Unitat 2: Estructura del Dret (2012)

Apunte Catalán
Universidad Universidad Pompeu Fabra (UPF)
Grado Derecho - 2º curso
Asignatura Teoria del dret
Año del apunte 2012
Páginas 15
Fecha de subida 02/10/2014
Descargas 6
Subido por

Descripción

Teoria del Dret complet - Català

Vista previa del texto

Unitat 2 Teoria del Dret Unitat 2: “Estructura del dret” 1.
Les normes i el llenguatge. Tipologia general de normes. Les prescripcions. Concepcions sobre les normes jurídiques. El Dret com un conjunt de normes primàries i secundàries.
El Dret és fonamentalment un fenomen lingüístic, ja que està compost per normes i les normes s’expressen per mitjà del llenguatge. El llenguatge és una eina de comunicació extremadament potent i versàtil, que permet dur a terme les tasques més diverses, molt més allà de la simple transmissió d’informació. És per això que es pot parlar de diferents usos del llenguatge, segons quina sigui la funció o la finalitat per a la qual és utilitzada una determinada expressió lingüística. El “significat” d’una expressió està formada no només pel seu “sentit” (allò que diu) sinó també per la seva “força” (allò que es fa).
Els diferents usos del llenguatge són: - Informatiu o descriptiu: Utilitzem el llenguatge per descriure la realitat o informar sobre un estat de coses. Quan s’utilitza l’ús informatiu del llenguatge es creen enunciats descriptius que tenen un significat, al que anomenarem proposicions. Les proposicions (significat de l’enunciat) poden ser certes o falses, segons si hi ha o no correspondència entre els elements esmentats i la realitat que descriuen.
- Expressiu: Utilitzem el llenguatge per expressar o exterioritzar les nostres emocions, sentiments o valoracions, al mateix temps que s’intenta influir en els sentiments o valoracions dels altres. Quan fem un ús expressiu del llenguatge l’enunciat no crea proposicions. Un exemple és el llenguatge poètic.
- Ús interrogatiu: Utilitza el llenguatge com un medi per a la recerca d’informació; no podem dir que és cert o fals perquè no afirma, pregunta.
- Ús operatiu, performatiu, realitzatiu o constitutiu: Les frases que pronunciem serveixen per canviar alguna cosa; té un efecte en el món. Construïm una nova realitat mitjançant les paraules. És impossible crear una promesa sense dir “prometo”. Necessitem del llenguatge per expressar i construir noves accions.
- Ús directiu o prescriptiu: Utilitzem el llenguatge per intentar canviar el món per mitjà de les paraules, és a dir, canviar la conducta d’alguna persona perquè faci una cosa que no faria. És tota una família d’intencions de dirigir una conducta de manera més o menys suau. No és possible parlar de veritat o falsedat, sinó en tot cas d’eficàcia o ineficàcia (l’ordre de la prescripció serà eficaç si el destinatari es comporta d’acord amb ella, i serà ineficaç en cas contrari).
ENUNCIATS DESCRIPTIUS I ENUNCIATS PRESCRIPTIUS Un enunciat descriptiu té una proposició que pot ser verdadera o falsa, en canvi, un enunciat prescriptiu té una norma que no pot ser verdadera o falsa.
En un enunciat descriptiu, volem que les nostres paraules s’ajustin al món. Si s’ajusta serà vertader i si no s’ajusta, serà fals. Els enunciats descriptius tenen una direcció d’encaix que la trobem en les creences; el món fa que canviem les creences si les nostres proposicions són falses. La intenció del que parla és que les seves paraules s’ajustin (encaixin) a la realitat, al món Paraula a món.
1 Unitat 2 Teoria del Dret Per contra, en els enunciats prescriptius la direcció d’encaix és totalment contrària. Volem que el món encaixi amb les paraules. La intenció del que parla és que la realitat s’ajusti (encaixi) en les paraules que s’expressen, s’ajusti als nostres desitjos Món a paraula.
TIPOLOGIA GENERAL DE NORMES Normes i proposicions normatives: Un enunciat descriptiu té com a significat una proposició normativa, és a dir, una proposició normativa és el significat d’un enunciat que descriu una norma. Una norma és el significat d’un enunciat prescriptiu (formulació normativa). Hi ha textos ambigus en què tenim diverses formulacions normatives (enunciats prescriptius) que tracten sobre una mateixa norma. També podem tenir una formulació normativa que tingui dos significats diferents i que, d’aquesta manera, derivi en dues normes diferents.
El Dret està compost bàsicament per normes prescriptives i normes constitutives. La diferència bàsica entre normes prescriptives i constitutives consisteix en el fet que mentre que les primeres correlacionen un supòsit de fet que és un "cas" amb una conseqüència jurídica que és una "solució", les segones correlacionen un supòsit de fet que és un "cas" amb una conseqüència jurídica que és un altre "cas". Un "cas" és una descripció de persones, objectes, estats de coses o accions. Tant les normes prescriptives com les constitutives tenen un cas com a supòsit de fet. Una "solució" consisteix en un caràcter (obligació, prohibició, permís, facultat) més un contingut (acció o omissió qualificada deònticament).
Normes sense caràcter prescriptiu: Enunciats que no busquen dirigir la conducta de ningú.
- Regles definitòries o constitutives: Defineixen i descriuen una activitat, objecte, concepte o situació i la distingeixen d’altres. Ens diuen què compta com a què en un determinat context. No prescriuen cap conducta, no obliguen, només defineixen. Estableixen les condicions sota les quals un objecte o una situació pertany a la categoria definida per aquestes regles. Ex.: Les regles dels jocs, les definicions legals (majoria d’edat; ningú obliga a ningú a ser-ho, es defineix i s’estableix l’edat a partir que algú és major).
El context és un element fonamental d’aquestes normes, ja que un mateix acte, situació o comportament pot tenir significats molt diferents en funció del context a què fa referència la norma.
- Regles tècniques: Són una instrucció d’ús, ens indiquen què hem de fer per aconseguir un determinat objectiu o finalitat: “Si vols Y llavors has de fer X”. No prescriuen cap conducta, però t’indiquen el camí per arribar a la finalitat que busquem. Perquè una regla tècnica sigui útil, a darrere hi ha d’haver una proposició anankàstica. Una proposició anankàstica és un enunciat descriptiu que pot ser cert o fals que ens diu que X és necessari per obtenir Y (afirma que alguna cosa és una condició necessària per a obtenir certa conseqüència o resultat); estableix una relació de necessitat. Si la proposició anankàstica és certa, la norma tècnica serà útil. El Dret no estableix normes tècniques, però se n’extreuen.
Normes de caràcter prescriptiu: Tenen intenció de dirigir la conducta.
- Prescripcions: Enunciats que emet una autoritat per dirigir la conducta d’algun subjecte.
Determinen el que podem fer i el que no podem fer, en altres paraules, què resulta obligatori, prohibit o permès. Els elements centrals de les prescripcions són: 2 Unitat 2 o Teoria del Dret Caràcter: La finalitat deòntica amb la què s’ha promulgat la norma. És la intenció amb la que s’ha emès o promulgat aquesta prescripció. Els operadors deòntics caracteritzen la conducta i poden ser de prohibició, obligació o permissió.
o Contingut: Allò que la prescripció regula (prohibeix, obliga o permet). Ha d’estar relacionat amb la conducta d’ algú i pot estar regulant: Acció: Canvi en el món fruit d’un moviment corporal voluntari. Ex.1: Respirar no es considera una acció perquè no és voluntari. Ex. 2: Si vols matar a una persona, treus la pistola però no dispares, no es considera una acció ja que no ha tingut lloc cap canvi en el món. Ha sigut simplement un intent d’acció.
Per a què hi hagi una acció hi ha d’haver un canvi produït amb la intenció d’aconseguir un resultat i unes conseqüències. Els canvis produïts pel meu moviment voluntari però que jo no tenia previst que es produïssin són les conseqüències de l’acció.
Activitat: Seqüència d’accions interrelacionades o procés que té una continuïtat temporal rellevant. Mirem aquestes accions en el seu conjunt. Ex.: Es considera que una persona és fumadora perquè ho fa de forma continuada i s’estén en el temps. No es pot considerar que algú sigui fumador per haver fumat un cigarret, que seria l’acció, l’activitat que seria fumar amb continuïtat en el temps.
o Condició d’aplicació: Les circumstàncies que s’han de donar perquè es pugui realitzar el contingut de la prescripció. A vegades, una norma, per ser complerta, té implícites unes condicions per a què es pugui donar.
Normes categòriques: No preveuen cap condició d’aplicació explícita, és a dir, que no es derivi del propi contingut de la prescripció. Ex.: Està permès votar.
Normes hipotètiques: Incorporen en la prescripció alguna condició d’aplicació explícita. Ex.: Si plou (condició), tanca la porta.
Aquests tres primers elements s’anomenen “nucli normatiu”, ja que es tracta d’una estructura lògica que les prescripcions tenen amb comú amb altres normes.
o Autoritat: L’agent que emet o dicta la prescripció; qui ha emès la norma.
Norma autònoma: L’agent que dicta la norma i el subjecte que la rep (destinatari) és la mateixa persona. Les prescripcions mai ho són.
Norma heterònoma: El subjecte que la dicta i el subjecte que la rep (destinatari) és diferent.
o Subjecte normatiu: Els destinataris de la prescripció.
Subjecte general: El destinatari és d’una classe de subjectes identificat per alguna propietat general. Ex.: Els professors de primer tindran dues hores de classe setmanals.
Subjecte particular: El destinatari és una persona o entitat individualitzada.
o Ocasió: L’ocasió consisteix en la localització espai-temps en què s’ha de dur a terme el contingut de la prescripció. L’ocasió té similituds amb les circumstàncies d’aplicació; ens diu 3 Unitat 2 Teoria del Dret quan i on s’ha de dur a terme el contingut de la prescripció; és a dir, quan s’ha de fer el contingut de l’acció que està permesa, prohibida o és obligatòria i on s’ha de dur a terme.
Moltes vegades les normes no inclouen ocasions.
Ocasió general: Es dóna quan es refereix a una classe de llocs o de moments temporals.
Ocasió particular: Es refereix concretament a un lloc o moment del temps determinat.
o La permissió com a caràcter de la prescripció Una permissió implica que una conducta no és obligatòria i tampoc no està prohibida. La permissió no pretén modelar la teva conducta. Tot i que regula la conducta jurídicament qualificant-la com a permesa; qualifica deònticament una conducta.
Ex.: A la mort del causant, els hereus podran continuar les accions. No és obligatori per ells continuar les accions però tampoc ho tenen prohibit. Hem d’entendre 2 sentits de la permissió que sovint es confonen però que convé separar: La permissió en sentit dèbil: És una situació de fet en què no hi ha cap norma que m’obligui o em prohibeixi fer una determinada acció, no està regulada pel Dret. La idea de permissió reflexa una situació de fet i no actua com un operador deòntic. Ex.: Imaginem una societat primitiva amb una sola norma “està prohibit caçar els dijous”.
La permissió en sentit fort: Hi ha una norma que expressament ens faculta a realitzar una conducta. Per tant, és una qualificació deòntica d’una conducta. Ex.: La norma “està permès caçar els divendres”.
Una norma de clausura proporciona una seguretat de permissió “La idea que tot el que no està prohibit està permès”. Amb una norma de clausura la permissió en sentit dèbil es transforma en permissió en sentit fort.
- Costums o normes socials: Una norma social és el que en l’àmbit del Dret anomenem costum o normes consuetudinàries. Són diferents a les prescripcions perquè no les crea una autoritat; s’originen de manera difusa i anònima a partir de la reiteració de conductes en una societat, que acaben esdevenint d’obligat compliment. Són normes a part que regulen la conducta dels individus; tenen conseqüències no institucionalitzades però externes de rebuig o de crítica social. Una norma social pot passar a ser moral i una norma moral a jurídica. Exemples normes de cortesia, cíviques, usos socials de convivència. Ex.: Saludar als coneguts, rentar-se habitualment, cedir el seient.
També tenim els usos del comerç, usos sexuals,… - Normes morals: Són exigències de la racionalitat humana que els individus s’autoimposen ja que determinen quin és el comportament èticament correcte. S’originen en la nostra racionalitat, no les anomenem prescripcions perquè no hi ha una autoritat que les dicta. Incomplir una norma moral té conseqüències internes (remordiment) i externes no institucionalitzades (crítica, reprovació, rebuig social). Ex.: El deure de no mentir, no matar, el deure de ser solidari.
Hi ha dues grans concepcions o corrents de les normes morals. La concepció conseqüencialista valora la correcció o incorrecció moral d’un comportament segons la mesura en què incideix 4 Unitat 2 Teoria del Dret positiva o negativament en la consecució d’una finalitat valuosa i la deontològica basa la correcció o incorrecció de determinats actes en funció que siguin de certa classe o s’ajustin a certs principis.
TEORIA SOBRE LES NORMES JURÍDIQUES Les normes jurídiques són dictades o reconegudes per una autoritat. I com que estan dins d’un ordenament jurídic regulen accions exigibles o rellevants per organitzar una societat. A més incorporaren sancions més severes, concretes, institucionals i coercitives.
Les normes jurídiques poden incloure normes socials o morals. Però una norma no és una norma moral si no hi ha una exigència racional que ens obliga a complir-la.
No totes les normes jurídiques són prescripcions. Ni totes les prescripcions són prescripcions jurídiques.
Per a què una prescripció sigui una prescripció jurídica: Teoria de John Austin: Segons Austin la millor manera d’explicar que una prescripció és jurídica és a través de la teoria imperativa de les normes. Considera les normes com a mandats, ordres que són l’expressió del desig d’ algú. Aquest mandat va acompanyat d’una amenaça de sanció. No tots els mandats acompanyats de sanció són norma jurídica; ho són quan hi ha la figura d’un sobirà. Un sobirà és algú, òrgan o institució que és habitualment obeït i no obeeix a ningú; el sobirà és una entitat autònoma de creació de normes i exercici de poder. Austin diu que per a què hi hagi una norma jurídica hi ha d’haver algú amb poder suficient per a poder fer complir la seva voluntat coercitivament. Es manté aquesta teoria en l’àmbit del dret internacional ja que hi ha molts autors que consideren que les normes de dret internacional són aquelles que els que tenen poder (Estats) accepten.
Teoria de Hans Kelsen: Kelsen comparteix alguns aspectes de la teoria d’Austin. No accepta la idea que per a què hi hagi una norma jurídica només hi ha d’haver algú amb poder suficient per a fer-la complir, però accepta que les normes jurídiques són mandats acompanyats de sancions. En el moment que tenim un mandat jurídic no tenim un sentit subjectiu d’un acte de voluntat, sinó un acte de voluntat objectiu. Aquest sentit objectiu es dóna quan un mandat està autoritzat per una altra norma; no és el que jo vull, sinó el que jo estic autoritzat a demanar/fer.
Per Kelsen les normes jurídiques són un mandat caracteritzat per la seva validesa l’autoritat que els ha emès està també autoritzada per una altra norma vàlida. (cadena de validesa) acompanyats per una sanció. Per Kelsen totes les normes jurídiques han de tenir sanció perquè és la sanció el que defineix una norma jurídica. Segons Kelsen per a què hi hagi norma jurídica s’han d’haver establert les condicions i les conseqüències d’una conducta. Kelsen afirma que si no hi ha sanció (conseqüència jurídica), no hi ha norma.
Totes les normes jurídiques genuïnes han de complir aquesta estructura: si es donen les condicions X llavors ha de ser Y “Si algú realitza la conducta X, els jutges li han d’imposar la pena Y”. Les normes jurídiques segons aquesta teoria i estructura es dirigeixen als jutges. Perquè es puguin aplicar aquestes conseqüències Y, un ciutadà ha d’haver fet una conducta X.
5 Unitat 2 Teoria del Dret Només les normes jurídiques dirigeixen les vides dels ciutadans indirectament Són tècniques de motivació indirecta (Ex.:Si algú robés se l’ha de condemnar, si X ha de ser Y). Els ciutadans entenen que les normes són una motivació indirecta a la realització o a la no realització d’una conducta ja que si realitzen l’acte X tindran una conseqüència Y (Ex.: No s’ha de robar). La norma que entenen els ciutadans és part d’una norma jurídica ja que forma part de la negació de la condició X per evitar que imposin la conseqüència Y.
Teoria de Helbert Hart: Crítiques a Austin i Kelsen: - No totes les normes jurídiques són prescripcions o mandats associats a sancions. El Dret són més coses que mandats; el Dret té moltes més opcions, és més sofisticat. El Dret és vist des de la visió de l’home dolent (del free rider) en aquests casos.
- El Dret no són només prescripcions sinó que també hi ha normes que faculten, que permeten fer un seguit d’accions i ens indiquen com s’han de fer Normes que defineixen conceptes legals, normes de competència, normes que estableixen els requisits de validesa de certs actes jurídics.
- Sanció i nul·litat: A vegades no complir una norma no comporta una sanció, comporta la nul·litat. Segons Hart, no tot són sancions.
Una sanció és la privació d’un dret o bé important que es pot dur a terme per la força si no es realitza una conducta Conseqüència per la no realització d’una conducta.
La nul·litat està vinculada a les normes que estableixen certes condicions per realitzar actes jurídicament vàlids. Totes aquestes condicions es poden complir o no complir; si les condicions no es compleixen no es pot realitzar l’acte. No és una conseqüència negativa que s’amenaça que s’aplicarà si no es realitza una conducta. Implica no haver tingut èxit en realitzar un acte jurídicament vàlid per no haver seguit les condicions que la norma estableix, és a dir, que no s’han dut a terme tots els passos necessaris per un acte concret. La nul·litat no és una sanció sinó la frustració de la validesa jurídica de l’acte.
Hart distingeix 2 tipus de normes jurídiques: - Normes primàries: Aquelles normes que simplement estableixen deures, prohibicions i generalment inclouen sancions i es dirigeixen al ciutadà.
- Normes secundàries: Permeten entendre perquè hi ha normes jurídiques. Són regles que es refereixen a una regla primària o és una regla sobre una regla primària (metanorma norma què parla sobre una altra norma). Estableixen com podem identificar, crear, modificar, derogar o aplicar normes jurídiques primàries. Estableixen poders normatius, poders per a fer alguna cosa. No es dirigeixen només a les institucions sinó també als particulars ja que permeten crear nous drets i obligacions.
Segons Hart només podem entendre el Dret com una unió entre normes primàries i secundàries. En un ordenament jurídic primitiu s’organitza la societat només amb regles primàries; avui en dia ja no li diríem ordenament jurídic ja que té 3 problemes: 6 Unitat 2 - Teoria del Dret Manca de certesa: En un sistema format exclusivament per mandats no sabríem d’on surten les normes, no sabríem dir si una norma X forma part del nostre ordenament jurídic o no. Quin criteri utilitzaríem? Només tindríem normes d’obligació, les prescripcions no poden establir criteris d’identificació.
- El caràcter estàtic de les regles: Si no hi ha cap autoritat que introdueixi o elimini normes i només hi ha normes primàries d’obligació, no es poden canviar les normes jurídiques primàries que estaran per sempre a l’ordenament jurídic.
- La insuficiència de la pressió social difusa: Determinar si una persona ha vulnerat les regles, queda en mans de la pressió social ja que no hi ha autoritats competents i és difícil determinar si ha vulnerat o no les regles.
Per Hart la manera de resoldre aquests 3 defectes seria amb les normes secundàries: - Regles de Canvi: Corregeix el caràcter estàtic de les regles ja que permeten dinamitzar un ordenament jurídic. Estableixen totes les competències i facultats d’un Estat per crear, modificar o derogar normes.
- Regles d’Adjudicació: Solucionen la pressió social, regulen l’aplicació de les normes jurídiques primàries. Estableixen el procés d’aplicació, l’organització judicial i l’ interpretació de la mateixa regla d’aplicació.
- Regla de Reconeixement: Norma sobre normes que permet identificar quines són les normes de l’ordenament jurídic i soluciona la manca de certesa. La regla de reconeixement de l’ordenament jurídic espanyol és la que ens permet identificar l’ordenament jurídic espanyol; quines són les propietats i característiques que ha de tenir una norma per a formar part de l’ordenament jurídic espanyol. La regla de reconeixement, no és una regla vàlida o invàlida, simplement és acceptada per la comunitat judicial (de jutges) i estableix els criteris que han de seguir les normes jurídiques per a ser-ho i quines són les autoritats que les apliquen. Hart considera que simplement la Regla de Reconeixement s’ha anat creant al llarg dels anys i finalment els jutges creuen que els autoritats que creen normes són les legitimades per a fer-ho i que són les normes que s’han de seguir. La Regla de Reconeixement és un costum judicial a partir del qual s’accepten certs criteris per determinar quines normes pertanyen a un sistema jurídic. La Regla de Reconeixement dependrà de quin és el costum judicial d’acceptació i aplicació del Dret per part de les autoritats.
2.
El Dret com un conjunt de regles i principis. La distinció entre regles i principis. El paper dels principis en el Dret.
Hem d’entendre que hi ha una relació molt important entre les normes: el Dret és un conjunt de regles i principis, no només un conjunt de normes primàries i secundàries. Les regles i els principis són dos tipus de normes que regulen les pautes de conducta. Associen un cas i una conseqüència jurídica però es diferencien en la manera en què el regulen. La diferència entre principis jurídics i regles jurídiques és una distinció lògica. Els dos conjunts d’estàndards apunten a decisions particulars referents a l’obligació jurídica en determinades circumstàncies, però es diferencien en el caràcter de la orientació que donen.
7 Unitat 2 Teoria del Dret REGLES PRINCIPIS · Són aplicables a la manera de disjuntives (“tot o res”): Si els fets · No estableixen conseqüències jurídiques que s’apliquin que estipula una regla es donen, aleshores o bé la regla és vàlida i automàticament quan es donen les condicions previstes.
la resposta ha de ser acceptada, o bé no ho és, i aleshores no aporta Incorporen condicions obertes o res a la decisió.
d’aplicació. Són pautes que orienten cap a una decisió o un · Les regles incorporen condicions d’aplicació tancades. Una pauta resultat però no el determinen.
regula la conducta incorporant condicions tancades; si es donen · Estan enunciats de manera més indeterminada, més abstracta i aquestes condicions correspon aquesta conseqüència o solució i si general que les regles jurídiques. Són pautes no concloents. Un no es donen no s’aplica.
principi no resol un cas.
· Les regles estan exposades amb enunciats més precisos. Les · Els principis són mandats d’optimització: Són normes que regles són pautes concloents. No són flexibles, estableixen en s’han de complir en la major mesura possible dins de les quines condicions la conducta està prohibida o no.
possibilitats reals. Es poden complir en diferents graus.
· La regla pot tenir excepcions, però si les té és inexacte i · És possible que un principi no prevalgui en un cas, però això incomplet enunciar-la sense enumerar les excepcions.
no significa que no sigui un principi del nostre sistema jurídic · Les regles són o no són funcionalment importants: Una regla pot perquè, en un altre cas, pot ser que aquest principi sigui decisiu.
ser més important que una altra dins del sistema perquè té un · Quan diem que un determinat principi és un principi del paper més rellevant en la regulació del comportament.
nostre Dret vol dir que els funcionaris l’han de tenir en compte, · En un conflicte entre dues regles, una de les dues no és vàlida. La si és el cas, com a criteri que els determini a inclinar-se en un decisió sobre quina és vàlida i quina no s’ha de prendre apel·lant a sentit o en un altre.
consideracions que transcendeixen les normes mateixes.
· Els principis tenen una dimensió que falta en les regles dimensió del pes o importància.
no tenen condicions Quan els La principis s’interfereixen qui ha de resoldre el conflicte ha de tenir en compte el pes relatiu de cada un. En la ponderació de l’importància d’un principi o l’altre és on es donen les controvèrsies.
La diferenciació entre regles i principis es mostra claríssimament en les col·lisions de principis i en els conflictes de regles.
El punt comú entre les col·lisions de principis i els conflictes de regles és el fet de que dues normes, aplicades independentment, condueixen a resultats incompatibles. Es diferencien en la forma en què es soluciona el conflicte.
- Col·lisió de principis: Quan dos principis entren en col·lisió un dels dos principis ha de cedir davant de l’altre. Això no significa declarar invàlid el principi desplaçat ni que en el principi desplaçat s’hagi d’introduir una clàusula d’excepció. Més aviat el que succeeix és que, sota certes circumstàncies un dels principis precedeix a l’altre. Això és el que es vol dir quan s’afirma que en els casos concrets els principis tenen diferent pes i que preval el principi amb major pes.
Els conflictes de regles es desenvolupen en la dimensió de la validesa. La col·lisió de principis (com només poden entrar en col·lisió els principis que ja són vàlids) té lloc més enllà, en una dimensió de pes.
8 Unitat 2 Teoria del Dret La llei de col·lisió: El conflicte ha de ser solucionat “a través d’una ponderació dels interessos oposats”. Es tracta de ponderar quin dels interessos, abstractament del mateix rang, té major pes en el cas concret. Segons Alexy, la solució dels casos en què es dóna una col·lisió de principis consisteix en què, tenint en compte les circumstàncies del cas, s’estableix entre els principis una relació de precedència condicionada.
- Conflicte de regles: Un conflicte entre regles només pot ser solucionat o bé introduint en una de les regles una clàusula d’excepció que elimina el conflicte o declarant invàlida com a mínim, una de les regles; eliminant-la de l’ordenament jurídic. Per saber quina regla ha de ser eliminada, s’utilitzen regles com “llei posterior deroga llei anterior” o “llei especial deroga llei general”, però també és possible procedir d’acord amb la importància de les regles en conflicte. La decisió és una decisió sobre la validesa de la norma.
Els problemes lògics d’interpretació són aquells que es refereixen a les relacions d’una expressió amb altres expressions dins d’un context. Entre aquests problemes tenen especial importància la inconsistència, la redundància i les pressuposicions.
Inconsistència: Hi ha inconsistència entre dos normes quan s’imputen efectes jurídics incompatibles a les mateixes condicions fàctiques. Pot haver inconsistència de 3 maneres diferents: o Inconsistència total-total o incompatibilitat absoluta: Quan cap de les normes pot ser aplicada en cap circumstància sense entrar en conflicte amb ella.
Si els fets condicionants de cada norma són simbolitzats amb un cercle (vermell i verd) hi ha una inconsistència d’aquest tipus quan els dos cercles coincideixen.
o Inconsistència total-parcial: Quan una de les dues normes no pot ser aplicada en cap circumstància sense entrar en conflicte amb una altra, mentre que aquesta té un camp addicional d’aplicació en el qual no entra en conflicte amb la primera. També es pot dir inconsistència entre la regla general i la particular. Si per exemple hi ha una regla que disposa que els estrangers no tenen dret a pescar en aigües territorials d’un país marítim i n’hi ha una altra que estableix que els estrangers amb més de dos anys de residència en el país tenen aquest dret, aleshores la primera regla és general en relació a la segona i la segona és particular en relació a la primera.
Aquesta inconsistència es dóna en un cercle es troba dins de l’altre.
o Inconsistència parcial-parcial o superposició de regles: Cada una de les dues normes té un camp d’aplicació en el qual entra en conflicte amb l’altra, però té també un camp addicional d’aplicació en el qual no es produeixen conflictes.
9 Unitat 2 Teoria del Dret Aquesta inconsistència existeix quan els dos cercles són secants.
Al jutjar les inconsistències s’ha de distingir entre les inconsistències dins de la mateixa llei i les inconsistències entre lleis diferents: o Inconsistències dins de la mateixa llei: Són poc freqüents. No hi ha regles generals que indiquin com s’ha de resoldre una incompatibilitat absoluta entre dos normes. La decisió, segons les circumstàncies s’haurà de basar en dades alienes al text o en la discreció.
La relació entre una regla general i una regla particular dins de la mateixa llei no sol originar dubtes. Normalment, la regla particular està connectada amb la regla general mitjançant un nexe sintàctic (“amb l’excepció de”, “tot i que”, “no obstant”,...) que indica que la regla general només s’haurà d’aplicar amb la limitació imposada pel particular.
o Inconsistències entre lleis diferents: Aquestes inconsistències solen resoldre’s per mitjà de simples regles convencionals d’interpretació: lex posterior i lex superior.
Lex posterior: De dos lleis del mateix nivell, la última preval sobre l’anterior. Tot i la seva importància, no és correcte elevar aquest principi a categoria d’axioma absolut. El principi de lex posterior variarà en funció dels diferents casos d’inconsistència.
Incompatibilitat o inconsistència absoluta: És molt difícil concebre consideracions de suficient pes com per a justificar que es deixi de banda el principi de lex posterior.
Inconsistència total-parcial: Si la regla última és la particular, la lex posterior opera en conjunció amb lex specialis.
En els casos d’inconsistència entre regles particulars anteriors i regles generals posteriors, lex specialis pot, segons les circumstàncies, prevaldre sobre lex posterior.
Imaginem, per exemple, una llei anterior que conté una regla general, a la qual en lleis posteriors se li han introduït varies excepcions per a situacions particulars. Més tard la primitiva regla general és reemplaçada per una altra que no menciona les excepcions.
En aquesta situació, per determinar si les excepcions anteriors poden encara ser considerades vàlides s’haurà de recórrer a altres dades i a consideracions valoratives.
Inconsistències parcials: Lex posterior només s’aplica en la mesura en què, en termes subjectius, el legislador “va tenir la intenció” de reemplaçar la llei anterior. Però pot haver tingut també la “intenció” de què la nova regla s’incorpori de forma harmònica al dret existent, com un suplement del mateix. La decisió sobre quina de les dues possibilitats s’aplicarà dependrà d’una prova aliena al text.
Lex superior: Vol dir que en un conflicte entre previsions legislatives de diferent nivell, la llei de nivell més alt, sigui quin sigui l’ordre cronològic, es trobarà en una situació de preferència respecte de la de nivell més baix La Constitució preval sobre una llei, una llei sobre un decret i així successivament.
Però en l’experiència jurídica aquest principi tampoc és incondicionalment vàlid. En primer lloc, la prioritat de la Constitució depèn de què els tribunals tinguin competència per revisar 10 Unitat 2 Teoria del Dret la constitucionalitat material de les lleis. En segon lloc, la instància legislativa superior pot ser competent per autoritzar a la inferior a dictar regles que tinguin força derogatòria respecte de normes d’un nivell immediatament superior. Així, per exemple, una llei pot autoritzar el Poder Executiu a dictar decrets que poden derogar lleis vigents o apartar-se d’elles.
EL PAPER DELS PRINCIPIS EN EL DRET: Hem d’entendre la relació que hi ha en un ordenament jurídic entre 3 tipus d’entitats: els Valors, els Principis i les Regles. Hi ha una relació molt important de justificació.
Tota norma té 2 aspectes un aspecte valoratiu i un aspecte regulatiu. Tota norma, com a norma, pretén dirigir i guiar la conducta i per tant, té un aspecte regulatiu. L’aspecte valoratiu es refereix a la valoració de la conducta que és socialment desitjable o socialment indesitjable quan la conducta no està permesa per la norma; la norma no preveu conductes que no es valorin socialment. Quan parlem de valors, principis i regles estem pensant en una continuïtat entre l’aspecte regulatiu i l’aspecte valoratiu de les normes.
- Valors: L’aspecte valoratiu és explícit i l’aspecte regulatiu d’un valor és implícit. Ex.: La propietat privada és un bé social, és un valor del nostre ordenament i implícitament la voldrem protegir.
- Principis: El seu aspecte valoratiu és implícit i l’aspecte regulatiu és explícit però amb caire general.
Ex.: S’ha de protegir la propietat privada.
- Regles: El seu aspecte valoratiu és implícit i l’aspecte regulatiu és explícit, clar, tancat i concret.
Ex.: La regla del robatori.
D’aquí podem deduir que darrera d’una regla hi ha un principi general que es persegueix i aquest és el rerefons d’un valor; hi ha una continuïtat entre valors, principis i regles. La idea és que les regles estan justificades per alguns principis i els principis tenen darrera de la seva raó de ser alguns valors. Hi ha una relació de justificació, si entenem que existeix aquesta regla, podem explicar: - Conflictes entre regles i principis: En diferent nivell jeràrquic, s’aplica la norma de major rang. En el mateix nivell jeràrquic ens trobem amb un problema. Si entenem que darrera la regla hi ha un principi, acaba sent un conflicte entre principis i, en última instància, entre valors. El conflicte entre principis el resoldrem per ponderació de principis. Un cop ponderats, podrem saber si la regla és aplicable o no i si és vàlida o no. Ex.: Successió a la corona.
- La interpretació de les regles: Quan una regla té possibles interpretacions la interpretació escollida anirà en funció dels principis que les justifiquen (interpretació teleològica). Una interpretació d’una regla ens portarà a defensar un principi i una altra interpretació de la mateixa regla ens portarà a defensar-ne un altre.
- L’aplicació dels principis: Els principis no es poden aplicar directament, requereixen la construcció d’una regla com a resultat d’una ponderació. La regla concreta la solució que orienta el principi.
- La idea dels principis implícits: Els principis implícits són principis que no estan escrits i aquests principis els identifiquem quan entenem la idea de relació de justificació; quan busquem un principi darrera d’una regla i no està escrit; està implícit. Un principi implícit és una pauta que obtenim al racionalitzar les regles. En el nostre ordenament jurídic aquests principis implícits s’anomenen el Principis Generals del Dret com, per exemple, el principi “Non bis in idem” Ningú pot ser jutjat 11 Unitat 2 Teoria del Dret dues vegades pel mateix delicte. Principalment els principis implícits els podem utilitzar per integrar llacunes.
3.
La idea de sistema jurídic. Sistema estàtic i sistema dinàmic. El concepte de validesa. La identitat d’un ordenament jurídic.
El Dret és un conjunt de normes que estableixen relacions entre elles i configura un conjunt ordenat de normes. En general, quan parlem de Sistema Jurídic parlem primer del sistema de normes que en les seves característiques generals diferencien el Dret en: - El Dret com a sistema coactiu: El Dret és un sistema coactiu perquè es pot exercir la força en les sancions que imposen les normes. El propi Dret és un instrument per a monopolitzar l’exercici de la força. La moral, en canvi, és de consciència; no es pot imposar per la força. Per Nino, un sistema normatiu no és un sistema jurídic si no inclou alguna norma que estableixi sancions.
- El Dret com a sistema institucional: És un sistema que per a funcionar requereix institucions i, per tant, normes secundàries que organitzin aquestes institucions.
- El Dret com a sistema normatiu: És un sistema de normes que tenen certes relacions lògiques entre elles.
Un sistema deductiu és un conjunt d’enunciats que conté totes les seves conseqüències lògiques. Un sistema deductiu és un conjunt d’axiomes finit que no posem en dubte dels que partim i amb aquests axiomes a través de regles d’inferència establim conclusions, respostes. Ordena els enunciats a partir de la deducció. La relació entre els axiomes i les respostes és d’inferència lògica.
Un sistema normatiu és un tipus de sistema deductiu en el qual alguns d’aquests enunciats són normes prescriptives. Les normes que són promulgades o dictades per una determinada autoritat són les normes formulades i d’aquestes se’n deriven conseqüències en forma d’altres normes que anomenem normes derivades. Les normes derivades mai poden estar escrites, perquè sinó són normes formulades.
Des del punt de vista formal o lògic, és possible qualificar als sistemes normatius (siguin o no jurídics) atenent a les 3 propietats següents: consistència, plenitud i independència.
- La consistència està relacionada amb el fet que el sistema reguli de manera no contradictòria els diferents casos o supòsits que inclou. Si no hi ha cap cas que estigui correlacionat amb solucions diferents i incompatibles, llavors el sistema és consistent.
- La plenitud del sistema es relaciona amb la característica que el sistema normatiu ofereixi una resposta (solució normativa) per a tots i cada un dels casos que regula. Un sistema serà complet si, i només si, no conté llacunes normatives (casos no regulats pel sistema; supòsits de fet a què cap norma del sistema no assignen una conseqüència jurídica).
- La independència del sistema està vinculada a la qüestió que el sistema reguli els diferents casos de manera no redundant. Hi ha redundància si més d'una norma del sistema vincula el mateix cas amb la mateixa solució.
El sistema jurídic és un tipus de sistema normatiu perquè té enunciats posats a més de totes les seves conseqüències lògiques (normes formulades + normes derivades). És a dir, formen part del sistema jurídic no només els elements que, de manera expressa o explícita, han estat incorporats al sistema, sinó que també cal entendre que s'hi inclouen tots els altres elements que es poden deduir lògicament. En els 12 Unitat 2 Teoria del Dret sistemes deductius les normes dels sistema jurídic tenen una relació de deduïbilitat, de conseqüència lògica. Si les relacions entre les normes només fossin de deduïbiltat ens trobaríem davant d’un sistema estàtic perquè no permetria que s’introduïssin nous axiomes.
El Dret encara que sigui un sistema normatiu estàtic compta també amb una dimensió dinàmica i podem dir que és un sistema dinàmic en el que entren axiomes, es modifiquen, s’aparten axiomes i se’n creen de nous. La característica central dels sistemes normatius dinàmics és la capacitat de modificar el seu propi contingut, introduint i eliminant elements del sistema. A més, la relació de deduïbilitat no és la única que existeix. Hi ha relacions de legalitat entre les seves normes formulades, cosa que significa que alguns dels seus elements pertanyen al sistema pel fet d'haver estat dictats d'acord amb el que disposen altres elements del conjunt. Formulat de manera rigorosa, existeix una relació de legalitat entre les normes N1 i N2 si, i només si, N1 autoritza a l'òrgan O la creació de N2, i O ha creat N2. Les relacions de legalitat fan que les normes formulades siguin vàlides transmetent la validesa de les normes jurídiques dependents (cadena de validesa).
- Normes dependents: Normes formulades que formen part del sistema perquè la seva creació ha estat autoritzada per altres normes.
- Normes independents: Normes que formen part del sistema però que no han estat autoritzades per cap altra norma. Són normes que donen validesa a altres normes però que ningú els dóna validesa; són normes que inicien la relació de legalitat.
La capacitat de dictar (i eliminar) normes és el que permet modificar el contingut del Dret i donar-li així el seu caràcter dinàmic. Els instruments bàsics per a dur a terme aquests canvis són 2: les normes de competència i el mecanisme de la derogació.
- Les normes de competència són les que permeten la incorporació de nous elements al sistema, establint el marc i les condicions mitjançant les quals certs òrgans o autoritats poden dictar noves normes. L'estructura estàndard d'una norma de competència és la següent: L'òrgan O, mitjançant el procediment P, pot regular la matèria M.
- L'expulsió o eliminació de normes del sistema jurídic es coneix com a derogació. Una norma derogada, per tant, és aquella que ha estat eliminada o ha estat expulsada del sistema; ja no es tracta d'una norma vàlida. Fonamentalment hi ha 2 mecanismes mitjançant els quals es poden derogar normes jurídiques: la derogació expressa i la derogació tàcita.
o La derogació expressa és aquella que es du a terme mitjançant una disposició derogatòria.
Una disposició derogatòria és un element introduït expressament o explícitament per l'autoritat competent.
o La derogació tàcita, per la seva part, és la que es produeix sense necessitat de disposició derogatòria alguna, ja que ocorre per la simple aplicació del criteri cronològic i correspon als intèrprets i aplicadors del Dret la tasca d'identificar concretament quins elements han quedat derogats.
LA IDEA DE VALIDESA JURÍDICA La validesa jurídica és donar una importància jurídica a unes normes; la validesa és l’existència específica en un sentit ampli de les normes. Hi ha 3 sentits de validesa: 13 Unitat 2 - Teoria del Dret Validesa com a pertinença: una norma és jurídicament vàlida si forma part de l’ordenament jurídic. Una norma pot formar part de l’ordenament jurídic per raons de deduïbilitat o de legalitat.
Quan parlem de la validesa de les normes formulades (relacions de legalitat) les condicions per a què aquesta norma sigui vàlida: o Validesa formal: Compleix les condicions de validesa en qüestions procedimentals Que l'autoritat que dicta les normes sigui competent, que les normes versin sobre la matèria sobre la qual aquest òrgan té competència i que hagin estat dictades d'acord amb el procediment establert.
o Validesa material: Està relacionada amb el contingut d’aquesta norma. Tota norma, per ser vàlida, no ha de ser incompatible amb l'establert per altres normes vàlides de rang o jerarquia superior.
Per tant, que una determinada norma sigui aplicable dependrà de què una altra norma vàlida del sistema jurídic n'obligui o en permeti l'aplicació. Com a regla general, les normes vàlides (pertanyents) són normes aplicables, així com les normes aplicables són en general normes vàlides. Altres vegades resulten aplicables normes que no pertanyen al sistema com les normes derogades (aplicables pels jutges sobre un cas ja plantejat), les normes de dret estranger o les normes irregulars.
- Validesa com a existència fàctica: El realisme jurídic és una corrent de Dret que considera que si els jutges no volen aplicar una norma no l’apliquen i, per tant, el Dret està en mans del jutge. Per ells, la validesa jurídica vol dir que la norma és vigent, que està sent usada pel poder judicial. Aquest sentit de validesa es basa en l’existència fàctica de la norma, que sigui utilitzada en el món del Dret.
Existeixen també normes vàlides però no aplicables com les normes en període de vacatio legis o les normes suspeses.
- Validesa com a força obligatòria: Una norma jurídicament vàlida ha de ser obeïda perquè és justa (teoria iusnaturalista).
Criteris de validesa jurídica Com a regla general, es pot afirmar que una norma pertany al sistema jurídic (és jurídicament vàlida) si, i només si, satisfà algun dels criteris següents: - Criteri de deduïbilitat: Si la norma N es dedueix lògicament d'una altra norma o d'altres normes pertanyents al sistema jurídic SJ, llavors N també pertany al sistema jurídic SJ.
- Criteri de legalitat: Si la norma N en el moment de la seva promulgació (t) està correlacionada amb una altra norma N' pertanyent al sistema jurídic SJ vigent en el moment t mitjançant una relació de legalitat, llavors N també pertany al sistema jurídic SJ, així com als posteriors fins a la seva derogació. És a dir, en la mesura que es tracti d'una norma que ha estat dictada d'acord amb les exigències formals i substantives establertes per les normes de competència corresponents, pertanyerà al sistema jurídic.
- Criteri de validesa originària: Certes normes que no satisfan ni el criteri de deduïbilitat ni el de legalitat i que normalment es corresponen amb les normes independents, també són normes jurídiques vàlides, fins al punt que serveixen de punt de partida per a considerar la validesa de les normes restants del sistema jurídic.
14 Unitat 2 Teoria del Dret Validesa de les normes i validesa del Dret Quan parlem de validesa de les normes estem pensant en la idea de validesa com a pertinença, és a dir, la pertinença és el sentit bàsic de validesa jurídica. Quan pensem en una norma en particular és diferent de quan parlem de la validesa de l’ordenament jurídic en el seu conjunt. Per a què un ordenament jurídic sigui vàlid hi ha d’haver cert grau d’existència fàctica: acceptació, eficàcia i vigència. La vigència fàctica és molt important; si no existís aquest cert grau d’acceptació, eficàcia i vigència, l’ordenament jurídic desapareixeria.
La identificació d’un ordenament jurídic Les normes independents són normes formulades que donen validesa jurídica a la resta de normes del sistema. Són aquelles que permeten identificar un ordenament jurídic i distingir-lo d’altres.
- El criteri territorial: Les normes d’un ordenament jurídic seran les que s’apliquin al territori associat a aquest ordenament jurídic. No podem identificar el ordenament jurídic pel territori quan el territori i les fronteres que el delimiten han de ser identificats en una norma que pertanyi a l’ordenament jurídic.
- El criteri del sobirà (Austin): Identificarem l’ordenament jurídic en funció de tot el que sorgeix de les normes independents i ho farem a partir del poder del sobirà. Les normes independents s’imposen per la força i això genera un ordenament jurídic. No estem disposats a identificar els ordenaments jurídics amb qüestions de poder, ja que sinó canviarien quan canviés el poder, és a dir, que quan desapareixés el sobirà hauria de desaparèixer l’ordenament.
- El criteri de la norma fonamental (Kelsen): Kelsen comença assumint que la norma fonamental és una hipòtesi de treball dels juristes, un criteri que pressuposa que les normes de l’ordenament jurídic són efectives, són seguides i aplicades. Aquesta norma fonamental (hipòtesi de treball) pressuposem que és vàlida. La norma fonamental no és una norma jurídica (no té caràcter positiu, no està dictada per una autoritat); és un criteri d’identificació de l’ordenament jurídic que permet reconduir tota la multiplicitat de normes a un únic conjunt i diferenciar-lo d’altres.
- El criteri de la regla de reconeixement (Hart): La regla de reconeixement és una regla social, un costum dels jutges que ens serveix per identificar la resta de normes de l’ordenament jurídic. És a dir, la regla de reconeixement és un costum judicial a partir del qual els aplicadors del Dret (jutges) accepten un conjunt de criteris per determinar quan una norma formarà part del Dret (criteris de validesa jurídica). A més la regla de reconeixement és una norma social i és una norma que no és vàlida ni invàlida, es una norma acceptada. D'aquesta manera, totes les normes que satisfacin els requisits de la regla de reconeixement formen part del mateix sistema i els diferents sistemes es diferencien entre si pel fet d'utilitzar diferents regles de reconeixement.
15 ...

Tags: