de la actividad.
RD 1006/1985, 26 de junio. Estarán dentro de esta relación laboral aquellas personas que de forma regular, habitual y voluntaria se dedican a la practica de un deporte por cuenta y dentro del ámbito de organización de un club o entidad deportiva a cambio de una retribución y aquellos que prestan sus servicios con regularidad a empresas o firmas comerciales que organizan actividades o espectáculos deportivos.
En el tema retributivo es una diferencia con las relaciones laborales normales. Acaban con pensión de incapacitación de por vida.
Otra especialidad es el tiempo del trabajo (competiciones) y en la extinción.
9 Vía convenio colectivo tienen limitado el derecho de libertad de expresión.
E) artistas en espectáculos públicos.
RD 1435/1985, 1 agosto.
Razón objetiva: especialidad de la actividad. Se aplica a los que desarrollan una actividad artística dentro del ámbito de organización de un organizador de espectáculos públicos a cambio de una retribución.
La especialidad esta en la retribución ( sin funciona la obra se cobra o no) y en los tipos de contrato ( solo se prevén los contratos temporales) F) Personas que intervienen en operaciones mercantiles por cuenta de uno o mas empresarios sin asumir el riesgo y ventura de aquellas.
RD 1438/1985, 1 agosto.
Razón objetiva: especilaidad de esa actividad.
G) Trabajadores minusválidos que presten sus servicios en los centros especiales de empleo RD 1368/1985, 17 julio.
Se puede contratar personas con discapacidad que teniendo capacidad productiva presentan una reducción igual o superior al 33% en relación a trabajadores de la misma cualificación o categoría profesional.
Solo pueden acudir los centro especiales de empleo, que son aquellos que tienen el 70% de su plantilla son personas con discapacidad.
H) Estibadores portuarios que presten servicios a través de sociedades estatales o de los sujetos que desempeñen las mismas funciones que éstas en los puertos gestionados por las CCAA Se dedican ala carga y descarga en los puertos.
Se ha discutido la necesidad de su propia normativa.
10 RD 2/1986, 23 mayo.
especiIdad: los ceden a otras empresas.
Relación laboral de carácter especial de los MIR.
Otorgar o facilitar una formación especializada a los titulados universitarios mediante la superación de un programa formativo en régimen de residencia.
Ley 44/2003 de 21 noviembre. (RD 1146/2006 de 6 de octubre).
Son siempre contratos temporales de duracion de 1 año prorrogables año a año.
Relación laboral de carácter especial de los abogados que trabajan en despachos de abogados ( individuales colectivos) Ley 22/2005 Disposición primera (RD 1331/2006 de 17 de noviembre).
Quedan excluidos determinados abogados (art. 1 del RD): - Abogados de empresa. Es una relación laboral común.
- Abogados por cuenta propia de forma individual o con otros socios.
- Abogados que trabajan en régimen de colaboración independiente con otros abogados.
- Abogados que contratan con un despacho actividades profesionales derivadas del turno de oficio.
- Abogado familiar del titular del despacho. Siempre que convivan con el titular y no reciba remuneración.
El contrato en todos estos casos debe ser por escrito por seguridad jurídica y publicidad.
Se prevé un periodo de prueba muy largo , hasta 6 meses si el contrato es por tiempo indefinido y hasta 2 meses si el contrato es temporal. Durante ese periodo se puede 11 extinguir la relación laboral sin alegar causa pero con el límite de la no vulneración de DDFF.
Durante el periodo de prueba se cobra y se esta de alta en la seguridad social.
Se presume que esa relación laboral es en régimen de exclusividad con el despacho, salvo pacto en contrariono que sea un contrato a tiempo parcial . Se prevé que se cobre una compensación económica por ello.
Expresamente se establece El derecho a cobrar la remuneración.
Una modalidad especifica de contrato de practicas (arte.9 RD). No se aplica directamente el arte. 11 ET que es donde se regula el contrato de practica en general.
El contrato de practicas es necesario tener la titulación finalizada.
En cuanto a las causas de suspensión y extinción también contiene especialidades.
La extinción: si es el propio abogado quien quiere deje el despacho se le exige un pre aviso de 45 días a 3 meses. Si no lo cumple se prevé el derecho a indemnización del despacho. Se preve como causa de despído la quiebra de confianza o el insuficiente nivel profesional. Se exige que conste expresamente la causa en la notificación de despido y el pre aviso del despido deber ser como mínimo 45 días antes.
Relación laboral de carácter respecial de menores internados en centros de reisencion social.
Deben tener la edad para trabajar (16 años)..
Relación laboral de carácter especial de los profesores de religión que prestan servicios en centros educativos.
RD 696/2007 de 1 julio.
Relaciones laborales común con especialidades.
12 - trabajo de la minería. En materia de jornada no se le puede aplicar el estatuto de los trabajadores, tiene su normativa especifica.
- trabajo en el campo.
- Trabajo en el mar.
- Personal laboral de las administraciones publicas.
- Personal que trabajan para empresas temporales. Ley 14/1994. La relación trabajador esta entre la ETT y el trabajador y la empresa donde se prestan los servicios. Es una relación trilateral. Entre ETT y la empresa se realiza un contrato de puesta a disposición.
3. Supuestos afines: ejecución de obra, prestación de servicios y otras.
Respecto al contrato para obra o servicio determinado, se celebra este contrato de trabajo cuando se contrate al trabajdor para la realización de una obra o servicios determinados, con autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa y cuya ejecución, aunque limitada en el tiempo, sea en principio de duración incierto. En estos casos la temporalidad se justifica por la limitación en el tiempo de la realización de una obra y servicio singular, al mismo tiempo que resulta incierta en cuanto al momento exacto de su conclusión.
En sentido contrario, el requisito básico es que no se trate de una actividad permanente, recurrente, estructural, habitual ordinaria o genérica de la empresa, ya que entonces el cauce adecuado de contratación seria indefinido.
En suma se caracteriza como un contrato sometido a tiempo incierto, aunque legalmente se establece un tope máximo insuperable de 3 años ampliable a 1d2 meses más por medio de pacto en el convenio colectivo. Ante la imposibilidad de establecer mayor concreción de una obra o servicio la ley prevé que ello se perfile a través de la negociación colectiva.
13 Situación similar se presenta en el marco de la descentralización productiva, en los casos de trabajadores contratados por empresas auxiliares que a su vez están ejecutando obra o servicio para una empresa principal. En estos casos hay dos formas de apreciar el carácter temporal o indefinido de la actividad ejecutada por el trabajador: - Desde un punto sustancial puede suceder que la prestación laboral del empleado tenga carácter permanente dentro de lo que constituye la actividad productiva de la empresa principal.
Desde un punto formal para la empresa auxiliar puede tratarse de una actividad temporal en la medida que en el contrato civil o mercantil que tiene celebrado con la empresa principal es de duración limitada en el tiempo.
La jurisprudencia precedente requiere de precisiones: - La duración del contrato de trabajo se identifica con la duración inicialmente pactada en el contrato civil, mercantil o administrativo entre las dos empresas, de modo que se considera como un despido improcedente la extinción basada en el acuerdo entre las empresas de dar por concluida la contrata con anterioridad a lo pactado anteriormente.
- de otro lado, cuando a la conclusión de la duración inicial del contrato entre las dos empresas, estas mismas vuelven a celebrar un nuevo contrato que sin solución de continuidad comporta la continuidad en el ejercicio de la misma actividad por parte de la empresa auxiliar no se produce extinción de los contratos temporales en la medida que no se ha cumplido el termino resolutorio pactado laboralmente.
El contrato para obra y servicio habrá de celebrarse en todo por escrito, de modo que en caso contrario se presume indefinido. El contrato deberá especificar e identificar suficientemente con precisión y claridad la obra o servicio que constituya su objeto. La 14 duración del contrato será la del tiempo exigido para la realización de la obra o servicio. A la conclusión del contrato el trabajador tendrá derecho a percibir una indemnización, equivalente a 12 días de salario por año de antigüedad que llevase prestando servicios en la empresa.
4. El trabajo autónomo. Modalidades.
Personas físicas que realizan de forma habitual personal, directa, por cuenta propia y fuera del ámbito de dirección y organización de otra persona, una actividad económica o profesional a titulo lucrativo, den o no ocupación a trabajadores por cuenta ajena.
Se aplica a cualquier tipo de actividad económica.
Ej: montamos una consultaría bajo titularidad individual de una sola persona y contrata a 5 personas --> trabajador autónomo. Respecto a los trabajadores es un empresario laboral. Hay doble obligación. Para ser empresario a efectos laborales basta con que se reciba la prestación de servicios de un trabajador por cuenta ajena. Si no tenemos a un trabajdor solo seriamos trabajador autónomo.
Tipos: - trabajadores autónomos ordinarios.
- trabajadores autónomos económicamente dependiente (trade). Aquel que cumple con los requisitos de la definición, pero no puede tener trabajadores contratados a su cargo y además presta sus servicios de forma predominante para una persona física o jurídica (el cliente) del que depende económicamente, porque recibe de él al menos el 75% de sus ingresos por rendimientos de trabajo y actividades económicas o profesionales. Esta mas protegido que el ordinario.
Art,. 11 Estatuto de Trabajo autónomo.
Definición de trade: art. 11.1 LETA --> Puede ser mas del 75%. Se puede ser trabajador autónomo mas trade.
Además de la dependencia económica se exige otras notas: 15 - No tener contratos con trabajadores por cuenta ajena ni subcontratar parte o toda su actividad con terceros. El trade trabaja solo en su negocio.
- No puede ejecutar su actividad de manera indiferenciada con los trabajadores que prestan servicios para el cliente bajo cualquier modalidad contractual laboral. Si ese trade trabaja como otro cualquier trabajador que presta servicios para el cliente no se es tarde.
- Disponer de infraestructura productiva y materiales propios. Estos varia según el tipo de actividad que desarrolla.
- Tiene que desarrollar su actividad con criterios organizativos propios. Sin perjuicio de las indicaciones técnicas que le pueda dar el cliente.
- Debe percibir una contra prestacion económica en función del resultado de su actividad de conformidad a lo pactado con el cliente. Asumiendo en todo caso el riesgo y ventura de su actividad.
Si se suman estas notas + la dependencia económica = trade Art. 11.3 LETA --> supuestos en los que en ningún caso serán trades.
Hay que tener encuentra las exclusiones del art 1.1 Del estatuto de trabajo autónomo.
- Trabajadores por cuenta ajena. Estatuto de trabajadores.
- Relaciones laborales de carácter especial. -Actividad limitada al mero desempeño al cargo de consejero.
Sistema de fuentes (art. 3 LETA) 1) LETA , no se opone a la legislación especifica que pueda existir.
2) Regulación común en materia de contratación civil, mercantil o administrativa.
3) Pactos que se hayan podido establecer en el contrato entre el trabajador autónomo y cliente.
16 4) Usos y costumbres.
Hay una especialidad en el caso de los trades: Acuerdos de interés profesional (arte.13 LETA). Las asociaciones de trabajadores autónomos o sindicatos que representen a trades serán los que celebran estos acuerdos. Contenido de este acuerdo: regular las condiciones de prestación de servicios de los trades, tiempo, lugar y cualquier otra condición. Tiene que tener forma escrita. La eficacias es limitada porque se negocia en el marco del CC, solo crea obligaciones para las partes que negocian ese acuerdo. Para que se aplique un trade se exige doble requisito: estar asociado a esa asociación o sindicato y manifestar expresamente nuestra voluntad de que se nos aplique ese acuerdo de interés profesional.
Derechos y deberes de los trabajadores autónomos --> arte. 4 a 6 LETA.
Se reconoce el derecho a la no discriminación, el derecho a no ser acosado, a la intimidad de los trabajadores autónomos y a la formación.
Forma y duración del contrato: arte. 7 LETA regla general --> verbal o escrita. si se hace verbalmente cualquiera de la partes puede solicitar que se haga por escrito.
Excepción trade --> arte. 12: formalizarse siempre por escrito y registrarlo en la Oficina Publica d Empleo.
Duración trade: se presume que se celebra por tiempo indefinido salvo que se fije una duración en concreto.
Regulación especifico del trade en el ámbito del trabajo: arte 11 a 16 LETA.
Vacaciones --> se reconoce un descanso ininterrumpido de 18 días hábiles al año. Salvo que se mejore por contrato la Acuerdo de interés profesional.
Descanso semanal, festivos y la duración máxima de la jornada se fijara por contrato o acuerdo de interés profesional.
17 La posibilidad de realizar horas extraordinarias tiene carácter voluntario y con una duración máxima. Si no se fijas nada estas horas no pueden superar el 30% de la jornada ordinaria. Estas horas se van a remunerar.
La norma prevé que las regulación del trade debe procurar la conciliación de la vida laboral y familiar.
Si es una tarde víctima de violencia de genero tiene derecho a que se adapte su horario para facilitar su proteccion y su derecho a la asistencial social integral.
Las causas de suspensión y extinción de los contratos entre el TRADE y el cliente se encuentran en el art. 16: - Mutuo acuerdo.
- Necesidad de atender responsabilidad familiares urgentes sobrevenidads e imprevisibles.
- Riesgo grave e inminente para la vida y salud del TRADE.
- Incapacidad temporal.
- Maternidad o paterniadad.
- Situación de violencia de genero.
- Causas de fuerza mayor.
Se pueden añadir más causas por contrato o por interés profesional. Estas no pueden dar la extinción del contrato, sino que solo dan lugar a la suspensión temporal.
Excepción  cuando se produce una incapacidad temporal, maternidad, paternidad o causa de fuerza mayor y se produce un perjuicio importante al cliente que paraliza o perturba el normal desarrollo de la actividad, el cliente puede extinguir el contrato con el TRADE sin indemnizarlo.
Causas de extinción del contrato (art. 15) - Mutuo acuerdo.
18 - Causas válidamente consignadas en el contrato y que no supongan un abuso.
- Por muerte, jubilación o invalidez.
- Por desestimiento del TRADE con el correspondiente preaviso.
- Por voluntad del TRADE fundamentada en un incumplimiento grave del cliente.
- Por voluntad del cliente por causa justifica con el correspondiente preaviso.
- Por decisión de la TRADE victima de violencia de genero.
Se cobrar indemnización en determinados casos: en primer lugar, si quein extingue el contrato es el cliente sin causa justificada existirá indemnización para el TRADE que va a ser la cuantía que se haya fijado en el contrato o acuerdo de interés profesional, y si no se ha fijado nada, se tendrán en cuento factores como los gastos que hubiera podido hacer el TRADE para realizar la actividad. El TRADE para reclamar la indemnización la reclamara por jurisdicción social.
En segundo lugar, existirá indemnización cuando es el TRADE quien extingue el contrato antes de lo previsto. Solo va haber indemnización cuando el cliente demuestre que se le ha causado un perjuicio importante.
El art. 19 recoge los derechos colectivos de todos los trabajadores autónomos, sean TRADE o no. Establece que todos los trabajadores autónomos tienen derecho a un sindicato o a la asociación empresarial que consideren conveniente. Tienen la posibilidad de fundar y afiliarse a asociaciones profesionales especificas de trabajadores autónomos. Y tienen derecho a ejercer la actividad colectiva de defensa de sus intereses profesionales.
Los derechos que van a poder ejercer las asociaciones y sindicatos está regulado en el art. 19: constituir confederaciones y uniones, concertar acuerdos de interés profesional, defender los intereses profesionales de los trabajadores autónomos y participar en los sistemas no jurisdiccionales de solución de conflictos.
La protección en materia de Seguridad Social regulada en el art. 26, la norma prevé que están obligados todos a afiliarse, darse de alta y cotizar en la Seguridad Social. La 19 especialidad es que en la cotización son ellos quien eligen la base de cotización por la que cotizan cada mes. Tienen las mismas prestaciones que los trabajadores por cuenta ajena o funcionarios, pero con pequeñas excepciones, como por ejemplo que no tienen jubilación anticipada.
20 TEMA 2. CONCEPTO DE DERECHO LABORAL.
2. Caracteres y funciones del Derecho Laboral.
Caracteres.
El Derecho del Trabajo tiene como objeto el trabajo característico de la sociedad contemporánea. Trabajo que afecta a enormes zonas de la población que desempeña un papel central tanto en la vida colectiva como en la personal del de cada trabajador.
Esta fundamental materia social, cuya regulación comienza a ser objeto de un derecho propio en la medida en que los parcos preceptos de los CC van siendo desbordados. En este sentido debe afirmarse la autonomía del derecho del Trabajo: autonomía normativa, institucional y científica.
Esta autonomía no es incompatible con las múltiples conexiones que el derecho del trabajo mantiene con otras ramas jurídicas.
El derecho laboral no pertenece ni exclusivamente al derecho público ni exclusivamente al derecho privado, sino que comprende necesariamente ambos elementos. El derecho laboral se integra tanto de relaciones jurídico-privadas, cuyo exponente máximo es el contrato de trabajo, como de relaciones juridicopúblicas, en las que aparece el Estado como garante del orden público laboral y como administrador de una compleja trama de servicios públicos laborales.
Funciones.
En su origen, el derecho laboral es una conquista del movimiento obrero, a la que la burguesía condesciende con más o menos pragmatismo, y que tiene por finalidad la tutela del trabajador, en cuanto que sujeto personalmente implicado en la relación de trabajo y en cuanto que contratante débil. Esta función tiene actualmente plena vigencia.
El peso de las normas imperativas, limitadoras de la autonomía contractual, que parten de la asunción de la condición del trabajador como contratante débil, sigue 21 siendo en nuestro derecho importantísimo y solo se ha mitigado a favor de la autonomía colectiva, es decir, del papel regulador del convenio colectivo.
Lo cierto es que cuando los ordenamientos laborales reconocen plenamente el fenómeno sindical y configuran la ley misma en un sistema de relaciones laborales, es decir, cuando presta reconocimiento jurídico a las instituciones que tradicionalmente integran este sistema (libertad sindical, negociación colectiva, huelga y conflicto colectivo), el derecho laboral se configura como un marco de composición del conflicto industrial, entendiendo la contraposición de intereses de empresarios y sindicatos como inherente a las relaciones de trabajo. Al derecho laboral le corresponde establecer el marco dentro del cual se desenvuelve y encauza el conflicto industrial. En este marco son los sujetos colectivos los que, utilizando los derechos que la ley les reconoce y utilizando los mecanismos que la ley pone a su disposición, regulando los términos y condiciones de prestación de trabajo.
22 TEMA 3. FUENTES ESTATALES Y AUTONOMICAS.
1. Fuentes del Derecho Laboral: poderes normativos y normas laborales.
fuentes  art. 3.1 ET: Disposiciones legales y reglamentaria del Estado.
Convenios colectivos.
Por la voluntad de las partes, manifestada en el contrato de trabajo, siendo su objeto licito y sin que en ningún caso puedan establecerse en perjuicio del trabajador condiciones menos favorables o contrarias a las disposiciones legales y convenios laborales antes expresados.
Usos y costumbre locales y profesionales.
Características del sistema de fuentes: - Hay una multiplicidad de fuentes para regular una misma situación, y una de esas fuentes puede ser contraria a otra de ellas. Destruimos el Principio de Jerarquía, cuando hay una norma de grado inferior que resulta más favorable para el trabajador: Principio de Norma Mínima.
- Existencia de la figura del Convenio colectivo como figura propia que no existe en otras ramas del derecho y que es esencial en materia laboral.
- Se tratan de normas con una vigencia temporal. El Convenio colectivo tiene carácter temporal y suele tener una duración de 2 o 3 años.
- Determinadas normas laborales tienen un alcance general, pero bastantes normas laborales tienen un alcance limitado por criterios territoriales o por criterios de sector de actividad.
- Se pretende proteger a una de las partes de la relación laboral que es el trabajador o trabajadora. El derecho del trabajo tiene una clara función de protectora del trabajador porque entiende que esta en una posición de desequilibrio respecto al empresario. La función protectora implica la existencia del Principio de 23 Irrenunciabilidad de Dichos (art. 3.5 ET) que implica que el trabajador renuncie a sus derechos. Se pretende establecer mecanismos para restablecer el equilibrio entre trabajador y empresa.
2. Constitución española y Derecho Laboral.
Sección 1, Capitulo II. Titulo 1. Derechos Fundamentales.
Derechos fundamentales específicamente laborales: art. 28 (libertad sindical y huelga).
Derechos fundamentales no específicamente laborales: art. 14, 15, 16, 18 20 y 24.
- Art. 14 CE  4.2 ET: Derecho a C)”A no ser discriminados directa o indirectamente para el empleo, o una vez empleados, por razones de sexo, estado civil, edad dentro de los limites marcados por esta ley, origen racial o étnico, condición social, religión o convicciones, ideas políticas, orientación sexual, afiliación o no a un sindicato, así como por razón de lengua, dentro del Estado español. Tampoco podrán ser discriminados por razón de discapacidad, siempre que se hallasen en condiciones de aptitud para desempeñar el trabajo o empleo de que se trate”. Hoy en día todavía existe discriminación entre mujeres y hombres en las empresas del sector privado.
Anuncios: se aplicaría el art. 16.3 LISO por considerarla infracción muy grave por parte de la empresa. Se puede denunciar por cualquier ciudadano. La sanción máxima es 187.000€.
- Art. 15 CE  art. 4.2 ET d) “A su integridad física y a una adecuada política de seguridad e higiene”. Base de toda la normativa de prevención de riesgos laborales (Ley de Prevención de Riesgos Laborales de 1995) - Art. 16 CE  libertad religiosa e ideológica. Si se vulnera algún DDFF se declara la nulidad del despido, es decir, se reincorpora dicha persona a la empresa.
24 - Art. 18 CE  art. 4.2 ET e) “Al respeto de su intimidad y a la consideración debida a la protección frente al acoso por razón de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual, y frente al acoso sexual y al acoso por razón de sexo”.
Art. 7 LO 3/20007  definición de acoso laboral.
Art. 55.2 g) ET  consecuencia de una situación de acoso: despido del acosador/a.
Art. 184 CP  acoso sexual como delito. También constituye un delito el acoso moral en una empresa. La persona victima tiene que manifestar que no esta de acuerdo para tener en consideración el acoso sexual, no hace falta más reiteración. Es lo que se conoce como acoso sexual ambiental. Otra variable de acoso sexual es el chantaje.
El acoso por razón de sexo es acosar a una persona por ejemplo por ser hombre. No hay componente sexual.
El moving no está recogido en la normativa.
También se protege tanto la intimidad personal, medica e informática.
- Art. 20 CE  libertad de expresión e información.
Art. 55.2 c) ET  despido por ofensas.
- Art. 24 CE  art. 4.2 ET g) “Al ejercicio individual de las acciones derivadas de su contrato de trabajo”.
Se plantean ante la jurisdicción social o ante la Inspección Trabajo. Si se vulnera algún de estos derechos, se puede interponer un recurso de amparo. Desarrollo vía ley orgánica. Se tramita en un proceso especial: preferente y sumario (arts. 177 a 183 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social).
25 Sección 2, Capitulo II, Titulo I: Derechos y deberes de los ciudadanos.
- Art. 35  el deber de trabajar de todos, el derecho al trabajo, derecho a libre elección de profesión u oficio, derecho a la promoción a través del trabajo, derecho a una remuneración suficiente para cubrir las necesidades propias y las de la familia sin que pueda discriminación por razón de sexo.
- Art. 37.1  derecho a negociación colectiva y la fuerza vinculante de los convenios.
- Art. 37.2  derecho de trabajadores y empresarios a adoptar medidas de conflicto colectivo. Desde la perspectiva de los trabajadores, no entraría la huelga ya que esta se recoge en el 28. Desde la perspectiva del empresario es la base del cierre patronal.
- Art. 38  libertad de empresa. Es la base constitucional del poder de dirección del empresario regulado en el art. 20 ET.
Al no ser DDFF, la protección se ejerce demandando ante la jurisdicción social pero a través del proceso ordinario. Si no hay una ley que los reconozca se puede presentar un recurso de inconstitucionalidad.
Capitulo III, Titulo I: principios rectores de la política social y económica.
Se imponen obligaciones a los poderes públicos.
- Art. 39  protección de la familia y el derecho a la conciliación de la vida laboral y familiar de los trabajadores.
- Art. 40  el deber de los poderes públicos de desarrollar una política orientada al pleno empleo y la obligación de fomentar una política que garantice la formación y readaptación profesional, velar por la seguridad e higiene en el trabajo y garantizar el descanso necesario de los trabajadores, mediante dos vías: limitación de la jornada y un descanso anual retribuido (vacaciones).
- Art. 41  obligación de los poderes públicos de mantener un régimen publico de seguridad social.
26 - Art. 42  obligación de velar por los derechos de los trabajadores españoles en el extranjero.
- Art. 43  protección de la salud.
- Art. 49  protección de personas con discapacidad.
- Art. 50 protección de personas de la tercera edad.
Tienen una eficacia limitada, solo tienen valor de informar las leyes, la practica judicial y actuación de los poderes públicos. Solo pueden ser invocados ante un juez si han sido desarrollados por una ley ordinaria y en los términos en que se ha desarrollado.
Titulo VII.
- Art. 129.1  derecho de los interesados a participar en el sistema de la Seguridad Social. La formula para participar es a través de los sindicatos.
- Art. 129.2  obligación de promover las diversas formas de participación de los trabajadores en la empresa.
Titulo VIII: Distribución de competencias Estado – CCAA.
- Art. 149.1.7  materia laboral. Distribución que se fija de competencias es que el Estado tiene competencia exclusiva en materia de potestad legislativa y las CCAA en la potestad de ejecución.
Las CCAA pueden ejercer la potestad reglamentaria en materia laboral.
- Art. 149.1.17  materia de Seguridad Social. El Estado tiene competencia exclusiva en materia de legislación básica y la CCAA de legislación de desarrollo y ejecución.
Excepción: régimen económico  Estado tiene competencia exclusiva en toda la materia legislativa y competencia de ejecución en aquello que afecta a los principios de unidad y solidaridad financiera.
27 3. Las leyes.
Leyes orgánicas y leyes ordinarias.
Las disposiciones legales del Estado constituyen la primera fuente reguladora de las relaciones laborales enumerada en el art. 3.1 a) ET.
La CE distingue dos tipos de leyes: - Ley orgánica.
- Ley ordinaria.
El procedimiento de elaboración de ambos tipos de ley es el mismo.
Por lo que respecta a la materia jurídico-laboral, dispone la CE que habran de ser desarrollados por ley orgánica la libertad sindical y el derecho de huelga (art. 81.1 en relación con el art. 28), y por ley ordinaria: el estatuto de los trabajadores (art. 35.2), el derecho a la negociación colectiva (art. 37.1), el derecho a adoptar medidas de conflicto colectivo (art. 37.2) y la participación de los interesados en la Seguridad Social (art. 129.1).
Genéricamente dispone el art. 53.1 CE que el ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en el Capítulo II del Título I podrá regularse solo por ley, entre los que se encuentran el derecho al trabajo, a la libre elección de profesión u oficio, a la promoción mediante el trabajo, a la remuneración suficiente (art. 35.1) y la libertad de empresa y la defensa de la productividad (art. 38).
Decretos legislativos y decretos-leyes.
Al margen del procedimiento de elaboración de leyes en sentido propio, las Cortes Generales pueden delegar en el Gobierno la potestad de dictar normas con rango de ley (decretos legislativos). Esta delegación legislativa, que nunca puede operar en materias atribuidas a ley orgánica, se funda en exigencias de eficacia y agilización del proceso normativo.
28 Se exige que la delegación sea expresa, para materia concreta y con determinación de plazo fijo para su ejercicio.
Junto con los decretos legislativos, la CE reconoce la existencia de unas disposiciones legislativas provisionales, que el Gobierno puede dictar en caso de extraordinaria y urgente necesidad a través de decretos-leyes. Estos no pueden referirse a instituciones básicas del Estado, ni a los derechos y libertades del Título I CE ni al régimen de las CCAA ni al derecho electoral.
4. Normas reglamentarias.
Las disposiciones reglamentarias del Estado aparecen citadas después de las legales entre las fuentes reguladoras de las relaciones laborales en el art. 3.1 a) ET.
El art. 3.2 ET limita la función del reglamento al desarrollo de la ley: las disposiciones reglamentarias que establecen normas de rango superior, no podrán establecer condiciones de trabajo distintas a las establecidas por las leyes a desarrollar.
El propio ET en su Disposición 7ª reconoce al Gobierno la potestad de dictar reglamentos sobre condiciones de trabajo por rama de actividad en aquellos sectores en que ni existiera convenció colectivo ni se hubiera logrado la aplicación de un convenio ajeno mediante extensión o adhesión.
Pese a reconocer en su art. 3.2 reglamentos ejecutivos, en su Disposición Adicional 1ª admite una modalidad de reglamentos autónomos, que la mayoría de ellos regulan relaciones laborales especiales.
29 TEMA 4. FUENTES INTERNACIONALES Y COMUNITARIAS.
1. Internacionalización del Derecho Laboral: normas laborales internacionales, tipología y eficacia interna.
El análisis de las normas laborales no se agota con la consideración de las disposiciones internas, sino que también hay que considerar las normas de carácter internacional.
Las normas laborales internacionales tienen una imperatividad condicionada a la voluntad de los Estados, tanto la obligatoriedad de los tratados suscritos en materia laboral como la efectividad de los acuerdos adoptados por órganos supranacionales (OIT) dependen del consentimiento del Estado.
Tipología.
La distinción entre normas internacionales y normas supranacionales responde a que las primeras se crean mediante la ratificación por parte de los Estados de tratados de carácter bilateral o multilateral; mientras que las segundas se crean mediante la aprobación del correspondiente instrumento normativo por parte de una organización de carácter internacional.
2. La Organización Internacional del Trabajo.
2.1.
Orígenes, principios y objetivos.
La OIT es la fuente institucional básica del llamado derecho internacional uniforme del trabajo, entendiéndolo como aquel conjunto de normas internacionales producidas no mediante pactos interestatales, sino a través de acuerdos adoptados en el seno de entes internacionales de carácter institucional.
Fue creada en 1919 en el Tratado de Versalles. Es un organismo especializado de la ONU dotado de plena capacidad jurídica y de autonomía frente a la propia ONU.
Los fines y objetivos de la OIT son muy amplios. La OIT adoptó como principios los de que el trabajo no es una mercancía, que la libertad de expresión y de asociación es esencial para el progreso constante, que la pobreza en cualquier lugar constituye un 30 peligro para la prosperidad de todos y que la lucha contra la necesidad debe proseguirse dentro de cada nación y mediante un esfuerzo internacional.
En virtud de ello se afirma que la OIT debe examinar cualquier programa o medida internacional de carácter económico y financiero.
La acción de la OIT tiene por fin la mejora de las condiciones de vida y de trabajo de los trabajadores en el plano internacional.
Los miembros de la OIT son exclusivamente Estados, y en concreto: - Los que eran miembros de la OIT en 1945 por haber suscrito el Tratado de Versalles.
- Los que, siendo miembros de la ONU, se adhieran formalmente.
- Los que, no siendo miembros de la ONU, sean admitidos por mayoría de 2/3 por la Conferencia de la OIT.
2.2.
Estructura orgánica y funcional.
La estructura de la OIT descansa sobre 3 órganos básicos: a) Conferencia. Integrada por 4 representantes de cada Estado miembro, de los cuales 2 representan al gobierno, uno a los empresarios y otro a los trabajadores. Debe reunirse una vez al año. Tiene como funciones: adopción de convenios y recomendaciones, aprobación del presupuesto OIT y control de la acción del Consejo de Administración y Director de la Organización.
b) Consejo de Administración. Integrado por 56 representantes: 28 de los gobiernos, 14 de los trabajadores y 14 de los empresarios. Debe reunirse al menos 3 veces al año. Funciones: preparación de las actuaciones de la Conferencia, control del cumplimiento de las obligaciones contraídas por el Gobierno y gestión económica de la OIT. El Comité de Libertad Sindical depende del Consejo.
31 c) Oficina Internacional del Trabajo. Integrada por un Directos general, nombrado por el Consejo, y elevado numero de funcionarios. Es el secretariado permanente de la organización y realiza funciones de estudio, información y asistencia técnica.
2.3.
Función normativa de la OIT: convenios, recomendaciones y resoluciones.
Convenios.
Es una norma internacional en cuanto su origen (acuerdo logrado en el seno de la Conferencia de la OIT). Su eficacia interna en cada país esta condicionada al acto de ratificación del Convenio por la autoridd competente del estado.
El Convenio de la OIT es un tratado colectivo adoptado por un organismo internacional.
En cuanto a su rango jerarquico, la CE confirma que un tratado internacional publicado oficialmente en España goza de prelación sobre cualesquiera disposiciones.
Recomendaciones.
Son meras propuestas, desprovistas de todo carácter vinculante, dirigidas a los Estados miembros y que solo originan a éstos a infromar al Director de la OIT sobre el estado de la respectiva legislación interna y sobre el grado de observancia de lo recomendado.
Resoluciones.
El Reglamento de la Conferencia de la OIT distingue entre las resoluciones que entrañen consecuencias jurídicas y las que no las impliquen.
Las resoluciones expresan la opinión o criterio de la OIT sobre determinadas materias.
En consecuencia, carecen de obligatoriedad alguna, y suelen ser meras anticipaciones de futuras Recomendaciones y Convenios 32 3. La Unión Europea.
3.1.
Orígenes, principios y objetivos económicos y sociales.
En 2007 fue ratificado el Tratado de Lisboa por los Estados miembros, desapareciendo así la Comunidad Europea.
El art. 2 TUE fija sus valores: “LA UE se fundamenta en los valores de respeto de la dignidad humana, libertad, democracia, igualdad, Estado de Derecho y respecto de los derechos humanos, incluidos los derechos de las personas pertenecientes a minorías.
El art. 3.3 TUE fija los principios, entre otros están el pleno empleo, progreso socil, lucha contra la exclusión social y discriminacion… Las competencias de la UE se regulan en el TFUE, abarcando ámbitos de política social, mercado interior, cohesión social, empleo y formación profesional.
3.2.
Función normativa de la UE: tratados, reglamentos y directivas.
Reglamentos.
Son disposiciones de carácter general cuyos destinatarios en cuestiones laborales pueden ser, aparte de las AAPP, las empresas y los trabajadores. Se publican en el DOUE y son obligatorios y directamente aplicables en los Estados miembros, sin necesidad de desarrollo ni publicación en los diarios oficiales.
Su uso en materia laboral se ha limitado a la regulación de la libre circulación de trabajadores asalariados y de la seguridad social de los trabajadores migrantes por cuenta propia y ajena.
Directivas.
Son disposiciones obligatorias, pero sus destinatarios son los Estados miembros, que quedan obligdos a alcanzar los objetivos en ellas señalados.
33 No son directamente aplicables sino que necesitan de su transposición en el plazo previsto.
3.3.
Política social comunitaria y contenido del Derecho Social Comunitario.
La política social ha evolucionado profundamente desde los inicios hasta la actualidad.
Actualmente viene regulada en los arts. 151 a 161 TFUE. Sus objetivos son ambiciosos: - Art. 151: fomento del empleo, mejora de las condiciones de vida y de trabajo, protección social adecuada, desarrollo de los recursos humanos para conseguir un nivel de empleo elevado y duradero y lucha contra las exclusiones.
- Art. 153.1: mejora del entorno de trabajo, condiciones de trabajo, seguridad y protección social de los trabajadores, protección en caso de rescisión del contrato laboral, derecho de asociación y sindicación… - Art. 157: principio de igualda entre los trabajadores y trabajadoras.
4. Otras organizaciones internacionales y su acción normativa en materia laboral.
Hay tratados que son elaborados por diversas organizaciones internacionales: Dentro de la ONU se elabora el primer instrumento interna-cional en el que se reconocen de manera expresa derechos sociales. Su vehículo fue la propia Declaración Universal de los Dere-chos Humanos, de 10 de diciembre de 1948, ratificada por España en 1975. En la actualidad nuestra Constitución (art. 10.2) la hace expresa referencia a esta Declaración como un decisivo criterio de interpretación de nuestro Ordenamiento interno en materia de derechos fundamentales y libertades públicas. En esta Declaración se reconocen expresamente diversos derechos de carácter social. Así, se alude al derecho al trabajo, a la libre elección del mismo, al disfrute de unas condiciones de trabajo adecuadas y a la protección frente al desempleo (art. 23.1), al derecho a perci-bir un salario igual por igual trabajo (art. 23. 2), a un salario sufi-ciente (art. 23.3), a la sindicación (art. 23. 4), al descanso diario y a las va-caciones anuales (art. 24), a la seguridad social (art. 23 y 25), a la formación profesional.
Además de la DUDH, dentro de la ONU deben destacarse otros dos pactos internacionales sobre derechos humanos de los que puede afirmarse, en síntesis, que 34 desarrollan y perfeccionan la DUDH Se trata del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, ambos aprobados en la ONU el 16 de diciem-bre de 1966, y ambos ratificados por España por Instrumentos de 13 de abril de 1977. El primero de estos pactos tiene un significado marcadamente político, de modo que su contenido laboral prácticamente se reduce a la prohibición de trabajo forzoso (art. 8.3) y al reconocimiento del derecho a la sindicación (art. 22). El segundo de ellos, en cambio, se orienta de manera preferente al reconocimiento de los llamados derechos sociales, reiterando en buena medida los derechos ya reconocidos en la DUDH. Así, se reconoce el derecho al trabajo, (art. 6), la prohibición de discrimi-nación salarial (art. 7), el derecho a disfrutar de adecuadas condi-ciones de seguridad e higiene en el trabajo (arts. 7.b y 12), igualdad de oportunidades en el trabajo (art. 7.c), jornada razonable y descanso (7.d) protección de mujeres y menores en el trabajo (art. 10), sindicación (art. 8.1) y huelga (art. 8.1.d) y seguridad so-cial, Es particularmente remarcable el expreso reconocimiento del derecho de huelga, hecho por primera vez en un texto inter-nacional.
En el marco del Consejo de Europa existen dos Acuerdos fundamentales de una particular transcendencia en la protección de los derechos humanos a nivel Europeo, se trata, en primer lugar, de la Convención Europea de Derechos Humanos, de 4 de noviembre de 1950 -ratificada por España por Instrumento de 26 de septiembre de 1979- y, en segundo lugar, de La Carta Social Europea de 18 de octubre de 1961, ratificada por España por Instrumento de 29 de abril de 1980.
La CEDH, es un instrumento de extraordinaria importancia, puesto que existe una vía jurisdiccional específica él - Tribunal Europeo de Derechos Humanos- para la tutela de los derechos garantizados en dicha convención vía que pueden utilizar los particulares, una vez agotada la vía judicial interna de cada Estado. En esta Convención se reconoce algunos derechos de contenido expresamente laboral como el derecho de sindicación.
(art. 11), o la prohibición del trabajo obligatorio (art. 4.2).
La CSE tiene por el contrario un contenido de alcance pre-dominantemente sociolaboral. Así, se reconocen en la misma el derecho v libertad de trabajo (arts. 1 y 18), al descanso, jornada y horario equitativos (art. 2) formación profesional (arts. 1,9 y 10), seguridad e higiene en el trabajo (art. 3) a un salario suficiente y no discriminatorio (art. 4.1), preaviso en la extinción del contrato de trabajo, (art. 4.5), libertad sindical (art. 5), negociación colectiva (art. 6), derecho al establecimiento de mecanismos de conciliación y arbitraje voluntarios, adopción de medidas de conflicto co-lectivo, incluida la huelga (art. 6.4), protección de la salud (art. 11), seguridad social progresiva 35 y no discriminatoria por razón de la nacionalidad (art. 12), asistencia social y médica (art. 13) y ser-vicios sociales (art. 14).
36 TEMA 5 y 13. FUENTES PROFESIONALES.
1. Autonomía colectiva: configuración, sujetos y manifestaciones.
El poder normativo reconocido conjuntamente por el art. 37.1 CE a los representantes de los trabajadores y empresarios o representantes de los empresarios que se ejercita a través de la negociación colectiva y cuyo resultado es el convenio colectivo.
2. Negociación colectiva: configuración, sujetos y manifestaciones.
TC definición: proceso formalizado de dialogo entre los representantes de los trabajadores y los empresarios encaminado en ejercicio de su autonomía colectiva a la consecución de un convenio colectivo regulador de las relaciones entre ambos así como de las condiciones a que han de ajustarse los contratos de trabajo en un ámbito determinado.
Características generales de la negociación colectiva: No es un derecho fundamental  está en el 37.1 CE (sección de derechos y deberes). Excepción: cuando ejerce ese derecho a negociación colectivo los representantes sindicales en el ámbito empresa o en el ámbito superior a la empresa. Se establece una conexión entre el 37.1 y 28. 1 CE, el cual si es DDFF.
Tienen que respetar a la Ley y la CE.
Asume el papel de mejora y desarrollo de lo establecido en la ley. EJ: salarios más altos, jornada más corta.
El convenio colectivo es el resultado de la negociación colectiva pero no agota el derecho a la negociación colectiva. Razones: existe otros resultados de la negociación colectiva distintos del convenio (EJ: acuerdos de empresa); y, una vez celebrado el convenio las partes que lo negocian siguen ejerciendo la negociación colectiva en la fase de gestión y aplicación del convenio.
Titulares del derecho a la negociación colectiva. Definición: Art. 37.1 CE y en el Titulo 3 ET: art. 87  ambos preceptos hablan de trabajadores. Discusión que ha habido es que si por trabajadores se entienden también los funcionarios 37 públicos: STC 80 y 224/2000, si que tienen derecho al ejercicio de la negociación colectiva. Aplicaríamos el Estatuto básico del Empleado Público para saber como se ejerce el proceso de negociación colectiva (art. 37 y ss.) Los sujetos titulares son solo los previstos por las normas (ET, EBEP…). Si negocian otros el convenio colectivo es nulo.
Que quiere decir esa referencia del 37.1 CE a la fuerza vinculante de los convenios colectivos. Interpretación del TC (STC 173/1994): fuerza vinculante es equivalente a imperatividad del convenio o igual al carácter de norma jurídica del convenio. También deriva varias consecuencias de ese carácter de fuerza vinculante: - Crea derecho objetivo para los trabajadores y la empresa o empresas incluidas en su ámbito de aplicación igual que una ley o un reglamento.
- Rige el principio de automaticidad: implica que la aplicación del convenio a los sujetos afectados se produce de forma imperativa y automática sin necesidad de incorporación expresa o tacita a los contratos.
- Nulidad de los contratos o clausulas contrarios o peyorativos de los establecido en un convenio colectivo.
- Es irrenunciable para el trabajador los derechos que el convenio colectivo fija como indisponibles. Base legal: 3.1 y 3.5 ET. El resto de derechos del convenció, es decir los que no son indisponible, si se pueden renunciar a ellos.
La empresa puede renunciar a todos los derechos que quiera.
- Juega el principio de jerarquía normativa pero matizado por el principio de norma mínima o de jerarquía dinámica. Por ejemplo si el contrato es mejor que el convenio aplicamos primero el contrato con finalidad de proteger al trabajador.
38 3. Los convenios colectivos: 3.1.
Concepto.
El pacto o acuerdo suscrito de modo típico entre los representantes de los trabajadores y la empresa o sus representantes a través del cual se fijan las condiciones de trabajo que han de regir en su ámbito de aplicación.
Cuestiones: El convenio colectivo lo podemos celebrar o no. No es obligatorio tener un convenio colectivo. Podemos iniciar la negociación y no celebrar finalmente el convenio colectivo.
Si que es obligatorio aplicar el deber de negociar de buena fe (art. 89 ET): significa que tenemos predisposición a alcanzar un acuerdo, la negociación tiene que llevar un tiempo, aportar toda la documentación necesaria para la negociación… Si vulneramos este principio la consecuencia es la reclamación de una indemnización de daños y perjuicios.
Necesariamente es por escrito. Además tiene que negociarse a través de un procedimiento determinado (Título 3 ET). Ese procedimiento acaba con la publicación en el Boletín Oficial. A partir de ese momento inicia la vigencia. El Boletín Oficial dependerá del ámbito geográfico de aplicación del convenio.
Se aplica el principio iura novit curia. Quien alega un convenio colectivo ante un tribunal no tiene que demostrar su vigencia ni existencia. Tendrá que ser el tribunal quien lo determine.
Se pueden recurrir las sentencias contrarias a un convenio colectivo por infracción del ordenamiento jurídico. Conforme a lo previsto en la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (2001).
39 Inspección de Trabajo tiene capacidad para sancionar el incumplimiento de lo previsto en un convenio colectivo y pondrá una multa en la empresa. (art. 8 Ley de Infracciones y de Sanciones del Orden Social) Amplitud de las materias negociables. Podemos incluir en un convenio cualquier materia. Hay una lista en el art. 85 ET (es una lista abierta).
Hay un límite  contenido mínimo: determinadas cuestiones hay que incluirlas necesariamente (art. 85.3 ET).
Excepción  hay una materia que no podemos incluir: Disposición Adicional 10 ET (Ley 3/2012 de 6 de julio que la modifico). No podemos incluir nunca las clausulas de jubilación forzosa.
3.2.
Tipología y naturaleza.
Criterio territorial o geográfico. Local, provincial, interprovincial, CCAA y estatal.
No están previstos convenios colectivos a nivel europeo, si hay acuerdos europeos adoptados por sindicatos europeos y la patronal europea. EJ: trabajo a tiempo parcial, contratos temporales. No tienen eficacia en nuestro país.
Criterio funcional.
-Empresa. El ámbito de aplicación coincide con la de una empresa con independencia de su ubicación territorial o geográfico.
- Ámbito inferior a la empresa. Afecta a un centro de trabajo de la empresa (ámbito más reducido), a un departamento o sección de la empresa.
- Ámbito superior a la empresa (sector, subsector, intersectorial, interprofesional). Se conoce como convenio colectivo supraempresarial.
Se vincula a su vez, con el criterio geográfico. EJ: sector + provincia, sector + local… 40 Interprofesional  se le denomina acuerdo interprofesional. Se aplica a todos los trabajadores de todos los sectores de actividad. Art. 83 ET. Se limita a regular materias concretas. Solo los pueden negociar los sindicatos más representativos y las asociaciones empresariales más representativas. UGT, Comisiones Obreras.
- Convenio colectivo de un grupo de empresas o empresas vinculadas. Grupo de empresas en sentido mercantil o convenio colectivo que afecta a una multitud de empresas vinculadas por motivos productivos o organizativos.
Tiene una regulación escasa en materia laboral, a pesar de cada vez son mas comunes.
- Convenio colectivo de franja. Destinado a un grupo de trabajadores con un perfil profesional especifico que les lleva a poder negociar de forma separada sus condiciones de trabajo.
Ámbito de este convenio puede ser empresa o superior a la empresa.
EJ: pilotos aéreos.
Criterio personal. Lo que es frecuente es negociar un convenio colectivo aplicable a todos los trabajadores de su ámbito de aplicación. En determinados casos podemos excluir del ámbito de aplicación del convenio a ciertos trabajadores.
Se conoce como personal fuera de convenio.
¿A quién se puede excluir sin vulnerar ningún derecho?  personal directivos de la empresa (tanto altos como medios) y cualquier otra persona siempre que exista una razón objetiva para ello y esa persona pueda negociar las condiciones laborales.
El convenio colectivo se aplica a los trabajadores que actualmente están y a ex trabajadores, en concreto a los jubilados e incluso a sus familiares. (STS 24 de julio de 1995).
41 En ningún caso un convenio colectivo puede afectar a trabajadores o empresas no incluidos en su ámbito de aplicación. (STS 25 de enero 2000).
Según su eficacia: - Estatutario (eficacia general). es el convenio colectivo que tiene esa eficacia normativa y se negocia conforma al Título 3 ET. Aplicación erga omnes.
- Extraestatutario (eficacia limitada). No está regulado en ET ni ninguna norma laboral. Se produce cuando se inicia la negociación de un convenio colectivo estatutario pero falta uno de los requisitos recogidos en el Título 3 del ET.
Normalmente lo que ocurre es quien lo negocia no tiene la necesaria legitimación para celebrar el convenio.
Tiene eficacia limitada porque solo se aplica a aquellos que están afiliados o representados por las partes negociadoras del convenio.
EJ: convenio colectivo de la empresa X. Las reglas de quien puede negociar arts. 87 y 88 ET. Por la parte de la empresa negociaría la empresa. Negocian CCOO,UGT y USO.
Los que tienen más peso en la empresa son CCOO y UGT. Lo que es necesario es que los dos estén de acuerdo en el convenio. El convenio sigue adelante pero sin UGT, que no está de acuerdo. Habrá un convenio colectivo pero solo se le aplicaría a los afiliados de CCOO y USO. A los de UGT no se les aplica y a los no afiliados a ninguno tampoco.
Los que se han quedado fuera de su aplicación pueden pedir su adhesión al convenio colectivo. Pero aunque suceda esto no se convierte nunca en estatutario.
Según su función: - Convenio colectivo. Se dedica a regular las relaciones de trabajo en su ámbito de aplicación.
- Convenios especializados. Persiguen fines más concretos. EJ: el acuerdo marco que su finalidad es organizar y guiar la negociación colectiva en ámbitos más reducidos.
42 Otro tipo de convenios especializados es el Convenio general o básico donde su objetivo es fijar en un ámbito sectorial amplio, condiciones de trabajo que actúan como limite mínimo e interrogarle para convenios colectivos posteriores.
Otro tipo son los llamados acuerdos de empresa, donde se negocia entre la empresa y entre los representantes de los trabajadores, que afecta a materias concretas.
Entre convenio colectiva de empresa y acuerdo de empresa hay diferencias: - El acuerdo de empresa regula las materias más concretas, en cambio, el convenio regula materias más generales.
- El acuerdo de empresa su función es especificar reglas más generales o desplazar la aplicación de reglas generales.
- El ET atribuye al acuerdo de empresa un papel secundario frente al convenio colectivo.
Otro convenio especializado es el acuerdo de adhesión, regulado en el art. 92 ET, que consiste en reducir la negociación de un Convenio colectivo a la simple adhesión a un convenio ya vigente que puede ser de empresa o de sector. La adhesión tiene que ser en su totalidad y se requiere su publicación.
Otro convenio especializado son los acuerdos de paz donde su finalidad es poner fin a un conflicto en una empresa o en un sector de actividad y se limita a las materias de conflicto, va a requerir una publicación oficial.
43 Sujetos legitimados.
Quien va a poder negociar depende del ámbito de negociación que va a tener ese convenio colectivo, y esos sujetos vienen fijados en el art. 87 ET y no se pueden modificar.
En el ámbito de empresa o ámbito inferior a la empresa.
En el ámbito de empresa va a negociar el empresario o a quien delega esa persona. Por parte de los trabajadores de la empresa, la negociación puede ser mediante la representación unitaria o la representación sindical. La unitaria es un Comité de empresa o delegados de personal y representa todos los trabajadores de la empresa los hayan votado o no y normalmente las listas electorales que se presentan son bajo siglas de sindicatos. La representación sindical son las secciones sindicales que tienen como requisito que es que siempre en su conjunto sumen la mayoría de los miembros del Comité, agrupa a los afiliados a un determinado sindicato de una empresa. Si la sección sindical con ese requisito de mayoría solicita la negociación del Convenio tiene preferencia en la negociación. Este tipo de representación de sección sindical se fundamentan el art. 18. CE y representa los intereses de sus afiliados.
En el ámbito colectivo de grupos de empresas o que afectan a una pluralidad de empresas.
Quien negocia por la empresa es la dirección del grupo de empresas, y por la parte de los trabajadores, se aplican las mismas reglas que en el caso del Convenio colectivo de sector, lo que implica que van a negociar determinados tipos de sindicatos.
En el ámbito del Convenio colectivo del sector.
Por parte de los trabajadores pueden negociar varios tipos de sindicatos, en primer lugar, los sindicatos más representativos a nivel estatal, y también, 44 aquellos sindicatos que estén afiliados, confederados, federados a un sindicato más representativo a nivel estatal, solo en su ámbito concreto de actuación. En segundo lugar, los sindicatos más representativos en el ámbito de CCAA, o bien los sindicatos que estén federados o confederados en su ámbito de aplicación.
En tercer lugar, los sindicatos que cuentan con un mínimo del 10% de los miembros de Comités de empresa o delegados de personal en el ámbito geográfico y funcional al que se refiere el Convenio.
Por parte de las empresas: - Las asociaciones empresariales que en el ámbito geográfico y funcional del convenio cuenten con el 10% de los empresarios, y siempre que éstas den ocupación a igual porcentaje de los trabajadores afectados, así como aquellas asociaciones empresariales que en dicho ámbito den ocupación al 15% de los trabajadores afectados.
- Regla supletoria: En aquellos sectores en los que no existan asociaciones empresariales que cuenten con la suficiente representatividad, según lo previsto en el párrafo anterior, estarán legitimadas las asociaciones empresariales de ámbito estatal que cuenten con el 10% o más de las empresas o trabajadores en el ámbito social, así como las asociaciones empresariales de las CCAA, que cuenten en ésta con un mínimo del 15% de las empresas o trabajadores.
- Todo sindicato, federación o confederación sindical, y toda asociación empresarial que reúna el requisito de legitimación tendrá derecho a formar parte de la comisión negociadores del convenio colectivo, regulada en el art. 88 ET.
45 Vigencia del convenio colectivo.
Art. 86 ET: Determinación por las partes negociadoras.
Posibilidad de revisión parcial del convenio  vigencia diferente por materias o grupos de materias.
Fijar efectos retroactivos. Principalmente en materia salarial.
Modificación durante la vigencia del convenció colectivo. Las partes legitimadas del art. 87 ET pueden acordar su revisión para adaptarlo a las nuevas circunstancias.
Salvo pacto en contrario existe prorroga automática anual en caso de no denuncia expresa de alguna de las partes o de ambas partes.
El convenio colectivo posterior deroga y sustituye al convenio colectivo anterior en su totalidad, salvo en aquellos contenidos que expresamente se mantengan: se conocen como clausulas de garantía ad personam.
¿Qué ocurre cuando se denuncia un convenio colectivo vigente? Se produce la ultraactividad del convenio colectivo  las nuevas reglas tras la reforma de 2012: Ley 3/2012.
Art. 86.3 ET: - Se aplica lo que prevea el propio convenio colectivo. Lo que hayan fijado para este caso las partes negociadoras. Tienen libertad absoluta para fijar lo que quieran.
- En defecto de pacto, durante la negociación del nuevo convenio se mantiene la vigencia del convenio anterior. Excepción: pierde su vigencia la clausulas de renuncia al ejercicio de la huelga.
- Las parte negociadoras del nuevo convenio pueden adoptar acuerdos parciales para modificar alguno o algunos de los contenidos prorrogados del 46 convenio anterior con el objetivo de adaptarlos a las nuevas circunstancias. La vigencia de este acuerdo parcial será la que determinen las partes, normalmente será hasta que entre en vigor el nuevo convenio.
- En los acuerdos interprofesionales del art. 83 ET, estatales o autonómicos, se tienen que establecer procedimientos para resolver las discrepancias tras el transcurso del procedimiento de negociación, incluido el compromiso de someterse a un arbitraje (también posible mediación o conciliación). También se tiene que establecer la forma en que se desarrollara el arbitraje y su carácter voluntario o obligatorio (si no se dice nada tendrá carácter obligatorio).
- Transcurrido 1 año desde la denuncia del convenio sin que se haya adoptado un nuevo convenio o exista un laudo arbitral, el convenio colectivo anterior, salvo pacto en contrario, pierde totalmente su vigencia y a partir de ese momento se aplicara si hay un convenio colectivo de ámbito superior. ¿Si no lo hay, que se aplica? Se aplica el ET.
Procedimiento de negociación colectiva.
Es un procedimiento formalizado, ya que hay que seguir unos trámites: art. 89 ET Es derecho necesario absoluto, no se pueden modificar las fases del procedimiento sino sería un convenio extraestatuario.
Fases: Fase iniciativa  comunicación por escrito.
Consiste en que una de las partes negociadoras comunica a la otra parte su voluntad de iniciar la negociación de un convenio. Necesariamente tiene que ser una comunicación por escrito, que tiene un contenido mínimo: - Legitimación de quien lo propone.
- Identificar el ámbito de aplicación del convenio.
47 - Materias que se quiere negociar.
Se conoce como plataforma de negociación.
La otra parte no se puede negar a negociar el convenio, salvo en dos casos: - Cuando existe una causa legal o convencional que justifique esa negativa.
- Que no se trate de revisar un convenio colectivo que ya está vencido, sin perjuicio de lo previsto en los arts. 83 y 84 ET.
Esa negativa debe ser por escrito y motivada.
Desde esta fase, las partes tiene que actuar y negociar con buena fe. Si se produce cualquier violencia contra las personas o contra las cosas, inmediatamente se suspende la negociación.
Hay que enviar una copia de la comunicación escrita a la autoridad laboral a efectos de registro. La autoridad laboral se determina según el territorio.
Constitución de la Comisión negociadora.
Numero de miembros: - Si es Convenio de sector  máximo 15 personas por cada una de las partes.
- Si es otro convenio  máximo 13 por cada parte.
¿Cómo se reparten las sillas? 2 reglas: - Todo el que está legitimado conforme al art. 87 ET, tiene derecho a participar en esa comisión negociadora. No se puede ni obligar ni excluir.
- El numero de puestos se reparte en función del grado de representatividad que tenga cada uno en el ámbito de aplicación del convenio.
¿Cómo se constituye válidamente la comisión? 3 reglas: - Queda válidamente constituida cuando los sindicatos y asociaciones empresariales a que se refiere el art. 87 ET representan como mínimo a la 48 mayoría absoluta de los miembros del comité de empresa y delegados de personal y empresarios que ocupen a la mayoría de los trabajadores afectados por el convenio.
- Cuando no existen representantes unitarios, quedara válidamente constituida cuando está integrada por los sindicatos más representativos a nivel estatal o CCAA.
- Cuando no existen asociaciones empresariales que cuenten con la suficiente representatividad, será valida cuando está integrada por asociaciones empresariales de ámbito estatal que cuenten con el 10% o más de los trabajadores o empresas en el ámbito estatal, o bien asociaciones empresariales de CCAA que cuenten en esa CCAA con un mínimo de 15% de trabajadores o empresarios.
Se tiene que constituir en el plazo máximo de 1 mes a contar desde la recepción de la comunicación escrita de la iniciativa.
Se fija un calendario de negociaciones y es posible designar un presidente y asesores. El presidente y asesores no votan, su función es la mediación para avanzar en el proceso de negociación.
Deben negociar de buena fe.
Los acuerdos se adoptan por mayoría de cada una de las partes negociadoras.
Se prevé la posibilidad de designar un mediador en cualquier momento por acuerdo de ambas partes.
Todas las reuniones se tienen que formalizar en un acta que tienen que firmarla un representante de cada parte más el secretario de la comisión negociadora.
Deliberaciones y adopción de acuerdos  negociar de buena fe.
Forma parte de la comisión negociadora.
49 Tramitación oficial del Convenio.
Todo el texto del convenio debe estar por escrito para garantizar la seguridad jurídica y el principio de publicidad. Hay que remitir el convenio colectivo a la autoridad laboral competente (criterio de ámbito territorial) para registrarlo, en 15 días desde su firma. Hay que rellenar la solicitud de registro y adjuntar los actas de reuniones y rellenar las hojas estadísticas.
Una vez registrado el convenio, se remite al órgano publico de mediación, arbitraje y conciliación para que proceda al deposito del convenio.
El ultimo tramite es la publicación oficial en el BOE de cada territorio, en el plazo de 20 días desde su presentación para el registro.
¿Qué ocurre si la autoridad laboral considera que el convenio vulnera la CE, la ley o lesiona el interés de terceros?  no puede declara su nulidad automáticamente, tiene que impugnar judicialmente el convenio a través de un proceso laboral especial (arts.
163 y ss. Ley Reguladora de Jurisdicción Social).
Esta vía también la pueden emplear los representantes de los trabajadores y empresarios que no hayan firmado el convenio, y terceros (ajenos) que consideren que ese convenio lesiona sus derechos o intereses.
Concurrencia de Convenios colectivos (art. 84) La regla general es el principio de unicidad del Convenio, recogido en el art 84.1: un Convenio colectivo durante su vigencia no puede ser afectado por lo establecido en un Convenio de ámbito distinto.
Existen 3 excepciones: - Se pueden establecer límites por la vía de los acuerdos interprofesionales del art. 83.2 ET.
50 - Lo regulado en un Convenio colectivo de empresa tiene prioridad siempre respecto a un Convenio sectorial respecto a determinadas materias (art. 84.2).
Solo tienen prioridad determinadas materias: fijar la cuantía del salario base y de los complementos salariales, materias de pago o en compensación en tiempo de las horas extraordinarias y retribución específica del trabajo a turnos, horario y distribución del tiempo de trabajo, regulación del trabajo a turnos y planificación anual de las vacaciones, adaptación a la empresa del sistema de clasificación profesional, adaptación a la empresa de modalidades contractuales en aquellos aspectos que el Estatuto remite al Convenio de empresa (art. 11y 15 ET), medidas de conciliación de la vida laboral y familiar, y aquellas otras materias que fije expresamente un acuerdo interprofesional del art. 83.2 ET.
- Salvo pacto en contrario negociado conforme al art. 83.2 ET, los sindicatos o asociaciones empresariales legitimados conforme al art. 87 ET en el ámbito de una CCAA pueden negociar un Convenio colectivo que afecte a lo dispuesto en un Convenio estatal. Se excluyen determinadas materias que no se pueden incluir: periodo de prueba, modalidades contractuales, clasificación profesional, jornada máxima anual, régimen disciplinario, normas mínimas sobre prevención de riesgos laborales y movilidad geográfica. Todo ello salvo pacto en contrario.
Administración y gestión del Convenio colectivo (art. 85 y 91) Esta administración del Convenio está atribuida a la Comisión paritaria del Convenio colectivo. El objetivo de esta administración es doble: por un lado resolver o llevar a cabo operaciones complementarias para la ejecución de lo acordado en el propio Convenio colectivo, y por otro determinar el sentido o el alcance de las clausulas del Convenio que suscitan dudas interpretativas.
Funciones de la Comisión paritaria: - Vigilancia y seguimiento de lo pactado en el Convenio colectivo.
51 - Resolución de los conflictos de interpretación y aplicación del Convenio.
- Se le puede atribuir cualquier otra función que se considere conveniente en el propio Convenio colectivo.
Adhesión y extensión del Convenio colectivo (art. 92) La adhesión a un Convenio colectivo implica que reducimos todo el procedimiento de negociación del Convenio a una simple adhesión a un Convenio que y está vigente.
Esta adhesión tiene que ser en su totalidad (no puede ser parcial) y el Convenio al que se adhiere debe estar vigente.
El acuerdo de simple adhesión se tiene que enviar a la autoridad laboral competente para su registro, deposito y ser publicado oficialmente en un Diario oficial del ámbito territorial.
La extensión. Su iniciativa la toman las partes legitimadas para negociar un Convenio colectivo, pero la decisión corresponde la autoridad laboral competente autonómica o estatal. Esta situación consiste que ante la imposibilidad de negociar un Convenio colectivo propio, se extiende el ámbito de aplicación de otro Convenio colectivo vigente por decisión de la autoridad laboral. El plazo para tomar la decisión es de 3 meses desde el momento que se presenta la solicitud y se considera una solución excepcional.
Inaplicación o descuelgue de un Convenio Colectivo estatutario (art. 82.3) Implica que temporalmente y por causas justificadas dejamos de aplicar en una empresa lo previsto en un Convenio colectivo de sector o en el propio Convenio colectivo de empresa, y solo afecta a una lista cerrada de materias.
El Convenio colectivo estatutario es una norma jurídica que obliga a todos los empresarios y trabajadores incluidos dentro de su ámbito de aplicación y durante todo el tiempo de su vigencia.
Este Convenio tiene excepciones: la posibilidad de insolvencia (descuelgue) del art.
82.3 ET.
52 Es el acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores legitimados, para negociar un Convenio colectivo (art. 87.1 ET). Si no hay representación legal, los trabajadores pueden atribuir su representación a una Comisión ad hoc (art. 4.1 ET).
El contenido posible del acuerdo de descuelgue o inaplicación del Convenio colectivo estatutario del sector o de la empresa, pueden dejar de aplicarse las condiciones de trabajo que afecten a: - Jornada de trabajo.
- Horario y distribución del tiempo de trabajo.
- Régimen de trabajo a turnos.
- Sistema de remuneración y cuantía salarial.
- Sistema de trabajo y rendimiento.
- Funciones, cuando excedan de los límites que para la movilidad funcional prevé el art. 39.
- Mejoras voluntarias de la acción protectora de la Seguridad Social.
¿Cuándo hay causa económica? De los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de perdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de registros ordinarios o ventas.
En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si durante dos trimestres consecutivos al nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior.
Por tanto, hay causa económica cuando hay disminución persistente de los ingresos o de las ventas durante dos trimestres consecutivos.
53 ¿Cuándo hay causas técnicas, organizativas o de producción? - Causas técnicas. Cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de producción.
- Causas organizativas. Cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción.
- Causas productivas. Cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado.
Desarrollo previo de consultas (art. 41.4 ET).
Si finaliza con acuerdo, se presume que concurren las causas justificadas. Solo puede ser impugnado ante la jurisdicción social por la existencia de fraude, dolo, coacción o abuso de derecho en su conclusión.
El contenido del acuerdo es la determinación de las nuevas condiciones del trabajo aplicables en la empresa y su duración. No podrá prolongarse más allá del momento en que resulte aplicable un nuevo Convenio en dicha empresa.
Hay un mantenimiento de las obligaciones establecidas en el Convenio relativas a la eliminación de las discriminaciones por razón de genero o las que estuvieran previstas, en su caso, en el Plan de Igualdad aplicable en la empresa.
Tiene que haber una notificación del acuerdo a la comisión paritaria del Convenio colectivo estatutario.
Desacuerdo del Convenio.
Cualquiera de las partes podrá someter la discrepancia a la comisión del Convenio colectivo. El plazo máximo es de 7 días para pronunciarse, a contar desde que la discrepancia le fuera planteada.
Si no se ha solicitado la intervención de la comisión o esta no hubiera alcanzado un acuerdo, las partes deberán recurrir a los procedimientos que se hayan establecido en 54 los acuerdos interprofesionales de solución de conflictos en el ámbito estatal o autonómico, por la vía de la conciliación, mediación o arbitraje.
Si no hay acuerdo, vamos someter a un órgano administrativo colegido, a la Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos o a los órganos correspondientes de las comunidades autónomas en los demás casos, para que resuelvan los conflictos en el periodo de consultas sin acuerdo, donde cualquiera de las partes puede solicitarlo.
La Comisión Consultiva Nacional de Convenios colectivos es un órgano de carácter colegiado de composición tripartita, integrado por representantes de la AGE y de las organizaciones sindicales y empresariales más representativas, adscrito al MEy SS.
La decisión de la Comisión puede ser adoptad en su propio seno o por un arbitro designado al efecto. El plazo es no superior a 25 días a contar desde la fecha del sometimiento del conflicto.
Esta decisión tiene un valor jurídico, y tiene eficacia de los acuerdos alcanzados en el periodo de consultas. Esta decisión es recurrible conforme al procedimiento y en base a los motivos establecidos en el art. 91 ET.
55 TEMA 6. OTRAS FUENTES SUPLETORIAS E INDIRECTAS.
1. La costumbre laboral.
La costumbre laboral es una norma creada e impuesta por el uso social y observada con convicción de su obligatoriedad.
Su origen se encuentra fuera del poder del Estado, aunque su carácter de fuente del derecho penda de la voluntad estatal. Junto a su origen extra-estatal, es de esencia a las costumbre que las conductas repetitivas que la crean den lugar a un íntimo convencimiento social acerca de su carácter vinculante: la llamada opinio iuris (elemento esencial de la norma consuetudinaria).
La obligatoriedad de la costumbre no se reduce a ese factor interno de quienes la observan, sino que además posee una significación externa u objetiva: si la costumbre cobra carácter de fuente del derecho, tal fenómeno acontece porque la reiteración de conductas que crea la costumbre es sentido como obligatoria por quienes la practican, pero una vez que los simples actos habituales o usuales se elevan al rango de norma consuetudinaria, ésta irradia la obligatoriedad objetiva propia de toda regla de derecho.
En esta obligatoriedad se encuentra la diferencia entre la costumbre y los simples usos, mientras que la observancia de estos últimos no está garantizada jurídicamente, la costumbre, en cuanto verdadero derecho que es, posee autentico valor normativo y tiene garantizado su cumplimiento a través de un aparato coactivo.
Por ello, en derecho laboral, la distinción correcta es la que separa a usos y costumbres por un lado, de meros usos de empresa por otro; llamando usos de empresa a aquellas meras conductas de hecho, simples hábitos o practicas socioprofesionales que no crean derecho y cuya máxima significación jurídica es la de servir de medios probatorios.
A la tradicional regla civil de que la costumbre es una fuente secundaria respecto a la ley, este precepto añade una exigencia adicional: la costumbre, además de regir solo 56 en defecto de la ley, no puede contrariar la moral ni el orden público, exigencia que rige tanto respecto de la costumbre civil como de la laboral.
Actualmente existe una divergencia entre la regulación del CC, que no limita la costumbre a un ámbito local de vigencia, y la ordenación del ET que sigue refiriéndose a los usos y costumbres locales. La preferencia de la regla especifica laboral se basa también en el principio de lex posterior.
La costumbre laboral se caracteriza también por ser una costumbre profesional (art.
3.1 d) ET), lo que significa que del mismo modo que la costumbre de una localidad no puede ser válidamente alegada en otra, la costumbre observada en una profesión no puede ser invocada fuera de ella.
Dentro de la rúbrica general de costumbre laboral cabe distinguir dos modalidades, que obedecen a regímenes jurídicos diversos.
De un lado, se encuentran las costumbres autónomas: mera fuente subsidiaria que se aplica en defecto de norma legal. A ella se refiere el art. 1.3 CC al establecer que la costumbre solo regirá en defecto de ley. A ella se refiere también el art. 3.4 ET al determinas que la costumbre se aplica en defecto de disposiciones legales, convencionales o contractuales, situando el derecho consuetudinario por debajo de estas normas y por debajo de los pactos (individuales o colectivos) de las partes. El valor de la costumbre autónoma es muy limitado, añadiendo a estas limitaciones el hecho de que la proliferación de los convenios colectivos ha determinado que numerosas costumbres de este tipo se incorporen a su articulado, desapareciendo su valor normativo en cuanto costumbres.
Por otro lado, se encuentran las costumbres por remisión, entendiendo por tal aquella costumbre de aplicación directa y no subsidiaria la que remite una norma legal cuyo rango jerárquico se comunica a la costumbre remitida. Este tipo de costumbre ha sido expresamente acogido por el art. 3.4 ET, que redime del carácter subsidiario a los usos y costumbres que cuenten con una recepción o remisión expresa efectuada por una norma de rango superior.
57 Cabe hablar de autentico reenvío de la norma superior a la costumbre cuando aquella establece que un determinado supuesto habrá de regirse por la norma consuetudinaria, que entra en juego superponiéndose a cualesquiera otras reglas jurídicas a la ley remitente. La regla consuetudinaria es elevada al rango de fuente de aplicación directa.
En todo caso la costumbre será de aplicación cuando sea norma más favorable.
2. El derecho supletorio.
Existen normas supletorias que completan las laborales. A este respecto, parte del papel integrador que supone la aplicación analógica de las normas (art. 4.1 CC), téngase presente que las disposiciones del CC se aplicaran como supletorias en las materia regidas por otras leyes (art. 4.3 CC).
58 TEMA 7. APLICACIÓN DE LAS NORMAS LABORALES.
1. Interpretación de las normas laborales y principio pro trabajador.
Los criterios materiales de interpretación de la normas laborales son, en primer lugar, los comunes del art. 3 CC, por lo que hay que atender a su literalidad, sistemática, antecedentes históricos y al principio de adecuación social.
Como segundo criterio rige el principio pro trabajador. La legislación laboral surge para proteger a los trabajadores, estableciendo limitaciones a la libertad de contratación u principio de la autonomía de la voluntad de las partes.
El principio pro trabajador que deriva de lo que la jurisprudencia denomina la naturaleza protectora de la legislación laboral, es en esencia una regla hermenéutica jurídico- laboral, según la cual allí donde existan varias interpretaciones posibles de un precepto de derecho laboral será de aplicación la interpretación que mayor beneficio reporte al trabajador.
Exige como presupuesto necesario la existencia de una res dubia, de al menos una dualidad de posibles interpretaciones de la norma. Obviamente, si el sentido de ésta es unívoco y terminante no hay lugar para la invocación del principio pro trabajador, tal como señala una reiterada doctrina jurisprudencial, según la cual la regla in dubio pro operario precisa para su aplicación que exista duda en el ánimo del juzgador. En ningún caso puede llevar la aplicación del principio a contrariar la voluntad del legislador.
El principio pro trabajador juega en materia de derecho laboral como puro criterio de interpretación de normas y no de contratos.
La presencia de este principio produce cierta inseguridad y ambigüedad en el derecho laboral. Por una parte, y pese a la prevención doctrinal de que la protección judicial del trabajador, con el fin de equilibrar su inferioridad económica, no debe convertirse. Por otro lado, en el amparo de una desigualdad jurídica que se estableciera en perjuicio del patrono, no hay duda de que por lo general la interpretación pro operario tiene su contrapartida obligada en la interpretación en perjuicio del empresario.
59 2. Principios de aplicación de las normas laborales: 2.1.
Concurrencia de normas y principio de norma más favorable.
El principio de norma más favorable significa que una norma laboral prevalecerá sobre otra con la que esté en conflicto, sea de igual, inferior o incluso superior rango, siempre que contenga prescripciones más favorables que ella.
La averiguación de cual, de entre varias, es la norma que merece la calificación de más favorable plantea problemas técnicos.
Tres posibles criterios de comparación se ofrecen en principio al interprete: 1) Comparación global entre normas, dándose preferencia a la que resulta en conjunto más favorable 2) Comparación especifica entre concretas condiciones de trabajo reguladas en las normas en colisión.
3) Comparación parcial entre grupos o conjuntos homogéneos de materias de una y otras normas.
Nuestro derecho vigente muestra una clara inclinación por el primer criterio.
El ET aborda el problema de la concurrencia conflictiva de las normas dándole la solución clásica: los conflictos originados entre los preceptos de dos o más normas laborales, tanto estatales como pactadas, que deberán respetar los mínimos de derecho necesario, se resolverán mediante la aplicación de lo más favorable para el trabajador apreciado en su conjunto, y en computo anual respecto de los conceptos cuantificables (art. 3.3).
Hablar de colisión de normas estatales entre sí tiene poco sentido, dado el principio de jerárquia que preside la producción de fuentes estatales (art. 3.2 ET), a cuyo tenor la norma legal posterior deroga a la anterior, y la reglamentaria ha de sujetarse al desarrollo de la legal, de tal manera que la oposición del reglamento a la ley no se plantea en términos de concurrencia, sino de pura y simple ilegalidad, y por tanto nulidad.
60 El reglamento del gobierno relativo a condiciones laborales sectoriales tampoco podría entrar en colisión con la ley, la aplicabilidad de dicho reglamento presupone y no excluye la de la ley, en cuanto que aquel debe respetar los mínimos legales. De aquí que dicho reglamento solo pueda mejorar las condiciones previstas en la ley como mínimas (derecho necesario relativo).
Los supuestos de concurrencia conflictiva entre normas estatales y convenios colectivos son más hipotéticos que reales: por definición, el reglamento del gobierno sobre condiciones sectoriales de trabajo solo procede en defecto de convenio, con lo que la colisión entre uno y otro queda cortada de raíz. Respecto de la ley, el convenio ha de guardar análoga actitud de subordinación, salvo que la propia ley dé prioridad al convenio.
El juego del principio de norma más favorable en caso de concurrencia entre convenios colectivos de distinto ámbito territorial está doblemente condicionado: la aplicación concurrente no ha de estar admitida por la ley (art. 84 ET), y la regla de la norma más favorable no ha de haber sido desplazada por otra (art. 83.2 ET).
Por lo demás, en la practica el criterio de la norma más favorable cede ante el criterio jurisprudencial que da preferencia al convenio anterior y vigente sobre el posterior.
En cualquier caso debe quedar claro que según el ET la comparación entre normas ha de concluir seleccionando una de ellas en bloque, no es procedente seleccionar aisladamente en cada caso de duda la regla o precepto de una norma y en otras un precepto de otra distinta. Al decidir el problema del la concurrencia de normas, el ET impone al interprete determinar la más favorable, como todo o conjunto, aplicándola íntegramente, incluso en aquellas condiciones laborales en las que fuese inferior a la otra norma objeto de comparación. Los mínimos de derecho necesario no pueden ser menoscabados, por muy beneficios que sea en otros aspectos la norma que ignore uno de esos mínimos.
En caso de duda, la determinación de la norma más favorable corresponde a los sujetos afectados y en su caso a los órganos jurisdiccionales.
61 Los más frecuentes casos de aplicación prioritaria de la norma de rango inferior, en cuanto más favorable, sobre la superior ni constituyen auténticos supuestos de conflictos de normas, ni admiten por su naturaleza la técnica de comparación global ni están sometidos a la regla del art. 3.3 ET.
Cuando un convenio colectivo fija un régimen de jornada, de descanso semanal o de vacaciones anuales más beneficioso que el fijado con carácter mínimo en el ET, no hay colisión alguna entre éste y el convenio, sino una perfecta adecuación. En éstos y otros casos similares, la aplicación de la norma de rango inferior no es consecuencia de su prevalencia en un conflicto con la superior, sino de su obediencia a la norma superior que se configura a sí propia como norma mínima, con vocación de ser superada por disposiciones jerárquicamente inferiores.
Además de no existir en estos casos verdadero conflicto de normas, carece de aplicabilidad el famoso principio de la comparación global de las normas: la jornada aplicable a una determinada relación de trabajo es la que establezca la norma sectorial correspondiente, mejorando el mínimo exigido en el ET.
2.2.
Sucesión temporal de normas y principio de condición más beneficiosa.
Dado que las leyes posteriores derogan a las anteriores y que tras la aprobación de un nuevo convenio pierde totalmente vigencia el anterior, no puede haber conflicto entre normas laborales sucesivas en el tiempo.
Además, la norma laboral posterior no tiene porque respetar las eventuales condiciones más beneficiosas que eventualmente contuviera la anterior. La nueva ley o nuevo convenio pueden ser más o menos favorables. En la práctica, normalmente serán más favorables en conjunta, pero no están obligados a mantener derecho adquirido alguno respecto de los trabajadores a quienes ya se hubiera aplicado la normativa anterior.
Sin embargo esta plena reversibilidad de las normas laborales tiene ciertas limitaciones que derivan del principio de condición más beneficiosa.
62 El principio de condición más beneficiosa hace referencia al mantenimiento de los derechos adquiridos por el trabajador, incluso si se produce la ulterior aprobación de una norma que, con carácter de generalidad, establezca condiciones menos favorables que las disfrutadas a título individual.
En tal caso, no se está ante un problema de comparación de normas, sino ante una cuestión de comparación entre las condiciones laborales de las que el trabajador viniera beneficiándose y las que se derivarían de la aplicación de una normativa sobrevenida que no contemplara aquellos beneficios.
El problema central que plantea el principio de la condición más beneficiosa es el de saber su bajo ella se comprenden tan solo derechos adquiridos por contrato individual de trabajo y por concesión unilateral del empresario, o también los adquiridos por atribución de una norma anterior (norma estatal o convenio colectivo).
La figura de la condición más beneficiosa tiende a proteger situaciones personales más favorables, incorporadas al patrimonio jurídico del trabajador a través de negocios singulares (básicamente a través del contrato de trabajo o decisiones del empresario), aunque también a través de pactos extraestatutarios. El respeto de estas situaciones por la normativa general sería una muestra del respeto a la autonomía de la voluntad de los contratantes. Tal es el sentido que debe darse a las frecuentes clausulas de garantías ad personam en los convenios colectivos con ésta o parecida formula: SE respetaran las situaciones personales que en su conjunto sean superiores a las establecidas en este convenio, manteniéndose exclusivamente ad personam.
El respeto de todas las condiciones más beneficiosas contenidas en normas anteriores como derechos adquiridos por sus beneficiarios bloquearía de hecho toda la política de regulación de condiciones de trabajo, estatal o convencional, crearía dos tipos de trabajadores: los empleados bajo la anterior normativa y los de nuevo ingreso regidos por la nueva normativa, lo que dificultaría la organización de las empresas. Esta línea argumental es acogida en el art, 86.4 ET cuando permite que el convenio disponga de los derechos reconocidos en el precedente.
63 El principio de condición más beneficiosa se aplica exclusivamente a los estrictos beneficios pactados o concedidos individualmente, sin que pueda extenderse a otros más o menos similares y sin que el beneficio pueda suprimirse unilateralmente por el empresarios, siempre que el beneficio se haya fijado con inequívoca voluntad de permanencia.
2.3.
Principio de irrenunciabilidad de los derechos del trabajador.
El sentido protector que el derecho laboral sigue manifestando en su actitud hacia los trabajadores se refleja en el principio de irrenunciabilidad de derechos, con el que quiere evitarse las renuncias hechas por el trabajador en su propio perjuicio, presumiblemente forzado a ello por la situación preeminente que ocupa el empleador en la vida social.
El principio de irrenunciabilidad de los derechos viene teniendo expreso reconocimiento en el derecho positivo. Es un principio derivado no solo de las normas laborales sino incluso del juego del art. 6.2 CC, a cuyo tenor las renuncias a los derechos reconocidos en las leyes solo serán validas cuando no contraríen el interés o el orden público ni perjudiquen a terceros.
El art. 3.5 ET establece que los trabajadores no podrán disponer válidamente, antes o después de su adquisición, de los derechos que tengan reconocidos por disposiciones legales de derecho necesario y que tampoco podrán disponer válidamente de los derechos reconocidos como indisponibles por convenio colectivo. En el ET se predica respecto de los derechos reconocidos en disposiciones legales que además sean derecho necesario, esto es, no excluibles por la voluntad de los contratantes asi como respecto de los derecho reconocidos en convenio colectivo, siempre que el propio pacto reconozca su indisponibilidad.
La irrenunciabilidad se establece tan solo a favor del trabajador, entendiéndose que el empresario no se halla necesitado de la tutela del ordenamiento para velar por la efectividad de sus derechos.
64 Aunque el art. 3.5 ET no habla de irrenunciabilidad sino de indisponibilidad de derechos, es evidente que lo que está prohibiendo son las renuncias en sentido propio, se produzcan antes o después del nacimiento del derecho correspondiente.
3. Aplicación de las normas en el tiempo y en el espacio.
La vigencia de la norma laboral en el tiempo plantea los siguientes problemas: a) En cuanto a su entrada en vigor, ha de estarse a las reglas comunes sobre la materia, de tal manera que cabe hablar tanto de una entrada en vigor inmediata como diferida. En nuestro sistema jurídico, las normas entran en vigor a los 20 días de su promulgación, savlo disposición en contrario.
Disposiciones de este tipo son frecuentes en materia laboral, donde son usuales no solo las normas de aplicación inmediata sino incluso las normas de eficacia retroactiva.
b) En cuanto a la finalización de su vigencia, también se aplica a la norma laboral los principio del CC validos para todo el ordenamiento.
La norma deja de estar en vigor bien por la llegada del termino previsto en la propia disposición (caso típico de los convenios, a excepción de su posible ultraactividad), bien por derogación, expresa o tacita, por otra norma posterior.
c) Especial interés presenta el problema de la retroactividad de la norma laboral, problema de cuya solución depende el hecho de que una norma nueva alcance con sus efectos a situaciones creadas bajo el imperio de la normativa anteriormente vigente, derogada por la nueva norma.
La irretroactividad de la ley se muestra respetuosa del principio de seguridad jurídica, que aconseja la tutlea de los derechos adquiridos, que se situan en una posición de intangibilidad frente a la ley nueva.
La retroactividad, por el contrario, favorece la igualdad jurídica, postulando la aplicación general e indiferenciada de la nueva ley tanto a las situaciones 65 producidas después de su entrada en vigor como a las acaecidas con anterioridad.
Existen tres grado en cuanto a la retroactividad de las leyes: - Grado máximo. Según la cual la ley nueva se aplica a la situación anterior y a todos sus efectos, incluso los nacidos y ejecutados con anterioridad a la entrada en vigor de la nueva norma. Tal retroactividad absoluta tiene lugar mediante la anulación de los efectos de la ley anterior.
- Grado medio. La nueva ley se aplica a la situación anterior, regulando los efectos nacidos durante la vigencia de la ley antigua ya derogada, pero solo cuando hayan de ejecutarse después de estar vigente la nueva ley.
- Grado mínimo. La ley nueva se aplica solo a los efectos de la situación anterior que nazcan y se ejecuten después de estar vigente la ley nueva.
Las normas generales del derecho laboral acogen el principio de irretroactividad al no hacer consignación alguna referente a su posible retroacción, y no solo no legislan hacia el pasado sino que incluso pueden permitir que sigan en vigor, como garantía ad personam, condiciones anteriores más beneficiosas para los trabajadores.
En los convenios colectivos es mas frecuente el uso de la retroactividad, cuyos efectos se retrotraen a la iniciación de las negociaciones o a la del año que se halle en curso es habitual.
La retroactividad de grado mínimo es la que mayor aplicación tiene en derecho laboral d) La posición de la norma laboral en el tiempo plantea finalmente problemas de derecho transitorio, problemas relativos a las normas de transición entre una determinada regulación jurídica y la que le suceda. Tal sucesión de normas podría producirse de un modo radical e instantáneo pero provocaría un daño a la seguridad jurídica. El legislador prefiere establecer una tercera normativa, 66 entre la vieja y la nueva, mediante la cual se suavice el paso de una regulación a otra y se produzca el cambio de legislaciones con los menores daños posibles.
La importancia del derecho transitorio es relevante en materia de la seguridad social.
La norma laboral en el ESPACIO.
Desde un punto de vista de derecho internacional privado, el llamado trafico externo de mano de obra y de empresas da lugar al planteamientos de problemas acerca de la legislación aplicable a las relaciones laborales sobre las que incide un elemento extranjero.
El supuesto que da lugar al planteamiento de los problemas sobre aplicación de ley nacional o extranjera es la presencia de un factor extranjero. Para dar solución a los conflictos relativos a la norma aplicable es preciso acudir a las reglas internacionales e internas sobre la materia.
El Convenio de Roma reconoce las partes del contrato la libertad de elegir la ley aplicable a éste, libertad que tiene un límite: ha de respetar las disposiciones imperativas del país en que se realice habitualmente el trabajo, o a falta de tal lugar habitual, de aquel en que tenga su sede la empresa o en todo caso, cualquier otro lugar con el que el contrato de trabajo tenga vínculos más estrechos.
Debiendo ser probado el derecho extranjero ante el juez nacional, la falta de dicha prueba obliga a que se apliquen las normas internas.
Las reglas de derecho internacional privado contenidas en el Título Preliminar del CC permiten ofrecer una respuesta, desde el punto de vista del legislador español.
El riguroso principio de territorialidad consagrado en el art. 8.1 CC (Las leyes penales, las de policía y la de seguridad pública obligan a todos los que se hallen en territorio español) y completado con el art. 12.3 CC (en ningún caso tendrá aplicación la ley 67 extranjera cuando resulte contraria la orden público), incide sobre las normas laborales imperativas.
Pese a la prescripción del art. 9.1 CC de que l ley personal regirá la capacidad, el carácter de orden público que ostenta la normativa sobre capacidad para contratar como trabajador hace que se aplique el principio inverso, esto es, el de territorialidad.
En cuanto a las obligaciones nacidas de un contrato laboral, el art. 10.6 CC, específicamente dictado para regular el supuesto, reconoce a los contratantes la posibilidad, en ejercicio de la autonomía de la voluntad de las partes, de sometimiento expreso a la ley (incluida la extranjera, siempre que tenga conexión con el negocio), y solo en defecto de tal sometimiento remite a la aplicación de la lex loci executionis (el sometimiento a una norma extranjera está limitado por el respeto a la norma imperativa aplicable en el lugar de trabajo, cuando ésta sea más favorable).
Como excepción de la regla territorialista consagrada en el CC, el art. 1.4 ET declara la aplicación de la ley española en el caso de trabajadores españoles al servicio de empresas también españolas radicadas en el extranjero. Dichos trabajadores, como mínimo, se equiparan a efectos económicos a los empleados en territorio español. El art. 1.4 ET incluye una salvedad: la de que en el lugar de trabajo son aplicables las normas de orden público vigentes en el país extranjero.
La lex loci executionis resulta aplicable a las modalidades de la ejecución de las obligaciones que requieran intervención judicial o administrativa, de acuerdo con el art. 10.10 CC. Cuando el contrato de trabajo se ejecuta en varios países, es competente el juez del lugar donde el trabajador cumple principalmente su obligación.
En materia de formas y solemnidades contractuales, aunque en principio sea de aplicación la ley del país en que el contrato se otorgue , respecto de los contratos de trabajo son de observar dos reglas del propio art. 11 CC que hacen inclinarse por una interpretación territorialista: - Deben observarse las formas exigidas por la ley aplicable al contenido del contrato, que en el caso del de trabajo es la del lugar de su ejecución.
68 - Cuando la ley reguladora del contenido del contrato exija una determinada forma será siempre aplicada, incluso en el caso de otorgarse el contrato en el extranjero.
69 TEMA 9 Y 10. LIBERTAD SINDICAL INDIVIDUAL.
Ámbito subjetivo.
Es un DDFF especifico de la materia laboral.
Normas: Art. 28.1 CE.
Art. 7 CE: sindicatos como figura básica del Estado STC 99/1985: recurso inconstitucional contra Ley Orgánica de Libertad Sindical.
Ley orgánica 11/1985 de Libertad Sindical. (LOLS) Convenios OIT 87 y 98.
Todos tienen derecho a sindicarse libremente. La ley podrá limitar el ejercicio de este derecho a las Fuerzas o Institutos armados o a los demás Cuerpos sometidos a disciplina militar y regulará las peculiaridades de su ejercicio para los funcionarios públicos.
Serían todos los ciudadanos del país. Esto no es así porque según el art. 1.1 LOLS: los trabajadores tienen derecho a sindicarse libremente para la promoción y defensa de sus intereses económicos y sociales.
Esta restricción fue objeto de recurso de inconstitucionalidad en la STC 99/1985, el cual dijo que es constitucional porque si relacionamos el art. 28.1 CE con otros preceptos de la CE el resultado sigue siendo que los sujetos titulares son solo los trabajadores. Esta relación es el art. 28.1 con el 28.2 CE. Este segundo art. se refiere únicamente a lso trabajadores que tienen derecho de huelga. El derecho de huelga es uno de los contenidos de la libertad sindical.
Otra relación es con el art. 7 CE que habla de los sindicatos como institución básica del estado, pero habla de sindicatos de trabajadores.
70 Otra relación son los Convenios de la OIT, que vinculan la libertad sindical con los trabajadores no con los ciudadanos en general.
Otra relación es con el 37.1 CE: derecho a la negociación colectiva. También es referida del derecho de los trabajadores.
El propio art. 1.2 LOLS define los que se entiende por trabajadores: aquellos que sean sujetos de una relación laboral como aquellos que lo sean de una relación de carácter administrativo o estatutario al servicio de las administraciones públicas. Por tanto también tienen derecho a sindicato los empleados públicos.
Respecto de los empleados públicos, su reconocimiento a derecho a sindicato deriva del art. 15 del Estatuto Básico del Empleado Público y del Convenio 151 OIT.
Supuestos particulares: Son sujetos del derecho de libertad sindical tanto si son trabajadores con relación común o especial.
Relaciones laborales con particularidades: Abogados. La particularidad está en que tienen limitaciones en el ejercicio de la negociación colectiva y esta negociación colectiva es uno de los contenidos de la libertad sindical.
Presos que prestan servicios en instituciones penitenciarias. Tienen prohibido el ejercicio de la actividad sindical. Solo se les permite la defensa de sus intereses a nivel individual. (art. 34 Ley General Penitenciaria).
Personas que prestan servicios en establecimientos militares y que sean funcionarios civiles o personal civil no funcionario. Tienen prohibido ejercer la actividad sindical dentro del establecimiento militar. (Disposición Adicional 3ª LOLS y en la Disposición Adicional RD 2205/1980). No pueden constituir secciones sindicales ni celebrar reuniones de afiliados dentro del establecimiento militar ni recaudar las cuotas de los afiliados a través del 71 establecimiento militar. Tampoco pueden recibir información sindical ni distribuirla entre el resto del personal. Se les reconoce el derecho a la negociación colectiva y el ejercicio a la huelga.
Esta exclusión solo se basa en el lugar donde prestan servicios (establecimiento militar).
Trabajadores extranjeros. Hay que diferenciar el ámbito comunitario del extracomunitario.
En el ámbito de la UE, rige el principio de igualdad de trato: tendrán el mismo derecho a libertad sindical que un ciudadano del país.
En el ámbito extracomunitario: art. 11 Ley Orgánica 4/2000 de los Derechos de los extranjeros en el país. Hay que tener en cuenta la STC 236/2007. Dentro de este ámbito hay que diferenciar si se encuentran en situación de irregularidad o regularidad.
En caso de que estén en situación regular, tienen los mismos derechos que un ciudadano del país.
En el caso de los que están en situación irregular, hay que aplicar el art. 11 + la interpretación de la STC: establece el principio de igualdad de trato a todos los efectos. No hay ninguna diferencia entre los regulares y los irregulares. Tienen derecho a libertad sindical.
Trabajadores autónomos que no sean empresarios, desempleados, incapacitados permanentes y jubilados: art. 3.1 LOLS.
Estos colectivos tienen prohibido crear sindicatos para la defensa de sus intereses propios. Pueden formar parte de sindicatos generales.
Pueden crear asociaciones por la vía del art. 22 CE para defender los intereses profesionales, no por la vía 28 CE.
72 Se plantea la inconstitucionalidad, el argumento que se utiliza es decir que están alejados de la relación laboral lo que supone que no necesitan aquellos instrumentos que procuran la defensa de intereses ante la empresa.
Funcionarios públicos. La particularidad tiene su fundamento en el propio art.
28.1 CE, cuando dice que la ley podrá limitar o exceptuar del ejercicio del derecho a las fuerzas o institutos armados o a los demás cuerpos sometidos a disciplina militar y regulara las particularidades de su ejercicio para los funcionarios públicos.
STC 69/1989: recurso de inconstitucionalidad.
Hay que diferenciar a los que están excluidos del ejercicio de la libertad sindical: art. 1.3 LOLS y art. 28.1 CE y los que lo tienen pero limitado.
Exclusiones: - Fuerzas armadas. Da igual que sea funcionario de carrera que contratado laboral. Se aplica la Ley 85/1978 de 28 de diciembre. Están excluidos de la libertad sindical ni tampoco pueden constituir asociaciones para la defensa de intereses profesionales. Si se les permite establecer asociaciones con fines sociales, culturales, recreativos o económicos que se regirán por la normativa del derecho de asociación. El TC aclara que serán siempre que esas asociaciones no desarrollen actividades propias de la acción sindical (STC 201/2001).
La Ley 17/1999 estableció que se pueden crear los Consejos Asesores de Personal, desarrollados por el RD 258/2002. Se encargan de la defensa de las condiciones de trabajo en el marco de las fuerzas armadas. Salvando las distancias, serían equivalentes a los comités de empresa.
- Guardia Civil. Ley Orgánica 11/2007 de 22 de octubre, Regulación de Derecho y Deberes de los Miembros de la Guardia Civil. Es una ley en negativo, establece a lo que no tienen derecho.
73 Art. 8: no pueden organizar manifestaciones o reuniones de carácter político o sindical. Cualquier reunión en una dependencia oficial requiere que se comunique al jefe de unidad que puede no autorizarla por necesidades de servicio.
Art. 9: se reconoce el derecho de asociación sobre la base del 22 CE y diferencia entre asociaciones de interés profesional y otro tipo de asociaciones. Estas segundas, no hay ningún tipo de limitación aplicando la normativa general del derecho de asociaciones. Las primeras, se pueden crear pero si tienen limitaciones: tienen que tener ámbito territorial estatal y tienen que estar formadas exclusivamente por miembros de la guardia civil.
Arts. 11 y 18: se refieren al derecho de sindicación. Lo hacen para decir que no tienen derecho de sindicación. Además dice que no pueden fundar sindicatos por guardias civiles ni afiliarse a ellos ni ejercer actividad sindical.
Art. 12: derecho de huelga. No pueden ejercer el derecho de huelga ni realizar acciones sustitutivas de la huelga ni aquellas otras concertadas con el fin de alterar el normal funcionamiento de los servicios.
Arts. 52 a 57: regulan el Consejo de la Guardia Civil para la defensa interna de intereses profesionales. Formada por representantes de la guardia civil y por le Ministerio de Interior y de Defensa. Su objetivo es la mejora de las condiciones de trabajo de la guardia civil.
- Personal del CNI. Tiene prohibido el ejercicio absoluto de la libertad sindical.
- Jueces, magistrados y fiscales. La regulación se encuentra en el 127 CE y art.
1.4 LOLS. El motivo es garantizar la imparcialidad y la independencia en el ejercicio de las funciones judiciales.
Art. 401 LOPJ: regulada la exclusión del derecho a sindicación. (jueces y magistrados) Ley 50/1981: exclusión del derecho a sindicación (fiscales).
74 No pueden ni crear ni afiliarse a un sindicato. Si pueden crear Asociaciones para la defensa de intereses profesionales (art. 22 CE).
Dentro de la administración de justicia, el resto de personal tiene su derecho de libertad sindical sin limitaciones.
Limitaciones: - Miembros de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad.
Art. 1.5 LOLS: su libertad sindical se regirá por normas específicas.
La norma específica es la Ley Orgánica 2/1986 de 13 de marzo, con la interpretación que hace la STC 127/1995. Esta ley se refiere a los cuerpos y fuerzas de seguridad del Estado. La limitación consiste en que solo pueden crear y afiliarse a sindicatos formados por fuerzas y cuerpos de seguridad. Ese sindicato debe ser a nivel territorial estatal. Esos sindicatos solo se pueden federar con otros sindicatos formados exclusivamente por policías.
- Policías autonómicas y locales.
LO 2/1986 no regula estos supuestos. En consecuencia se está a lo que establezcan las normas autonómicas y locales en cada caso.
Mossos de Esquadra: se pueden afiliar a sindicatos propios como a sindicatos ajenos.
En el caso de policías locales, la normativa de régimen local no ha regulado esta materia. Se aplica en algunos casos supletoriamente la LO 2/1986 pero en la practica se ha optado por la formula más amplia: crear y afiliarse a los sindicatos propios o ajenos.
75 - Altos cargos de la AAPP, equivalente al nivel de dirección general o superior.
Art. 3.2 LOLS: a la vez que son altos cargos, no pueden ser directivos en un sindicato o tener un cargo de representación en un sindicato. Si pueden mantener la afiliación.
La razón es un motivo de incompatibilidad de intereses.
- Cuerpos especiales de funcionarios y en concreto el caso de los funcionarios de las Cortes Generales.
Tienen un régimen muy restrictivo en cuanto a la constitución de sindicatos. Se restringe que puedan crear un sindicato propio.
- Personal laboral de las AAPP No hay una regulación específica que imponga esas limitaciones pero éstas derivan del ámbito en la que prestan sus servicios. Principalmente se manifiestan a la hora de ejercer la negociación colectiva.
El personal laboral tienen capacidad de negociación colectiva pero no puede superar el limite de Presupuestos del Estados.
¿Cómo defienden sus interese profesionales los empresarios? Los empresarios no están dentro del art. 28.1 CE, ya que no tienen consideración de trabajador.
Pueden defender sus intereses profesionales pero por la vía del art. 22 CE, derecho de asociación.
STC 75/1992 declaro que los empresarios no se encontraban en el art. 28 sino en el 22.
Las asociaciones de defensa de los intereses profesionales de los empresarios tienen una regulación específica: Ley 19/1977 de Asociación Sindical. Reconoce derechos equivalente a los que la LO de libertad sindical reconoce a los trabajadores.
76 Se reconoce: - el derecho a constituir asociaciones de interés profesional.
- El derecho a los empresarios a asociarse o no.
- el derecho de estas asociaciones a desarrollar las actividades propias para la defensa de los intereses profesionales de los empresarios.
STC 218/1988 que reconoce la validez de la Ley 19/1977.
Contenido de la libertad sindical.
Libertad sindical individual  la ejercen los trabajadores a título individual.
Libertad sindical colectiva  la ejercen exclusivamente los sindicatos. El TC ha establecido que persigue dos objetivos: - Facilitar que los sindicatos se organicen de la forma que estimen más conveniente para cumplir sus objetivos y fines: libertad de organización sindical.
- Garantizar el libre funcionamiento y actividades de los sindicatos: libertad de acción sindical.
Las dos libertades se reconocen a cualquier sindicato del país.
Contenido de la libertad sindical individual.
Comprende la pluralidad de derechos de que son titulares los trabajadores individualmente considerados (cada trabajador). Art. 28.1 CE: a) Libre constitución de organizaciones sindicales. La libre constitución de organizaciones está reconocida en el art. 2 Convenio nº 87 OIT en los siguientes términos: “los trabajadores y empleadores, sin ninguna distinción y sin autorización previa, tienen el derecho de construir las organizaciones que estimen convenientes, así como el de afiliarse a estas organizaciones, con la sola condición de observar los estatutos de las mismas”.
77 b) Libertad sindical positiva. Es aquella cuyo ejercicio permite que el individuo sea dueño de su propio destino, que tome las decisiones por si mismo, de las que se siente responsable. Supone el derecho del trabajador a afiliarse al sindicato de su elección, con la sola condición de observar los estatutos del mismo o a separase del que estuviese afiliado.
Si el sujeto observa estas exigencias, el sindicato no puede rechazar su solicitud de ingreso, pues ello supondría un atentado contra la libertad sindical, ni expulsarse, salvo que haya cometido una falta grave.
Son ilícitas en nuestro ordenamiento, por atentar al derecho a la libertad positiva de afiliación, las llamadas clausulas de seguridad sindical de uso frecuente en otros países industrializados: - Clausula “yellow-dog contact”: al amparo de la libertad contractual, reconocía el derecho del trabajador de suscribir con el empresario un pacto por el que se comprometía a no afiliarse a un sindicato.
- Clausula taller cerrado: el empresario se compromete a no contratar a trabajadores que no se hallen afiliados al sindicato pactante.
- Clausula taller sindicado: el empresario se compromete a despedir a los trabajadores que no se afilien al sindicato pactante en un plazo determinado.
Todas ellas son clausulas prohibidas en nuestro ordenamiento.
c) Libertad sindical negativa. La libertad negativa se identifica con la inexistencia de interferencias en la actuación del sujeto, con la ausencia de intromisiones en un ámbito de no intromisión en el que el individuo no puede ser obstaculizado de manera injustificada. La libertad de asociación negativa que, en el art. 22 CE solo está implícita, se reconoce expresamente en el art. 28.1 CE.
Este derecho supone que el trabajador no puede ser obligado a afiliarse a un sindicato, y que puede abandonar en cualquier momento la organización sindical a la que inicialmente se hubiese incorporado. No es posible un 78 tratamiento más ventajoso por la afiliación del trabajador ni condicionar el acceso al puesto de trabajo o a ciertas condiciones de trabajo a estar afiliado a un determinado sindicato.
Contenido de la libertad sindical colectiva.
Comprende cuantos derechos corresponden, no ya a los trabajadores individuales, sino a los sindicatos constituidos, reconducibles al genérico de desempeñar libremente el papel y las funciones que les reconoce el art. 7 CE en la defensa y participación de los intereses de los trabajadores.
De acuerdo con una reiterada jurisprudencia constitucional, precisada por la del Tribunal Supremo, la libertad sindical colectiva se encuentra integrada por un contenido constitucional (integrado por el contenido esencial y el denominado histórico) y un contenido adicional.
- Contenido esencial.
Núcleo mínimo o indisponible de derechos que son los que contribuyen de forma primordial al desarrollo de la actividad a que el sindicato es llamado por el art. 7 CE.
Tales son la libertad de fundar organizaciones sindicales, libertad de afiliación, libertad sindical negativa, derecho a la actividad sindical, garantías de la autonomía, prohibición de actos de injerencia y no discriminación.
- Contenido histórico o temporal.
Es el resultado de las sucesivas regulaciones posibles en el marco de un sistema político pluralista. El contenido histórico es aquel que entra dentro del propio derecho constitucional. Se trata de determinadas garantías y facultades, en particular, las que establecen deberes de prestación para el empresario (horas sindicales, permisos retribuidos…) o para la Administración que no forman parte de ese contenido esencial.
79 - Contenido adicional.
Es evidente que los sindicatos pueden ostentar facultades o derechos adicionales, atribuidos por normas infraconstitucionales, legales, reglamentarias o convencionales que pasan a integrar el contenido del derecho.
Además de los derechos reconocidos en leyes o reglamentos, engrosaran el contenido adicional del derecho fundamental los derechos o facilidades reconocidos en convenios colectivos estatutarios o extraestatutarios, así como los que tengan su origen en una atribución unilateral del empresario, siempre que supongan mejoras de las previsiones legales o incorporación de nuevos derechos y limites o condiciones impuestos para su ejercicio resulten objetivos, razonables y suficientemente justificados.
La diferencia más relevante existente entre el contenido constitucional y el contenido adicional se refiere a su regulación. El constitucional requiere de legislación orgánica para su ordenación y no es posible su restricción más allá de lo que se desprende del propio texto constitucional. El adicional puede reglarse por ley ordinaria y deber ser ejercitado en el marco de su regulación, pudiendo los derechos o facilidades reconocidos ser alterados o suprimidos por la norma que los establece, no estando su configuración sometida a más limite que el de no vulnerar el contenido esencial del derecho de libertad sindical.
Contenido material del derecho de libertad sindical colectiva.
Se trata de un derecho atribuido a las propias organizaciones sindicales. Se reconoce por la CE en el art. 28.1 cuando afirma que “el derecho a los sindicatos a formar confederaciones y fundar organizaciones internacionales o afiliarse a las mismas”. De este precepto, del art. 7 CE y de la normativa internacional vigente en España se deducen las siguientes facultades y garantías: 80 a) Derecho de autoorganización. Dotarse libremente de su propia organización interna. Se concreta en el derecho de los sindicatos a redactar sus estatutos y reglamentos así como organizar su administración interna. En todo caso, la estructura y el funcionamiento de los sindicatos deberán ser democráticos.
b) El derecho de federación nacional e internacional. Derecho a constituir federaciones o confederaciones sindicales y organizaciones sindicales internacionales así como de afiliarse a ellas y retirarse de las mismas.
c) Derecho de igualdad de trato o derecho de no ser tratados de forma discriminatoria por los poderes públicos.
d) Derecho al libre ejercicio de la actividad sindical y derecho a la no injerencia de la Administración en la actividad de los sindicatos: - Derecho a negociación colectiva. Se concibe como medio primordial de acción sindical para el cumplimiento0 de los fines constitucionales reconocidos a los sindicatos.
- Derecho de huelga. Siendo la titularidad del derecho de huelga de atribución individual (a cada trabajador), ejerciéndose de manera colectiva.
- Derecho a plantear conflictos individuales y colectivos. La libertad sindical entraña que a los sindicatos deba suponérseles un interés legitimo en el sentido del art. 24 CE y por ello, legitimación activa en aquellos procesos en que estén en juego intereses colectivos de los trabajadores.
- Derecho a la promoción y participación en las elecciones para órganos de representación de los trabajadores y funcionarios.
- Derecho de reunión sindical.
81 Los sindicatos.
Organización permanente de trabajadores asalariados para la representación y defensa de sus intereses generales frente al empresario y sus organizaciones y eventualmente, frente a cualquiera otros sujetos de carácter privado o público.
Atendiendo a su dimensión subjetiva, el sindicato es cualquiera que sea su denominación, una organización constituida e integrada, exclusivamente por trabajadores.
El sindicato se constituye para la autotutela colectiva de los intereses generales del trabajo asalariado frente a los contrapuestos de los empresarios.
El sindicato se ha dotado a lo largo de su historia de formas o estructuras de organización diferentes. El concepto de sindicato que acogen la CE y a LOLS es el de un sindicato organizado como una asociación. Debe poseer una organización estable y vocación de permanencia en el tiempo CONSTITUCION.
Contenido mínimo de los Estatutos sindicales. Los Estatutos del sindicato, que constituyen la norma interna fundamental, habrán de observar un cierto contenido mínimo (art. 4.2 LOLS), que asegure el correcto funcionamiento del grupo. El contenido mínimo de los mismos será el siguiente: a) Denominación de la organización. No podrá coincidir ni inducir a confusión con otra legalmente registrada.
b) Domicilio y ámbito territorial y funcional de la actuación del sindicato.
c) Órganos de representación, gobierno y administración y su funcionamiento.
d) Requisitos y procedimiento para la adquisición y perdida de la condición de afiliados.
e) Régimen económico de la organización que establezca el carácter, procedencia y destino de sus recursos.
82 Los promotores deben depositar los estatutos de la organización sindical que pretenden constituir en la oficina pública correspondiente. Tras la comprobación de que los estatutos presentados a deposito cumplen los requisitos exigidos legalmente, y en su caso, transcurrido el plazo previsto para la subsanación de posibles defectos, la oficina competente decidirá so pública o no lo estatutos y si procede a su deposito. En caso de rechazar el deposito, deberá emitirse resolución denegatoria fundada en la carencia de alguno de los requisitos mínimos fijados en el art. 4.2 LOLS.
Una vez publicados los Estatutos, tanto la autoridad pública, como quienes acrediten un interés directo, personal y legitimo, podrán promover ante la autoridad judicial declaración de no conformidad a derecho de cualesquiera estatuto que hayan sido objeto de deposito y publicación.
FINANCIACION.
Sobre las cuotas de los afiliados y los frutos del patrimonio de los sindicatos, los donativos.
Principalmente se financian sobre la base de subvenciones públicas. Esta vía de financiación no abarca solo a los sindicatos sino también a los patronatos y asociaciones empresariales.
RESPONSABILIDADES (art. 5 LOLS).
No se ha modificado desde 1985. Esa responsabilidad puede ser de diverso tipo: civil por daños y perjuicios, administrativa y de carácter penal.
Sujetos (quien reclama daños y perjuicios a un sindicato): - Empresa.
- Asociaciones empresariales.
83 - Trabajador afiliado.
- Propios usuarios de un servicio.
Se diferencian dos ámbitos de responsabilidad: 1) Responsabilidad del sindicato por sus propios actos. Se va a dar por las decisiones que toman sus órganos y siempre que éstos actúen en el ámbito de sus competencias.
Cuando se puede actualizar esta responsabilidad?  por ejemplo por un huelga ilegal convocada por los sindicatos. Los usuarios afectados podrían reclamar daños y perjuicios al sindicato.
La ilegalidad de la huelga se califica a posteriori de producirse la huelga por una reclamación de responsabilidad.
Participar en una huelga ilegal no es motivo de despido.
2) Responsabilidad del sindicato por actos de sus afiliados. EJ: actuación de los piquetes informativos o por incumplimiento de los servicios mínimos en una huelga.
Solo se dará en dos casos: - Cuando el afiliado en el ejercicio regular de sus funciones representativas.
- Cuando se pruebe que el afiliado actuaba por cuenta del sindicato.
La responsabilidad que asume el sindicato es solo con su patrimonio. Si puede repetir los daños contra el que los causó.
La representatividad sindical.
DIFERENCIACIÓN ENTRE SINDICATOS  válido según el TC. Aunque se fomenta la pluralidad de sindicatos, no todos los sindicatos tienen el mismo papel ni el mismo reconocimiento.
84 Esa diferencia de trato (grados de representatividad sindical) ha sido avalada por el TC porque considera que no se vulnera el 28.1 ni el 14 CE, siempre que tenga una justificación objetiva, razonable y proporcional.
Esta diferencia de trato está recogida en LOLS.
GRADOS DE REPRESENTATIVIDAD SINDICAL.
Hay 4 tipos de sindicatos.
1) Sindicatos más representativos a nivel estatal.
Aquel que ha obtenido al menos el 10% del total de los delegados de personal, miembros de los comités de empresa y órganos de representación del personal de las administraciones públicas a nivel estatal.
UGT y Comisiones Obreras.
Se utiliza el criterio electoral (número de representantes), no se tienen en cuenta el número de afiliados como en otros países.
Dentro de los más representativos a nivel estatal, tenemos el sindicato más representativo a nivel estatal por irradiación. Este es el sindicato que está federado, afiliado o confederado a un sindicato más representativo a nivel estatal (art. 6.2 LOLS) 2) Sindicato más representativo a nivel de CCAA.
Aquel que acredita a nivel de una CCAA haber obtenido en las ultimas selecciones a representantes de los trabajadores en el sector privado y administraciones públicas al menos el 15% de los delegados, miembros de comités de empresa y órganos de representación de las administraciones públicas. Además se le exige: - Haber obtenido 1500 representantes - No estar afiliados, federados o confederados a un sindicato de ámbito estatal.
A nivel catalán no existe ninguno.
En el caso de Galicia lo había sido la CIGA.
85 Esa exigencia de requisitos mayores a nivel de CCAA se considero que era discriminatoria. El TC avalo la presencia de estos requisitos porque estos sindicatos ejercen funciones a nivel estatal.
En el ámbito de CCAA, también se puede ser sindicato más representativo por irradiación.
3) Sindicato más representativo en un ámbito específico o sindicato suficientemente representativo.
Aquel sindicato que acredita en un ámbito territorial y funcional especifico al menos el 10% de los delegados, miembros de comités y miembros de la representación en administraciones públicas.
4) Sindicatos minoritarios.
Son el resto de los sindicatos, no están en ninguna de las otras categorías.
EJ: USO, DGT.
FUNCIONES DE LOS SINDICATOS.
Hay que diferencias 4 situaciones: - Funciones exclusivas de los sindicatos más representativos a nivel estatal o de CCAA.
La primera es la representación institucional ante las administraciones públicas y otros organismos y entidades de carácter estatal o de CCAA.
Art. 6.3 a) LOLS.
Estos sindicatos estarán presentes en las Entidades Gestoras de la Seguridad Social o en el Consejo Económico Social, en el Consejo Social de las Universidades Públicas.
86 También esa representación institucional alcanza a nivel internacional, en el ámbito de la OIT.
La segunda es que tienen derecho a que se les consulten antes de que se adopten determinadas decisiones por parte de las administraciones públicas. Estas consulta no es vinculante. EJ: para fijar el salario mínimo interprofesional.
- Funciones de los sindicatos más representativos a nivel estatl o de CCAA o de ámbito más especifico.
Art. 6.3 y 7.2 LOLS.
Primero: derecho a formar parte de la comisión negociadora de un convenio colectivo estatutario.
Segundo: derecho participar con voz y voto en los procesos de consulta y de negociación colectiva de las condiciones de trabajo en las administraciones públicas.
(art. 37 y ss. EBEP).
Tercero: promover elecciones a representantes de los trabajadores. Actúa tanto en el sector privado como el sector público.
Cuarto: designar a los árbitros que van a resolver los conflictos que se producen en el marco de las elecciones a representantes de los trabajadores, tanto público como privado. (art. 76 ET) - Todos los sindicatos pero en función al % de su representatividad.
Primero: derecho a participar en los medios extrajudiciales de solución de conflictos laborales. (mediación, conciliación, arbitraje).
Segundo: derecho a obtener cesiones temporales de uso de inmuebles de titularidad pública.
Tercero: derecho a obtener subvenciones, asignadas con carácter general a los sindicatos por parte de las AAPP.
- Derechos de todos los sindicatos.
87 Primero: derecho a la negociación colectiva extra estatutaria.
Segundo: derecho a ejercer la huelga (art. 28.1 y 28.2 CE).
Tercero: planteamiento de conflictos a nivel individual y colectivo.
Cuarto: derecho a presentar candidaturas en las elecciones a representantes de los trabajadores, tanto a nivel público como privado.
Representación sindical.
Nos restringimos en el ámbito de la empresa o centro de trabajo.
La representación sindical en el ámbito empresa o en el centro de trabajo se concreta en dos figuras: 1) Secciones sindicales.
Forman parte de la estructura del sindicato y el sindicato puede asumir responsabilidades por la actuación de una sección sindical.
No es obligatorio constituir secciones sindicales, la decisión depende de los afiliados. Si deciden crearla deben seguir la tramitación que se recogen en los estatutos del sindicato al que pertenecen.
La sección sindical agrupa a la totalidad de los afiliados a ese sindicato en la empresa o centro de trabajo.
Es posible tener más de una sección sindical del mismo sindicato en una empresa, cuando así lo deciden los propios afiliados. EJ: por la categoría profesional o por el régimen jurídico del personal.
Para constituir una sección sindical no se exige un número mínimo de afiliados.
88 Funciones: - Todas las secciones sindicales.
Primero: posibilidad de celebrar reuniones de afiliados dentro de la empresa, previa notificación al empresario. Reunión fuera del horario laboral.
Segundo: derecho a recaudar los cuotas de los afiliados.
Tercero: derecho a recibir información sindical e información en general que le remita su sindicato.
Cuarto: derecho a distribuir información sindical a todas las secciones sindicales, fuera de los horarios de trabajo y sin perturbar el normal funcionamiento de la empresa (art.
8.1 b) LOLS).
Quinto: derecho a presentar candidaturas a las elecciones de los representantes de los trabajadores.
Sexto: derecho a ejercer la huelga (art. 2.2 d) LOLS).
- Secciones sindicales con presencia en los órganos de representación unitaria.
Tienen todas las anteriores, más: Primero: elegir y estar representadas por delegados sindicales.
Segundo: negociación colectiva.
Tercero: derecho a disponer de un tablón de anuncios en el centro del trabajo en un lugar accesible.
Cuarto: derecho a utilizar un local adecuado pero siempre que el centro del trabajo cuente con más de 250 trabajadores (art. 8.2 LOLS).
Quinto: convocar elecciones a representantes de los trabajadores pero siempre que cuenten con un mínimo del 10% de la representatividad en el ámbito correspondiente (art. 67.1 ET).
89 - Secciones sindicales de los sindicatos más representativos.
Todas los derechos anteriores, salvo la posibilidad de designar delegados sindicales.
2) Delegados sindicales.
Son los representantes de las secciones sindicales.
Los delegados cumplen una doble función: actúan de enlace con el sindicato y actúan como representante de la sección sindical.
Elección de delegados sindicales (art. 10 LOLS): se elige por los afiliados del sindicato y entre los afiliados al sindicato en esa empresa.
Para que podamos designar delegados sindicales se tienen que cumplir dos requisitos: - Es necesario que la empresa tenga 250 trabajadores en la empresa o centro de trabajo.
- Debe tratarse de una sección sindical con presencia en el comité de empresa.
Si no se cumple estos dos requisitos, la sección sindical también erigirá un representante pero no tendrá consideración de delegado sindical. Esto tiene mucha relevancia porque no tendrán ni las mismas funciones ni la misma protección.
¿Cuántos delegados sindicales podemos elegir?  uno por sección sindical. Excepción: en el caso de aquellos sindicatos que superan el 10% de representatividad, éstos pueden elegir un mayor número de delegados sindicales pero siempre que la empresa tenga más de 750 trabajadores. A partir de los 750 trabajadores se abre una escala que permita que haya máximo de 4 delegados por sección sindical.
Escala: 751 – 2000  2 delegados.
2001 – 5000  3 delegados.
90 5001 – …  4 delegados.
Puede ser que existan los dos o solamente uno.
A estas dos figuras se le atribuyen un doble papel: por una parte, forman parte de la estructura del sindicato al que pertenecen y por otro lado, actúan en representación y defensa de los intereses de los afiliados a su sindicato y por extensión a los intereses de todos los trabajadores.
Tutela del derecho a la libertad sindical.
El sistema de tutela de la libertad sindical creado por la LOLS se articula en torno a dos núcleos básicos: sustanciales y procesales. Los primeros precisan de un conjunto de conductas disfuncionales, actos de discriminación y de injerencia (arts. 12 y 13 LOLS) cuya represión se persigue por antisindicales. Los segundos introducen unos especiales cauces jurisdiccionales y un peculiar aparato sancionatorio, dirigidos a asegurar a los titulares una efectiva protección (art. 13, 14 y 15 LOLS).
Las conductas antisindicales se caracterizan por venir configuradas como lesiones de la libertad sindical o comportamientos lesivos de los derechos de libertad sindical. Los sujetos activos y pasivos de las mismas son: el empresario, las asociaciones patronales, las Administraciones Públicas, o cualquier persona, entidad o corporación pública o privada, de un lado, o cualquier trabajador o sindicato de otro. Desde la perspectiva temporal, la libertad sindical puede resultar cercenada en momentos diferentes.
1) Conductas antisindicales del empresario en la relación individual de trabajo. A lo largo de la relación laboral, el empresario puede incurrir en conductas antisindicales frente a sus trabajadores. En una fase inicial de la relación laboral, esto es, con ocasión de la incorporación del trabajador a la empresa o en un momento posterior a su incorporación.
91 2) Conductas antisindicales del empresario en las relaciones colectivas. La lesión de los derechos o intereses de los sindicatos en el efectivo desarrollo de la actividad sindical.
3) Conductas antisindicales de los propios sindicatos. Las actuaciones sindicales pueden proceder incluso de otros sindicatos, por ejemplo, impidiendo que determinado sindicato participe en la negociación de un convenio colectivo.
4) Conductas antisindicales de las Administraciones Públicas. Podrán manifestarse por actos normativos (reglamentos) o actos administrativos de aplicación.
Para la tutela de las conductas antisindicales, la LOLS prevé la existencia de un sistema de tutela judicial especifica y privilegiada de la misma.
Tutela procesal. En el caso de violaciones de la libertad sindical que entren dentro del ámbito competencial de los tribunales laborales, esta tutela se llevara a cabo a través de los tramites del proceso especial de tutela de los derechos de libertad sindical regulado en los arts. 177 a 184 LJS.
Tutela administrativa y penal. La LISOS establece en el orden administrativo importantes sanciones para las infracciones graves de la libertad sindical (art. 7, 8 y 9 LISOS). Por su parte el art. 135 CP castiga con pena de prisión de 6 meses a dos años y multa de 6 a 12 meses a los que mediante engaño o abuso de situación de necesidad impidieren o limitaren el ejercicio de la libertad sindical.
92 TEMA 11. ASOCIACIONES EMPRESARIALES.
. El derecho de asociación empresarial: régimen constitucional y su regulación normativa Las asociaciones empresariales constituidas al amparo de la Ley 19/1977, de 1 de abril, reguladora del derecho de asociación sindical, esto es, aquellas constituidas con la finalidad de intervenir en las relaciones laborales, contribuyendo, a la defensa y promoción de los intereses económicos y sociales que le son propios.
La ubicación constitucional de las asociaciones empresariales se encuentra en el art. 7 de la CE, y es el único que se refiere a ellas, considerándolas junto a los sindicatos uno de los pilares básicos del nuevo Estado.
Debe completarse por ello con normas del Derecho Internacional, ya que éstas, en especial las nacidas en el seno de la Organización Internacional del Trabajo, configuran un soporte constitucional sobre el contenido y los límites del asociacionismo empresarial reconocido constitucionalmente. Esta carencia interna de regulación no encuentra en el ámbito normativo de la Unión Europea un marco donde poder apoyarse, ya que el asociacionismo laboral es competencia normativa exclusiva de los Estados miembros.
2. Las asociaciones empresariales Las organizaciones empresariales a las que se refiere el art. 7 CE, señalando que contribuyen a la defensa y promoción de los intereses propios de los empresarios, su constitución y su actividad son libres dentro del respeto a la constitución y a las leyes, y su estructura interna y funcionamiento deben ser democráticos.
Sobre ellos cabe destacar los siguientes aspectos: La jurisprudencia señala que la asociación empresarial no tiene la base jurídica en el art. 28.1 CE sobre libertad sindical, su base jurídica corresponde al art. 22 CE sobre la libertad de asociaciones. Por ello quedan excluidas del ámbito de aplicación de la LOLS y su constitución, deposito de estatutos y adquisición de personalidad jurídica están regulados por la antigua LAS de 1 de abril 1977 – cfr. Art. 1.3 LO 1/2002, reguladora del Derecho de Asociación-. La LAS regula los temas en términos idénticos a los de la LOLS.
93 Si le resulta aplicable, igual que a los sindicatos lo dispuesto por la LJS (art. 2 y 167 a 176) en cuanto a la impugnación de los acuerdos de las oficinas de deposito, estatutos que rechacen el depostio efectuado, y en cuanto a la impugnación por via judicial de los estatutos, pero no es competente el orden social en la solución de litigios internos.
La exclusión de la LOLS supone que los derechos reconocidos en ella no les correspondan pero existen otros derechos que le vienen reconocidos por las normas correspondientes al igual que los sindicatos: el derecho a negociar convenios colectivos estatuarios (art. 87.2 ET), a la participación institucional en organismos públicos (DA 6ª ET), a plantear conflictos colectivos (art. 154 LJS), o al uso de inmuebles públicos (ley 4/1986 de 8 de enero).
Su estructura es parecida a la de los sindicatos pero normalmente es más compleja y viene constituida por asociaciones empresariales para un sector determinado (local, comarcal, provincial…) y por asociaciones empresariales intersectoriales (distintos ámbitos territoriales).
Su organización interna y su funcionamiento deben ser democráticos (art. 7 CE y art. 1.4 LAS). Esta democraticidad puede entenderse en un sentido distinto al de los sindicatos ya que las asociaciones empresariales lo que se asocia son empresas y no personas. De este modo, no todas las empresas tienen el mismo peso en los órganos de representación, gobierno y administración de las asociaciones empresariales, puede concederse mayor representación algunas empresas en función de criterios objetivos (numero de trabajadores, volumen de negocio…).
En cuanto a la participación institucional en organismos públicos estatales o de CCAA la DA 6ª ET configura el concepto de asociaciones empresariales más representativas a nivel estatal, que serán las que tengan el 10% o más del total de todas las empresas de afiliados, siempre que estas den empleo al 10% o más de los trabajadores. Las más representativas de las CCAA son las que cuenten con el 15% mas de empresas si están emplean al 15% o más de trabajadores en 94 el ámbito de una determinada comunidad y si tales asociaciones no están integradas en una asociación empresarial estatal (solo actúan en la CCAA determinada).
Las asociaciones empresariales son similares a los sindicatos pero se diferencian por no darse la mayor representatividad por irradiación, la representatividad se debe acreditar de forma real en el ámbito territorial y funcional especifico afectado.
Concepto Las asociaciones empresariales son organizaciones de carácter privado basadas en acuerdos entre empresas miembros que se unen formal y públicamente para promover el logro de condiciones favorables para el conjunto, para apoyarse recíprocamente, para defender intereses comunes en un campo y territorio determinado. Algunas de estas asociaciones se denominan cámaras, y pueden ser de carácter local, regional, nacional, bi-nacional o internacional.
Los sujetos que integran una asociación ponen en común, de forma estable y permanente, sus conocimientos o actividades para la consecución de cualquier fin que no sea la obtención de beneficios.
De lo anterior, se extraen las siguientes características fundamentales de las asociaciones: - Grupo de personas (físicas o jurídicas).
Objetivos y/o actividades comunes.
Funcionamiento democrático.
Inexistencia de ánimo de lucro.
Independencia.
Funciones En consecuencia, deben ser creadas, y así debe preverse en los estatutos, con la finalidad de desarrollar alguna o varias las siguientes funciones: - La negociación colectiva laboral.
El planteamiento de conflictos colectivos de trabajo.
El diálogo social.
La participación institucional en los organismos públicos de las Administraciones laborales para la defensa de los intereses generales de los empresarios.
95 Tipos de asociaciones empresariales - Sociedad en Nombre Colectivo: es la que ha sido celebrada entre dos o varias personas, que responden personal y solidariamente de todo el pasivo social, y la cual se designa por medio de una razón social compuesta de los nombres de todos los socios, o del de alguno de ellos.
- Sociedad en Comandita Simple: es un tipo de sociedad mercantil cuya denominación se integra con un nombre de fantasía al que se le agrega la expresión Sociedad en comandita simple.
- Sociedad de Responsabilidad Limitada: también llamada Sociedad Limitada, es un tipo de sociedad mercantil en la cual la responsabilidad está limitada al capital aportado, y por lo tanto, en el caso de que se contraigan deudas, no se responde con el patrimonio personal de los socios.
- Sociedad Anónima: es aquella sociedad mercantil cuyos titulares lo son en virtud de una participación en el capital social a través de títulos o acciones.
- Sociedad en Comandita por Acciones: es la que se compone de uno o varios socios comanditados que responden de manera subsidiaria, ilimitada y solidariamente de las obligaciones sociales y de uno o varios socios comanditarios que únicamente están obligados al pago de sus acciones.
- Sociedad Cooperativa: sociedad constituida por personas que se asocian, en régimen de libre adhesión y baja voluntaria, para realizar actividades empresariales, encaminadas a satisfacer sus necesidades y aspiraciones económicas y sociales, con estructura y funcionamiento democrático.
- Sociedad de Solidaridad Social: son una forma de organización mediante la cooperación de los socios para llevar a cabo fines específicos como la creación de fuentes de trabajo, conservación y mejoramiento del medio ambiente.
- Sociedad Unipersonal: es aquella que consta de un único socio, bien sea porque fue constituida como tal por un socio único, o porque con el transcurso del tiempo, el número de socios quedó reducido a uno.
Régimen jurídico: la constitución de la asociación 96 Como establece el propio artículo 1.1 de la Ley 19/1977, los empresarios podrán constituir en cada rama de actividad, a escala territorial o nacional, las asociaciones profesionales que estimen convenientes para la defensa de sus intereses.
Como hemos visto anteriormente, sólo tendrán capacidad asociativa los empresarios, esto es, los titulares de empresas que tengan trabajadores a su cargo y mantengan con ellos una relación de prestación de servicios remunerados. Los profesionales autónomos que no tengan trabajadores a su servicio no podrán constituir organizaciones empresariales, aunque si podrán afiliarse a organizaciones ya creadas.
Las asociaciones empresariales adquirirán personalidad jurídica y plena capacidad de obrar, una vez transcurridos 20 días hábiles desde que haya tenido lugar la admisión del depósito de los estatutos. Se entenderá que la admisión del depósito de los estatutos ha tenido lugar el día de su publicación en el tablón de anuncios de la Oficina pública correspondiente.
El Acta Fundacional o acta de constitución, es el documento público o privado que recoge la voluntad de constituir la asociación empresarial (federación, confederación,...). El Acta Fundacional deberá tener el siguiente contenido mínimo: 1. Datos de identificación de los constituyentes.
2. Voluntad de los promotores de constituir una asociación empresarial.
Se trata de una cláusula formal que permite identificar el acto y recoge la intención de los promotores de crear una asociación. Deberá mencionarse, además de los pactos que, en su caso, se hubiesen establecido, la denominación de la asociación que se pretende constituir.
3. La aprobación de los Estatutos y el texto de los mismos [6].
Los Estatutos son las normas de régimen interno que regularán el funcionamiento de la asociación.
4. Lugar y fecha de otorgamiento del Acta Fundacional y firma de los promotores.
5. Designación de los integrantes de los órganos provisionales de gobierno.
Los socios fundadores son considerados promotores de la asociación y los asociados que se incorporen con posterioridad, adhiriéndose a la asociación, deberán respetar las condiciones de acceso fijadas en los Estatutos por los primeros. Nuevamente, se trata de un procedimiento muy similar al de las sociedades mercantiles, en aquellos casos en los que entran en la sociedad nuevos socios como consecuencia de una ampliación de capital.
Organización y funcionamiento 97 Los órganos básicos de toda Asociación Empresarial son la Asamblea General y el Órgano de Representación.
Si bien por un lado habría sido de desear una mayor definición y profundidad en cuanto a la regulación de los órganos de las Asociaciones Empresariales en su normativa legal aplicable, por otro, esa mera enunciación y regulación de los órganos básicos, deja libertad a las Asociaciones Empresariales para fijar en sus Estatutos la forma de organización y funcionamiento que mejor sirva a su específica actividad e intereses.
 Asamblea General Es el órgano de supremo gobierno de la Asociación, donde reside su soberanía, está integrada por todos los asociados, y adopta sus acuerdos con el principio mayoritario o de democracia interna. Su competencia es absoluta, por lo que cualquier función ejercitable por la Asociación puede quedar atribuida a la Asamblea General.
Debemos distinguir entre Asamblea General Ordinaria y Extraordinaria.
Todos los asociados deben reunirse al menos una vez al año (Asamblea General Ordinaria), para aprobar las cuentas del año que termina, y el presupuesto del año que empieza. Así deberá fijarse en los estatutos, señalando las fechas en que deberá celebrarse.
Las Asambleas Generales Extraordinarias son todas aquellas otras Asambleas Generales que se celebren porque las circunstancias lo aconsejen, a juicio del Presidente, cuando el Órgano de Representación (Junta Directiva o Consejo Rector) lo acuerde, y en particular, la que deberá celebrarse si lo solicita un número de asociados no inferior al diez por ciento.
Hemos de señalar que los estatutos de la Asociación, al regular el régimen de la Asamblea General, deberán contener por lo menos los siguientes extremos: - Periodo de convocatoria (primera o segunda) y quien debe o puede convocar.
Forma de convocatoria: con al menos 15 días de antelación a la fecha prevista para la reunión.
Quórum necesario para la constitución de la Asamblea: al menos un tercio de los asociados, presentes o debidamente representados.
Determinación al inicio de la reunión de los cargos de Presidente y Secretario.
Mayorías para la adopción de acuerdos: 98 Los acuerdos de la Asamblea General se adoptarán por mayoría simple de las personas presentes o representadas, cuando los votos afirmativos superen a los negativos.
Requerirán mayoría cualificada de las personas presentes o representadas, que resultará cuando los votos afirmativos superen la mitad, los acuerdos relativos a la disolución de la Asociación, modificación de los estatutos, disposición o enajenación de bienes y remuneración de los miembros del órgano de representación.
- Requisitos y formas para el ejercicio del derecho de voto.
Formalización de los acuerdos y régimen de aprobación de los mismos (Actas).
Publicidad de los acuerdos.
Impugnación de los acuerdos.
Las Asociaciones Empresariales podrán determinar en sus estatutos, además de los extremos anteriormente expuestos, aquellos otros que estimen convenientes y necesarios para la buena marcha y los intereses de la Asociación.
 Órgano de representación Sin denominación específica en las disposiciones normativas, este órgano suele denominarse Junta Directiva o Consejo Rector, y es el encargado de gestionar la Asociación Empresarial entre Asambleas, extendiéndose sus facultades, con carácter general, a todos los actos propios de las finalidades de la Asociación, siempre que no requieran, conforme a los Estatutos, autorización expresa de la Asamblea General.
En otras palabras, es el órgano encargado de gestionar y representar los intereses de la Asociación de conformidad con las disposiciones y directivas de la Asamblea General.
Sólo podrán formar parte del órgano de representación los asociados, y deberán cumplir además los siguientes requisitos indispensables: ser mayor de edad, estar en pleno uso de los derechos civiles y no estar incurso en los motivos de incompatibilidad establecidos en la legislación vigente.
En los estatutos, habrá de precisarse, en relación con el órgano de representación, por lo menos los siguientes extremos: - Composición del órgano de representación, normalmente determinando un número máximo y un mínimo, que será concretado por la Asamblea General.
Sistema de elección y sustitución de sus miembros, que necesariamente será realizado por la Asamblea General.
Duración del cargo.
Causas de cese.
99 - Facultades y posibilidad de delegación en otros órganos ejecutivos.
Retribución o no de los cargos. En el supuesto de que sean remunerados, además de constar en los estatutos, debe reflejarse en las cuentas anuales aprobadas en asamblea.
 La Presidencia El presidente de la Asociación, puede coincidir con el de la Asamblea General y el de la Junta Directiva, y en consecuencia, representa y preside la asociación y sus órganos rectores.
Dentro de sus funciones, que deberán establecerse en los estatutos y en su caso, en el reglamento de régimen interior, podemos mencionar, entre otras: convocar y levantar las sesiones de la Asamblea General y del órgano de representación, dirigir las deliberaciones de las citadas sesiones, proponer el plan de actividades de la Asociación al órgano de representación (Junta Directiva o Consejo Rector), impulsar, impartir directrices y dirigir las tareas.
 La Vicepresidencia El Vicepresidente asiste en sus funciones al Presidente. Pero hemos de distinguir: - Cuando el Presidente desempeña sus funciones, el Vicepresidente le asiste en sus funciones de ejecución.
Cuando el Presidente no desempeñe sus funciones (vacante, ausencia, enfermedad), el Vicepresidente le sustituye en sus funciones.
Al igual que el Presidente, el Vicepresidente de la Asociación puede coincidir con el de la Asamblea General y el de la Junta Directiva. En todo caso, sus funciones quedarán definidas en los estatutos y en su caso, en el reglamento de régimen interior.
 La Secretaría General El Secretario es el miembro del órgano de representación que asiste, directa y permanentemente, al Presidente en su labor de impulso y dirección de la Asociación y de sus órganos de gobierno.
Tiene a su cargo la custodia de la documentación administrativa de la Asociación, a la que nos referiremos en el siguiente apartado.
100 Existen asimismo labores que corresponden a la Secretaría por razón de su naturaleza, como la dirección de los trabajos administrativos, la labor fedataria o certificante de las decisiones del Presidente y de los demás órganos de gobierno, y la de notificación a los miembros de la asociación, si bien todas ellas deberán quedar definidas en los estatutos y en su caso, en el reglamento de régimen interior.
De nuevo hemos de señalar que el Secretario de la Asociación puede coincidir con el de la Asamblea General y el de la Junta Directiva, y será lo más frecuente, por ser lo más práctico.
 Otros: Interventor, tesorero, vocalías, comisiones Las Asociaciones Empresariales pueden crear y definir tantos cargos como sean necesarios para dar buen cumplimiento de sus finalidades, y los definirán en los estatutos, y en su caso en el reglamento de régimen interno, junto con sus funciones.
A un nivel meramente enunciativo, podemos señalar los siguientes: - - Interventor: dirigirá la contabilidad de la Asociación, fiscalizando todas las operaciones de carácter económico. Formalizará los presupuestos anuales y los estados de cuentas.
Tesorero: recaudará y custodiará los fondos pertenecientes a la Asociación.
Vocalías: se encargará y gestionará un sector determinado de la actividad de la Asociación.
Comisiones: se encargarán y gestionarán varias actividades de la Asociación en las que esté involucrado más de un sector.
3. La representatividad La representatividad supone conceder una posición privilegiada a determinadas asociaciones en detrimento de otras, alterando el principio de igualdad y pluralismo asociativo consagrado constitucionalmente, de ahí que no puedan otorgarse privilegios irrazonables ni privar a asociaciones no representativas de los medios esenciales para organizar y defender los intereses de sus asociados.
La representatividad empresarial se configura al igual que la de los sindicatos no como una representación de carácter privado sino como una representación de carácter institucional.
Ahora bien, el Ordenamiento jurídico laboral no contiene una declaración general sobre lo que debe entenderse por representatividad empresarial, a diferencia de la representatividad sindical, vinculando semejante concepto a efectos de la legitimación 101 para celebrar acuerdos interconfederales o convenios colectivos de eficacia general, de la representación institucional y de la capacidad para obtener cesiones de inmuebles públicos.
El régimen jurídico de la representatividad empresarial se extrae de los artículos 83.2, 83.3, 87.3, 87.4 y de del ET.
Criterios de determinación La determinación de la representatividad de las asociaciones empresariales se determina por dos criterios, la pertenencia o afiliación de las distintas empresas a una organización específica y el censo o volumen de trabajadores ocupados.
102 TEMA 12. CONFIGURACIÓN GENERAL Y REGULACIÓN DE LA PARTICIPACIÓN.
El art. 129 CE prevé diversas formas de participación que conectan directamente con el conjunto de normas destinadas al tratamiento de las relaciones laborles en la CE, tratándose en realidad de uno de los mecanismos más específicos por medio de lo cuales deberá realizarse la función integradora.
La legislación española admite un doble canale de representación de los trabajadores: en primer lugar, el unitario o electivo, formado por los CE y DP y en segundo lugar e.
sindical o asociativo que comprende las secciones sindicales y los delegados sindicales.
La representación unitaria se caracteriza por: a) Por no fundamentarse en el derecho de libertad sindical, sino que constituyen materialización del mandato del art. 129 CE.
b) Es de un derecho de configuración legal.
c) Representación única en el centro de trabajo.
d) La elección de los representantes corresponde a toda la plantilla.
La representación sindical se caracteriza por: a) Encontrar su fundamento en la libertad sindical (art. 28.2 CE) b) Desarrollado en la LOLS.
c) Puede ser plural en un centro de trabajo.
d) La elección de los representantes corresponde solo a los filiados.
Delegados de personal.
Ostentan la representación de los trabajadores en las empresas o centros de trabajo con menos de 50 trabajadores y más de 10, aunque las que cuenten con una plantilla 103 entre 6 y 10 trabajadores podrá haber un delegado de personal si así lo deciden los trabajadores por mayoría (art. 62 ET).
La elección de los mismo se producirá por sufragio personal, libre, directo y secreto en la siguiente cuantía: hasta los 30 trabajadores, uno y de 31 a 49, tres. Se trata de una representación de carácter obligatorio.
Según el art. 62.2 ET los delegados de personal ejercerán mancomunadamente ante el empresario la representación para la que fueron elegidos. La regla de la mancomunidad se encuentra referida en los supuestos que existan tres delegados.
Comité de empresa.
El comité de empresa es el órgano representativo y colegiado del conjunto de los trabajadores en la empresa o centro de trabajo cuyo censo sea de 50 o más trabajadores (art. 63.1 ET).
Numero de miembros: De 50 a 100 trabajadores  5 miembros.
De 101 a 250 trabajadores  9 miembros.
De 251 a 500 trabajadores  13 miembros.
De 501 a 750 trabajadores  17 miembros.
De 751 a 1000 trabajadores  21 miembros.
De 100 en adelante  2 por cada 1000 o fracción con el máximo de 75.
Comité de empresa conjunto (art. 63.2 ET). La empresa que tenga en la misma provincia o municipios limítrofes, dos o más centros de trabajo cuyos censos no alcancen los 50 trabajadores pero que en su conjunto lo sumen. Cuando unos centros de trabajo tengan 50 trabajadores y otros de la misma provincia, en los primeros se constituirán comités de empresa propios y con todos los segundos se constituirá otros.
104 Comité intercerntros (art. 63.3 ET). Permite al convenio colectivo diseñar un comité intercentros con un máximo de 13 miembros, que serán designados de entre los componentes de los distintos comités de centro respetando la proporcionalidad de los sindicatos según los resultados electorales considerados globalmente.
Funciones y competencias de los delegados de personal y comités de empresa.
Tienen las mismas funciones. Siempre se pueden ampliar y mejor a través de los convenios colectivos. Esencialmente las del art. 64 ET: Derechos de información.
Una competencia muy importante. Implica el derecho de estar informados por parte de la empresa de cualquier cuestión que tenga relevancia sobre la relación laboral.
También abarca información sobre la situación de la empresa y sobre la evolución del empleo en esa empresa.
El alcance material de estos derechos es muy amplio.
En relación con este derecho de información, la empresa tiene que facilitar o desarrollar ese derecho de la forma prevista en cada caso. En algunos casos puede ser solo información y otros puede ser que tenga que entregar cierta documentación que recoja dicha información.
Tiene que cumplirse con la periodicidad prevista en cada caso. La obligación se tiene que cumplir de forma trimestral en relación con determinadas materias. Por ejemplo, sobre la situación económica de la empresa, sobre la evolución probable del empleo en la empresa, sobre el absentismo, sobre el numero de accidentes de trabajo producidos en la empresa… Toda esta información servirá para el control sobre la empresa.
La información pasa a ser de carácter anual en el caso de aplicación del plan de igualdad de la empresa y sobre las medidas de igualdad entre hombres y mujeres.
En algunos casos no hay una periodicidad determinada, sino que no se informara cuando se adopta una determinada decisión. Por ejemplo: horas extraordinarias, 105 cuando la empresa recurre a una empresa de trabajo temporal, en el caso de imponerse una sanción grave o muy grave a un trabajador… Implica que la empresa tiene que delegar esa información de una forma adecuada y suficiente para que la representación del personal pueda cumplir sus funciones.
Si se incumple el derecho de información, la empresa incurre en una infracción grave del art. 7.7 Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social. La consecuencia es el pago de una multa. Los representantes del personal pueden acudir a la jurisdicción social y pueden reclamar judicialmente que la empresa cumpla ese derecho de información más una indemnización por los daños y perjuicios que esa falta de información ha causado.
Derechos de consulta.
Estos derechos de consulta se van a ejercer con carácter previo a la adopción de una determinada decisión por parte de la empresa.
Ese periodo de consultas es como mínimo de 15 días con los representantes del personal y los comités de empresa.
Se aplica el principio de buena fe: que la empresa de la información necesaria, que exista dialogo y que se intente llegar a un acuerdo.
La ultima decisión es de la empresa.
Este tramite de consulta es obligatorio cuando esta previsto en la norma. Si no lo hacemos, en muchos casos el efecto será la nulidad de la decisión empresarial. EJ: caso del expediente de regulación de empleo (art. 51 ET y art. 124 Ley Reguladora de Jurisdicción Social).
Temas en los cuales se prevé ese derecho de consulta son bastantes en la practica. El más conocido es el expediente de regulación de empleo (art. 51 ET), pero también se da: la movilidad geográfica (art. 40 ET), modificación sustancial de las condiciones de 106 trabajo (art. 41 ET), suspensión de la relación laboral por causas empresariales o reducción de jornada por el mismo motivo (art. 47 ET).
La consulta no es vinculante. En algunos casos se les pide que elaboren un informe por escrito. Ese informe tampoco es vinculante.
Si incumplimos ese derecho de consulta, se incurriría en una infracción grave del art.
7.7 LISOS y se pagaría la multa correspondiente.
Derechos de negociación colectiva.
Los DP y CE tienen ese derecho. Pueden negociar un convenio estatutario en ámbito de empresa o inferior. También tienen derecho a negociar los acuerdos de empresa, por ejemplo, en materia de ascensos (art. 24 ET), el descuelgue o inaplicación del convenio (art. 82.3 ET).
Derechos de presión colectiva.
Derecho a ejercer presión colectiva contra la empresa para reclamar los derechos de los trabajadores.
El caso más conocido es la huelga. Los DP y la CE pueden convocar una huelga.
También está el derecho de adoptar medidas de conflicto colectivo distintas de la huelga (art. 37.2 CE). eJ: boicot de los productos que fabrica la empresa.
Derechos de gestión directa.
Es bastante poco frecuente en la practica. Consiste en que pueden gestionar los beneficios sociales que existan en la empresa para los trabajadores o sus familiares.
Solo se ejerce en los términos que prevea el convenio colectiva, que fija esos beneficios sociales. EJ: seguro médico para todos los trabajadores (gestionar la póliza), seguro de vida para trabajadores o familiares, plan de pensiones… 107 El convenio puede fijar que no gestionen nada, con lo cual eliminaría esta competencia. También puede prever que solo se les vaya a informar o la simple consulta sobre estos ámbitos.
En el caso de que no diga nada, la empresa los gestionara directamente.
Derechos instrumentales de control.
Estos derechos implican que los representantes de los trabajadores ejercen la vigilancia sobre el cumplimiento de las normas por parte de la empresa. Normas son todas: normas laborales, de seguridad social, de prevención de riesgos laborales, si se cumple el convenio, aplicación de una costumbre de aplicación en la empresa… Si no se cumple alguna norma, el efecto la posibilidad de presentar denuncia tanto en vía administrativa (inspección de trabajo) como judicial.
Dentro de estos derechos está vigilancia del cumplimiento de la condiciones de seguridad y salud en el trabajo. En consecuencia, si cumple o no con la Ley de Prevención de Riesgos Laborales. El art. 19 ET les permite paralizar la actividad empresarial por su propia decisión porque consideran que hay un riesgo para la seguridad o salud en el trabajo. Para que lo puedan hacer se exige que exista un riesgo grave e inminente.
También se atribuye de forma particular, el control de que en la empresa se respeta y aplica el principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres.
Desde otra perspectiva, hay que tener en cuenta el art. 18 ET que se refiere a que si hay indicios que justifiquen el registro de los objetos de los trabajadores y se puede solicitar la presencia del delegado de personal. No hace falta orden judicial.
Derechos de colaboración.
El deber de colaborar con la empresa en relación con 3 materias: - Implantación de medidas que procuren mantener o incrementar la productividad de la empresa.
108 - Implantación de medidas de sostenibilidad ambiental cuando esa colaboración se prevea en el convenio colectivo.
- Establecimiento y puesta en marcha de medidas de conciliación de la vida laboral y familiar. eJ: implantar una guardería en la empresa.
Derecho de información a los representados.
Implica que la información que reciben los DP y el CE puede ser transmitida a los trabajadores. El ET lo prevé como un derecho no como un deber.
Este derecho tiene un límite: deber de guardar sigilo profesional (art. 65.2 ET). No todo lo que se enteren lo pueden ir contando.
El alcance del deber de guardar sigilo profesional: la llamada información reservada de la empresa. ¿Qué es información reservada de la empresa? 1) la información económica y contable de la empresa (art. 64.1 ET), 2) información que suministra la empresa para que el CE emita un informe en relación con determinadas cuestiones o materias (como es el cambio de estatus de la empresa, reducciones de jornada o restructuraciones de plantilla), y 3) sobre todas aquellas materias sobre las que la empresa señala expresamente su carácter reservado. Siempre que exista una razón objetiva de que sea reservada, no todo lo que señale la empresa.
Si se cuenta dicha información, se puede sancionar y despedir al representante por el incumplimiento de dicho deber de guardar sigilo.
Si la información ya es publica, no se puede aplicar el deber de sigilo profesional y no se puede sancionar.
Garantías de los representantes de los trabajadores.
Art. 68 ET. Pretenden dos objetivos: - Proteger al representante de los trabajadores frente a decisiones de la empresa.
109 - Garantizarle que puedan ejercer sus funciones representativas de forma adecuada.
Libertad de expresión y comunicación  art. 68.d) Es una concreción en materia laboral del art. 20 CE.
Implica que pueden expresar con libertad sus opiniones en relación con sus funciones representativas. El TC ha establecido que los representantes de los trabajadores tienen menos límites en su libertad de expresión respecto de la de los trabajadores. A pesar de ello, también existen ciertos límites.
Entra el derecho a publicar y difundir información en materia laboral o social siempre y cuando no se perturbe el desarrollo de la actividad laboral y se comunique a la empresa. Es comunicación no autorización.
Derecho de igualdad de trato y a no ser discriminado  art. 68 e) in fine.
No ser discriminado en las condiciones laborales y promoción por ser representante de los trabajadores.
Prohibición de sanciones y despidos  art. 68 c) Alcanza tanto el tiempo que ejercen como representantes y el año siguiente al cese para evitar represalias. También se aplica a las personas a las elecciones de DP o miembros de CE y no los eligieron, durante un año están protegidos (ampliado por el TC).
Apertura de expediente contradictorio  art. 68 a).
110 En el caso de sanción, es obligatoria la apertura de un expediente contradictorio por falta grave o muy grave.
Esa apertura consiste en que antes de sancionarle tiene que haber audiencia para que el representante, más los representantes que hayan si quieren, aleguen lo que consideren oportuno.
Si no se cumple este tramite, el efecto es la nulidad de la sanción.
Prioridad de permanencia en la empresa o centro de trabajo  art. 68 b) Se va a dar en ciertos casos: - Cuando se da un traslado o desplazamiento con cambio de residencia (art. 40 ET). Son los últimos en abandonar el centro de trabajo.
- Caso de suspensión de la relación laboral por causas empresariales (art. 47 ET).
- Despido por causas empresariales, ya sea individual o colectivo (art. 51 ET y 52.
c) ET).
No es absoluta, dependerá de la actividad profesional y de los puestos de trabajo que se trasladen o eliminen.
Disponer de un crédito horario  art. 68 e) Numero de horas mensuales retribuidas por la empresa para el ejercicio de las funciones representativas.
Depende de la plantilla que tenga la empresa: - Hasta 100 trabajadores  15 horas/ mes cada uno.
- De 101 a 250 trabajadores  20 horas/mes - De 251 a 500 trabajadores  30 horas /mes.
- De 501 a 750 trabajadores  35 horas/mes.
- Más de 751 trabajadores  40 horas/ mes.
111 En convenio se puede acordar acumular las horas de otros representantes en un solo representante. Esa persona no trabaja porque se dedica a tiempo completo a funciones representativas (liberado sindical).
Se puede vigilar a un representante de los trabajadores mientras realiza sus funciones?  la empresa no puede vigilar la actividad durante el crédito horario del representante. Son los propios trabajadores que le deberían reivindicar que cumpla con sus funciones.
Disponer de un local adecuado.
Para poder ejercer sus funciones representativas y poder comunicarse con los trabajadores La jurisprudencia interpreta que debe ser adecuado desde la perspectiva de la dimensión del local y en cuanto a la ubicación (no lugar inaccesible a los trabajadores), y en cuanto a los medios materiales (no ordenador pero si mesas sillas).
Se añade el derecho de disponer de varios tablones de anuncios (art. 81 ET). Esos tablones de anuncio están vinculados a que siempre que haya espacio. La resolución de estos conflictos sobre uso de tablones de anuncios es competencia de la autoridad laboral no la jurisdicción social, previo informe de la Inspección de Trabajo.
Si la empresa incumple estas garantías, va incurrir en una infracción grave y pagará la correspondiente multa.
Todas estas garantías son ampliables a través de un convenio colectivo.
Asamblea de trabajadores.
Otra forma de representación de los intereses de los trabajadores/as. La normativa es el art. 4 y el art. 77 a 80 ET (desde 1980).
112 Art. 4  el derecho de asamblea en un derecho básico de todos los trabajadores. De todos los trabajadores por el mero hecho de serlo. Reunirse en el lugar del trabajo.
Quien puede convocar una asamblea?  el comité de empresa y los delegados de personal. Los propios trabajadores también pueden convocarla siempre que representen al menos 33% de la plantilla.
Una vez convocada debe comunicarse a la empresa con una antelación de al menos 48 horas. Tenemos que adjuntar el orden del día de la asamblea (temas a tratar). Es una comunicación, la empresa no debe autorizar que se pueda celebrar la asamblea.
El lugar de la asamblea serán los propios locales de la empresa o centro de trabajo, salvo que no sea posible por las características del centro de trabajo (art. 78.1 ET).
El momento de la asamblea es fuera del horario laboral, salvo que exista acuerdo con la empresa en sentido contrario. Si se llega a este pacto, el tiempo de asamblea se deberá recuperarlo como tiempo de trabajo.
En determinados casos, la empresa se puede negar a que se celebre una asamblea (art.
78.2 ET): 1) No han pasado mas de 2 meses desde la ultima asamblea que se celebro en la empresa. Esto salvo pacto en contrario o que se haya previsto un régimen diferente en el convenio colectivo. Hay una excepción sobre el plazo de 2 meses: si el objetivo de la asamblea es una reunión informativa sobre el convenio.
2) Cuando todavía no se han pagado los daños que se provocaron en la última asamblea. El ET parte de la idea de que en la asamblea se habrán producido unos daños materiales.
3) Cuando no se ha cumplido lo previsto en el ET. Ej: quien convoca no está legitimado.
4) Que exista un cierre patronal legal. (art. 37.2 CE y Decreto de Relaciones de Trabajo de 1977).
113 ¿Cómo se desarrolla? La presidencia siempre recae sobre el comité de empresa o delegados de personal, aunque no hayan convocado ellos la asamblea. También responden del desarrollo de la asamblea y de los posibles daños que se produzcan durante la misma.
Es posible la presencia de persona externas a la empresa en la asamblea. (asesores jurídicos…). Se ha de comunicar con nombre y apellidos a la empresa. La presidencia de la asamblea responden de la presencia de las personas externas.
Solo pueden tratarse los temas que se hayan recogido en el orden del día. En esos temas se pueden tratar cualquier materia de interés para los trabajadores e interpretados en un sentido amplio.
Son posibles asambleas parciales que abarquen solo a una parte de la plantilla. Ej: cuando tenemos organizado el trabajo por turnos o cuando la dimensión de la empresa no nos permite hacer una reunión de toda la plantilla.
¿Cómo se adoptan los acuerdos? Requieren la mitad + 1 favorable para adoptar un acuerdo del total de la plantilla de la empresa.
Las especialidades en las relaciones laborales de carácter especial.
Hay dos casos en los cuales no se reconoce el derecho de asamblea: 1) Caso de los presos en instituciones penitenciarias.
2) Personal de alta dirección. Solo tiene derecho de reunión si lo establece su contrato de trabajo.
114 El procedimiento electoral.
La constitución de los órganos de representación de los trabajadores en la empresa y la consiguiente designación de sus integrantes se lleva a cabo a través de un proceso electoral, de ahí que se hable en ocasiones de órganos electivos de representación para hacer referencia a los representantes unitarios.
El proceso de elección de representantes de los trabajadores tiene dos finalidades: designación de los miembros de los órganos de representación unitaria y la determinación del nivel de representatividad de las organizaciones sindicales.
El proceso se desarrolla en los arts. 69 a 76 ET.
El art. 2.2 d) LOLS establece el derecho de los sindicatos a la promoción y participación en las elecciones para órganos de representación de los trabajadores y funcionarios.
Cualquier impedimento u obstaculización al sindicato o a sus miembros en la participación en el proceso electoral puede ser constitutivo de una violación de la libertad sindical.
Las elecciones a representantes de los trabajadores se pueden promover en diversos momentos: a) Creación de la empresa o apertura de un nuevo centro de trabajo.
b) Necesidad de renovación del órgano de representación, por agotamiento del mandato de los representantes.
c) Nulidad del procedimiento electoral.
d) Celebración de elecciones parciales por aumento de la plantilla, dimisiones o revocaciones.
Son sujetos legitimados para la promoción de elecciones (art. 67.1 ET): a) Organizaciones sindicales más representativas, tanto a nivel estatal como de CCAA.
b) Sindicatos con un 10% de representantes en la empresa.
115 c) Trabajadores por decisión mayoritaria de la plantilla.
Los representantes unitarios (CE y DP) carecen de legitimación para promover elecciones en sus respectivos centros de trabajo.
El proceso electoral se iniciara efectivamente en el plazo que va del mes a los 3 meses siguientes desde la comunicación por los promotores a la Oficina Pública. Según el art.
67 ET y el art. 2.1 RD 1844/1994, los promotores deberán comunicar tanto a la oficina pública correspondiente como a la empresa su propósito de celebrar elecciones, identificando en su escrito, ajustado a modelo oficial, tanto la empresa y centro de trabajos como la fecha en la que debe iniciarse el procedimiento electoral que es la fecha de constitución del proceso electoral. A dicho escrito se le denomina preaviso.
Una vez remitido el preaviso del inicio del proceso, el sindicato promotor no podrá disponer del desarrollo del mismo.
a) Preaviso generalizado. La regla general es que la promoción se lleve a cabo en centros de trabajo concretos y debidamente identificados. La ley prevé la posibilidad de efectuar preavisos generalizados de elecciones, en uno o varios ámbitos funcionales o territoriales. En este caso el art. 67 ET y art. 2.1 RD exige que los promotores deberán ser sindicatos más representativos en el concreto ámbito territorial o funcional de la promoción y tener una representatividad conjunta superior al 50% de los representantes elegidos .
b) Concurrencia de preavisos. En el caso de pluralidad de promociones por sujetos legitimados y cumpliendo los requisitos temporales y formales entes señalados, prevalecerá la primera convocatoria de todas ellas registrada ante la oficina pública competente.
c) Irreversibilidad del preaviso realizado. La realización de una promoción que cumpla todos los requisitos antes señalados pone en marcha, de manera imparable, el proceso electoral. Toda la renuncia posterior del sindicato promotor carezca de valor una vez registrada aquella en al oficina pública.
116 Según el art. 74 ET, una vez recibida por la empresa la promoción electoral, ésta, en el termino de 7 días, deberá traslado de la misma tanto a los trabajadores que deben constituir la mesa, como a los promotores y a los representantes de los trabajadores.
La mesa es el órgano rector que dirige, orienta y decide en el proceso electoral gozando de presunción de imparcialidad. La constitución de la mesa es el acto que determina el inicio propiamente dicho del proceso electoral y se realizara en la fecha en que los promotores hayan fijado en la comunicación remitida.
La empresa, una vez recibido el preaviso de las elecciones, deberá comunicarlo en el plazo de 7 días a los trabajadores que han de constituir la mesa o mesas electorales, indicando a los promotores quienes son los componentes de la mesa. Podrán asistir interventores de las distintas candidaturas y un representante del empresario.
La constitución, que no tiene que hacerse necesariamente en horario de trabajo, deberá formalizarse mediante la correspondiente acta conforme al anexo 3 del RD 1844/1944.
Por lo que se refiere a la composición de dichas mesas, el art. 73 ET se encarga de aclarar que este órgano, por supuesto sin personalidad jurídica, aunque con capacidad para realizar todos aquellos actos que el ordenamiento le permite, estará formado por un presidente, que será el trabajador de más antigüedad en la empresa, y dos vocales.
Los cargos de presidente, vocal o secretario son irrevocables.
Procederá constituir una mesa electoral única en los centros de trabajo con menos de 50 trabajadores y en los de más de 50 un colegio electoral único con independencia del numero de trabajadores. Por el contrario, la mesa de colegio electoral solo se constituye cuando la empresa o centro de trabajo tienen más de 50 trabajadores y procede dividir la plantilla en los colegios profesionales de técnicos y administrativos por un lado, y especialistas y no cualificados por otro.
Las funciones de la mesa electoral son las siguientes: - Fijación del censo electoral.
117 - Fijación del numero de elegibles, según el tipo de órgano y el volumen de la plantilla.
- Proclamación de candidatos.
- Terminación de la fecha de votación.
- Vigilancia del proceso.
- Presidencia de la votación.
- Levantamiento del acta de resultados.
- Proclamación de resultados y candidatos electos.
La constitución de las mesas electorales en las empresas de más de 50 trabajadores se vincula a la existencia de colegios electorales, pudiendo existir un colegio único al que corresponderá una mesa electoral por cada 250 trabajadores o fracción, o dos colegios electorales uno de técnicos y administrativos y otro de especialistas y no cualificados (art. 71.1 ET). Por convenio colectivo se puede establecer un tercer colegio, que agrupe a trabajadores especialmente cualificados o pertenecientes a un grupo diferenciado al resto de la plantilla.
El censo electoral es el documento que refleja el conjunto de electores y elegibles en una determinada circunscripción electoral y su elaboración corre a cargo de la mesa electoral, partiendo del censo electoral suministrado por la empresa.
El requisito para ser elector, el trabajador habrá de reunir dos condiciones: ser mayor de 16 años y tener más de un mes de antigüedad en la empresa, resultando intrascendente la modalidad temporal o fija del contrato.
Una vez elevado a definitivo el censo electoral y resueltas las posibles reclamaciones que sobre todo él pudieran haberse planteado, el siguiente paso por parte de la mesa electoral y de las mesas de colegio es determinar el numero de miembros y en su caso la distribución de estos entre los distintos colegios electorales.
118 La determinación del numero de miembros depende del numero de trabajadores de la empresa (art. 62 y 66 ET). Una vez determinados el numero de miembros de comité o el numero de delegados de personal que han de ser elegidos, resulta necesario distribuirlos entre los distintos colegios electorales.
Desde la proclamación de las candidaturas hasta las cero horas del día anterior al señalado para la votación, las distintas candidaturas y los promotores de la eleccion podrán realizar actividad de propaganda electoral. Inmediatamente después de celebrarse la votación, celebrada en el lugar de trabajo y durante la jornada de trabajo, cada una de las mesas procederá al recuento de los votos, mediante la lectura por el presidente, en voz alta de las papeletas depositadas.
5. Otros órganos de representación. Delegados de prevención y comités de seguridad y salud Delegados de prevención Conforme al art. 35 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, los delegados y delegadas de prevención son los representantes de los trabajadores con funciones específicas en materia de prevención de riesgos en el trabajo.
Se constituirá un Comité de Seguridad y Salud en aquellas empresas o centros de trabajo que cuenten con más de 50 trabajadores. Estos Comités estarán formados por los delegados de prevención, por una parte, y por el empresario y/o sus representantes en número igual al de delegados de prevención, por otra.
Comités de seguridad y salud Son los órganos paritarios y colegiados de participación, destinados a la consulta regular y periódica de las actuaciones de la Administración pública en materia de prevención de riesgos.
Los Comités de Seguridad y Salud estarán compuestos por los delegados de prevención y por los representantes de la Administración, en igualdad numérica de las partes.
En las reuniones de los comités participarán, con voz pero sin voto, las delegadas y delegados sindicales y los responsables técnicos de la prevención en la administración 119 de la Administración pública que no estén incluidos en la composición a la que se refiere el párrafo anterior, así como personal de la misma y técnicos de prevención ajenos a la administración, que cuenten con una especial cualificación o información respecto de las cuestiones concretas que se debatan en este órgano, siempre que así lo solicite alguna de las representaciones en el comité.
120 TEMA 14. DERECHO DE HUELGA, CERRAMIENTO PATRONAL Y PROCEDIMIENTO DE CONFLICTO COLECTIVO.
1. El conflicto colectivo de trabajo: concepto y clases.
2. La huelga 2.1.
Concepto.
2.2.
Reconocimiento constitucional y regulación normativa.
Es un derecho fundamental del art. 28.2 CE Es preconstitucional. D 17 /1977 de 4 de marzo sobre relaciones de trabajo. Hay que tener en cuenta la STC de 8 de abril de 1981.
Art. 315.2 CP: los que actuando en grupo o individualmente pero de acuerdo con otros coaccionen a otras personas para iniciar o continuar una huelga.
Art. 37.2 CE  medidas de conflicto pero distintas de la huelga (cierre patronal). El cierre patronal no es derecho fundamental.
Las llamadas clausulas de paz social se renuncia al ejercicio del derecho de huelga. Se recogen en negociación colectiva, se consideran validas según la STC de 8 de abril de 1981. Es renunciable desde la perspectiva colectiva no individual, ya que la renuncia tiene carácter temporal y se renuncia al ejercicio de la huelga no al derecho.
2.3.
Titularidad, modalidades, finalidades y límites.
Titulares.
Según el art. 28. 2 CE, solo son los trabajadores en el sentido del ET. Los que tienen un contrato de trabajo, trabajen en el sector público o privado.
121 Según el TC los funcionarios no tienen base en el art. 28. 2 CE, la pueden ejercer según la legislación ordinaria del art. 14 EBEP.
Ley Orgánica 2/1986  prohíbe la huelga de las fuerzas y cuerpo de seguridad del Estado. Pueden ejercer otro tipo de actuación pero no ejercer la huelga.
En el caso de los extranjeros extracomunitarios residentes legales, la Ley Orgánica 4/2000  tienen derecho de huelga.
Contenido.
Es el cese temporal en la actividad laboral. Si es un cese definitivo es una dimisión.
Es para presionar a la empresa ante una situación de conflicto. Durante ese tiempo la relación laboral está en situación de suspensión, y no se cobra salario. A efectos de seguridad social se está en situación de alta especial, el tiempo de huelga contará a efectos de la jubilación. No se puede acceder a la incapacitación temporal ni a una prestación por desempleo mientras dure la huelga.
Finalidad.
Defensa de los intereses de los trabajadores. Los intereses de los trabajadores son interpretados en sentido muy amplio.
El ámbito territorial de una huelga puede ser muy variado.
Decreto de 1977 distingue entre huelgas legales, huelgas ilegales y las huelgas ilícitas o abusivas.
- Huelgas ilegales. La propia norma considera que son ilegales.
Aparecen recogidas en ese decreto.
1) La que se inicia o se sostiene por motivos políticos o cualquier otra finalidad ajena al interés profesional de los trabajadores.
2) La huelga de solidaridad o apoyo, salvo que afecte al interés profesional de los huelguistas.
122 3) Huelga que tenga por objeto alterar, dentro de su vigencia, lo pactado en un convenio o lo establecido en un laudo. Tiene dos excepciones en que dicha huelga sería legal: cuando el empresario previamente ya ha incumplido el convenio o cuando han cambiado radicalmente las condiciones que dieron lugar a la celebración del convenio.
4) Huelga que se produzca contraviniendo lo establecido en el Decreto de 1977 o lo expresamente pactado en un convenio colectivo para la solución de conflictos.
- Huelgas ilícitas o abusivas. Suponen un perjuicio al empresario.
Art. 7. 2 Decreto 1977: 1) Huelgas rotatorias. Aquella que se lleva cabo por grupos de trabajadores de forma sucesiva.
2) Huelgas estratégicas o tapón. Lo que ocurre es que lo hacen huelga son personas que están situadas en puestos estratégicos de la empresa y con ello paralizan la actividad productiva.
3) Huelga de celo o reglamento. Es una huelga impropia porque no se cesa en el trabajo sino que el trabajo se cumple con un extremo rigor e inflexibilidad en el cumplimiento de las normas que reglamentan el trabajo.
4) Actos de alteración colectiva en el trabajo distintos de la huelga.
5) Presunción iuris tantum de ilicitud. El TC establece dicha presunción respecto que todas las huelgas son ilícitas o abusivas, salvo pacto en contrario. La carga de la prueba recae sobre el trabajador. Se aplica esa presunción porque son casos en los que se crea un grave perjuicio a la empresa con un mínimo sacrificio por parte de los trabajadores.
Situaciones particulares: 1) El caso de la huelga intermitente  STC 72/ 1982.
123 Se va repitiendo en el tiempo. La STC 72/1982 dice que existe una presunción iuris tantum de que es licita, salvo prueba en contrario a cargo de la empresa.
2) El caso de la huelga con ocupación de locales  art. 7 del Decreto 1977.
Se hace huelga dentro de la empresa. En este caso la norma es el art. 7 del decreto, que la califica como ilegal pero el TC lo ha suavizado ese criterio legal. Dice que solo lo es si hay daño para personas o cosas. Si no es así, el mero hecho de estar en los locales de la empresa es perfectamente legal.
La calificación de la huelga como ilegal o licita es con carácter posterior a la realización de la huelga, cuando un trabajador reclama contra una sanción o despido que se le ha impuesto en consecuencia de la huelga.
Para que puedan despedir a alguien por participar en una huelga, se tiene que haber participado significativamente, en contrario ese despido será nulo.
2.4.
Procedimiento y ejercicio del derecho de huelga.
Pueden convocar una huelga los comités de empresa y los delegados de personal por mayoría. También los propios trabajadores por mayoría.
El TC ha añadido el caso de los sindicatos, que también pueden convocar huelga.
Una vez se ha convocado se tiene que comunicar a la empresa por escrito y como mínimo 5 días naturales antes de la fecha de inicio de la huelga. Esa comunicación por escrito tiene un contenido mínimo: - Objetivos de la huelga.
- Fecha de inicio.
- Gestiones hechas para resolver el conflicto.
- Incluir la composición del comité de huelga (controlan el desarrollo de la huelga). Máximo formado por 12 personas, trabajadores del ámbito de la 124 huelga. Su papel principal es participar en cualquier gestión para poner fin al conflicto.
¿Cómo se desarrolla la huelga? La empresa tiene que respetar que se ejerza la huelga. Si se limitase o impidiera por parte de la empresa el ejercicio de la huelga podría aplicarse el art. 315 CP.
Prohibición para la empresa de sustituir a los huelguistas, ya que sino el derecho de huelga no tendría ningún sentido, tanto por trabajadores internos como trabajadores externos. Esto sancionado como infracción muy grave.
Art. 6 Decreto 1977  publicidad pacifica de la huelga y recaudar fondos sin coacción de ningún tipo. Aquí se encuentra la figura de los piquetes informativos.
La obligación de garantía de los servicios de mantenimiento que debe garantizar el comité de huelga. Esos servicios de mantenimiento son servicios necesarios para la seguridad de las personas y cosas, mantenimiento de locales, maquinaria, instalaciones, materia prima … (art. 6.7 Decreto).
La huelga y los servicios esenciales. Medidas especiales cuando la huelga afecta a un servicio esencial. Un servicio esencial no necesariamente tiene que ser público.
Servicio esencial, según el TC, son aquellos en los cuales peligraría la vida, la salud o la satisfacción de las necesidades básicas de las personas. El derecho de huelga cede frente a otro derecho fundamental. Cede a través de la aprobación de los decretos de servicios mínimos que aprueba la autoridad laboral competente. La empresa debe fijar que trabajadores cumplirán esos servicios mínimos, puede designar a huelguistas. Si se incumplen esos servicios mínimos te pueden despedir de forma procedente.
Art. 10 Decreto  huelga y arbitraje obligatorio 2.5.
Efectos.
Efectos huelga licita.
125 El ejercicio individual del derecho de huelga es causa de suspensión del contrato de trabajo (art. 45.1.1 ET). Ello determina la suspensión de las obligaciones reciprocas de trabajar y remunerar el trabajo (art. 45.2 ET).
Las ausencias al trabajo no computan como faltas al trabajo a la lhora de aplicar las reglas legales o pactadas sobre reducción del absentismo ni para justificar la extinción objetiva del contrato de trabajo por faltas de asistencia al trabajo (art. 52 ET).
Durante el tiempo en que se ejerza el derecho de huelga, el trabajador se encuentra en situación de alta especial con la Seguridad Social (art. 125.6 LGSS). Dicha situación implica que durante dicho periodo cesa la obligación de cotizar. No se puede acceder a las prestaciones de desempleo, salvo que se produzca la extinción del trabajo.
Tampoco se puede acceder desde la suspensión del contrato por huelga a la prestación por incapacidad temporal.
Efectos huelga ilícita.
Si la huelga en la que participa le trabajador es calificada como ilícita, bien por ser una huelga abusiva o por incurrir en alguna de las causas de ilegalidad, la ausencia al trabajo no está justificada por el ejercicio de un derecho fundamental.
La participación en una huelga ilícita puede determinar la imposición al trabajador de una sanción disciplinaria fundada en la reiteración de ausencias injustificadas al trabajo. La sanción puede llegar al despido si la participación del trabajador en la huelga ha sido activa.
La participación activa en huelga ilegal supone que el trabajador asume un especial protagonismo en el conflicto, bien porque participa de forma especialmente significada en la gestión y convocatoria de la huelga, bien porque intervienen en actos conexos constitutivos de ilícitos (participación en piquetes violentos, agresiones verbales…). De esta forma, la mera adhesión a una huelga ilegal no es causa de despido. Ha de ser el particular modo de participación del trabajador en la huelga, desarrollada de la singular forma que lo haya sido, lo que permitirá decidir si ha concurrido o no un incumplimiento grave y culpable.
126 3. Cierre patronal.
La facultad patronal de decretar el cierre de la empresa constituye un derecho cívico (art. 37.2 CE), cuyo uso no resulta, como demuestran las estadísticas, generalizado.
El TC ha razonado que nuestra no se funda en el principio de igualdad de armas, de igualdad de trato o del paralelo entre la huelga y el derecho a adoptar medidas de conflicto (entre las que se incluye el cierre), sino que aquel y estas se situan en plano distintos.
La CE incorpora la huelga como un derecho fundamental mientras que el derecho a adoptar medidas de conflicto es un simple derecho cívico. El art. 37.2 CE permite establecer mayores limitaciones que el art. 28.2 CE: aquel menciona expresamente “sin perjuicio de las limitaciones que pueda establecer”, mención que por el contrario no aparece en el derecho de huelga.
La diferencia más significativa es la relativa a la libertad de trabajo, dado que, a diferencia de la huelga, la decisión de cierre afecta no solo al personal conflictivo, sino también al personal pacifico, cuyos derechos y cuya libertad resultan gravemente lesionados.
La potestad de cierre de empresas tiene carácter reaccional, sin que quepan los cierres ofensivos o de retorsión (arts. 12 a 14 RDLRT). De modo que no es inconstitucional si se entiende como ejercicio de un poder de policía del empresario dirigido exclusivamente a preservar la integridad de las personas, de los bienes y instituciones y limitado al tiempo necesario para remover tales causas y para asegurar la reanudación de la actividad.
La carga de la prueba de la existencia de circunstancias justificativas del cierre corresponde al empresario y no se presumirán por la sola existencia de una situación previa de huelga.
127 Los empresarios solo podrán proceder al cierre del centro de trabajo en caso de huelga o cualquier otra modalidad de irregularidad colectiva en régimen de trabajo, cuando concurra alguna de las causas siguientes (art. 12.1 RDLRT): - Notorio peligro de violencia para las personas o de daño grabe para las personas o cosas. El peligro ha de ser notorio, real y darse en el presente y no relacionado con perspectivas de futuro o conjeturas sobre el mismo. La actuación empresarial viene avalada por la materialización de acciones ilegitims de presión. El peligro sobre las personas habrá de manifestarse en el ámbito del centro de trabajo afectado, sin que aquellas alteraciones que se produzcan en otros ámbitos justifiquen el cierre.
- Ocupación ilegal del centro de trabajo o de cualquiera de sus dependencias o peligro cierto de que ésta se produzca. La permanencia en los puestos de trabajo, para calificarse como ilegal, ha de tener una especial antijuricidad que se concreta en la existencia de peligrosidad tanto respecto del empresario como de los trabajadores no huelguistas y los bienes de la empresa, sin que justifique el cierre la simple ocupación de pasillos y escaleras sin que se ejerza violencia en las personas o daño en las cosas ni se produzca una alteración en la marcha normal de los servicios.
- Volumen de inasistencias o irregularidades en el trabajo que impidan gravemente el proceso normal de producción.
- Autonomía de los supuestos de cierre patronal. Si concurren estas causas se esta en presencia de un cierre defensivo, cuya única finalidad es la de preservar la integridad de las personas, bienes o instalaciones, por el tiempo indispensable para cumplir ese deber de policía.
Sobre los 3 supuestos referidos de licitud de cierre patronial y su concurrencia simultanea o aislada, la jurisprudencia ha dicho que es innecesaria la concurrencia de todas las causas previstas, siendo suficiente una solo.
Procedimiento del cierre.
128 El cierre del centro de trabajo debe limitarse al tiempo indispensable para asegurar la reanudación de la actividad de la empresa o para la remoción de las causas que lo motivaron, sin que venga circunscrito, ni siquiera necesariamente relacionado, con los días u horas para los que hubiese sido convocada la huelga. Responde la limitación temporal establecida normativamente a la necesidad de respetar los derechos y la libertad de trabajo de los trabajadores no huelguistas, que resultarían gravemente lesionados de lo contrario.
A) Comunicación a la autoridad laboral. De acuerdo con el art. 13.1 RDLRT, el empresario que proceda al cierre del centro de trabajo deberá llevar a cabo su comunicación a la autoridad laboral, central o autonómica, en el termino de 12 horas, lo que excluye la idea de autorización del mismo y le concede exclusivos efectos de publicidad.
B) Reapertura del centro. Podrá realizarse en virtud de diferentes instancias: - Iniciativa del propio empresario, habida cuenta de que el cierre de los centros de trabajo se limitara al tiempo indispensable para asegurar la reanudación de la actividad de la empresa.
- A iniciativa de los trabajadores, debiendo considerarse ilegal el cierre en el que no se atienden por el empresario las peticiones de normalización realizadas por los trabajadores.
C) Intimacón de la Administración. Junto a la inicial intervención pasiva de la Administración, de mera recepción de información, la normativa en esta materia reserva a la autoridad laboral una intervención activa, por cuanto podrá requerir al empresario que haya cerrado el centro de trabajo para lo que reabra en el plazo que establezca el propio mandato, dando opción a su personal a reintegrarse a la actividad laboral, por incurrirm en caso contrario, en las sanciones previstas para el supuesto de cierre ilegal.
La Administración se reserva la oportunidad de valorar el uso del cierre y de actuar como arbitro del conflicto.
129 Efectos del cierre patronal.
- Cierre patronal legal.
Producirá, respecto del personal afectado, los mismos efectos que los previstos para el ejercicio del derecho de huelga. De este modo, el ejercicio del derecho de cierre no extingue la relación de trabajo, entendiéndose suspendidos los contratos de trabajo, sin que los trabajadores tengan derecho al salario.
- Cierre patronal ilegal.
No da lugar a la suspensión del contrato de trabajo ni al devengo de los salarios dejados de percibir durante el mismo, correspondiéndoles a los trabajadores el abono del día en que la empresa acuerda el cierre así como la parte proporcional del sábado y domingo correspondientes al día de trabajo. Los salarios se deberán desde que se procedió al cierre patronal ilícito 130 ...

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