Unidad 2. Derecho y otros ordenes normativos (2014)

Apunte Español
Universidad Universidad Autónoma de Barcelona (UAB)
Grado Ciencia política y Gestión pública + Derecho - 1º curso
Asignatura Teoría del Derecho
Año del apunte 2014
Páginas 6
Fecha de subida 30/12/2014
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Apuntes de Teoría del Derecho de la unidad 2 sobre el derecho y otros ordenes normativos basado en el manual de Javier de Lucas.

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Teoría del Derecho Unidad 2. Derecho y moral 1. El Derecho y otros ordenes normativos La realidad jurídica no puede reducirse solo a su dimensión normativa. Para poder definir el concepto de Derecho, hay que tener en cuenta también la dimensión social y valorativa del Derecho. En toda estructura social desarrollada podemos encontrar otros sistemas normativos del Derecho, como por ejemplo la moral o los usos sociales.
Ahora bien, esta diferencia no ha sido así a lo largo de la historia. Históricamente los diversos órdenes normativos se presentaron indiferenciados durante largos períodos de tiempo. En las sociedades desarrolladas actuales el Derecho se presenta como un orden normativo.
Por lo que respecta a la relación entre Derecho y normas religiosas la distinción entre normas religiosas y jurídicas es hoy en general clara y plantea pocos problemas. Los problemas surgen al plantear las diferencias entre el Derecho y los usos sociales y entre el Derecho y la moral.
2. Derecho y usos sociales Los usos sociales son un conjunto de prácticas, pautas y reglas de comportamiento generalmente admitida en una sociedad o en algunos de sus sectores y que afectan a numerosísimos aspectos de nuestra vida (forma de vestir, de expresarnos, etc.).
Dentro de los usos sociales se suele distinguir entre usos sociales normativos y usos sociales no normativos (simples hábitos o costumbres sociales).
 Usos sociales normativos. Se caracterizan por revestir una cierta obligatoriedad o vinculatoriedad social y porque el grupo social ejerce una presión para obtener su cumplimiento, determinando su inobservancia una reacción social adversa que puede ir desde la mera reprobación social hasta la marginación del grupo.
Ejemplos de usos sociales normativos son el saludo, la propina, que en principio surgió como un simple hábito o costumbre social y que luego ha pasado a convertirse en un uso con vinculatoriedad social en ciertos casos.
 Usos sociales no normativos. Prácticas en un determinado sentido generalmente coincidentes entre los miembros de un grupo social (por ejemplo, en lo que respectan a las horas en que se hacen las comidas principales), pero sin que a esa práctica se le atribuya un carácter vinculante, normativo, obligatorio y sin que, por consiguiente, la conducta que se aparta de esa práctica provoque una reacción social adversa.
Las semejanzas con el Derecho Los usos sociales normativos presentan dos importantes semejanzas con el Derecho: su obligatoriedad social y el estar provistas de coacción externa.
Los usos sociales son a menudo impuestos por una presión de la comunidad y su inobservancia va acompañada de sanciones sociales externas; pérdida de prestigio y del honor, rechazo social, marginación del grupo, etc. Estos rasgos comunes hacen que sea difícil el establecimiento de una distinción clara entre Derecho y usos sociales.
Las diferencias con el Derecho Se suele ver el criterio distintito del Derecho respecto de los usos sociales en la llamada institucionalización de la sanción.
En el ámbito del Derecho existen ciertos órganos específicamente creados para tal fin por el ordenamiento jurídico y especialmente encargados de disponer la aplicación de sanciones, mientras que la sanción de las normas sociales no está institucionalizada.
4 Las sanciones sociales presentan un carácter difuso, informal, inorganizado. Paralelamente, el Derecho se caracteriza por una mayor certeza, base precisamente de la seguridad jurídica.
No faltan quienes consideran que no existe una verdadera diferenciación conceptual entre usos sociales y Derecho y ven el Derecho como un tipo peculiar de los usos sociales normativos.
Aun cuando se establezca una diferenciación conceptual entre Derecho y usos sociales, no cabe duda de las importantes conexiones existentes entre unos y otros. El contenido de los usos sociales y el de las normas jurídicas son a menudo coincidentes. En ocasiones normas jurídicas tiene su origen en usos sociales. Otras veces, y a la inversa, antiguas instituciones jurídicas pierden este carácter y quedan reducidas a usos sociales.
3. Derecho y moral Las esferas de la moral La moral no es una realidad unitaria e indiferenciada, sino que por el contrario hay distintas esferas o ámbitos dentro de la moral. Y así podemos distinguir tres sectores dentro de la mora: la moral de la conciencia individual, la moral de los sistemas religiosos o filosóficos y la moral social o positiva.
La moral de la conciencia individual La moral de la conciencia individual parte de la idea de bien, como algo valioso en sí, que el individuo se forja en su conciencia y de la cual se derivan exigencias morales de deber ser que se traducen en normas de comportamiento para el sujeto.
El centro de gravedad de esta dimensión de la moral se encuentra en la conciencia individual: es allí donde surge la correspondiente norma de conducta; y es también la propia conciencia la que actúa como instancia juzgadora acerca del cumplimiento o incumplimiento de la norma y como instancia sancionadora a través del remordimiento en caso de violación.
La moral de los sistemas religiosos o filosóficos La moral de los sistemas religiosos o filosóficos consiste en un conjunto de doctrinas de carácter moral que normalmente forman parte de concepciones más amplias del mundo y del ser humano. Se extiende a un número más o menos amplio de personas que se proclaman creyentes o partidarias de la respectiva doctrina y que se someten a ella voluntariamente, quedando su cumplimiento a cargo de la instancia juzgadora de su conciencia.
La moral social o positiva La moral social o positiva consiste en el conjunto de preceptos de carácter moral que cada grupo social considera e impone tales y que gozan de efectividad en el grupo social en cuestión en un momento histórico concreto. La moral social o positiva se expresa a través de usos sociales.
Estos tres estratos de la moral no se encuentran incomunicados entre sí, sino que entre ellos existen relaciones e influencias mutuas. Puede decirse que el ámbito fundamental de la moral es el de la conciencia moral personal, de modo que la manifestación más radical y decisiva de la moral.
Rasgos diferenciales entre moral y Derecho Derecho y moral, son órdenes normativos que regulan la conducta humana. Por ello, ambos pueden considerarse englobados dentro del ámbito ético en sentido amplio, en cuanto orden regulador del comportamiento humano, que hace referencia a la posibilidad de las acciones en el plano valorativo de la permisibilidad de las mismas. No obstante, entre Derecho y moral existen importantes diferencias.
Estas diferencias son mayores entre Derecho y moral de la conciencia individual y también entre Derecho y moral de los sistemas religiosos y filosóficos. Las diferencias son menores, en cambio, entre el Derecho y la moral social o positiva que es el sector de la moral que se encuentra más próximo al Derecho.
5 La diversidad de perspectivas del Derecho y de la moral La diferencia decisiva entre Derecho y moral reside en que, si bien ambos son órdenes normativos que regulan el comportamiento humano, lo hacen desde perspectivas, desde puntos de vista diferentes.
El derecho lo hace atendiendo a su perspectiva social, desde el punto de vista de su relevancia o trascendencia social, mientras que la moral lo hace atendiendo primordialmente a su dimensión personal, a su valor y a su significado personal. La moral aspira a la realización del hombre bueno, el Derecho tan sólo a la consecución del buen ciudadano.
Hay materias que son objeto de regulación por parte de la moral y en las que, en cambio, el Derecho no debe intervenir por pertenecer al ámbito de la moral estrictamente privada y carecer de relevancia social. El Derecho debe limitarse a reconocer y garantizar a la persona una zona de libertad dentro de la cual pueda moverse sin trabas, sin injerencias por parte de los demás ni de los poderes públicos.
La exterioridad del Derecho y la interioridad de la moral El Derecho tiene mayor interés por el aspecto exterior de las acciones, mientras que a la moral le interesa primordialmente el aspecto interno de las mismas. Al Derecho le ocupa sólo, en principio, la corrección externa de la acción, pero deja libre la intención. A la moral le importa también el modo como la acción se realiza, esto es, la disposición de ánimo del sujeto, su intención, el motivo de la acción.
Hay que tener en cuenta que el Derecho muchas veces valora las intenciones, los motivos y el grado de voluntariedad o de culpabilidad en la violación del Derecho. Por otra parte, que el Derecho, a diferencia de la moral, no exija para su cumplimiento la adhesión interna a sus preceptos, no quita para que en muchos casos el Derecho se cumpla por adhesión interna a sus normas.
La tipicidad del Derecho La tipicidad del Derecho consiste en que éste no se refiere a la persona globalmente considerada, sino a la persona en cuanto que ocupa determinadas posiciones jurídicas que el Derecho regula en forma genérica y en las que puede encontrarse en diferentes momentos cualquier persona.
La dimensión de la persona que opera como persona en el Derecho no es la persona en sí globalmente considerada, sino el llamado “sujeto de Derecho”, que es la persona considerada exclusivamente en su dimensión social y, en concreto, en cuanto que se encuentra en determinadas situaciones jurídico-sociales.
Derecho y coacción El Derecho se diferencia de la moral personal y también de la moral de los sistemas religiosos y filosóficos en que la moral en estas dimensiones es incoercible, es decir, que su cumplimiento no puede imponerse por la fuerza, ya que supone ante todo una actitud interior, una disposición de ánimo del sujeto.
Esto teniendo en cuenta la existencia en el ámbito de la moral personal de un cierto tipo de sanciones: remordimiento de conciencia, sentimiento de culpa, frustración, pero en todo caso se trata de sanciones internas y no externas como las sanciones jurídicas. En cambio, el cumplimiento del Derecho puede ser impuesto a través de la coacción externa e incluso de la fuerza física.
La imperatividad-atributividad del Derecho La moral impone deberes u obligaciones. El Derecho impone deberes, pero además atribuye derechos subjetivos y pretensiones como correlato de los deberes jurídicos. Cada deber jurídico que el Derecho impone a una persona o a todas en general tiene su correspondencia en el derecho de otra o de todas las demás a exigir el cumplimiento de esa obligación.
6 El Derecho establece entre las personas una relación de reciprocidad, de igualdad de derechos. Yo tengo obligaciones respecto de los demás que tienen el correspondiente derecho de exigirme su cumplimiento, pero al mismo tiempo los demás tienen obligaciones respecto a las cuelas yo tengo el derecho correlativo de exigir su cumplimiento.
Moral social y Derecho La moral social, al igual que el Derecho, se refiere a los comportamientos sociales de la persona en sus relaciones con los demás y con la comunidad. En el ámbito de la moral, e incluso en el de la moral social, queda excluida la responsabilidad objetiva (la responsabilidad por el daño causado aunque no haya habido intención de causarlo, ni siquiera falta de las precauciones debidas para evitarlo) que el Derecho en cambio admite en ocasiones aunque con carácter excepcional.
Se señala también como un rasgo distintivo de la moral social frente al Derecho lo que se llama la “inmunidad del cambio deliberado”. Las reglas, pautas y principios morales evolucionan lentamente, pero no son susceptibles de creación, cambio o derogación por actos deliberados, mientras que las normas jurídicas pueden ser introducidas, modificadas o derogadas por la vía legislativa.
La moral social, que se expresa a través de usos sociales, está también dotada de coacción externa. De ahí que para diferenciar el Derecho respecto de la moral social o positiva se recurra al criterio de la institucionalización de la sanción en el ámbito del Derecho o al de la posibilidad de juicio en este ámbito.
Conexiones entre Derecho y moral No es hasta el s.XVIII que se separan conceptualmente el mundo íntimo de la moral y del Derecho. Fueron los pensadores ilustrados los que elaboraron teóricamente esta distinción con el objetivo de aislar una parcela de libertad individual y preservarla del mandato de la autoridad política.
Las relaciones entre Derecho y moral se ponen claramente de manifiesto en lo que concierne a las razones tanto para obedecer, como para desobedecer al Derecho.
La relación entre Derecho y moral en el Iusnaturalismo y el positivismo jurídico Las corrientes que comúnmente se denomina “iusnaturalistas” exigen como un requisito para la existencia del Derecho que éste sea justo, o, más ampliamente, que respete ciertas exigencias y principios éticos o morales.
Según T. de Aquino, los principios morales son principios absolutos que tienen un valor universal y que tienen que ser aceptados por todos, también por el legislador. Si este que es humano y por tanto imperfecto, no sigue estos principios, las leyes pueden ser por tanto imperfectas, y de este modo no obligaran en conciencia a aquellos que se encuentren sujetos a ellas.
En sus versiones actuales la exigencia de que el Derecho sea justo se traduce no en la exigencia de respetar unas reglas morales y de justicia universal e inmutable sino unos principios que, aunque necesarios son, al mismo tiempo, flexibles, es decir, que aun manteniendo su esencia, varían y se adaptan a las diversas circunstancias históricas.
El positivismo jurídico, en cambio parte de la separación entre el Derecho que “es” y el Derecho que “debe ser”, entre el Derecho y la moral. De esta forma se entiende que defienden la independencia del derecho y la moral. Ello no obstante, dentro del ámbito del positivismo jurídico se tiende hoy a reconocer la existencia de conexiones entre Derecho y moral.
Las normas jurídicas existen y se aplican al margen de su cualificación moral. Una cosa es su valor moral del Derecho y la otra es su validez (Kelsen).
Para H.L. Hart el Derecho formalmente vigente es válido, es Derecho, aunque sea injusto o contrario a la moral. Hart admite la crítica del Derecho desde el punto de vista de la moral e incluso de la desobediencia al mismo por razones morales. “Al certificar que algo es jurídicamente válido no resolvemos en forma definitiva la cuestión de si se le debe obediencia... sus exigencias, en definitiva, tienen que ser sometidas a un examen moral”.
7 Históricamente las conexiones entre el Derecho y la moral se han planteado de dos maneras: por medio de la juridificación de la moral, y a través de la moralización del Derecho.
La legalización de la moral Las relaciones entre el Derecho y la Moral se han conectado con la posibilidad de la imposición de unos valores morales determinados por medio del Derecho, lo que visto desde otro punto de vista supone plantarse los límites de la intervención del Derecho en las acciones inmorales.
Frente a las concepciones que mantienen la necesidad de que el Derecho debe recoger los principios morales se encuentran las que sostienen que el Derecho debe establecer las pautas generales de comportamiento pero sin inmiscuirse en la moral de los individuos imponiéndoles unos principios morales.
Las razones que podemos añadir en la actualidad para mantener la no legalización de la moral no sólo se basan en que la propia función del Derecho es la de la orientación general de las conductas, sin considerar las circunstancias especiales de creencias o ideologías, junto a que ésta es la concepción que tiene asignada en un Estado de carácter democrático y plural.
La moralización del Derecho El problema de la moralización del Derecho se refiere a aquellas circunstancias en las que las normas jurídicas incorporan aspectos tradicionalmente atribuidos a la moral. En concreto, la cuestión de que el Derecho debe buscar el “bien” de los ciudadanos y la de los deberes de una conducta “superrogatoria”.
Esto supone tener tres ideas claras: - Las normas jurídicas de los ordenamientos modernos se encuentran repletas de principios morales.
- Ello no implica la conexión necesaria entre el Derecho y la Moral ya que puede haber leyes inmorales.
- Las normas morales que aparecen en los sistemas normativos jurídicos no tienen su validez en virtud de su carácter moral, sino porque una norma jurídica les ha conferido este valor.
La cuestión del “paternalismo legal” ya tuvo su respuesta a partir de Kant que señaló la ilegitimidad de un Estado que buscase la felicidad de los ciudadanos por encima de su libertad.
Los actos “supererogatorios” son aquellos que ni siquiera son moralmente exigibles; esto es, conductas laudables (dignas de alabanza), pero en ningún caso se reclama una responsabilidad por su no realización.
4. El problema de la Obediencia al Derecho Sobre la obediencia al Derecho, es decir la obligatoriedad de las normas y por consiguiente de la obediencia al Derecho, que es la cuestión fundamental de la Teoría y la Filosofía del Derecho, podemos encontrar dos teorías: las teorías de la coacción y las teorías del reconocimiento.
 Teoría de la coacción. Fundamentan la obediencia al Derecho en el elemento de la fuerza, en la existencia de la coacción (Kelsen, Marx, Ihering y Thomasius). Frente a este tipo de posturas se argumenta que de la mera fuerza, de la coacción, no puede derivar nunca una validez, un deber, una obligación.
 Teoría del reconocimiento. Aquellos que fundamentan la obediencia al Derecho en la convicción sobre la validez de la obligatoriedad de las normas jurídicas.
De estas teorías hay dos variantes; aquellas que exigen el reconocimiento individual, y aquellas que exigen el reconocimiento general, entendido este como el reconocimiento del ordenamiento jurídico en su conjunto.
8 Hay que mencionar también a aquellos que consideran que los dos factores (la coacción y el reconocimiento) influyen en la obediencia del Derecho.
5. La desobediencia del Derecho Hay dos formas de desobediencia a las normas jurídicas por razones morales: por un lado la objeción de conciencia y por el otro lado la desobediencia civil. En ambos casos: - Se acepta el ordenamiento jurídico en su conjunto. El rechazo es puntual, por una razón concreta o una norma jurídica o bien a un conjunto de ellas.
- Son formas no violentas de desobediencia.
Objeción de consciencia La objeción de consciencia consiste en que un individuo por motivos de consciencia se niega a cumplir una determina obligación que contiene una norma jurídica. El motivo se debe a que eso que tiene que hacer está en contradicción con sus obligaciones morales o religiosas. Rechaza por tanto la norma personalmente, pero no intenta la modificación de esta norma en concreto.
La desobediencia civil La desobediencia civil consiste en no observar una determinada norma jurídica o un conjunto de estas con la finalidad de conseguir su modificación. Los motivos que llevan a este supuesto es que se considera que la norma jurídica es injusta o moralmente inaceptable (justificación moral), publicitar una reivindicación determinada (justificación política); o por inconstitucionalidad de otra norma (justificación jurídica).
Con una finalidad política que tiene que ser pública y manifiesta consiste en: - Infringir una norma.
- Desobedecer otras normas que en sí mismas no se cuestionan pero que mostrarían la disconformidad con otras leyes.
Aquella persona que desobedezca una ley está dispuesto a aceptar la sanción que se derive de este acto de desobediencia.
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