Derechos de adquisición preferente (0)

Apunte Español
Universidad Universidad de Barcelona (UB)
Grado Derecho - 3º curso
Asignatura Derechos Reales
Año del apunte 0
Páginas 8
Fecha de subida 05/06/2014
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TEMA 16. DERECHOS DE ADQUISICIÓN PREFERENTE 16.1 El tanteo y el retracto, legales y voluntarios 16.2 El derecho de opción APUNTES MANUAL 16.1 EL TANTEO Y EL RETRACTO, LEGALES Y VOLUNTARIOS Los derechos reales de adquisición son aquellos que facultan a su titular para, concurriendo ciertos requisitos, convertirse en propietario de la cosa sobre la que recaen.
 TANTEO El tanteo faculta inicialmente para adquirir una cosa antes que otro al que iba a ser enajenada. A cuyo efecto, el dueño de la cosa debe notificar al titular del tanteo, la enajenación proyectada. Por ejemplo, A como vendedor y B como comprador celebran la CV de la finca X, pero C tiene derecho de tanteo y, si lo desea, puede pedir que A se la transmita a él por el precio concertado con B.
Ahora bien, si violando el tanteo, el dueño enajena la cosa sin notificarlo al tanteante, éste puede hacer que la misma se le transmita todavía a él, privando de ella al adquirente. Por ello, se puede afirmar que el tanteo es un derecho a la adquisición preferente de una cosa, derecho que se manifiesta normalmente por la adquisición antes de ser enajenada a otro, pero que puede manifestarse por la adquisición después de esta enajenación.
 RETRACTO El retracto faculta para adquirir una cosa después que fuera transferida a otro y por lo que éste dio por ella. Por ejemplo, A vendió la finca a B, y se la entregó, pero C tiene derecho de retracto a que B le transmita la finca, abonándole lo que le costó.
No hay en el retracto, como sí en el tanteo, derecho a adquirir antes de que la cosa sea enajenada a otro, sino solo a que después que se enajena a este otro, pueda, quien tiene el derecho de retracto, reclamarla para sí.
Existe la llamada conversión del tanteo en retracto. Cuando violando el derecho de tanteo que alguien tuviese sobre una cosa, el dueño de ésta la enajena a otro, sin respetar la preferencia de aquel para adquirirla se dice que el tanteo se convierte en retracto, y que entonces quien tenía el derecho de tanteo pasa a tener ahora el de retracto, en cuya virtud puede hacer que se le transmita la cosa de poder del adquirente. Ejemplo, A en vez de notificar a C, por si la quiera, que ha vendido la cosa a B, la vende y entrega a éste, a espaldas de C. Pero verdaderamente no se trata de que el tanteo pase a ser retracto (otro derecho), sino de que siendo un derecho real o poder inmediato y directo sobre la cosa para su adquisición preferente, la violación de su forma normal de ejercicio (adquirir antes de la cosa se enajene a otro) permite utilizarlo en otra (adquirir después de la enajenación), que es la adecuada para que tenga efectividad el poder de adquirir la cosa.
Respecto a la concesión cumulativa de tanteo y retracto, cabe determinar que el derecho de adquisición preferente debería establecerse siempre como tanteo, en vez de cómo retracto. Es necesario otorgar el retracto como complemento del tanteo insatisfecho. Es más, la ley, muchas veces, otorga a la misma persona un derecho de tanteo y otro de retracto cumulativamente. Es decir, no el tanteo y, para si éste no es respetado, el retracto, sino el tanteo e independientemente el retracto, de forma que si el interesado es notificado de la enajenación proyectada y, por lo tanto, puede tantear, y así, adquirir la cosa con preferencia a aquel a quien el dueño proyectaba enajenarla, más no lo hace y permite que se consume la enajenación a favor de tercero, puede todavía después hacerla suya retrayéndola del poder de éste.
Junto a los casos de tanteo y retracto voluntarios, ésta el llamado por el CC retracto convencional (por nacer de convención o pacto, y no de la ley), que nace cuando se vende algo con el denominado pacto de retro o retroventa. Pacto que consiste en que el vendedor se reserve el derecho de recuperar la cosa vendida. Entonces este derecho le faculta para obtener su retransmisión. En tal caso, es verdaderamente exacta la terminología del retracto, porque el que vendió recupera la cosa. El art. 1507 CC establece que tendrá lugar el retracto convencional cuando el vendedor se reserve el derecho de recuperar la cosa vendida. Pero no podrá hacer uso del derecho de retracto sin reembolsar al comprador el precio de la venta y, además, los gastos del contrario y cualquier otro pago legítimo hecho para la venta y los gastos necesarios y útiles hechos de la cosa vendida. Si el vendedor cumple con estas obligaciones y demás que se hubiere pactado, tendrá lugar el retracto convencional.
¡! En lo relativo a los momentos en los que operan: - En el derecho de opción, si A decide vender la cosa, debe ofrecer a B, que tiene opción a adquirirla, o si B decide comprarla, tiene derecho a que A se la venda, luego es antes el contrato de CV cuando funciona normalmente el derecho de opción de B, que precisamente, por tener este derecho, está facultado para ser él con quien celebre la venta el dueño de la cosa objeto de contrato de CV - En el derecho de tanteo, el derecho de adquisición funciona normalmente entre el contrato encaminado entre la transferencia de la cosa (CV, por ejemplo), del que solo nace la obligación de transferirla, y la enajenación o transferencia de ésta, mediante su tradición o entrega al comprador, y debería notificar a B que la ha vendido, para que, si éste quiere adquirirla, ejercite su derecho de tanteo, en cuya virtud, poniéndose en el lugar del comprador, haga que en vez de a éste, la cosa se le entregue a él - En el derecho de retracto, el derecho de adquisición funciona después del contrato de CV y después, también, de la transmisión – mediante su entrega- de la cosa al comprador. En el ejemplo, A vende la cosa a un tercero y se la entrega (con lo cual transfiere la propiedad) y entonces B, que tiene derecho de retracto, está facultado para adquirirla haciendo que el comprador se la retransmita a él.
16.2 EL DERECHO DE OPCIÓN El derecho de opción autoriza a transmitir una cosa – cuya enajenación, a diferencia de los casos de tanteo y retracto, no es preciso ni que se haya realizado, y ni siquiera que esté proyectada a favor de tercero- que pertenece a otro. Por ejemplo, A y C acuerdan que cuando C lo desee A le enajenará cierta cosa suya en la suma de X euros.
APUNTES CLASE DERECHO DE OPCIÓN Existe en el OJ común, pues hay una breve mención en el art. 14 del R hipotecario. Viene regulado en el CCAT. Este derecho es un derecho de adquisición preferente.
Ejemplo: A es titular de la finca X, a B nos interesa su compra. A constituye sobre X un derecho de adquisición preferente a favor de B. Esto que se ha constituido, por acuerdo entre A y B, fuera de cualquier tipo de negocio jurídico traslativo, se ha constituido un contrato de opción de compra. A no tiene obligaciones actuales (no tiene que entregar la cosa, no debe realizar conducta), pero B tiene una serie de derechos. Es un derecho real. Ahora B será titular del derecho de opción de compra de la finca X por un período, por ejemplo, de 3 años.
No se limita la libertad de disponer de A. Se deja un tiempo a B para que decida. Pero con ese tiempo no se resigna la facultad de disposición de A. Es decir, hasta que acabe el plazo, no se le limita la facultad de A, ésta puede disponer igual.
M  venta A  contrato de opción  B Si es derecho real, da igual quien sea el titular del bien cuando B intente ejercitar el derecho de opción de compra durante el período. Si es derecho real se puede pedir de A, o si A lo ha vendido a M, se podrá pedir a éste. Pero, si es un derecho personal, solo a quien fue parte del contrato en el que se constituye el derecho de opción, es decir, solo se podrá ir contra A. En CAT el ejercicio del derecho puede ser unipersonal, no hace falta que concurra la otra parte.
NO SERÁ NUNCA UN DERECHO PERSONAL, ES UN AUTÉNTICO DERECHO REAL, CON INDEPENDENCIA QUE ESTÉ O NO INSCRITO El CCAT, en su intento de abordar el conjunto de instituciones que conforman los derechos reales, regula el derecho de opción en el art. 568, de manera mucho más meticulosa, con la idea de extremar los puntos.
Ejemplo: el profesor dice que cuando salga el nuevo Ipad, nos venderá el que ya tiene por 10 euros.
¿Esto es un derecho de opción? Es un bien mueble, y el derecho de opción (derecho de adquisición preferente, como tanteo y retracto) y sí seremos titulares del derecho.
Artículo 568-1. Concepto 1. Son derechos de adquisición voluntaria los siguientes: a) La opción, que faculta a su titular para adquirir un bien en las condiciones establecidas por el negocio jurídico que la constituye.
b) El tanteo, que faculta a su titular para adquirir a título oneroso un bien en las mismas condiciones pactadas con otro adquirente.
c) El retracto, que faculta a su titular para subrogarse en el lugar del adquirente o la adquirente en las mismas condiciones convenidas en un negocio jurídico oneroso una vez ha tenido lugar la transmisión.
2. El tanteo y el retracto son derechos de adquisición legales en los casos en que lo establece el presente código. Estos derechos se rigen por la norma sectorial específica correspondiente.
Artículo 568-2. Constitución y eficacia 1. Los derechos reales de adquisición se constituyen en escritura pública y, si recaen sobre bienes inmuebles, deben inscribirse en el Registro de la Propiedad.
2. El ejercicio de los derechos de adquisición voluntaria comporta la adquisición del bien en la misma situación jurídica en que se hallaba en el momento de la constitución, así como la extinción de los derechos incompatibles constituidos con posterioridad sobre el bien si el derecho se había constituido con carácter real, sin perjuicio de lo establecido por la legislación hipotecaria.
Artículo 568-3. Objeto 1. Los derechos de adquisición pueden recaer sobre bienes inmuebles y muebles que puedan identificarse.
2. Los derechos de adquisición sobre bienes futuros están sujetos a la condición de la existencia efectiva de su objeto.
3. Los derechos de adquisición inscribibles constituidos sobre varios bienes deben indicar un precio individual para cada uno que haga posible el ejercicio de los derechos por separado. Se exceptúa el caso en que se ha indicado un precio global que exige un ejercicio conjunto sobre todos los bienes.
4. Los derechos de adquisición sobre un bien inmueble pueden constituirse sobre partes determinadas de este o de su edificabilidad. En estos casos, el precio de adquisición debe fijarse teniendo en cuenta la medida superficial u otros parámetros o módulos determinados.
Artículo 568-4. Cotitularidad Los derechos de adquisición constituidos a favor de varios titulares de forma pro indivisa deben ser ejercidos conjuntamente por todos los titulares o por uno o varios de ellos por cesión de los demás.
Si no se inscribe el derecho real en el Registro, sigue siendo un derecho real, pero no será oponible frente a terceros. El derecho de opción, si es un derecho real, se ejerce contra quien tenga la cosa, y por ello, debe estar inscrito, pero siempre es derecho real, inscrito o no, pero si no se inscribe, corre el riesgo de no poder ejercerlo (no tendrá capacidad de ejercicio). El CCAT quiere romper con el problema, estableciendo que solo será derecho real si se inscribe, hablando del derecho real de opción, pero la opción puede ser real o personal. Es la legislación hipotecaria la que otorga la titularidad real del derecho.
¡! La autonomía de la voluntad es suficientemente creadora, las normas tienden a limitar. Como derecho real sobre BI, si no está inscrito, valdrá la opción pero no será eficaz para nadie, más el reconocimiento de los sujetos que lo han constituido. Será pues un derecho personal, es la opción como derecho personal entre sujetos que lo han constituido. Para que sea derecho real, no se exige la escritura pública (pues ésta jamás constituye situaciones jurídico reales) sino la inscripción.
Dar publicidad es lo que genera la apariencia.
No constriñe de modo alguno haber otorgado un derecho real de adquisición preferente para que el titular del derecho real pueda disponer libremente de él. No afecta en modo alguno a la facultad y capacidad de disposición del propietario.
¡! Ejemplo: A tiene finca y B derecho de opción sobre la misma. No cambia la posesión por el hecho de la opción. Es un derecho real limitado, pues limita al derecho de propiedad. Si A vende a C, puede inscribirlo en el Registro, se deberá estar a cada uno de los derechos al tiempo de su inscripción (no registro). Si después viene B, el derecho de opción se deberá ejercitar con quien consta en el Registro con capacidad para disponer, es decir, contra C (no es tercer hipotecario, pues está inscrito).
El derecho de opción es un título gratuito y oneroso, si hay contraprestación, será oneroso, sino, será gratuito. La contraprestación es la prima – es el valor que se otorga en el negocio de atribución del derecho de opción-. Por ejemplo, y te doy la opción si me pagas 110.000 euros (oneroso), pero si te doy la opción sin nada a cambio (gratuito).
Puede haber prima y no ser oneroso. Puede haber un pacto de destino del dinero. Ejemplo: te doy el derecho de opción y me pagas (por esencia oneroso) pero si se establece esto, y expresamente se paga que esto se resta del precio de venta posteriormente.
ES UN DERECHO TEMPORAL, CUANDO SE USA SE EXTINGUE El CCAT exige una serie de cuestiones que, de su no observancia, hará que no se inscriba el derecho de opción en el Registro:  El derecho de opción no puede exceder de los 10 años (si se pacta hasta 10) la concesión del título no puede exceder de este plazo. Una cosa es la titularidad de acción del derecho y otra es el ejercicio. El plazo máximo es de 10 años, sino se dice nada será de 4 años más 1 mes para ejercitarlo. Si no se ha dicho nada sobre el ejercicio (pues se puede ampliar este plazo). Se puede prorrogar tantas veces cuantas se quiere, pero que nunca exceda de 10 años. Hay un mes más para ejercitarlo. Ejemplo: si creo derecho el 13/12/2003, el 1/1/2014 sí se podrá ejercer, pues hay 1 mes más de ejercicio, aunque los 10 años haya vencido.
 Para que sea válida la opción debe especificarse el precio de la venta (precio que una persona se obliga a vender y otra se obliga a comprar). Debe constar el precio de ejercicio.
Cuando hay derecho de opción y este se ejerce, hay contrato, por ejemplo de CV (lo más usual). El contrato, el que ha otorgado el derecho de opción, viene obligado a firmarlo.
Deberá vender al precio que se pactó al tiempo de constitución del derecho de opción, con independencia del valor de la cosa al tiempo del ejercicio del derecho de opción.
El titular viene limitado por el hecho de que cuando quiera puede constreñir a quien le otorgó o a quien conste como titular de la cosa a que realice el contrato de CV. Como es un derecho real inscrito, C no es un tercer hipotecario, no le ampara el art. 34 LH. No tiene protección pues la causa consta inscrita en el Registro.
El CCAT innova una situación. El ejercicio del derecho de opción supone el obligar a otra persona a estar y pasar por lo que en el título de constitución del derecho de opción se ha establecido. Para evitar el inicio del procedimiento judicial, se crea una fórmula de ejecución unipersonal del ejercicio del derecho de opción. Lo ejercita el titular y ya está. Comunicando el hecho del ejercicio a quien le debe vender, pero la venta no necesita su participación. Hay unilateralidad para el ejercicio, no para la opción, no se requerirá para el consentimiento pues se entiende que ya se prestó.
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