TEMA 11 tipos de imperfecta realización actos preparatorios punibles y tentativa (2014)

Apunte Español
Universidad Universidad de Barcelona (UB)
Grado Derecho - 1º curso
Asignatura Derecho Penal
Año del apunte 2014
Páginas 9
Fecha de subida 20/05/2016
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unybook : prodriguezj TEMA 11. TIPOS DE IMPERFECTA REALIZACIÓN: ACTOS PREPARATORIOS PUNIBLES Y TENTATIVA 1.Fase interna y externa del delito.
Hasta que una conducta humana llega a realizar perfectamente uno de los tipos dolosos previstos en la P. Especial del C.P( consumación) pasa por distintos momentos por lo que se suele decir que discurre el < iter criminis>. El delito pasa por una fase interna y después por una fase externa.
Todo delito nace, como toda acción humana, en la mente del autor. La deliberación puede ser mas o menos breve o incluso faltar. Pero la resolución es presupuesto de todo hecho doloso. La fase interna en si misma no puede ser objeto de castigo por el Derecho, sino soolo en cuanto se traduzca en fase externa, en ciertas condiciones ( cogitationis poenam nemo patitur). En el D. penal moderno se parte de la distinción liberal entre Moral y Derecho que prohíbe a éste la regulación de los pensamientos y limita su esfera de acción al terreno social de los actos externos.
Cabe distinguir dos grandes momentos externos: • La fase de actos preparatorios: no siempre concurren, suponen un momento intermedio entre la fase interna y el propio inicio de la ejecución del tipo. Ej: observar el lugar, preparar los medios, obtener cómplices.
• En La fase de ejecución: iniciar la acción de disparar sobre la victima.
el CP vigente se parte del pº de impunidad de los actos preparatorios. Se exceptúan algunos supuestos que se reputan especialmente peligrosos: la conspiración, la proposición y la provocación para delinquir, cuando expresamente se castiguen por la ley ( actos preparatorios punibles). Iniciada la fase ejecutiva se parte del pº contrario: la punición de la tentativa, que solo encuentra excepción en materia de faltas, las cuales únicamente se castigan cuando son consumadas, salvo por lo que se refiere a las faltas intentadas contra las personas o el patrimonio.
2. Actos preparatorios punibles. ( conspiración , proposición y provocación para delinquir) a) Punibilidad: Los Códigos más autoritarios han castigado de modo general, para todo delito, la conspiración, la proposición y la provocación para delinquir mientras que los más liberales han limitado la punición de estas figuras a ciertos casos expresamente determinados en la Parte Especial. Este último criterio de no castigar unybook : prodriguezj con carácter general ningún acto preparatorio, es el adoptado por el CP 1995 que viene a proclamar asi su voluntad de formar parte de la línea de los códigos liberales.
No obstante el art. 18 incluye dentro de la provocación a la < apología> lo que puede verse como una ampliación del concepto.
b) Fundamento: la razón de su castigo es la especial peligrosidad que encierra la implicación de otras personas en el proyecto criminal. En los tres casos de actos preparatorios punibles, la resolución criminal trasciende del sujeto aislado para comunicarse a otros. Actualmente ello solo se tiene en cuenta en determinados delitos, cuya naturaleza y gravedad contribuyen a explicar la punición de éstos.
c) Naturaleza jurídica: los actos preparatorios punibles representan formas previas a la codelincuencia en el hecho consumado, son en sí mismos delitos distintos al hecho consumado a que se dirigen. Son solo “delitos pendientes”.
La conspiración: Existe cuando dos o más personas se conciertan para la ejecución de un delito y resuelven ejecutarlo. Dos concepciones de esta figura se proponen en la doctrina española. Un sector al concibe como: Coautoría anticipada: requiriendo que los conspiradores resuelvan ejecutar todos ellos el delito como coautores. Otra opinión entiende por lo contrario que no es precisa en el conspirador la resolución de contribuir a la ejecución del delito como coautor, si no que basta que influyan decisivamente en la adopción de la resolución de que se ejecute un delito, aunque sea por parte de otro u otros.
Ej: varios sujetos se reúnen y deciden encargar a uno de ellos la ejecución de un atentado terrorista. Según la primera concepción no hay conspiración según la segunda sí.
La primera interpretación es la única que se ajusta a la letra de la ley, es decir que requiere que sean los conspiradores quienes resuelvan ejecutarlo.
Consecuencias fundamentales de la conspiración como < coautoría anticipada>: solo pueden ser sujetos de la conspiración quienes reúnan las condiciones necesarias para ser autores del delito proyectado y la resolución de ejecutar el hecho debe constituir una decisión firme de ser coautor de un delito concreto.( sin el cual no podría determinarse la pena inferior en 1 o 2 grados señalada por la ley a la conspiración).
unybook : prodriguezj Proposición, provocación y apología: La proposición (art. 17.2) existe cuando el que ha resuelto cometer un delito invita a otra u otra personas a ejecutarlo.
La provocación ( art.18 ) existe cuando directamente se incita por medio de la radiodifusión o cualquier otro medio de eficacia semejante que facilite la publicidad, o ante una concurrencia de personas, a la perpetración de cualquiera delito.
La inducción no seguida de ejecución se contempla en la proposición.
El art. 18 incluye dentro de la provocación la apología: es apología: la exposición ante una concurrencia de personas o por cualquier medio de difusión, de ideas o doctrinas que ensalcen el crimen o enaltezcan a su autor. La apología solo será delictiva como forma de provocación y si por su naturaleza y circunstancias constituye una incitación directa a cometer un delito.
3. La tentativa En cuanto el autor traspasa la frontera de los actos preparatorios e inicia la fase ejecutiva, aparece la tentativa El CP actual ha prescindido de la distinción tradicional entre tentativa y frustración.
Tanto en el intento inacabado ( tentativa) como el acabado fallido ( frustración) se incluyen ahora en el concepto legal de tentativa. Se extiende así el concepto de tentativa a todo proceso de ejecución, desde su comienzo hasta su terminación sin consumación.
Hay tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado, y sin embargo este no se produce por causas independientes de la voluntad del autor.
El tipo de tentativa tiene los siguientes elementos: a) en la parte objetiva: una ejecución parcial o total no seguida de consumación. b) en la parte subjetiva: la voluntad de la consumación. c) la ausencia de desistimiento voluntario.
La parte objetiva: a)El comienzo de la ejecución: es necesario para la tentativa requiere que se traspase la frontera que separa los actos preparatorios( si los hay) de los actos unybook : prodriguezj ejecutivos. La distinción entre una u otra clase de actos se determinan según las teorías: La teoría objetivo-material parte de la necesidad de acudir a un criterio material que permita delimitar objetivamente el inicio de aquel campo previo a la consumación que permite hablar ya de comienzo de la acción típica en el sentido amplio. Un primer criterio lo ofreció la fórmula de Frank de la concepción natural: son ejecutivos los actos que se halan de tal forma unidos a la acción típica, que según la concepción natural aparecen como parte suya.
En la determinación de cuando empieza el campo previo en el que ya da comienzo la ejecución debe tomarse en consideración el plan del autor, pero valorándolo desde un prisma objetivo( punto de vista objetivo-subjetivo).
Ej: para saber cuando empieza el homicidio e spreciso saber de que forma pensaba matar el autor, aunte unos mismos hechos objetivos ello puede conducir a conclusiones distintas: asi, quien tiende una trampa en el bosque para atrapar en ella a su enemigo puede pretender su muerte bien dejándole que muera de hambre o bien disparándole una vez atrapado, pero si ello depende del plan del autor la valoración de cuando debe entenderse empezada la ejecución en uno y otro caso debe efectuarse objetivamente.
Como criterios objetivos de valoración del plan del autor se manejan dos: La puesta en peligro inmediata: afirma el comienzo de la tentativa cuando se produce ya una inmediata puesta en peligro del bien jurídico.
Inmediatez temporal: cuando se efectúa un acto inmediatamente anterior a la plena realización de la conducta típica, si el tipo describe una sola conducta ( como en el hurto la de tomar la cosa o en el homicidio la de matar) o en los tipos que describen varios actos( como el robo con fuerza de las cosas) cuando se efectúa un acto inmediatamente anterior a uno de los descritos en el tipo.
El segundo criterio ofrece la ventaja de su mayor precisión. También se utiliza como complementario en los casos dudosos( ej. En la actio libera in causa).
Este planteamiento también es el más adecuado para resolver el problema del comienzo de la tentativa en nuestro Derecho el art.16.1CP contiene una definición muy próxima a la alemana: hay tentativa cuando el culpable da principio a la unybook : prodriguezj ejecución del delito directamente por hechos exteriores.
Ej: te quiere robar pero primero te amenaza con un cuchillo la tentativa ya empieza en esa primer fase.
b) Ejecución parcial o total: el actual CP sigue teniendo en cuenta el grado de ejecución alcanzado como criterio que debe guiar al juez a la hora de decidir si impone la pena inferior en un grado o en dos grados a la señalada por el delito consumado y para determinada la extensión en que impone una u otra pena. Es importante decidir cuando la tentativa supone una ejecución completa de los actos ejecutivos- no seguida del resultado de consumación- o solo una ejecución parcial de los mismos.
Para la determinación del grado de ejecución alcanzado y para decidir si la ejecución es total o solo parcial cabe adoptar un punto de vista objetivo y subjetivo. Ello se plantea en dos sentidos distintos: Si son actos ejecutivos solo los que corresponden al sujeto o por lo contrario una ejecución completa precisa la concurrencia de todos los actos objetivamente necesarios para la producción del delito, con independencia de quien deba realizarlos. Por otra parte importa averiguar si es la opinión del sujeto o un punto de vista objetivo el que debe servir para decidir cuando la ejecución llega a su fin.
La primera cuestión planteada se suscita cuando la realización del hecho supone no solo la actuación del sujeto, sino también la de otra u otras personas como instrumentos. Ej: alguien trata de envenenar a otro echando veneno en el café que ha de servir un criado y debe tomarse la victima. Si el criado no lo sirve o la victima no se lo bebe, el delito quedara solo intentado pero habrá que considerar completa o incompleta la ejecución del hecho? Todo depende de si los actos del criado y de la victima se consideran parte de la ejecución o si esta se limita ala actuación del sujeto que intenta el envenenamiento.
( autoria mediata: concurre cuando el delito se realiza a través de otra u otras personas como instrumentos).
Cabe afirmar que tanto la actuación del sujeto de la tentativa como la de sus instrumentos deben influir en la gravedad de la tentativa. Solo la actuación del sujeto del intento puede afectar al desvalor de la acción de la tentativa pero los actos de los instrumentos condicionan su eficacia y por tanto su desvalor de resultado.
A los efectos de decidir el mayor o menor “ grado de ejecución alcanzado” cabe, tener en cuenta tanto los actos realizados por el sujeto de la tentativa como los que unybook : prodriguezj correspondan a otras personas utilizadas como instrumentos( concepto objetivo no personal de ejecución).
Distinta es la cuestión del punto de vista objetivo o subjetivo, que debe decidir el momento en que han de estimarse realizados todos los actos de ejecución. Según el fundamento de la punición de las formas imperfectas de ejecución debe acogerse un punto de vista objetivo el del espectador imparcial.
Ej: el que atrae a otro a una trampa en el bosque, los actos ejecutivos habrán acabado ( con independencia de quien deba realizarlos y de cuando termina la intervención del autor) en cuanto el sujeto cae en la trampa si el plan de homicidio es dejarlo morir de hambre, pero la ejecución ni siquiera habrá empezado si lo que se pretende es matar al atrapado disparándole.
c) la parte subjetiva del tipo de la tentativa: subjetivamente la tentativa requiere que el sujeto quiera los actos que objetivamente realiza con ánimo de consumar el hecho, o al menos, aceptando ( con seguridad o probabilidad) que pueden dar lugar a la consumación.
Ej: no basta con querer apuntar si no se hace con ánimo de matar o aceptando que se puede matar, sino solo por practicar la puntería.
La doctrina habla de la necesidad de la resolución de consumar el delito para la presencia del tipo de injusto de la tentativa, por tanto es imposible una tentativa por imprudencia , subsiste en cambio la posibilidad de tentativa con una causa de justificación o con el desconocimiento imprudente de la prohibición.
d) tentativa acabada, consumación y terminación ( o agotamiento ) del delito: la tentativa acabada deja paso a la consumación en cuanto se realizan todos los elementos del tipo positivo del delito previsto en la P. especial. No es precisa la concurrencia de las demás notas del delito ( no es necesaria la ausencia de causas de justificación o de exclusión de imputación personal).
La consumación no precisa la terminación o agotamiento material de la lesión del bien jurídico protegido. La distinción reviste especial importancia en los tipos de peligro, de resultado cortado o mutilado de dos actos, en los cuales la ley adelanta al frontera de la represión penal a un momento anterior a la efectiva producción del todo aquello que quiere evitar. La consumación se produce ya con la realización formal de los elementos del tipo, antes que el eventual agotamiento material del hecho. La consumación equivale a la realización formal de un tipo.
unybook : prodriguezj Ej: en el delito de hurto, cuyo tipo requiere un apoderamiento con ánimo de lucro, la consumación se alcanza con el apoderamiento de la cosa, y con independencia de que a continuación logre o no el autor lucrarse de ella.
4. El delito imposible (tentativa inidónea) Hay delito imposible cuando por inidoneidad del objetivo de los medios o del sujeto no podía llegarse a la consumación del delito efectivamente intentado. Aunque ex post toda tentativa demuestra no haber sido adecuada para consumar el delito, pueden distinguirse una vez que se conocen todas las características del hecho: las acciones que en un principio eran capaces de consumación( aunque luego fallen por circunstancias posteriores) y aquellas que aparecen como incapaces de lesión desde un primer momento. Solo estas constituyen tentativa inidónea. Ej: el sujeto vierte una cantidad insuficiente de veneno en la bebida de la victima.
La doctrina española se halla dividida en torno al fundamento de la punición del delito imposible. Se defienden puntos de vista objetivos, subjetivos, subjetivosobjetivos.
El derecho penal preventivo debe penar comportamientos que ex ante en la medida en que para el espectador objetivo situado en el lugar del autor, hubiera podido no concurrir en ella la inidoniedad y producirse el delito. La apariencia de idoniedad ex ante implica la realidad de la peligrosidad estadística del hecho. Se trata de un peligro abstracto, a diferencia del peligro concreto que concurre en la tentativa idónea. En el delito de peligro abstracto basta con la peligrosidad típica de la conducta. De ahí que como en la conducción bajo influencia de drogas no sea necesaria la presencia de la víctima( tentativa inidónea por falta de objeto).- es una conducta peligrosa ex anteEsta fundamentación permite incluir la tentativa inidónea en la definición de tentativa del actual CP, aunque este requiera actos de ejecución que objetivamente deberían producir el resultado: la objetividad que puede exigirse para los actos ejecutivos solo puede entenderse en el sentido de intersubjetividad que supone el criterio del hombre medio situado ex ante. Ya que la tentativa se castiga precisamente en la medida en que no ha producido la consumación.
Cuando la inidoniedad de la tentativa alcanza un grado tal que para cualquier espectador objetivo, carece de toda base la posibilidad de que se alcance la consumación se habla de : tentativa irreal. Ej: el sujeto pretende envenenar a otro con azúcar.
unybook : prodriguezj La doctrina dominante rechaza la punición de la tentativa irreal. El CP excluye la punibilidad al exigir que el sujeto practique todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado. Esta objetividad exige que para el hombre medio (no solo para el sujeto) el intento aparezca ex ante como capaz de producir la consumación.
Del delito imposible o tentativa debe distinguirse el delito putativo: realización de un hecho no penado por la ley creyendo su autor erróneamente que si lo está. Este delito es impone porque la determinación de lo que es delito o no corresponde a la ley y no a la opinión del sujeto.
5.El desistimiento voluntario.
Art.16.1 CP requiere para la presencia de tentativa que la falta de consumación tenga lugar por causas independientes de la voluntad del autor. Quedará exento de responsabilidad penal por el delito intentado quien evite voluntariamente la consumación del delito, bien desistiendo de la ejecución ya iniciada, bien impidiendo la producción del resultado, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudiera haber incurrido por los actos ejecutados, si estos fueran ya consecutivos de otro delito o falta.
En el derecho español el concepto legal de tentativa siempre ha requerido para su concurrencia la ausencia de desistimiento voluntario. De ahí que se haya considerar a tal desistimiento como elemento negativo del tipo de la tentativa.
Para que haya impunidad el desistimiento debe ser voluntario, dos grupos de teorías intentan precisar cuando ha de entenderse como voluntario: a)Las teorías psicológicas: parten de la fórmula de Frank: el desistimiento es voluntario si el sujeto no quiere alcanzar la consumación aunque puede, y es involuntario si no quiere porque no puede.
Problema: un ladrón puede dejar de coger el dinero de la caja porque oye a la policía.
Para evitar la impunidad en casos como estos la jurisprudencia alemana corrigió la fórmula de Frank exigiendo que el sujeto pudiera racionalmente, según la experiencia, llegar a la consumación. Se ha dicho que cuando ya no es posible realmente llegar a la consumación de la tentativa ha de considerarse fracasada y de ella no cabe ya desistir ni voluntaria ni involuntariamente.
unybook : prodriguezj b) Las teorías valorativas: siguen en la actualidad un camino distinto. La voluntariedad del desistimiento solo será estimable si obedece a un motivo susceptible de una valoración positiva. Ej: la racionalidad del delincuente le aconseja desistir cuando ve que acude la policía, en cambio es contrario a aquella racionalidad desistir por miedo.
En España un sector doctrinal prefiere decidir la valoración jurídica del desistimiento en función de si elimina o no la necesidad de la pena en orden a sus fines de prevención general o especial.
Estas corrientes doctrinales atienden mejor a las exigencias polito-criminales que la de la sola interpretación psicológica de la voluntariedad. Sin embargo aquellas han de superar el obstáculo que representa la letra de la ley que concede la impunidad a todo desistimiento voluntario.
El desistimiento debe adoptar formas distintas en la tentativa acaba (cuando el sujeto haya terminado ya su intervención) y en la inacabada ( cuando no haya terminado).
Mientras que en la tentativa inacabada basta con suspender la ejecución, en la tentativa acabada es preciso algo más: un desistimiento activo consistente en hacer algo que impida que la ejecución ya completa produzca el resultado. Ej: el que va a disparar y en el basta que en el último momento deje de hacerlo para que haya desistimiento.
Una de las lagunas más evidentes de la P. General del anterior CP era la falta de previsión del desistimiento de los actos preparatorios punibles. Una vía media era considerar necesario y suficiente que el que desiste haya convertido en ineficaz su contribución y se haya esforzado en impedir en la medida de lo posible la comisión del hecho proyectado.
La admisión de la eficacia del desistimiento solo podía admitirse por analogía in bonam parte respecto del desistimiento de la tentativa y para que la situación creada por el desistimiento en los actos preparatorios sea completamente análoga a la del desistimiento en la tentativa no basta con el puro cambio de opinión y el no proseguir con el proyecto criminal. Para que el desistimiento de los actos preparatorios punibles merezca la impunidad tendrá que ser activo, de manera que contrarrestre el peligro creado: deberá suponer la retirada completa de la aportación al hecho. Por ello no requerirá necesariamente impedir el delito, ni equivale a hacer todo lo posible por conseguirlo que puede no retirada.
ser suficiente o, al contrario, no ser necesario para aquella ...