tema 19 (2015)

Apunte Español
Universidad Universidad de Málaga
Grado Derecho - 2º curso
Asignatura Derecho Penal I
Año del apunte 2015
Páginas 6
Fecha de subida 04/05/2016
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Apuntes elaborados personalmente combinando las explicaciones de clase con los manuales. Muy claros y bien organizados.

Los temas marcados con una (i) son los más importantes de cara a examen.

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TEMA 19: PARTICIPACIÓN a. Concepto y clases - La participación consiste en contribuir a la realización de un hecho ajeno.
Se trata de contribuir con actos anteriores o simultáneos a la ejecución de ese hecho. Si se trata de actos posteriores es lo que da lugar al encubrimiento.
Por tanto, podemos distinguir dos tipos de participación: o Participación de carácter material: incluye la cooperación necesaria y la complicidad.
o Participación de carácter moral: incluye la inducción, que consiste en determinar en otro la resolución de voluntad de cometer un hecho delictivo.
La cooperación necesaria y la inducción, aunque son formas de participación, son castigadas con la misma pena que el autor, es decir, con la que esté establecida en el tipo correspondiente. Sin embargo, la complicidad se castiga con una pena inferior a la que se establece para el autor.
b. Naturaleza La participación tiene lugar cuando alguien participa en el injusto que ha cometido el autor. Precisamente por ello, se habla de que la participación tiene una naturaleza accesoria respecto a la autoría. Esto significa que la responsabilidad penal de los partícipes está en cierta medida en función de la responsabilidad del autor. Esta dependencia se puede observar en dos aspectos diferentes: - Accesoriedad cuantitativa: o Si el autor no da comienzo a la ejecución del delito, los partícipes quedan en principio impunes. Si se ha inducido a una persona a cometer un delito o se le ha proporcionado un medio, esas conductas no serán punibles si finalmente no se comete el delito, puesto que no se ha podido participar porque el injusto finalmente no se ha cometido.
o Si el autor da comienzo a la ejecución pero no lo ha consumado por causas ajenas a su voluntad, los partícipes serán responsables de un delito en grado de tentativa, al igual que el autor.
- Accesoriedad cualitativa: se refiere a la medida en que la responsabilidad del partícipe depende de la del autor. aquí la doctrina plantea 3 soluciones fundamentales: o Hay quien ha defendido una accesoriedad mínima, que viene a decir que se considera que para que los partícipes incurran en responsabilidad penal, basta con que la conducta del autor sea típica.
o La accesoriedad limitada es el principio dominante. Significa que para que el partícipe sea responsable se exige que el autor haya realizado al menos una conducta típica y antijurídica.
Ej. Si le doy la porra al policía, y éste actúa en cumplimiento de un deber, la conducta es típica, pero no antijurídica.
o La teoría de la accesoriedad máxima exige que la conducta del autor sea típica, antijurídica y culpable. De lo contrario, el partícipe no podrá ser responsable.
Nuestro CP en principio no dice nada al respecto. Sin embargo, la doctrina dominante sigue la teoría de la accesoriedad limitada, y da los siguientes argumentos: 1.
2.
3.
4.
Es la teoría más coherente si entendemos que el autor es una persona que realiza una conducta injusta, y eso se confirma cuando la conducta es típica y antijurídica. Por tanto, para penar al partícipe, éste tendrá que haber contribuido a una conducta típica y antijurídica.
Nuestro CP sí regula lo que es el encubrimiento y la receptación, en los que establece expresamente el principio de la accesoriedad limitada, y el partícipe será responsable incluso cuando el autor no sea culpable.
Además, si se siguiera una teoría de la accesoriedad máxima, llegaríamos a resultados ilógicos. Si alguien ayuda a que un menor cometa un delito, éste no es culpable. Sin embargo, si el otro es mayor de edad, sí hay que castigarlo.
Si seguimos la accesoriedad mínima, habría que castigar a una persona por participar en una conducta que es típica, pero que todavía no es antijurídica, puesto que puede estar amparada por una causa de justificación.
1 c. Elementos comunes Para que haya participación tienen que concurrir dos elementos: objetivo (acto de cooperación) y subjetivo (acuerdo de voluntades entre el autor y el partícipe).
 El elemento objetivo 1. Contenido Significa que alguien contribuya de manera que facilite que el autor pueda realizar esa conducta típica y antijurídica. Eso va a ocurrir siempre que el partícipe aporte una condición, según la teoría de la equivalencia de las condiciones. Sin embargo, puede ser suficiente con que lo haya favorecido, aunque no suponga finalmente una condición.
Ej. Alguien le dice a otro que coja una pistola por si en el robo le hace falta. Finalmente entra en la casa y como nadie le impide el robo no le hace falta utilizarla. Por tanto, como el delito se habría cometido de la misma manera aunque el otro no hubiera contribuido, no es una condición.
Otro caso es cuando aporta un medio irrelevante, que el otro sabe que no va a utilizar, que no supone nada ni aporta nada a la realización del hecho.
2. La participación psíquica Desde el punto de vista que estamos analizando, hablamos de contribuciones que inciden sobre la conducta del autor. Será participación cuando facilita la realización de la conducta típica y antijurídica del autor, o simplemente lo refuerza. Otra cosa sería que contribuye de forma irrelevante, animando a alguien que no hace caso.
3. La participación por omisión En principio el Tribunal Supremo no la admitía. Ahora sí, pero con unos requisitos: - Que la omisión facilite el comportamiento.
Que exista dolo de omisión.
Que exista un deber jurídico de actuar.
La doctrina dice que los requisitos son los siguientes: - Que haya una situación previa que atribuya significado a la omisión.
Tiene que haber facilitado la comisión del delito, es decir, que si hubiera actuado lo habría evitado, o cuando esté integrada en la conducta delictiva de otro.
Tiene que existir dolo de omisión.
No es preciso que exista un deber jurídico de actuar.
La omisión tiene que equivaler a la acción desde el punto de vista del injusto.
 El elemento subjetivo Tiene que haber un acuerdo de voluntades. Puede ser expreso o tácito, y tiene que ser anterior o simultáneo a la realización de la conducta típica.
d. Formas de participación:  La inducción 1. Concepto y elementos Viene establecida en el artículo 28.2: se consideran autores los que inducen a otro u otros a ejecutar un hecho delictivo. A efectos de pena se consideran autores, aunque en realidad son partícipes.
El inductor determina a otro la resolución de realizar una conducta típica y antijurídica. Esa determinación se puede conseguir solo mediante factores psíquicos. Para que haya inducción, tiene que ser: 2 - Eficaz: es necesario para que podamos castigar al inductor que el autor como mínimo haya comenzado la realización del delito, aunque haya quedado en grado de tentativa. Quedaría impune aunque inicialmente haya tenido éxito en convencer al autor si éste cambia después de opinión o se ve imposibilitado para hacerlo. Por tanto, una tentativa de inducir (inducción ineficaz) a otro es impune en nuestro CP. Cabe castigarlo como proposición de cometer un delito. En cambio, el CP alemán sí lo castiga. El inductor será responsable en el grado en el que lo sea el autor: si llega a consumar el delito, será responsable por el delito de homicidio consumado. Si se queda en tentativa, lo será solo por tentativa.
- Directa: supone que tiene que estar dirigida a una persona o personas concretas y para cometer un delito determinado. Sí cabe la coinducción, pero no la inducción por omisión.
2. El agente provocador Es aquel que normalmente suele ser un policía que provoca a otro a la comisión de un delito con la intención de que el autor provocado sea castigado precisamente a causa de ese delito, sin que el que lo ha provocado tenga intención de que se consuma el delito y poniendo para ello los medios necesarios.
Lo que se plantea aquí es si el agente provocador cumple todos los elementos. La tesis dominante es que le falta el dolo de inducción, puesto que no quiere que se cometa el delito, sino detener o descubrir al delincuente.
Eso venía sosteniendo la doctrina, pero esa teoría era aplicable a los casos tradicionales. Sin embargo, actualmente se aplica fundamentalmente a delitos de peligro, en los que no se exige el resultado. El más común es el tráfico de drogas. La solución correcta sería que los delitos de droga es un delito de peligro hipotético, es decir, que queda consumado con que haya la posibilidad de que la droga vaya a parar a las personas. Si el agente pone los medios necesarios para impedirlo, no hay posibilidad de resultado de peligro. Sin embargo, si el policía tiene el conocimiento de que ha llegado un paquete de droga y para evitar que se venda ilegalmente, se mueve por los círculos donde se vende para conseguirlo ofreciendo dinero y los medios no son necesarios para evitarlo porque el dinero no es suficiente para el soborno, ya es inductor.
Si tiene la intención de evitarlo pero se equivoca, será responsable al menos por imprudencia.
 La cooperación necesaria y la complicidad 1. Concepto Nuestro CP distingue dos tipos de cooperadores. La cooperación necesaria viene en el artículo 28.2 B): realizan hechos sin los que no se podía haber cometido el delito. La complicidad supone que se contribuye, pero el hecho no es imprescindible para cometer el delito.
La figura de la cooperación necesaria desapareció porque era muy difícil determinar la eficacia causal de las condiciones. Por tanto, dejaron solo al cómplice, que se castigaba con una pena igual o inferior en un grado que al autor, dependiendo de la importancia de su contribución.
2. Teorías de distinción - - La teoría concreta parte de la teoría de la equivalencia de las condiciones, y llega a considerar cooperador necesario a todo aquel que pone una condición sin la cual no se puede cometer el delito. Es decir, sin ella, el delito deja de producirse.
CRÍTICA: nos llevaría a que se aplicaría a supuestos muy extraños. Prácticamente solo existiría cooperador necesario y nunca complicidad.
Teoría abstracta: no hay que atender al caso concreto. Mediante abstracción, hay que tener en cuenta si una conducta determinada con la que haya participado en la comisión de delito concreto es en abstracto necesaria o no en cualquier circunstancia.
Ej. Alguien proporciona una pistola a otro. Si no se la hubiera dado, podía haber conseguido otra, de manera que se podía haber cometido el delito de la misma forma. En este caso, ocurre lo contrario, y todos serían cómplices.
Otro problema es que nadie ha dado el criterio para determinar el grado de abstracción.
3 - Teoría de los bienes escasos: la aplica el Tribunal Supremo. Lo que hace es concretar el nivel de abstracción de la teoría anterior pero desde una teoría numérica. Según esta teoría será cooperador necesario aquel que proporcione un medio o contribuya con una conducta que es difícil de conseguir porque son escasos. Si es fácil de conseguir, sería un mero cómplice.
CRÍTICA: no tiene en cuenta la importancia de la contribución al delito. La contribución puede ser muy importante pero si es fácil de conseguir, sería cómplice nada más.
Ej. Ingenieros que construían las cámaras de gas para matar a los judíos en la Alemania Nazi. Es una contribución muy importante, pero si había muchos ingenieros, sólo serían cómplices.
- Opinión personal: siguiendo a Diez Ripollés, no es cierto que no se pueda discriminar la diferencia entre la importancia de la contribución causal de la cooperación necesaria y la complicidad. Es cierto que hay que acudir para ello a elementos normativos, pero no son contrarios con la relación de causalidad entre el comportamiento y el resultado. Por tanto, en primer lugar, no procede eliminar la cooperación necesaria del CP, puesto que sirve para resolver la hipótesis de los supuestos de dominio funcional del hecho: el sujeto no realiza ningún elemento del tipo, ni directa ni indirectamente, pero su actuación es necesaria.
Si suprimimos esta figura, no solucionamos el problema. Tampoco es una solución castigar la complicidad con la misma pena que el autor si la contribución es importante, y con pena atenuada si es menos importante.
El criterio habría que partir del caso concreto, y debe adoptarse una perspectiva ex ante. Se podría concretar a partir de lo que una persona media que parta del plan idóneo del autor establezca que esa contribución son esenciales o no.
 La participación en delitos cometidos a través de medios de comunicación social 1. Ámbito objetivo, fundamento y alternativas de regulación Nuestro CP establece una regulación especial. El artículo 30.1 viene a restringir la responsabilidad criminal para estos delitos únicamente para los autores. No responden los cómplices. En el 30.2 se establece una responsabilidad escalonada excluyente y subsidiaria de los autores, de la siguiente forma: - Responderán en primer lugar los que realmente hayan redactado el texto, producido el signo de que se trate, y quiénes hayan inducido a realizarlo.
El director del programa o de la programación en la que se difunde.
Directores de la empresa editora, emisora o difusora.
Directores de la empresa grabadora, reproductora o impresora.
Si por cualquier motivo no se puede perseguir a alguno de los miembros mencionados, se dirigirá el procedimiento contra el siguiente escalón.
Esta regulación restrictiva persigue dos objetivos: - Principio de limitación: para que no sean responsables muchas personas.
El principio de efectividad  La llamada participación necesaria Hay figuras delictivas que no se pueden cometer sin la ayuda de otra persona. Ej. Delito de inducir a un menor a que abandone el domicilio. Sólo se puede cometer si realmente el menor abandona el domicilio. Éste se convierte en partícipe necesario, porque sin él no se podría haber producido.
Es absurdo que castiguemos al menor como partícipe de la inducción, porque a quien protegemos es al menor. Por tanto, el partícipe necesario queda impune.
Cuando el delito no trata de proteger a la víctima: ej. En el delito de bigamia, en unos casos el partícipe necesario será punible y en otros no. Será punible si tenía conocimiento de que la persona ya tenía un vínculo no disuelto.
4 e. La comunicabilidad de las circunstancias Ej. Alguien le presta a otro una pistola para que mate a otra persona. Éste efectivamente lo hace y mata a la persona con alevosía. ¿Se extiende la circunstancia al partícipe? ANÁLISIS: al ser la alevosía una circunstancia material, solo se extenderá al partícipe si éste la conocía en el momento en que le dio el arma y participó.
Ej. Un sujeto tiene como vecino a un juez. Él es objeto de un procedimiento judicial y acude al juez para que lo ayude y dicte una sentencia injusta por la amistad que los une. El juez comete un delito de prevaricación. ¿Se le extiende al otro sujeto, aunque no concurra en él la condición de juez? ANÁLISIS: el vecino sería inductor de un delito de prevaricación judicial, pero al ser un delito especial propio, no será aplicable el artículo 65. Se le aplicaría la misma pena que al juez, pero al ser elevada, el tribunal puede estar facultado para aplicar la pena en un grado inferior.
 Artículo 65 y su ámbito de aplicación Artículo 65: 1.
2.
3.
Las circunstancias agravantes o atenuantes que consistan en cualquier causa de naturaleza personal agravarán o atenuarán la responsabilidad sólo de aquéllos en quienes concurran.
Las que consistan en la ejecución material del hecho o en los medios empleados para realizarla, servirán únicamente para agravar o atenuar la responsabilidad de los que hayan tenido conocimiento de ellas en el momento de la acción o de su cooperación para el delito.
Añadido por Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre. Cuando en el inductor o en el cooperador necesario no concurran las condiciones, cualidades o relaciones personales que fundamentan la culpabilidad del autor, los jueces o tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a la señalada por la Ley para la infracción de que se trate.
Esta es la respuesta que da el CP al problema de la comunicabilidad: condiciona la apreciación de las circunstancias personales a que concurran en la persona en quien se aprecien, mientras que las circunstancias que sean de carácter material (ej. medio utilizado) se aplicarán a todos aquellos que conocieron esta circunstancia en el momento de su intervención.
No hay duda de que este precepto se aplica a todas las circunstancias genéricas. El problema que se plantea es si también se aplica en las circunstancias que el legislador ha utilizado para crear tipos agravados.
Ej. La alevosía es una circunstancia agravante genérica, pero el legislador, en los delitos contra la vida, lo utiliza para crear el tipo agravado del asesinato.
 Posturas doctrinales y jurisprudenciales - - Si se aplica el artículo 65, implicará que la responsabilidad de cada uno de los partícipes se individualiza. De manera que el partícipe que no conoce que el autor actúa con alevosía, responde sólo por homicidio, y no por asesinato, puesto que sólo se le aplicaría si él también conocía la circunstancia en el momento que le da el arma (esa es su participación).
Si no es de aplicación, no tendremos que individualizar la responsabilidad, y todos los partícipes responderán por el delito que haya cometido el autor.
La opinión dominante y el Tribunal Supremo consideran que sí es de aplicación. En cambio, un sector minoritario lo considera incorrecto porque iría en contra del principio de la accesoriedad de la participación, que implica que la responsabilidad del partícipe depende cualitativa y cuantitativamente de la responsabilidad del autor, por lo que tendría que responder por el mismo delito que el autor.
 Su repercusión en los delitos especiales Son aquellos en los que el tipo exige unas determinadas condiciones personales. La problemática es la misma que la anterior, pero la relación en este caso no es entre un tipo básico y otro agravado o atenuado, sino que hay que distinguir entre: 5 - - Si estamos en un delito especial impropio, lo que se trata de determinar es si se castiga al partícipe por el delito especial o por el propio, puesto que si no tiene esa característica, da lugar a un delito común. Ej. Delito de detención ilegal. Si lo realiza un policía da lugar al delito agravado, si lo realiza otro ciudadano, también se castiga, pero da lugar a un tipo diferente.
Si estamos ante un delito especial propio, lo que se trata de determinar es si al partícipe se le castiga por el delito especial o queda impune. Ej. prevaricación judicial. Si no concurre la cualidad personal, el sujeto no realiza el tipo.
Lo que se plantea es si hay que aplicar el artículo 65 a un sujeto que no concurriendo en su persona la cualidad exigida en el tipo, ha participado para que otro cometa ese delito.
- La postura mayoritaria sostiene que: o Cuando se trate de un delito especial impropio es de aplicación el artículo 65. Se individualiza la responsabilidad de cada uno de los partícipes.
o En cambio, si se trata de un delito especial propio, no resulta aplicable el artículo 65, porque las cualidades personales en estos casos no son atenuantes o agravantes, sino que son elementos del tipo.
Lo sostiene la doctrina y el Tribunal Supremo a partir de los años 60. Presenta el inconveniente de que la pena que se le impone al partícipe resulta excesivamente elevada, puesto que es la que corresponde a un delito especial, aunque en él no concurre la cualidad personal ni infringe un deber jurídico específico. Lo que hacía el Tribunal Supremo es que en estos casos aplicaba una atenuante por analogía, para rebajar la pena. A partir de la reforma de 2003, se añade un párrafo nuevo y se establece que los jueces o tribunales podrán imponer la pena inferior en grado.
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