La hipoteca (0)

Apunte Español
Universidad Universidad de Barcelona (UB)
Grado Derecho - 3º curso
Asignatura Derechos Reales
Año del apunte 0
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Fecha de subida 05/06/2014
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V. DERECHOS REALES LIMITADOS TEMA 14. LA HIPOTECA 14.1 Concepto y caracteres 14.2 Objeto y clases 14.3 Sujetos en la hipoteca. Constitución 14.4 Efectos, límites y extensión 14.5 La realización de valor. La acción hipotecaria. El privilegio especial APUNTES MANUAL 14.1 CONCEPTO Y CARACTERES El concepto de H inmobiliaria sería que, la H inmobiliaria es un derecho que recae sobre un BI, que no pasa a posesión del A, y que, como todos los derechos reales de garantía, asegura el cumplimiento de una obligación facultando a su titular para, si es incumplida, promover la venta del inmueble gravado, y cobrarse aquella por el precio que le den por éste.
Respecto a los caracteres del derecho de H, son los de los derechos reales de garantía. Pero, además, se trata de un derecho de constitución registral, en cuanto que es necesaria su inscripción en el Registro de la propiedad para que nazca. Lo que supone una excepción a la regla de que en dicho Registro se pueden inscribir los derechos reales, pero que estos nacen y viven antes e independientemente de la inscripción.
El carácter de ser accesorio de una O principal, la asegurada. Para que la H sea accesoria, no hace falta que asegure una obligación ya existente, si no que basta con que naca, para asegurar una determinada O porque, entonces, no tiene sentido sin ésta, es decir, depende de ella, y eso es ser accesoria. Por lo tanto, las notas comunes a todos los derechos de garantía y, por consiguiente, a la H, son las siguientes: - Ser reales, es decir, consistir en un poder directo e inmediato sobre la cosa - Ser accesorios –accesoriedad- de una obligación principal asegurada - Ser indivisibles –indivisibilidad-, con el íntegro derecho de garantía que se trate, en este caso, la H, se asegura toda la O garantizada ¡! La H mobiliaria es la que recae sobre BM, pero no pueden darse en H cualesquiera BM, sino los que la Ley marca, que son:  Los establecimientos mercantiles instalados en local de negocio del que el titular sea dueño o arrendatario con la facultad de traspasar  Los automóviles y otros vehículos de motor, así como los tranvías y vagones de ferrocarril, de propiedad particular  Las aeronaves  La maquinaria industrial  La propiedad intelectual e industrial 14.2 OBJETO Y CLASES En lo relativo al objeto, la cosa hipotecada debe ser enajenable y, como se trata de H inmobiliaria, un BI. La H puede recaer sobre cosas o sobre derechos, por ello, en general, ha de tratarse de una finca o un derecho inmobiliario enajenable e inscribible en el Registro de la propiedad, puesto que estableciéndose la H mediante inscripción, requiere que esté previamente inscrito lo que se hipoteca.
La H puede recaer sobre derechos enteros, pero también sobre parte de estos o sobre parte de las facultades que lo integran.
No se podrán hipotecar: - Las servidumbres a menos que se hipotequen juntamente con el predio dominante y exceptuándose la de aguas, que no podrá ser hipotecada - Los usufructos legales, excepto el concedido al cónyuge viudo - El uso y a habitación, pero solo en el caso que no sean enajenables En lo relativo a las clases, las H pueden catalogarse, principalmente en:  VOLUNTARIAS Y LEGALES Son voluntarias las establecidas por negocio jurídico, bien bilateral (contrato entre hipotecante y A hipotecario), bien unilateral (disposición del dueño que se grava). Son legales (en cuanto al modo de constitución no hay diferencia con las voluntarias, solo se distingan entre unas y otras que las legales hay deber de constituirlas, y las voluntarias no) - Las que la ley establece directamente - Aquellas que dicha ley autoriza a ciertas personas para que exijan su constitución, que tiene lugar cuando, en cumplimiento de dicha exigencia, se establecen  EXPRESAS Y TÁCITAS Son expresas las que (sean voluntarias o legales) para su establecimiento precisan de ser inscritas en el Registro de la propiedad, requisito sin el cual no existen. Son tácitas algunas legales que la ley establece de forma inmediata y automática, sin necesidad ni de inscripción ni de ningún otro acto constitutivo.
 DE TRÁFICO Y DE SEGURIDAD De tráfico u ordinarias son las que garantizan una O concretamente predeterminada y que se recoge en el Registro. Por ejemplo, la devolución del préstamo de 6000 uros que A hizo a B. De seguridad o extraordinarias son aquellas que garantizan una obligación, delineada en el Registro solo sus rasgos básicos, pero cuya existencia efectiva y montante no recoge el Registro, que solamente señala que hasta una cierta responsabilidad de H cubrirá aquella O si realmente existe, y en el momento que exista y se pruebe independientemente del Registro. Por ejemplo, H en garantía de una cuenta corriente de crédito, en que solo se fija el tope máximo por el que responda la finca hipotecada, pero en cada momento la H solo asegura lo que el cuentacorrentista adeuda al cuentadante, si es que tiene realmente saldo deudor.
14.3 SUJETOS EN LA H. CONSTITUCIÓN Excepto para las llamadas H legales tácitas, que existen directamente establecidas por la ley desde que se da el hecho que las motiva, las demás no se constituyen sino mediante: - El otorgamiento solemne del acto que la ley señale, que generalmente es la escritura pública - La inscripción en el Registro de la Propiedad. No basta, pues, que se otorgue el documento que la ley requiera, encaminado a establecerlas, sino que es precisa, además, la inscripción, que por ello se califica de constitutiva (para el derecho de H) Aparte de que sea precisa la inscripción, y de que el acto en que se otorgue la H ha de ser solemne, la ley acoge la posibilidad de que ésta sea inter vivos o mortis causa, bilateral o unilateral. Así, inter vivos, H contractual o unilateral, y mortis causa, las H testamentarias.
No hay necesidad de tradición, no siendo un derecho real poseíble no necesitaría de tradición (modo) para quedar establecido, de forma que bastaría el solo título (contrato/testamento), si no fuese porque además hay que inscribirlo en el Registro. Más esta inscripción no hace las veces de tradición, si no que la inscripción es una tercera figura (junto al título y el modo).
De las H unilaterales (constituidas por actos unilaterales del dueño de la finca hipotecada) no hay necesidad de inscripción en el Registro. Ahora bien, como el acto de otorgamiento y la inscripción registral no recogen sino la voluntad unilateral del otorgante, hace falta aun que se manifieste e inscriba también en el Registro la aceptación del beneficiario. Deben realizarse y hacerse constar en el Registro mediante nota marginal, cuyos efectos se retrotrae a la fecha de la inscripción de la H.
Respecto a la adquisición a non dominio, si el que concede la H no es dueño del BI pero aparece como tal en el Registro, la H se adquirirá a non dominio por el favorecido, siempre que éste reúna los requisitos de buena fe y demás necesarios.
Respecto a la promesa de H, si la H no se constituye ni siquiera por el otorgamiento del documento en que se establece, sino cuando es inscrita en el Registro, tampoco nace de la sola promesa de constituirla. Ésta solo concede al favorecido el derecho a exigir su cumplimiento, mediante el otorgamiento de aquel y su posterior inscripción.
14.4 EFECTOS, LÍMITES Y EXTENSIÓN Respecto a la extensión, se produce una extensión de la H sobre la cosa hipotecada, es decir, la H recae sobre la finca (o derecho) gravándola íntegra o totalmente. Esto vale como afirmación de principio, pero debe señalarse que:  Se extiende a las accesiones naturales, a las mejoras y al importe de las indemnizaciones concedidas o debidas al propietario por razón de los bienes hipotecado  No se extiende a los objetos muebles que se hallen colocados permanentemente en la finca hipotecada, los frutos, las rentas vencidas y no satisfechas al tiempo de exigirse el cumplimiento de la O garantizada.
14.5 LA REALIZACIÓN DEL VALOR. LA ACCIÓN HIPOTECARIA. EL PRIVILEGIO ESPECIAL Respecto a la ACCIÓN HIPOTECARIA, incumplida la obligación asegurada, el titular de la H puede (en cuanto que ésta facultad forma parte del contenido de su derecho – ius distrahendi-), instar la venta del inmueble (esté en poder o propiedad de quien sea, pues su derecho de H es real) para obtener el pago de aquella con el precio que consiga por éste. Es decir, incumplida la O, el A puede ejercitar la AH.
Además, tiene la correspondiente acción personal, propia de su derecho de crédito, para reclamar al D el cumplimiento de la O, y, en su defecto, exigirle daños y perjuicios. Puede, por lo tanto, interponer una u otra acción i ejercitar ambas a la vez, acumulándolas, si lo desea. Pero esto no es posible cuando el procedimiento judicial que se utilice sea especial y exclusivo para la AH.
Su objeto son los bienes hipotecados, es decir, siendo real, persigue estos bienes. Pero la reclamación o procedimiento judicial encaminado se dirige contra su propietario. En cuanto a su duración, prescribe por el transcurso de 20 años, contados desde que pudo ser ejercitada. El ejercicio es posible desde que puede exigirse el crédito garantizado con la H. Pero como ni la prescripción opera automáticamente ni siempre hade haberse producido por el simple paso de los primeros 20 años, no es cancelable la inscripción registral por el simple transcurso de dicho plazo.
Para hacer efectivo el crédito garantizado, la AH se puede ejercitar directamente contra los bienes hipotecados. Además, en la escritura de constitución de la H podrá pactarse la venta extrajudicial del bien hipotecado, para el caso de falta de cumplimiento de la O garantizada. Esta venta extrajudicial se realizará por medio de notario.
Prosperando la AH y teniendo, por lo tanto, lugar la enajenación de los bienes hipotecados, el que adquiere estos en la correspondiente subasta, los recibe libres tanto de la H ejecutada, como de cualesquiera otras H o gravámenes posteriores a aquella, es decir, se da una purga de cargas posteriores. Los anteriores continúan subsistentes, porque teniendo preferencia a tenor del tiempo de su constitución, no puede provocar su extinción una H posterior. Pero los posteriores resultan borrados, es decir, la finca se purga o libera de ellos por la ejecución de la H. lo que se debe a que ésta es preferente de los mismos. Aun así, los titulares de gravámenes posteriores no quedan totalmente desamparados, la cantidad en que el precio obtenido de los bienes sobrepase a dicho crédito queda a disposición de ellos.
También se da la purga de derechos no reales posteriores, es decir, si aun siendo reales son purgados por la ejecución de la H anterior a ellos, con más razón deben serlo también los posteriores a ésta que no sean reales. Por ejemplo, si después de la H la finca se arrendó, cuando la H se ejecute, si es que el D no paga con la O garantizada, su ejecución debería purgar a la finca en arriendo.
APUNTES CLASE Hipoteca a lo largo de la historia: Derecho romano, Derecho germánico y evolución En el Derecho romano clásico, por el tipo de sociedad, se necesitaba a veces garantizar el cumplimiento de una obligación. Los instrumentos para ello, además de dar en propiedad a la mujer o a esclavos, estaba la de dar en garantía algo. Pero no existía esa garantía. El mecanismo que se utilizó fue el de la fiducia cum creditori (fiducia cum amico). Los derechos reales de garantía tienen la finalidad típica de garantizar el cumplimiento de una obligación. Hay situaciones, que por intereses o necesidad de una de ellas, no se utiliza un derecho real cuya tipicidad sea la de garantizar el cumplimiento de la obligación, si no que se utiliza derecho real cuando su tipicidad no es la de garantizar, y este es el caso de la fiducia. Se entrega como garantía, en función de garantía del cumplimiento de una obligación, es el caso de la fiducia cum créditori.
En Roma, en las primeras épocas de Derecho romano clásico, solo se podía utilizar el sistema de garantías mediante la fiducia cum creditori, el deudor cuando cumplía, debía de estar a expensas del acreedor. Esto suponía dos figuras que posteriormente no se han seguido cumplimiento: comiso e iperrotxa.
Lo que se da es el derecho de real de propiedad. Si pago, entiendo que el A es de buena fe y me devuelve la casa. Pero si no pago, el A es suyo, entonces esto es el comiso. Se lo queda para él. Hoy en día está prohibido el pacto comisario. Ya era suyo. La diferencia entre el valor de la garantía y el bien dado en garantía es la iperrotxa, y esto se lo quedaba el propietario, que es el A.
Este sistema se fue mejorando, y nace el pignus (prenda). Exigía el desplazamiento. Ya no se da la propiedad al A, lo que se le da es la posesión. El propietario era el deudor, pero la posesión de la cosa la tenía el acreedor. Si el deudor pagaba, se le devolvía la posesión de la cosa porque no había afectado al derecho real. Es un mero derecho de retención. Si no podía pagar, se lo quedaba, pero como acreedor pignoraticio. Esto se solventaba mediante el pacto comisorio. En caso de pago, el A pignoraticio, el poseedor, podía hacer suya sin más la cosa dada en prenda. Esto suponía que se volvía a dar la iperrotxa, lo que de más valía el objeto se lo quedaba el acreedor.
El Derecho romano evoluciona con el ius venditi y sobre todo con el ius distrahendi. Éste último es la capacidad que tiene el A que tiene cosa en garantía, para solicitar la ejecución sobre el bien y la venta del bien, para que, en postura, sea cual sea la forma, los interesados pudiesen quedarse con ese bien dado en garantía. La cosa es un valor en cambio para la ejecución. Lo que se obtiene por la ejecución, si es menos o lo mismo, se lo queda el A, pero si es más, se le devuelve al D. Se evita de este modo la iperrotxa.
El siguiente paso de la evolución, es que la posesión la retiene el deudor. Nace para aquellos utensilios para el trabajo necesario del deudor, que puede ofrecer como garantía pero los necesita para la explotación. Son aquellos bienes necesarios para el trabajo, nacen con los colonos y que permiten, sin traslado posesorio (invicta e ellata) puedan servir de garantía como pignus (es la excepción de la pignoración en la que no se necesitaba la transmisión de la posesión). Pero todo avance tenía su dificultad. Se le dio un interdicto, la capacidad para acudir contra el deudor y contra los herederos del deudor, para hacer efectivo la capacidad de utilizar su ius distrahendi. Este interdicto permitía al A, hacer suyo, a efectos de subasta, esos bienes.
Si las partes pactaban que se quedase el D con el bien, y eso fuera suficiente garantía para el A para el cobro en caso de impago, se amplió a otros bienes, además de los muebles, a cualquier otro bien.
Y se pasó de ese interdicto, a la llamada actio serviliana, que fue quien otorgó acción de carácter real. Ya no solo se dirigía frente a D o herederos, si no frente a cualquiera que tuviera en posesión de esos bienes. Ese tercero, hoy se entendería que es tercero de buena fe.
Con Justiniano, nace o se escribe por primera vez el término de hipoteca, nombre que se reservaba a la prenda sin desplazamiento, sobre cualquier tipo de bien, pero daba igual que fuera BM o BI. La hipoteca, por lo tanto, significaba en esa época, servía como derecho de garantía para garantizar, como nexo de unión fundamental, un préstamo, la devolución de un préstamo, y para el caso de que no se pudiera devolver, venderlo en subasta pública, que normalmente se hacía fuera de las ciudades, bajo un toldo.
En Derecho germánico, se tiene una figura muy parecida, SATSUNG, donde existía una espiritualización muy marcada. Se fijó la hipoteca para bienes inmuebles, y se fijo una suerte de Registro público.
Estas dos fuentes se recogen en el Sistema Español. En las Partidas no se recoge la palabra hipoteca, no existe (se recoge prenda o peño, en el que se permite tanto la figura del desplazamiento como la del no desplazamiento, a bondad de los intereses de las partes, y dependiendo del propio objeto, porque lo importante entonces no era dar en garantía un solar o una finca, sino determinados bienes de consumo, pues el sistema capitalista no estaba desarrollado). La hipoteca tiene trascendencia para salvaguardar el crédito capitoliar.
En 1986 se crean unas Ordenanzas en las que se instituye, por primera vez, la hipoteca, y unos oficios que son de Registro. Pero no es hasta la primera LH, de 1861, cuando se crea el Registro moderno, y la hipoteca ya se configura como un bien exclusivo para BI de desarrollo del crédito territorial. En las sucesivas reformas LH, hasta la vigente de 1946, en que se regula la hipoteca y cuya regulación parte de la escasa regulación que sobre hipoteca se recoge en el CC. La naturaleza jurídica del contenido del CC pasa a formar parte en los artículos 104 y siguientes de la LH.
¿Qué es la hipoteca inmobiliaria? 1- ES UN DERECHO REAL 1874, 1875 (trata de la inscripción, como requisito de constitución del derecho real) CC Para que la hipoteca sea efectiva no lo es por ser derecho real.
Es un proceso sumario, en que el D tiene poca capacidad de defensa, la cual viene dada por el Registro.
Con la configuración de este precepto, y porque la hipoteca es algo más que ejecutar, es un derecho real que otorga al A una posición que la otorga ya en la fase de seguridad de la hipoteca (la hipoteca está viva pero no se ejecuta). Es una posición cuyo titular le permite una situación jurídica muy cercana a lo que se debe entender por derecho real, ese poder, actuación, sobre una cosa. Claro es que no hay la posesión, pero esta no se necesita para configurar un derecho como derecho real. No es algo innato la posesión al derecho real.
Si la hipoteca solo fuese fase de ejecución, se podría entender que ésta solo sirve para garantizar la ejecución singular.
Un A tiene un privilegio (denominado en derecho concursal), especial. Este privilegio especial consiste en que el A es preferente frente a cualquier otro A (incluido frente a aquellos como el Estado), y es especial porque solo lo tiene respecto a un bien en concreto. Dentro del sistema concursal, el derecho del A hipotecario, vence, una vez entrado en concurso, por el derecho del privilegio, y se parece mucho más entonces a la concepción ajena al derecho real que defendió la doctrina italiana (lo que otorgaba al A no era más que privilegio). Esto en nuestro sistema sucede legalmente pero solo en concurso. Existe un privilegio que excluye al derecho real de garantía, excluye a la hipoteca. Dentro del concurso, se convierte en A privilegiado especial. Ese derecho real pasa a ser un mero privilegio, que a efectos prácticos al A le es lo mismo.
El A hipotecario es una entidad financiera que no ha cobrado por una hipoteca. Lo puede cobrar mediante el mecanismo de ejecución hipotecaria (fuera del concurso) o mediante el mecanismo de ejecución concursal (dentro del concurso).
En nuestro sistema, el derecho de hipoteca es un auténtico derecho real, que afecta a un bien, con independencia del titular o poseedor del bien, a una posible, eventual y futura ejecución. Es un derecho real desde su constitución hasta su extinción, nos encontremos en la fase que sea. Con la excepción de la reconversión a privilegio dentro del sistema concursal. Ya no importa aquí el sistema de garantías, pues el privilegio excluye a los demás.
2- LA OBLIGACIÓN SOBRE LA QUE SE PUEDE CONSTITUIR, ES DINERARIA, O VALORABLE EN DINERO La ley dice lo contrario, dice cualquier tipo de obligación, pero tiene que tener una correspondencia en un valor, pues la hipoteca exige un valor. La hipoteca, como debe estar inscrita, y para que afecte a terceros, debe saberse cuál es el valor máximo que esa finca responde en caso de incumplimiento.
En la hipoteca se garantiza un eventual, futuro y posible incumplimiento de una obligación. Puede ser cualquier obligación. En el Registro consta que la finca está gravada por hipoteca, y la finca responde por una cantidad en concreto. Esa es la responsabilidad máxima. El tercero que va al Registro y quiere comprar o embargar la finca, sabe que como máximo, la finca responde por esa cantidad. Por ello, siempre hay que poner un valor. Si la obligación dineraria, es fácil conocer el valor. Pero si no lo es, siempre se habrá de poner valor. Sin valor no hay manera de constituir hipoteca.
El art. 107 LH es correcto, pero siempre que tenga valor para que se fije cual es la garantía. La hipoteca no excluye en ningún caso el art. 1911 del CC, que trata de la responsabilidad universal, el D responde de sus bienes presentes y futuros (con una excepción). Cuando hay hipoteca, responde con bienes presentes futuros y, especialmente, con ese bien. Hay responsabilidad específica sobre el bien afecto al gravamen, a la hipoteca, pero sigue respondiendo con bienes presentes y futuros.
Solo existe un fenómeno que la hipoteca excluye al fenómeno universal, y es el pacto de concreción hipotecaria. El A deja de lado su derecho a exigir la responsabilidad del D futura (1911) y se concreta la responsabilidad a la hipotecaria, al bien. Es decir, si una persona debe un millón, y esa finca se vende en subasta por 10.000 euros, se extingue la responsabilidad. Es un pacto que debe realizarse al tiempo de constitución de la hipoteca. Se excluye aplicación de la responsabilidad universal del art. 1911.
3- ES ACCESORIA, SIGUE PLENAMENTE EL DERECHO ROMANO, LA NOTA DE ACCESORIEDAD Sin obligación principal, no hay hipoteca. Extinguida la principal, se extingue la hipoteca. Como la hipoteca debe constar o dejar de constar en el Registro de la Propiedad, debe cancelarse, es la denominada cancelación administrativa. Si está cancelada porque el crédito está satisfecho, puede subsistir y constar en el Registro como hipoteca, aunque no garantice nada.
Para cancelarlo el A hipotecario debe manifestar en el Registro que se ha cancelado. Es este quien debe manifestar que ya se ha cumplido la obligación principal y que, por lo tanto, ya no tiene efectividad.
Precisa de un negocio jurídico crediticio. Sin derecho de crédito a garantizar, no hay derecho real de garantía.
La accesoriedad se demostraba porque: - Extinguida la obligación principal, extinguida la hipoteca - Cedido el crédito, cedido el derecho real - La coexistencia de derecho de crédito y derecho real, da lugar a situaciones jurídicas (responsabilidad del crédito y responsabilidad real de la hipoteca) 4- COMO SE CONFIGURA RESPECTO DE SUJETOS QUE INTERVIENE AL TRATARSE DE UN DERECHO REAL El sujeto activo es el A hipotecario (es el sujeto activo) es el sujeto que es titular del derecho real de hipoteca (puede ser cualquiera, no hace falta que siempre sea la entidad financiera).
¿Tiene que ser el mismo que el titular del crédito garantizado con el derecho real de hipoteca? Cuando hablamos de sujeto activo, hablamos del titular de crédito, y a la vez titular del derecho real, y siempre debe ser el mismo, aunque no lo fuera al tiempo de constituirse la obligación, pues se puede ceder el crédito hipotecario. Pero salvo el mercado de cédulas hipotecarias, el titular del crédito es el único que puede ejecutar su crédito, y lo ejecuta a través del procedimiento judicial de la LEC de ejecución de hipoteca, o utilizar un juicio ordinario.
El sujeto pasivo es El D hipotecario, es el que debe cumplir la conducta a la cual se ha obligado en la obligación crediticia, y que a su vez ha hipotecado, ha dado en garantía, un bien propio. Es titular del crédito y titular del bien que ha dado en garantía para satisfacer eventualmente, el futuro incumplimiento de su obligación.
Además, también lo es el hipotecante no deudor. Es aquel sujeto, que en contemplación de obligación ajena, da en garantía un bien propio. Está hipotecando un bien pero cuya deuda es por una relación jurídica en la que él no ha intervenido. Es un sujeto que responde con el bien que da en garantía. Cuando se trate de hipotecante no deudor, hay una concreción de la responsabilidad, pues el D será quien responda universalmente, mientras que éste responde únicamente con el bien que ha dado en garantía.
Además, también está el tercer poseedor o adquirente de finca hipotecada. Es responsable por haber adquirido la finca que fue dada en garantía por otro, con distintas salvaguardas que frente a él, mutatis mutandi, a favor del tercer poseedor de finca hipotecada. No constituyó el débito, pero que ahora es responsable del cumplimiento.
5- LA HIPOTECA ES INDIVISIBLE 122 y 123 LH: la hipoteca subsistirá íntegra Ejemplo: si yo tengo una finca, y la divido en dos. Las dos tienen la totalidad de la hipoteca, se grava por la totalidad.
La garantía afecta a la finca, en el estado que estaba. Pero cualquier mejora o circunstancia que lo altere, da igual para la hipoteca, pues siempre grava todo lo que haya. La hipoteca se mueve con la finca.
El principio de indivisibilidad de la hipoteca es el siguiente: Hipoteca est tota in toto et tota in qualibet parte  todo en el todo, y todo en cualquier parte, o en todas sus partes.
No se puede partir, afectará siempre al conjunto de la finca. Y si la finca se divide, afectará a las fincas resultantes de la división también en su totalidad, no se reparte el crédito hipotecario. Si una finca está hipotecada, y por una división que se pueda realizar, siempre vendrán afectadas por el todo, aunque uno de los coherederos pague su parte de la hipoteca, no se libera.
6- NECESITA AL DERECHO DE CRÉDDITO QUE VA A GARANTIZAR SU EVENTUAL INCUMPLIMIENTO Debe de ser dinerario el derecho de crédito.
7- ES UN DERECHO SOBRE COSA PROPIA PERO QUE AFECTA A COSA AJENA Y COSA ENAJENABLE ¿Quién puede otorgar derecho real de hipoteca? Solo el dueño, el titular de la cosa, puede constituir el gravamen, pero ¿a favor de quién? Siempre es sobre cosa ajena, nunca puede estar favorecido por el derecho real de hipoteca el titular del derecho real de propiedad.
Además, debe ser sobre cosa ajena enajenable, es decir, que se pueda vender o transmitir. Pues el A hipotecario no puede comisar la cosa (está prohibido el pacto comisorio en la hipoteca, el A no tiene derecho, si no ha cobrado la deuda, a quedarse en posesión del bien hipotecado, no puede quedarse con las cosas).
Existe un sistema de enajenación, por eso la hipoteca, es un derecho de realización de valor en cambio del bien hipotecado. De lo que se trata es de garantizar una obligación, sea cual sea, presente o futura, que sea valorable en dinero, asegurando su futura y eventual incumplimiento mediante el valor en cambio del bien al cual se sujeta este derecho real. No se cobra el A con el bien hipotecado, si no con el dinero obtenido por su venta.
8- EXIGE PARA SU CONSTITUCIÓN LA INSCRIPCIÓN La inscripción en el Registro tiene carácter constitutivo. Se exige previa posibilidad de constituir un derecho real de hipoteca, que esté inmatriculada la finca sobre la cual después se va a constituir el derecho de hipoteca.
Desde que pienso que necesito la hipoteca, hasta que contacto con la entidad financiera, hasta que voy al notario y hasta el momento antes de inscribirla en el Registro. Antes de inscribir debe haber un título en el que conste el D (o el hipotecante no D), el A, la finca, y el importe de responsabilidad.
Esto en escritura pública. Cuando se firma ante notario un contrato de préstamo con garantía hipotecaria (por un lado, el derecho garantizable y, por el otro, el derecho real que lo garantiza). Se constituye el derecho de préstamo cuando se constituye el contrato de préstamo. Pero la garantía puede ser exigida tras y solo por la inscripción.
Desde el momento en que se constituye el préstamo, nace éste, se entrega el dinero, y se genera y se constituye el derecho real de garantía, en ese período de tiempo, no hay derecho real, no hay garantía. Por ello, si por cualquier causa no se llega a inscribir (ejemplo, derecho de forma, y este no puede ser subsanado por el A), no hay derecho real.
Las vicisitudes del derecho de crédito se transformaran en las propias vicisitudes del derecho real.
En nuestro sistema, hay un derecho real, auténtico derecho real, que tiene dos fases, la de seguridad y la de ejecución: - Seguridad: siempre debe darse esta fase, desde el momento de constitución del derecho real hasta el momento que deba ser ejecutado por incumplimiento de la obligación principal - Ejecución: no tiene porqué existir. Nace desde el momento que A entiende y da por incumplida la obligación principal y pretende la ejecución de la garantía Se trata de gravan un BI, que exista en el Registro, a pesar de que no exista por el Registro.???? Para que exista Derecho de crédito, deben existir dos personas, por un lado el D (cumplir determinada conducta) y el A (que puede constreñir al D con la conducta por la que viene obligado).
El deber de cumplir la conducta es el débito. Para la correcta definición de la relación jurídico obligatoria, se exige la responsabilidad (no hay débito sin responsabilidad ni responsabilidad sin débito). Es la capacidad del A para exigir el cumplimiento forzoso, in natura, de lo que se había obligado al D, o su cumplimiento por equivalencia. Con eso, se responde por parte del todo.
1511 > responsabilidad patrimonial universal del D: responde con todos los bienes presentes + bienes futuros. Hasta que, de alguna u otra manera, se extinga la relación jurídica.
Respecto del derecho de crédito, no se modifica. El hecho de que se garantice el cumplimiento mediante hipoteca, en absoluto se modifica la responsabilidad universal.
105 Es un derecho que grava cosa ajena relativa siempre a un bien inmueble inscrito en el RP, aunque todavía no exista el bien inmueble fuera del RP.
Ejemplo. Declaración de obra nueva por el promotor: se señala que cuando se cumplen determinados requisitos que quiere que se modifica la realidad registral, y quiere que se incorpore en el RP fincas que van a existir. ¿Cuándo puede constituirse esta declaración que abre fincas resultantes de la declaración que todavía no existen? Proyecto ejecutivo, licencia de obras mayores, y una declaración del arquitecto director de la obra, de que ésta ha comenzado. Esta declaración realizada ante notario pretende modificar la realidad registral, para que así se pueda ya hipotecar las entidades resultantes de la obra nueva --> no se ha construido nada pero sin embargo ya está todo hipotecado.
¿Finalidad? Si yo quiero construir 25 viviendas en régimen de propiedad horizontal, sin esta posibilidad, no podríamos modificar la responsabilidad por cada una de estas viviendas, y por tanto la única responsabilidad residiría únicamente en el solar. No se podría distribuir la responsabilidad hipotecaria sobre cada una de las fincas inscritas. Para facilitar el crédito en garantía del acreedor, del constructor y del comprador, se permite distribuir la responsabilidad de cada finca.
Que el bien sea enajenable, porque el derecho de hipoteca es un derecho de garantía. No otorga al acreedor ningún disfrute o goce, no puede poseer la finca (salvo en contadas excepciones, como la acción de devastación). Salvo estos supuestos excepcionales, el acreedor es ajeno a la realidad física de la finca.
RESPONSABILIDAD HIPOTECARIA y RESPONSABILIDAD DEL CRÉDITO Cuando hablamos de derecho de crédito, para que exista éste, deben existir dos sujetos: el deudor que debe cumplir una determinada conducta (débito), y el acreedor que puede exigir al deudor a cumplir con la conducta a la que viene obligado según la relación que tienen (crédito). Ese deber de cumplir la conducta, es el débito. Junto con el débito se exige la responsabilidad: no hay débito sin responsabilidad, ni responsabilidad sin débito.
¿Qué es la responsabilidad? Es la capacidad que tiene el acreedor para exigir el cumplimiento forzoso in natura de lo miso que se había obligado al deudor o lo mismo por equivalencia. Con eso se responde por parte del deudor. ¿Por qué se responde? 1911 CC: responsabilidad patrimonial universal del deudor (responde con todos sus bienes presentes y futuros). Hasta que se extinga la relación jurídico-obligatoria.
En cuanto a las relaciones reales, respecto del derecho de crédito, no se modifica: el hecho de que se garantice el cumplimiento mediante hipoteca, en absoluto se modifica la responsabilidad universal.
105 LH: La hipoteca podrá constituirse en garantía de toda clase de obligaciones y no alterará la responsabilidad personal ilimitada del deudor que establece el artículo 1.911 del Código Civil.
El propio acreedor hipotecario podrá escoger entre realizar el procedimiento ejecutivo, o el ejecutivo hipotecario, etc.
¡! No siempre quien tiene la responsabilidad crediticia tiene la responsabilidad real, no tienen por qué ir juntas.
Ej. El deudor de la obligación principal es también en el momento de la ejecución el titular del derecho real del bien inmueble que tiene el gravamen. En este caso, el titular del derecho crédito es el mismo que el titular del bien en garantía, la responsabilidad es la misma: el acreedor solo se podrá dirigir contra esa persona.
Ejemplo. Puede suceder que haya una disociación de los sujetos y por tanto de su responsabilidad.
Tercer poseedor de finca hipotecada + hipotecante no deudor.
1857 CC: Las terceras personas extrañas a la obligación principal pueden asegurar ésta pignorando o hipotecando sus propios bienes.
Quien da en garantía algo tiene que ser el titular del bien, sea o no sea el deudor: hipotecante no deudor. Siempre es responsable real quien en ese momento sea el titular del derecho real.
Toda transmisión siempre de un bien hipotecada se hace con su carga (cum suo onere): las transmisiones no modifican ni alteran el gravamen. Si yo transmito una finca hipotecada, la transmito con la hipoteca, la transmito siempre con su gravamen.
En los supuestos de tercer poseedor y de hipotecante no deudor, existe una alternativa patrimonial que el acreedor puede utilizar para hacer efectivo el crédito, que es responsabilidad universal que solo tiene el deudor, y responsabilidad concretada respecto del bien hipotecado sin que se extienda más allá sobre el resto del patrimonio de quien no siendo deudor es sin embargo responsable real.
Ejemplo. Yo quiero montar una tienda de congelados, pero no tengo dinero y el banco no me da préstamo. Me pide una garantía, y voy a hablar con mi tío que tiene una finca en Sevilla, y éste da su finca en garantía. Si yo no pago, ¿qué puede hacer el acreedor? Si la finca fuera mía, podría hacer lo mismo: utilizar la acción hipotecaria o la acción ejecutiva (el título ejecutivo nacido de documento público). Si utiliza la primera va contra el bien concreto, y si utiliza la segunda contra cualquier bien. Si yo no pago, el acreedor solo puede reclamar a mi tío la finca, porque no es deudor, o lo es pero solo concretado en el valor en cambio que se pueda obtener por la realización el cambio del bien que él ha dado en hipoteca.
Esto sucede siempre cuando quien tiene la hipoteca, el deudor que tiene el bien dado en hipoteca, no es deudor.
Por tanto tenemos que en aplicación del 105 LH, cuando el titular de la finca hipotecada es deudor, responde con todos sus bienes.
Excepción 140 LH: No obstante lo dispuesto en el artículo 105, podrá válidamente pactarse en la escritura de constitución de la hipoteca voluntaria que la obligación garantizada se haga solamente sobre los bienes hipotecados.
Aquí, el deudor, que tendría la responsabilidad universal del 1911 CC, al haber dado una garantía que se entiende que es mayor para el acreedor, resulta que éste último pierde la capacidad de poder ir contra el resto del bienes del deudor: se concreta la responsabilidad respecto de la finca hipotecaria.
TRANSMISIÓN DE LA FINCA HIPOTECADA Toda transmisión siempre de un bien hipotecado se hace con su carga (cum suo onere). Las transmisiones no modifican ni alteran el gravamen.
No es lo mismo la transmisión inter vivos que mortis causa, pero sí es lo mismo la transmisión a título gratuito y la transmisión a título oneroso.
Ejemplo: Contrato CV en el que existe una finca inmatriculada, sobre la que hay una hipoteca. La venta es de 1 millón, y la hipoteca de 500.000 euros.
Los sujetos serán, por un lado, el A hipotecario (titular del derecho real hipoteca y titular del crédito) y, por otro lado, el D (el que debe cumplir devolviendo en plazos y es el propietario de la finca).
Si el D vende, sabemos que toda transmisión supondrá que se transmite y que, quien lo adquiere, adquiere la finca con la hipoteca. ¿Cómo se hace? Un supuesto típico es el art. 118 LH: “en caso de venta de finca hipotecada, si el V y C hubieran pactado que el segundo se subrogará en la obligación personal con ella garantizada, quedará el primero desligado de la obligación, si el A prestare su consentimiento expresa o tácito”.
Cambio de posición pasivo en la relación jurídico obligatoria (modificación subjetiva de la relación).
Novación no extintiva.
1205: “La novación que consista en substituir un nuevo D en lugar del primitivo, puede hacerse sin el consentimiento de éste, pero no sin el consentimiento del A” Puede que un sujeto no le interese la hipoteca, pues puede que el tipo de interés es alto, plazos cortos, etc. Y él quiere constituir nueva hipoteca. ¿Cuál sería el mecanismo óptimo? Que se mantuviese la misma hipoteca, idéntica, que la posición del A fuera la misma, y que lo único que se modificase (novación modificativa sin extinción) es la colocación de un nuevo D en el lugar del antiguo, mediante las técnicas de modificación subjetiva de novación sin extinción contempladas en el CC.
Acuerdo entre quien va a entrar de nuevo en la relación de la deuda, como nuevo D, sin modificación alguna de la relación crediticia. Esta capacidad de modificación subjetiva, exige siempre, por definición, porque expresamente se señala como principio general del derecho, como puede afectar al A, siempre exige para la efectividad de la asunción de la deuda, que esta modificación sea aprobada o consentida, expresa o tácitamente, por el A hipotecario. Producida de esta manera, en el CV, cuando tenga acceso al Registro, pues la hipoteca no se modifica, permanece idéntica, se modifica la titularidad, y entre la relación entre A y D se modifica quien es titular del débito. A resultas de ello, quien va a ser D, es una nueva persona, pero es idéntico el responsable del crédito que el responsable real.
- Quién constituye hipoteca  el titular del derecho real - Quién es D - Quién pasa a ser nuevo D  tercer poseedor de finca hipotecada - Quién queda afecto por la hipoteca Si el propietario constituye la hipoteca, el derecho real, estaremos hablando de una hipoteca en que A hipotecario frente al D que es quien lo ha constituido. Pero si transmite, todo supuesto de transmisión supone que quien adquiere nunca ha sido quien constituyó el derecho real de hipoteca.
Quien adquiere, puede que no adquiere la condición de D principal, que no esté obligado principalmente al cumplimiento de la obligación. Cuando se da esto, cuando el D, que es ahora propietario, no está obligado principalmente, es el tercer poseedor de finca hipotecada. Cuando quien constituye la hipoteca no es D personal, es el hipotecante no deudor. En todos los casos, siempre, quien sea titular, sea o no sea D principalmente obligado, queda afecto por la realización de valor del derecho de hipoteca.
El tercer poseedor de finca hipotecada, la LH reserva garantías y ventajas a un este sujeto. No es que sea un tercer poseedor, sino un tercer adquirente de la finca. Ha adquirido la finca en unas determinadas condiciones. Este sujeto, tiene las ventajas que le reserva art. 112, 112 y 114 entre otros de la LH. En verdad, siempre es un tercer adquirente de finca, no es poseedor (esto no quiere decir que no posea), su condición no le viene dada por ser poseedor, si no por haber adquirido.
A diferencia del tercero del art. 34 LH, que debe haber inscrito su derecho en el Registro, aquí, al tercer poseedor de finca hipotecada, las ventajas o cautelas que le reserva el OJ, son equivalentes, haya inscrito su derecho o no lo haya hecho en el Registro.
La LH distingue entre sujetos. Cuando uno tiene consideración de tercer poseedor, tiene más ventajas que quién no lo tiene. Es un sujeto que fue ajeno a la constitución de la hipoteca, por lo tanto, no tiene la consideración de TPFH el D, ni el hipotecante no deudor. El TPFH no es D ni es responsable principalmente del crédito, porque no lo ha asumido, es un ajeno al crédito. Por lo tanto, no es D principal, contra él no se puede ir por la responsabilidad universal, no ha asumido el crédito. Es actual propietario por adquisición de la finca, por lo tanto, responde del eventual incumplimiento que pueda realizar el D principal.
La transmisión que genera la posición de TPFH es cualquier transmisión, siempre que no sea universal, bien sea por negocio jurídico oneroso o gratuito, y que suponga una transmisión de lo que podríamos denominar derechos traslativos, y no constitutivos.
Si se transmite el derecho de usufructo por el antiguo usufructuario, también será TPFH. Pero lo será el usufructuario cuando se está constituyendo el derecho real de usufructo previa existencia de hipoteca? NO, en el negocio transmisivo no tiene la consideración de TPFH cuando se constituye a su favor un derecho.
El heredero no tendría jamás esta posición (pues es sucesor en el universo ius del causante), pero sí el legatario (solo es adquirente a título particular de un determinado bien, y no asume ninguna posición jurídica) o donatario.
Al TPFH, para obtener muchas de las ventajas, no necesita haber inscrito su derecho en el Registro.
Será el propietario quien vendrá afecto por la finca hipotecada, pero de una determinada manera, por su condición de tercer poseedor, pero mejor le vendrían las cosas si tiene su derecho o propiedad inscrita en el Registro.
No hay discordancia entre quien es titular del crédito y titular del derecho real. Cuando existe esta discordancia es TPFH, que no es titular del derecho de crédito, es un ajeno al derecho de crédito, no se le puede exigir el cumplimiento, pero es un sujeto que quedará afecto por el cumplimiento del derecho de crédito que puede cumplir otra persona, pues es titular de la garantía real a la que queda afecta ese crédito.
Otro sujeto es el hipotecante no deudor. Es un sujeto que siempre, por definición, es ajeno al derecho de crédito. Por eso la LH le trata como hipotecante, en el sentido que lo que prefiere es su condición de propietario del derecho real que va a dar en garantía, pero a favor de otra persona, para garantizar el cumplimiento de otra persona.
En Fianza y Aval, persona, ponga en determinadas condiciones, su patrimonio (presente y futuro) sin que se quede sujeto, ningún bien especial, para el eventual incumplimiento de una obligación que es institucionalmente propia, pero es ajena. Dependiendo del tipo de fianza, el A, en ejercicio del ius variandi¸ podrá dirigirse frente al D o fiador, para exigir el cumplimiento in natura y, si no cumple, poderle exigir el cumplimiento con carácter forzoso respecto de cualquier bien del que sea titular, ahora o en el futuro. No hay concreción de responsabilidad, es universal.
Pero, en el caso del hipotecante no deudor, el A, si se dirige frente al D, podrá dirigirse frente a todo su patrimonio, si además es titular del derecho real, podrá dirigirse mediante acción ejecutiva, pero si no lo es, No es que afiance el cumplimiento de una obligación, sino que sujeta un bien propio, exclusivamente ese bien, a ese eventual incumplimiento.
No tiene nada que ver, por su modo de adquisición del bien, y resulta que es un sujeto que no debe, pero que responde, en el sentido que tiene responsabilidad real, pues en caso de incumplimiento del D principal, quedará afecto.
- CV con retención del precio (118) - CV con deducción del precio (118) - CV sin subrogación, descuento (no 118) - CV con precio aplazado hasta la extinción de la hipoteca (no 118) La extensión de la hipoteca variará dependiendo de la consideración del TPFH o no. Todas las ventajas que OJ otorga a este sujeto, lo otorga por ser tercer poseedor, no al hipotecante no deudor, que no es tercer poseedor, pues éste no tiene estas ventajas.
El D real lo será quien, en cada momento, sea el titular del derecho de propiedad, si es que se ha hipotecado la finca. Mientras que no siempre el titular del derecho real, a pesar de que adquiera la finca, necesariamente adquiere la condición de D.
El sujeto que adquiere, no solo adquiere la finca sometida a hipoteca, tiene la consideración de D.
Se produce la liberación del antiguo D, y él será el nuevo y único D. Es imprescindible que el A hipotecario conociera y consintiera esta operación.
¿Quién compra la finca siempre se convierte en D? No, pues se exige necesariamente el consentimiento del A.
Además, hay otros mecanismos de transmisión de finca hipotecada que no suponen, al revés que éste, que el nuevo adquirente se convierta en D.
Siempre estará el D primitivo, el sujeto propietario (titular de finca gravada) y el A. Puede haber tres sujetos.
Los supuestos de transmisión de finca sin que el nuevo adquirente se convierta en D – 118 ART. 118, PRIMER APARTADO Cuando la ley habla de tácito se refiere que debe estar en la escritura, aunque no se exprese con palabras. La voluntad debe de ser expresa, aunque como tal no se diga en la escritura. Pero no se admite consentimiento fuera de la propia escritura.
En este supuesto sí que hay liberación del D. El nuevo sujeto, que es el nuevo propietario, él es quien debe cumplir con la devolución del préstamo. Es el D principal, con liberación del antiguo D.
Ejemplo: el importe de la venta es 1 millón, se paga 500.000 en efectivo, y otros 500.000 mediante subrogación. Se asume la deuda de otro sujeto. Hay una cláusula que especifica la liberación del D.
Se precisa que el A preste su consentimiento en la escritura de subrogación hipotecaria. Si no hay modificación, la única que existirá es el cambio del D. Exclusivamente se produce la modificación subjetiva, quedando invariable el resto de especificaciones en la escritura.
ART. 118, SEGUNDO PÁRRAFO Supuesto contrario, no hay pacto. Se trata de un supuesto, de entre otros posibles de transmisión de finca cuando ésta está hipotecada. En este caso, quien adquiere la finca, no deviene D principal de la obligación que está garantizada con la propia finca. Es decir, hay otro D. No hay liberación del D principal. ¿Quién tiene que cumplir con la obligación de devolver el importe del préstamo? El D principal. El que ha adquirido la finca está a las resultas del incumplimiento del D en caso de que no satisfaga mensualidades respectivas, el A hipotecario podrá dirigirse frente al actual propietario.
Esto ocurre cuando el comprador retiene o deduce el precio.
El A no va a querer consentir que el D se subrogue, por lo tanto, no se utiliza ya ese mecanismo.
¿Cómo se debe hacer para que se dé el supuesto del art. 118.2? ¿Qué mecanismos existen sin el consentimiento del A? En el supuesto de reserva, se paga el millón, pero se entrega medio. Y se compromete a que, extinguida la deuda o extinguido cada plazo, se iría satisfaciendo en todo o en parte aquello que estoy reteniendo.
Lo mismo ocurre con la deducción, ya que son supuestos que se deduce parte del importe y el D principal sigue siendo el vendedor, y el otro es tercer poseedor de finca hipotecada.
Ejemplo: el C no se fía del V y retiene para cancelar él, el dinero lo ingresa a favor del A hipotecario.
Pago 500.000 a mi V, y los otros 500.000, se los pago al C. ¿El A hipotecario desaparece o no? EJEMPLO: YO QUIERO VENDER A B UNA FINCA QUE TIENE HIPOTECADA MEDIO MILLÓN. B ME PAGA A MI LA MITAD, Y LA OTRA MITAD AL A HIPOTECARIO. SE PRODUCE LA SUBROGACIÓN, AHORA B ES MI ACREEDOR.
1210 1212 > señala que se entiende por subrogación.
1156 > cuando el D paga, quiera o no quiera extinguir, el único fenómeno posible es la extinción.
Salvo aquellos supuestos que no sea D exclusivo. Se da a función jurídica y económica de pago.
Todo pago realizado por el D exclusivo, no puede hacer otra cosa que extinguir.
Cuando el pago se realiza por D no exclusivo (por ejemplo, D solidarios, fiador, tercero ajeno a la obligación). Cuando existe disociación entre sujeto que debe y paga, cuando la deuda no es exclusiva del sujeto que debe, se puede NO dar la función jurídica del pago, y por lo tanto, no extinguir la obligación a pesar de haber pago y bien hecho. Esto se produce en supuestos, por ejemplo, del art. 1210 CC (subrogación > modificación de quien tiene la condición de A. y se tiene no por voluntad de que el A haya cedido su crédito, si no que lo es por pago, el pago supone la modificación subjetiva del A, del titular del crédito, colocándose un sujeto en la posición jurídica del A. siempre será pago satisfactorio, porque el A recibe aquello que se debía. Pero no es pago extintivo y por lo tanto, no liberatorio) No se aplica el art. 1210, no hay subrogación ninguna. No se paga aquello que no debe ni pagando más de lo que debe, como son los supuestos de los puntos 1 y 2 de este artículo. Es un D que paga aquello que debe, es un D exclusivo, cuando paga no se puede subrogar jamás, no existe el fenómeno subrogatorio, cuando un D exclusivo paga, no puede hacer nada más que extinguir. Lo único que ocurre que ha pagado a dos sujetos distintos.
Esto son fenómenos en que puede suceder que un sujeto, manteniéndose el crédito hipotecario, no obstante haber comprado, no es D de la obligación principal. No responde su patrimonio.
Las partes tienen que tener capacidad. ¿Un menor de edad puede ser tomador de un préstamo, al ser esta la relación jurídica base para constituir un derecho real de hipoteca? ¿Para ser A, se necesita algún tipo de cualidad especial? 323 CC > trata de limitar la capacidad de disposición de un sujeto que tiene capacidad de obrar, pero no plena. Debería interpretarse con carácter restrictivo, y quedarse con la literalidad del precepto.
Del art. se desprende que podría ser A hipotecario, pero no D hipotecario. Y podría comprar, pero nunca vender. En base a la interpretación restrictiva, quedándonos con la literalidad del precepto, podría ser una cosa pero no la otra.
La interpretación debe ser más compleja.
¿Un menor emancipado puede ser D o A hipotecario? Cualquier sujeto, si necesita un complemente de capacidad y éste se obtiene, claro que podrá ser A o D. Pero, por sí mismo, ¿podrá? ¿Puede donar? ACREEDOR HIPOTECARIO Art. 2 Ley 2/81 señala quien se debe considerar entidad financiera con capacidad para realizar préstamos con garantías hipotecaria con ventaja de ejecución hipotecaria (bancos).
Para los bancos sirve el certificado de deuda.
En principio, puede ser A hipotecario cualquiera que tenga capacidad.
El A hipotecario es siempre el A de la obligación principal. Igual que se ha dicho que el D de la obligación principal puede ser uno y quien está afecto a la hipoteca puede ser otro, en el caso del A siempre queda afecto a la misma personalidad.
Es A quien se constituye como tal. Porque en materia de constitución de hipoteca, se pueden realizar hipotecas voluntarias, por acuerdo entre dos sujetos, o por voluntad unilateral del hipotecante. En cualquiera de los supuestos, el A es quien consta como tal en el acto constitutivo de la hipoteca, que requiere escritura pública e inscripción en el Registro.
A partir del momento de la inscripción, se puede ceder la posición de parte, porque quien tiene la condición de A hipotecario no la tiene que tener siempre. Ceder esta posición supone ceder el crédito (art. 149 CC, ha sido modificado en 2007).
A diferencia de la asunción de deuda, rige el principio contrario. El A siempre puede decidir quién quiere que sea su D, debe consentir por ello el cambio de D. Sin embargo, cuando se habla de cesión de crédito, de quien es el sujeto que puede exigir el cumplimiento de la obligación y quien tiene la garantía hipotecaria, no hace falta el consentimiento del D para ello. Sea quien sea el D, el A podrá ceder su posición en el crédito y en la hipoteca. Será el titular del derecho real de hipoteca.
Rige, por lo tanto, el art. 1526 CC.
El art. 149 CC, ya era requisito: primero, la inscripción en el Registro de la Propiedad, porque si la hipoteca tiene carácter constitutivo, uno de los fenómenos relevantes de ésta es conocer el titular, por ello este debe estar inscrito, para dar efectos a terceros. Pero, como no se necesita consentimiento ni conocimiento del D, ¿qué ocurre si el D paga a su antiguo A? 1527. Fenómeno en que no se produce la función económica del pago, el A no ve satisfecho su crédito, sin embargo se extingue la obligación y se libera al D. El pago produce la función jurídica (extinción y liberación), más no la económica (satisfacción).
1164 > el pago realizado a quien no es su A, sin embargo se extingue la obligación y se libera al D. El A no puede ya exigirle a su D el cumplimiento de la obligación.
Lo mismo sucede en el supuesto de cesión de crédito (fenómeno jurídico de modificación subjetiva en que el A deja de serlo para pasar a serlo otro), no notificadas, el D realiza el pago a quién él cree todavía que es el A. Este pago es liberatorio, extintivo pero, sin embargo, no satisfactorio.
Toda cesión de crédito, cuando el crédito es hipotecario, aunque la nueva redacción del 149 no diga nada, tiene que ser al menos notificada, pero para efectos de la propia entidad financiera. Para evitar que la entidad nueva no vea satisfecho el cobro.
Cedido el crédito principal, se cede la garantía, siempre es accesorio (salvo cédulas hipotecarias).
Otra manera que cambie el A se tiene por el art. 1210, es decir, por pago. La modificación de la posición de A mediante pago.
Un A que está en tercer lugar, si paga al del primer lugar, se colocará con preferencia al del segundo lugar, por pago. Porque al del segundo lugar, nada le afecta.
No hay pacto, no está convenido, simplemente, un A se va a colocar en la posición jurídica de otro A. No se modifica nada, y por lo tanto, no perjudica a nadie.
1212 > supuesto de modificación de la condición de A y lo es también del crédito principal Junto con la O principal, se mantienen idénticas los accesorios a la O principal.
OBJETO DE LA HIPOTECA ¿Se puede hipotecar…? - Una servidumbre: no se puede hipotecar, pues va de tal manera unido a la finca, al ser un derecho predial, va inseparable a la finca. La servidumbre está gravada si lo está la finca sobre la que recae, pero no puede ser objeto de gravamen independiente.
- Una hipoteca: sí se puede hipotecar el derecho de hipoteca, es la hipoteca sobre hipoteca.
- La nuda propiedad: cuando hablamos de derecho real de usufructo, el propietario pasa a ser un propietario desvestido de la mayor utilidad de su derecho, el uso y disfrute, con la esperanza que se extinga el usufructo. Entonces, por la vis atractiva del derecho real de propiedad, el nudo propietario deja de serlo para ser propietario. El nudo propietario, mientras permanezca en nuda propiedad en usufructo, sí puede dar en hipoteca la nuda propiedad. La hipoteca, en este caso, se extenderá al derecho real de propiedad cuando, hasta entonces, solo existía hasta la nuda propiedad. Aquí se extiende la hipoteca, no se extingue ésta con la extinción del usufructo.
- El usufructo: sí que se puede hipotecar. El derecho de usufructo es limitado, no importa la limitación por cambio de titular. El usufructo se extingue, si es vitalicio, cuando fallece el usufructuario, y si es temporal, cuando termina el tiempo. Si se constituye un derecho real de hipoteca sobre el derecho de usufructo de un sujeto, y éste fallece. El derecho se extingue. Es un derecho que afecta. El derecho real de hipoteca tendrá los límites y extensiones propios del derecho sobre el que se está dando en garantía el bien. Valdrá en la medida que permanezca vigente el derecho de usufructo, pues la hipoteca no altera ni sus circunstancias ni su contenido.
 Se permite la hipoteca de usufructo y nuda propiedad porque es un bien enajenable.
Mientras estos permanezcan en su título, pueden realizar actos de enajenación. Son derechos reales susceptibles de enajenar y gravar.
- Derecho de habitación: el art. 108 excluye como objeto de la hipoteca el derecho de uso y habitación, pues son derechos personalísimos, no se pueden enajenar, por ello no pueden ser objeto de hipoteca.
- Derecho de superficie: sí se puede transmitir, se puede gravar y por lo tanto, puede ser objeto de hipoteca. No es un derecho personalísimo El objeto típico de hipoteca es un bien inmueble. Lo que se grava es el derecho real de propiedad sobre una finca, éste quedará limitado en poco. El sujeto que tiene la finca, puede hacer todo.
En caso de incumplimiento de la O principal, la propiedad queda afecto a un régimen específico de ejecución, con preferencia a otros.
Es un supuesto de sujeción, una futura y eventual ejecución sobre ese bien, pero no limita el goce y disfrute de la finca y capacidad de disposición. Es más, podría renunciar a la finca.
Artículo 106 Podrán ser hipotecados: 1.º Los bienes inmuebles susceptibles de inscripción.
2.º Los derechos reales enajenables, con arreglo a las leyes, impuestos sobre los mismos bienes.
Artículo 107 Podrán también hipotecarse:  1.º El derecho de usufructo, pero quedando extinguida la hipoteca, cuando concluya el mismo usufructo por un hecho ajeno a la voluntad del usufructuario. Si concluyere por su voluntad, subsistirá la hipoteca hasta que se cumpla la obligación asegurada, o hasta que venza el tiempo en que el usufructo habría naturalmente concluido a no mediar el hecho que le puso fin.
 2.º La mera propiedad, en cuyo caso, si el usufructo se consolidare con ella en la persona del propietario, no sólo subsistirá la hipoteca, sino que se extenderá también al mismo usufructo, como no se haya pactado lo contrario.
 3.º Los bienes anteriormente hipotecados, aunque lo estén con el pacto de no volverlos a hipotecar.
 4.º El derecho de hipoteca voluntaria, pero quedando pendiente la que se constituya sobre él, de la resolución del mismo derecho.
 5.º Los derechos de superficie, pastos, aguas, leñas y otros semejantes de naturaleza real.
 6.º Las concesiones administrativas de minas, ferrocarriles, canales, puentes y otras obras destinadas al servicio público, y los edificios o terrenos que, no estando directa y exclusivamente destinados al referido servicio, pertenezcan al dominio particular, si bien se hallen agregados a aquellas obras, quedando pendiente la hipoteca, en el primer caso, de la resolución del derecho del concesionario.
 7.º Los bienes vendidos con pacto de retro o a carta de gracia, si el comprador o su causahabiente limita la hipoteca a la cantidad que deba recibir en caso de resolverse la venta, dándose conocimiento del contrato al vendedor, a fin de que, si se retrajeren los bienes antes de cancelarse la hipoteca, no devuelva el precio sin conocimiento del acreedor, a no mediar para ello precepto judicial.
 8.º El derecho de retracto convencional, si bien el acreedor no podrá repetir contra los bienes hipotecados sin retraerlos previamente en nombre del deudor, en el tiempo en que éste tenga derecho y anticipando la cantidad que para ello fuere necesaria.
Si el vendedor ejercita el derecho de retracto no sólo subsistirá la hipoteca, sino que ésta recaerá directamente sobre los bienes retraídos.
 9.º Los bienes litigiosos, si la demanda origen del pleito se ha anotado preventivamente, o si se hace constar en la inscripción que el acreedor tenía conocimiento del litigio, pero en cualquiera de los dos casos la hipoteca quedará pendiente de la resolución del pleito.
 10.º Los bienes sujetos a condiciones resolutorias expresas, quedando extinguida la hipoteca al resolverse el derecho del hipotecante.
 11.º Los pisos o locales de un edificio en régimen de propiedad horizontal inscritos conforme a lo que determina el artículo 8.º  12.º El derecho del rematante sobre los inmuebles subastados en un procedimiento judicial.
Una vez satisfecho el precio del remate e inscrito el dominio en favor del rematante, la hipoteca subsistirá, recayendo directamente sobre los bienes adjudicados.
El art. 106 incluye el principio general. Pero la LH trata determinados aspectos que quiere dar a entender que son susceptibles de una mayor interpretación.
La hipoteca sí se extiende.
109 a 113 LH ¡! Artículo 109 La hipoteca se extiende a las accesiones naturales, a las mejoras y al importe de las indemnizaciones concedidas o debidas al propietario por razón de los bienes hipotecados.
Artículo 110 Conforme a lo dispuesto en el artículo anterior, se entenderán hipotecados juntamente con la finca, aunque no se mencionen en el contrato, siempre que correspondan al propietario  1.º Las mejoras que consistan en nuevas plantaciones, obras de riego o desagüe, obras de reparación, seguridad, transformación, comodidad, adorno o elevación de los edificios y cualesquiera otras semejantes que no consistan en agregación de terrenos, excepto por accesión natural, o en nueva construcción de edificios donde antes no los hubiere.
 2.º Las indemnizaciones concedidas o debidas al propietario de los inmuebles hipotecados por razón de éstos, siempre que el siniestro o hecho que las motivare haya tenido lugar después de la constitución de la hipoteca y, asimismo, las procedentes de la expropiación de los inmuebles por causa de utilidad pública. Si cualquiera de estas indemnizaciones debiera hacerse efectiva antes del vencimiento de la obligación asegurada y quien haya de satisfacerlas hubiere sido notificado previamente de la existencia de la hipoteca, se depositará su importe en la forma que convengan los interesados o, en defecto de convenio, en la establecida por los artículos 1.176 y siguientes del Código Civil.
Artículo 111 Salvo pacto expreso o disposición legal en contrario, la hipoteca, cualquiera que sea la naturaleza y forma de la obligación que garantice, no comprenderá:  1.º Los objetos muebles que se hallen colocados permanentemente en la finca hipotecada, bien para su adorno, comodidad o explotación, o bien para el servicio de alguna industria, a no ser que no puedan separarse sin quebranto de la materia o deterioro del objeto.
 2.º Los frutos, cualquiera que sea la situación en que se encuentren.
 3.º Las rentas vencidas y no satisfechas al tiempo de exigirse el cumplimiento de la obligación garantizada.
Artículo 112 Cuando la finca hipotecada pasare a un tercer poseedor, no será extensiva la hipoteca a los muebles colocados permanentemente en los edificios, ni a las mejoras que no consistan en obras de reparación, seguridad o transformación, siempre que unos u otras se hayan costeado por el nuevo dueño, ni a los frutos pendientes y rentas vencidas que sean de la pertenencia del mismo.
Artículo 113 El dueño de las accesiones o mejoras que no se entiendan hipotecadas, según lo dispuesto en el artículo anterior, podrá exigir su importe en todo caso o bien retener los objetos en que consistan, si esto último pudiere hacerse sin menoscabo del valor del resto de la finca.
Si exigiere su importe no podrá detener el cumplimiento de la obligación principal bajo el pretexto de hacer efectivo su derecho, sino que habrá de cobrar lo que le corresponda con el precio de la misma finca cuando se enajene para pagar el crédito.
Si las accesiones o mejoras no pudieran separarse sin menoscabo de la finca, el dueño de las mismas cobrará su importe, aunque la entidad restante no alcance para cubrir el crédito hipotecario; mas si pudieran ser separadas sin dicho menoscabo y aquél hubiere optado, sin embargo, por no llevárselas, se enajenarán con separación del predio, y su precio, tan sólo, quedará a disposición de dicho dueño.
Hay derechos que se consideran inmuebles (333, 334 CC) por incorporación a un inmueble, aunque sean muebles separados. Los ladrillos, por ejemplo, dejan de tener sustantividad propia, no es objeto de derecho, lo es la finca.
Artículo 145 Para que las hipotecas voluntarias queden válidamente establecidas, se requiere:    - Que se hayan constituido en escritura pública.
- Que la escritura se haya inscrito en el Registro de la Propiedad.
*El primer artículo de hipoteca del CC es el 1874. El CC señala también cuales son los requisitos de la hipoteca. Debe ser un bien enajenable e inscrito, porque al hipoteca, además del contrato, exige la inscripción, y por ello, debe estar elaborado o redactado en escritura pública para su posterior inscripción que tiene carácter constitutivo, hasta que la hipoteca no esté inscrita, existirá el préstamo, pero no la garantía. Ésta solo existirá desde el momento de su inscripción, y en la manera y medida que esté inscrita.
Las partes o los que deben constituir el derecho real son, el A hipotecario (sujeto que siempre es titular del crédito que ahora vendrá garantizado con el derecho real de hipoteca, por lo tanto, debe estar presente al tiempo de la constitución), y el hipotecante (el sujeto que es titular de la finca, quien tiene la libre disposición de la finca, es el único que puede hipotecarla, sea o no sea D, si no lo es, se da la figura del hipotecante no deudor, siendo D de la obligación principal un tercero [pero que no es tercero poseedor de finca hipotecada]).
Al ser un contrato (negocio jurídico bilateral cuyo efecto y cuyas consecuencias es el nacimiento, modificación y extinción de obligaciones), pero por ser de hipoteca, tiene una configuración distinta. Esto es así porque las obligaciones que de este contrato nacen tienen distinta naturaleza al garantizar el cumplimiento de una obligación.
Artículo 1278 Los contratos serán obligatorios, cualquiera que sea la forma en que se hayan celebrado, siempre que en ellos concurran las condiciones esenciales para su validez.
En nuestro sistema rige el principio de espiritualidad para los contratos, sea cual sea la forma, es eficaz. El contrato de hipoteca es una excepción a este principio y por ello la forma es ad solemnitatem. Si esa manifestación de la voluntad no se hace de esa determinada manera, es como si no se hubiera dicho nada.
Pueda existir contrato de hipoteca (no derecho real) con la mera manifestación de dos sujetos de configurar relación jurídica. Para ello no se requiere forma, pero sí para que pueda acceder al Registro. Si no tiene acceso, no habrá hipoteca. Por lo tanto, una cosa es un contrato, que no se requiere forma para su existencia, pero para la finalidad que persigue, exige la forma, porque el titulo que se pretende constituir, exige su inscripción para constitución en el Registro de la propiedad, por ello toda hipoteca requiere elevarse a escritura pública. Si se quiere cumplir con la obligación asumida y, por lo tanto, el derecho real, deberá cumplimentarse la voluntad en escritura para su acceso al Registro.
Esto es cierto si se constituye como contrato, pero se puede constituir unilateralmente, como es el caso del art. 141 LH (CONSTITUCIÓN UNILATERAL DE HIPOTECA).
Artículo 141 En las hipotecas voluntarias constituidas por acto unilateral, del dueño de la finca hipotecada, la aceptación de la persona a cuyo favor se establecieron o inscribieron se hará constar en el Registro por nota marginal, cuyos efectos se retrotraerán a la fecha de la constitución de la misma.
Si no constare la aceptación después de transcurridos dos meses, a contar desde el requerimiento que a dicho efecto se haya realizado, podrá cancelarse la hipoteca a petición del dueño de la finca, sin necesidad del consentimiento de la persona a cuyo favor se constituyó.
Hay situaciones que un sujeto quiere dar en garantía del cumplimiento de su propia obligación o de la obligación de tercero sin que haya sido necesario para la constitución de la obligación principal la propia garantía. No hay convención, no hay pacto. Es una auténtica constitución unilateral. Lo que llamamos pacto de constitución o contrato de hipoteca, se piensa en un contrato puro de adhesión, no hay pactos, hay firmas (el prestatario, porque quiere alcanzar el crédito, presta su firme y se adhiere a las condiciones del A hipotecario, quedan predefinidas las cláusulas, o se toman o se dejan, ya está pre formulada por el A hipotecario).
En este caso es lo contrario, es el D o un tercero en su interés, con obligación ya existe, da en garantía un bien propio. Se hace porque se quiere dar una mayor garantía al cumplimiento, favoreciendo al A, que no se lo ha exigido. Para ser titular de un derecho real SIEMPRE se exige el consentimiento, nadie se puede hacer propietario si él no quiere serlo. Si no acepta no hay hipoteca. Pero el precepto no explica bien los supuestos que pueden acaecer cuando la hipoteca no nace por la adhesión. El OJ otorga un plazo de 2 meses para la aceptación, o para que ésta al menos conste. Habrá hipoteca no desde que se acepta si no desde que se constituyó. El hipotecante no es libre de retirar su oferta si no hasta pasado 2 meses.
Si hay aceptación, antes o después de los 2 meses, mientras no haya habido revocación, entonces, en nota marginal, se inscribirá la hipoteca, y solo a partir de entonces, habrá hipoteca, no a partir del momento de la aceptación. Se entiende hipoteca desde el momento de la inscripción, pues éste es el momento constitutivo y no la aceptación, aunque ésta se requiera. La aceptación se retrotrae.
Una vez aceptada se retrotrae al momento de constitución.
La hipoteca ya inscrita en el Registro de la propiedad, su subsistencia dependerá por un lado, de la realidad extra registral, y por otro lado, a la constancia registral del propio derecho de hipoteca que viene determinado que la subsistencia de ésta, a pesar de depender de la realidad extra registral, deberá ser cancelada, registralmente, a efectos de que los terceros puedan conocer que esa finca no está ya gravada. El acto de cancelación de la hipoteca, ya no es un acto pactado, si no que es una declaración de voluntad del A hipotecario, dirigido al Registrador, para que anote la cancelación de la hipoteca inscrita. Muchas veces constan inscritas hipotecas en el Registro que ya no garantizan nada, esto es una anomalía y diverge la realidad registral y extra registral.
Mientras está inscrita, está en la FASE DE SEGURIDAD (siempre se da). El A cumple lo que el D le debe, y se mantiene en su posición con la salvaguarda de los principios hipotecarios, y no le afectará vicisitud. Alcanza su máxima función cuando se entra en la FASE DE EJECUCIÓN (puede darse), cuando se ha producido el incumplimiento de la obligación principal (entonces A podrá “echar mano” de esa garantía).
En la fase de seguridad no hay derecho del A hipotecario para hacer nada sobre la finca, solo le otorga la acción de devastación del art. 117 LH, cuando le llega a su conocimiento el hecho de que el D está perjudicando el valor en cambio de la finca, que puede llegar incluso a poner en administración judicial la finca, lo que significa la desposesión del titular, es decir, la posesión pasa a un tercer sujeto distinto del hipotecante y del D, por el ejercicio de esta acción (que recibe este nombre porque es lo que el D está haciendo con la finca). Capacidad para evitar actuaciones que desmerezcan el valor. Que el Administrador judicial desposea al titular para garantizar que no continúa la devastación.
El A pasa a ser actor en procedimiento cuando utiliza la prerrogativa que le concede su posición como titular, el ejercicio de las acciones que se contemplan en artículos 129 y siguientes de la LH.
La ejecución hipotecaria está en la LEC (655 y siguientes), en concreto, 670, 671. El A hipotecario da por vencido el crédito. El vencimiento anticipado del crédito, es paso previo y necesario para el ejercicio de la acción real. El A hipotecario en ejecución hipotecaria, por el impago de mensualidades, supone el vencimiento anticipado de la obligación periódica, es decir, ahora se debe el total, y por ello, en ese momento, se puede exigir toda la obligación, sin beneficio del plazo, por incumplimiento del D.
En la fase de ejecución, el hipotecante, el poseedor de la finca, sigue siendo poseedor, sigue siendo propietario. En esta fase ya no se garantiza nada, sino que por un incumplimiento se intenta la realización del valor (realmente a lo que se destina la hipoteca). Cabe destacar que está prohibido el comiso, lo único que podrá hacer el A es promover la venta judicial o extra judicial de la finca para obtener dinero (por ello debe ser obligación susceptible de ser valorada en dinero, para que el A se cobre forzosamente lo que voluntariamente no ha podido cobrar).
El A pasa a ser ejecutante, dejando el destino del préstamo únicamente a la capacidad que tiene el D, en su caso, de enervar la acción (que el D pueda satisfacer). Salvo en estos supuestos de enervación, siempre culmina con la venta en pública subasta. Lo que al final acaece es que se extingue el derecho real de hipoteca con la realización del valor, juntamente con otras causas extintivas.
Toda modificación de la hipoteca debe estar en el Registro si se pretende que afecte a terceros.
CLASES DE HIPOTECAS Por un lado, la hipoteca voluntaria. Se constituyen con ocasión de consensuar dos sujetos (D o hipotecante no D y A) en garantía de una obligación. Son las usuales, las normales y corrientes.
Vienen reguladas en los art, entre otros, 138 a 157 LH.
Por otro lado, y por contraposición, las hipotecas legales. Viene regulada en los artículos 158 y siguientes de la LH. No es una constitución ex lege, primero debe existir una determinada relación que afecte a derechos reales, hay que garantizar algo. La ley concede, en determinadas situaciones, la capacidad a un sujeto para que quede garantizado, de esta forma, el cumplimiento de otro sujeto sobre bienes propios que entonces estará forzosamente obligado a aceptar. El titular del derecho es quien voluntariamente quiere serlo, es quien puede exigir la constitución de estas hipotecas legales.
La diferencia está al tiempo de su constitución, no respecto de los efectos.
Hipoteca de tráfico e Hipotecas de seguridad máximo. Las H de tráfico la fe pública registral se extiende al derecho real de hipoteca y a la obligación principal que garantiza, no solo da fe el Registro de la constitución del derecho real, si no de la existencia y cuantía de la obligación principal. En las H de máximo, la fe pública solo abarca al derecho real, pero no a la cuantía de la obligación principal que garantiza. En las H de máximo es fundamental el certificado unilateral que se expide (elaborado por el A, y da fe suficiente para que, junto con la H, sea título ejecutivo para el ejercicio de la acción real).
Ejemplo: bienes reservables, bienes dotales, bienes parafernales. El caso típico son usufructos viudales.
Una H de tráfico, el supuesto típico es: me conceden un préstamo de 1 millón. Pactamos la devolución mensual de 100.000 euros, durante 12 meses, más los intereses. Para asegurarse que yo voy a pagar, yo constituyo sobre una finca de mi propiedad hipoteca. La finca garantiza el préstamo, cualquiera puede saber la cuantía de ese en cualquier momento.
No solo se pueden garantizar obligaciones de este tipo, si no de cualquier tipo son garantizables, como obligaciones futuras (como no se sabe, ni hay medio racional para conocer, como sí debe constar lo que por máximo responde, al menos se sabe eso, pero no se podrá de la cuantificación en cada momento de lo que efectivamente está respondiendo), obligaciones de cuenta corriente (la entidad permite tener un descubierto en cuenta, lo que se debe en cada momento no se sabrá nunca, todo depende de los ingresos y gastos que se vayan haciendo. Esta H de cuenta corriente de crédito garantiza el saldo finalmente debido. Hasta entonces se sabe que la finca lo garantiza con un máximo. Cualquier tercero no puede llegar al Registro y saber cuánto se debe, pues va entrando y saliendo dinero. Por lo tanto, la fe pública no se extiende al préstamo, más que en la medida que se sabe la cantidad máxima de responsabilidad que en su caso la finca estará garantizada. Se sabrá cuando, en el caso de cuenta corriente, concluya el contrato, y el banco otorgue certificado del saldo resultante.
FASE DE EJECUCIÓN HIPOTECARIA El A hipotecario es un A en una O principal. El contrato de préstamo debe cumplirse según sus términos, y en caso del incumplimiento, le otorga al A la posibilidad de acudir a la vía ordinaria para exigir el cumplimiento del contrato. Esto significa que tendrá que utilizar el sistema de ejecución, o el sistema declarativo ordinario, respecto de la responsabilidad personal universal del D. El legitimado activamente es el A, y el legitimado pasivo, es exclusivamente, el D.
Esta es la llamada acción personal (se deriva por el I del contrato de préstamo), hay otra que, por la existencia del derecho real de garantía, puede A instar la ejecución real. La acción solo puede ir en contra del bien que está afecto a la garantía, no se expande a ningún otro más respecto del D. Son dos vías distintas que tiene el A hipotecario, una utilizar el remedio de la responsabilidad universal y exigir el cumplimiento ejecutando sobre cualquier bien del patrimonio del D, o dirigirse exclusivamente sobre el bien hipotecado (se dirige hasta la cuantía que consta en el Registro que ese bien hipotecado garantiza, que puede ser inferior a la D principal). En cualquier caso, es una decisión del ius variandi del A al escoger cualquiera de las dos vías.
Si hay fiadores, la acción que puede ejercitar el A, la ley le permite acumular la acción, es decir, instar la demanda en ejecución hipotecaria, y dirigir la misma demanda contra quien tiene condición de fiador. En la LEC se establece que solo se permite la ejecución respecto a fiadores que hayan sido vencidos en juicio, o que en el título consten como tales a pesar de que no se les haya reclamado el pago antes. Deben conocer de la existencia de la situación de impago del préstamo hipotecario.
El demando legitimado pasivo es quien conste como actual titular del BI afecto por la H, bien sea el D, bien sea el hipotecante no D, bien sea el tercer poseedor de finca hipotecada. Todos estos tienen especialidades en la ejecución de la H.
Hay dos mecanismos distintos que puede utilizar el A su conveniencia, con independencia de que en la escritura público se hayan establecido, contemplados en el art. 129 LH: - Ejecución judicial - Ejecución notarial (extra judicial) ¡! En el 129.2 se señala el mecanismo, el procedimiento, en que se tendrá que desarrollar la ejecución hipotecaria.
¡! En el art. 129.1 LH se regula en su mecanismo en los art. 655 y siguientes, y en especial en art.
681 y siguientes LEC. Son los art. que tratan del procedimiento de las consecuencias de la ejecución hipotecaria.
Para que se pueda ejercitar la acción real debe declararse por el A vencido anteriormente el préstamo. El préstamo delas O que nacen a favor del prestatario es la devolución por períodos de las cantidades que se devenguen en atención al capital más los intereses pactados, ya sean éstos fijos o variables. Esto conforma una cuota mensual que es la que se debe pagar. El D debe todo el préstamo, pero se le puede exigir exclusivamente aquel período vencido, nada más. Todo lo demás, se denomina pago anticipado (antes de un momento en que este debe ser efectivo). Por lo tanto, el A solo le podrá exigir los períodos vencidos, más no los siguientes, aunque la deuda sea del total del préstamo.
Pero la ejecución hipotecaria es lo contrario. La declaración del vencimiento anticipado de la obligación supone la pérdida del beneficio del plazo. La declaración la hace el A en atención a las cláusulas del contrato. Es común que en los préstamos hipotecarios, bastaba el impago de una mensualidad para facultar al A por dar finalizado el préstamo y poder ejercer la acción real para recibir el total. Tras la última reforma de 2013, los plazos necesarios mínimos que facultan, con independencia de lo que conste en escritura, al A para entender vencido anticipadamente el crédito, son 3 meses (lo correspondiente a 3 mensualidades).
El vencimiento anticipado no solo lo es por impago de cuotas, si no por todas aquellas cláusulas que el A se le haya ocurrido incluir como supuestos de pago anticipado. Por ejemplo: que el D entrase en concurso de acreedores (era muy usual), cláusula nula por aplicación del 61.3 de la Ley Concursal.
El A previamente, antes de ejecutar, debe realizar determinados fenómenos con efectos jurídicos  dar por vencido anticipadamente el crédito. Además, debe realizar los siguientes pasos: - Notificar al D y, en su caso, al hipotecante no D, y al tercer poseedor (en caso de conocerlo, estar inscrito) de la situación irregular del cumplimiento de la O del préstamo, que va a dar inicio de la posibilidad del ejercicio de la acción real. Es una conminación al pago, que no es un requerimiento de pago. Porque el requerimiento lo podrá hacer o no, si lo hace, tendrá que justificar haberlo hecho en el escrito de interposición de demanda de juicio ejecutivo hipotecario, porque si no lo ha hecho, el auto en el que se inicia el expediente de ejecución hipotecaria, deberá contener dos pronunciamientos: por un lado, el ofrecimiento de pago (le da un plazo de 10 días al ejecutado para que satisfaga el pago, es decir, lo que debe según el vencimiento anticipado de la O, todo el préstamo más intereses moratorios y las costas del proceso), también le da plazo de 10 días para oponerse a la ejecución.
- Expedir certificado de deuda. Solo lo pueden expedir las entidades crediticias, no si el hipotecante es un sujeto particular (ese expediente no vale). Es la pre constitución de prueba fundamental  cuantificación de la cuantía de la deuda. El certificado es fundamental, bien se trate de una H de tráfico (el saldo deberá expresar la cuantía del importe del capital que resta por satisfacer, importe de intereses ordinarios no satisfechos, de intereses moratorios hasta el tiempo de expedición, y os costos y gastos que la LEC lo estipula en 33% de la cuantía total a efectos de intereses y costas del procedimiento) o una H de máximo (dará fe en ese momento de la cuantía que según el contrato de cuenta corriente es el saldo resultante al tiempo de dar por finalizado el contrato). El certificado deberá acompañar al escrito de demanda de ejecución de título hipotecario, que también deberá ir acompañada por los siguientes documentos:  Escrito de solicitud (firmado P y A) en que se deberá exponer en el solicito de la demanda la ejecución con identificación de la finca  Copia auténtica de la escritura en la que conste la garantía íntegra (todas sus hojas), con todos sus anexos  Certificado del saldo (certificado que emite la propia entidad financiera, que señala cual es la deuda actual máxima que es responsable la finca, y sobre la que se tiene que ejecutar)  Se puede acompañar, y si no se debe solicitar que lo realice el juzgado, el certificado de cargas, es obligatorio la expedición por el registrador de este certificado, para que éste certifique la existencia y subsistencia, por lo menos, registralmente, de la H sobre la finca.
Como es certificado de cargas, certificará lo que conste en el Registro de la manera que consta, de las cargas anteriores a la H, y todas y cada una de las cargas posteriores, de haberlas. Además, señalará quien es el titular de la finca La demanda deberá dirigirse al Juez competencia, de primera instancia del lugar en que está ubicada la finca (lex rei sitae). No puede ser modificado ni alterado por pacto entre las partes. Con independencia de la cuantía. Es un procedimiento ejecutivo de títulos no judiciales (nombre del procedimiento), que se sigue bajo amparo art. 655 siguientes LEC (y en especial 681 y siguientes de la misma). La finalidad de la ejecución es: 1- Intentar el cobro, por ello el plazo de 10 días 2- De no verificarse el cobro, intentar el resarcimiento del crédito mediante lo obtenido por el valor en cambio en subasta judicial Esto no afecta a la responsabilidad universal del D, con independencia de si el A logra o no sus objetivos, si no los logra, podrá interponer demandas para solicitar que el resto pueda seguir ejecutándolo sobre el patrimonio del D.
Tiene carácter y contenido procesal, si es privilegio, difícil es considerarlo como derecho (quienes consideran que no es un derecho real).
El D puede PAGAR, y oponerse. Es un título ejecutivo sumario, es decir, que las causas de oposición están expresamente tasadas en la ley. Las causas de oposición a un título ejecutivo, cuando éste es hipotecario, son menos, que las frente a otro título no judicial. Son las siguientes: - Que ya se ha pagado, y se demuestra - Nulidad del título (defecto formal…) No son causas normalmente atendibles. Siempre se ha dicho y criticado la fuerza que la LEC otorgaba a la ejecución hipotecaria, no permitiendo al D mecanismos de defensa en atención a los que el OJ, en otro caso, le dispensa. De ahí que cuando el D tiene la consideración de consumidor (Ley de derecho del consumidor de 2010 y se aplica Directiva del Consejo de 1993, que dio origen a una reciente ST que ha supuesto la modificación de varios artículos de la LH y bastantes art. de la LEC relativos a los procesos de ejecución hipotecaria, dando mayor protección y garantía al D hipotecario cuando éste tiene la consideración de consumidor, permitiéndole señalar la existencia de cláusulas abusivas en contra de la garantía de tutela de todo consumidor, permitiéndole oponerse a la ejecución).
La última reforma de la LEC, de 14 de mayo de 2013  se reforma por ley determinados aspectos en atención a la STJUE en que se declara que el sistema español en materia de ejecución hipotecaria es un sistema que contraviene la Directiva de 93 de derechos de consumidores. Se establecen cautelas para que la legislación hipotecaria vaya en contra de la legislación. Es un problema de la LEC no de la LH.
1- Los Tribunales podrán apreciar de oficio, sin necesidad que D lo solicite, la existencia de las llamadas cláusulas abusivas (contravengan los derechos de los consumidores).
2- La aplicación práctica, por lo menos en CAT (BCN), es la siguiente: según acuerdo AP, los jueces de primera instancia, antes de admitir cualquier tipo de ejecución hipotecaria, deben dar audiencia del demandado (antes de exigirse el pago e iniciarse el procedimiento), para que éste alegue si cree que en su contrato existen cláusulas abusivas. Se señale qué cláusulas lo son, por qué lo son, y qué efectos producen el hecho de la existencia de éstas.
Para con los efectos finales de:  Se declare el sobreseimiento de la ejecución por nulidad del contrato (se tiene por no puesta)  Si no es nulo el contrato, se sobresea el procedimiento de ejecución sumario hipotecario, para que se abra el procedimiento declarativo ordinario  Si no se sobresee el procedimiento ejecutivo, se continúe con la ejecución sin aplicar las cláusulas abusivas Esto supone que el juez, a instancia de parte, ya que provoca que sea el D que le diga qué cláusulas lo son. El juez, en aplicación de normativa de 2007, debe entender:  Si la cláusula abusiva es de tal magnitud que no puede seguirse por aplicación del art. 1258 CC, por el principio de buena fe objetiva, el mantenimiento y conservación por integración del contrato, entonces éste se declarará nulo. Probar que son abusivas  Una vez dicho que es abusiva y según los razonamientos el juez entienda que lo es, señalar cuál es el efecto. Ser de tal magnitud la cláusula que su nulidad provoca que ya no existe, que ya no puede continuar el contrato subsistiendo. La nulidad de la cláusula supone la nulidad del contrato (no hay préstamo). Esto es un supuesto excepcional, porque lo normal es que no sean de tal magnitud.
 Lo habitual es que declarada la nulidad de la cláusula abusiva, se deba integrar según el art.
1258 en atención a la buena fe objetiva. Es decir, el contrato subsiste y se deberá solventar lo que ya no existe por abusivo, pero manteniendo, por el principio de mantenimiento y conservación del negocio jurídico, el contrato. las consecuencias jurídicas en ordena la ejecución pueden ser dos: que se mantenga la ejecución sin aplicar las cláusulas abusivas e integrando el resto del contrato, o sobreseer la ejecución para que el A deba acudir a un expediente ordinario en reclamación de cantidad por incumplimiento de un contrato de préstamo.
Supuestos típicos de cláusulas abusivas - Las cláusulas suelo (sea cual sea el tipo de referencia el tipo que se va a aplicar es como mínimo el 3,5, entonces el consumidor debe pagar el coste del crédito del 4%. Supone un incremento), en aplicación de intereses variables. Con independencia de que exista la denominada cláusula techo, cuando no hay proporción entre ambas. El TS ha entendido que son siempre abusivas. Automáticamente no lo son, se deben alegar y proponer, y otro juez puede suponer que no lo son al caso concreto. Algún Tribunal ha entendido que son causa de nulidad del contrato de H.
- La cláusula de intereses moratorios. Hay una Ley de intereses usurarios (típicos de las tarjetas de crédito) e intereses leoninos (hace referencia al estado de necesidad, a que coge lo que tenga que coger y por lo tanto se le puede exprimir, se interpone a la persona que estando en estado de necesidad no lo hubiera aceptado en otro estado), nunca aplicables en nuestro país pero vigentes. El hecho de que sea usurario o no va a depender de la actuación legislativa, y ha señalado que los intereses moratorios, no pueden exceder a 3 veces el interés legal del dinero (que hoy en día está al 4%). Si sobrepasa al 12%, es intereses usurario, si sobrepasa al 4%, es cláusula abusiva. El juez tiene la capacidad moderadora en atención lo que considere.
- La cláusula de imputación de pagos. En los contratos de préstamo hipotecario, la imputación de pagos la decide el D, porque puede decidir tomar la decisión de qué préstamo se paga. Es costumbre que si hay descubierto, el banco primero lo imputa al descubierto. Esta imputación de pagos, la manera de decirlo, casi siempre va incluida en préstamos con garantía hipotecaria, y es el banco quien lo decida. Es una típica cláusula nula, pues está evitando un derecho del consumidor de decidir qué paga.
Cuando el juez pretenda la integración para la subsistencia del contrato, por esa integración no puede favorecer al A, está prohibido por ley El D lo que puede hacer es pagar u oponerse.
Si paga, termina la ejecución. Debe pagar, primero, el capital pendiente, todos los intereses moratorios pendientes. Si es el D, no solo esto, si no también todo lo que deba según su contrato. Si es hipotecante no D o tercero, solo los intereses que garanticen (2 años o un máximo de 5 años).
Además, las costas del procedimiento, si se trata de vivienda habitual, no puede superar el 5% del total de la ejecución. Pagado todo esto, el juez ordenará liberar la carga, y terminará la ejecución por pago.
El art. 693 LEC permite otra manera de enervar la acción. El D tiene la potestad de satisfacer a pesar de que haya vencido anticipadamente la O, solo las cuotas pendientes (capital + intereses), hasta la interposición de la demanda, más las que se hayan ido produciendo de haber continuado el préstamo, más las costas del procedimiento. Pero necesitará del consentimiento del A, salvo si es vivienda habitual, que no se necesita el consentimiento, se deposita el dinero en el Juzgado y se ordenará la entrega al A y subsistencia del préstamo (como si no hubiera vencido anticipadamente).
Entonces, termina la ejecución pero subsiste la hipoteca.
Tratándose de precio habitual, puede enervar la acción. Consiste en satisfacer el importe debido por cuotas atrasadas hasta el momento que se esté haciendo el pago. Si no enerva, deberá pagar, pero deberá pagar toda la hipoteca.
Si el D no enerva, no se persona, no se opone, o si se opone y no se admite su oposición, continúa la ejecución. En caso de no poderse oponer o esta oposición no ha fructificado, la ejecución continúa con la subasta. Hay un plazo de 20 días para que se publique y se convoque la subasta pública judicial (el comiso está prohibido, está prohibido que el A se quede con el bien). A esta subasta queda llamada cualquier persona. El tipo de referencia (valor) de la subasta, a los efectos de 670 y 671 LEC, es el que las partes pacten, con posterioridad a la fecha de la escritura que no puede ser inferior al 75%; y a falta de pacto, el que consta como valor de subasta en el contrato de hipoteca (normalmente, es el valor de tasación, que debe estar incluido en la H, y documento que también debe estar incluido en la ejecución hipotecaria).
Es importante conocer el valor de subasta. Para la publicación de la subasta se debe convocar y señalar el valor de la finca a efectos de subasta. En el Registro debe constar que se ha solicitado cargas, en nota marginal, a efectos de subasta. Esta nota no se podrá cancelar si no por el juez que está conociendo de la ejecución. Se señala la subasta con identificación de la finca, cualquier sujeto puede ir y ver cuál es el estado de la finca. El A puede solicitar, una vez solicitada la subasta, la administración y puesta en posesión de la finca, para evitar, por ejemplo, que se ocupe por terceros, que se destruya, que se desmejore, y lo deberá resolver el juez que conoce de la ejecución. En la propia subasta, hay una serie de reglas y normas que se aplican en esta materia, por ejemplo, que quien quiera licitar debe aportar una aval mínimo, que después se devuelve, si no se le adjudica a él, del 5 % del valor de subasta, y podrá ir cualquier PF o PJ, incluido el propio A (en pública subasta podrá licitar).
Los posibles supuestos de terminación de la subasta: que venga un tercero y licite por un importe inferior al 70% del valor de salida de la subasta. O licite por importe superior al 70%, que lo que se licite sea superior a la D, que sea inferior al 50%, o simplemente que quien licite exclusivamente sea el A, o que no licite nadie (supuesto normal).
La subasta se inicia, normalmente se permite el sobre cerrado. Durante el plazo de 20 días mínimo se puede recibir ofertas en sobre cerrado, que se abren el día de celebración de la subasta. Puede haber mejoras en las posturas. La subasta termina mediante acta que levanta el Secretario que señala que ha sucedido. Puede haber pasado: - Que venga un sujeto y ofrezca más de un 70% del valor de la subasta del inmueble. El valor de subasta del inmueble es el valor que a efectos de subasta, se ha declarado en la escritura pública de constitución del préstamo con garantía hipotecaria. Al menos un 75% de ese valor si posteriormente se pactó que el precio de subasta fuera otro. Nunca inferior al 75% del valor de tasación.
Ejemplo: un bien vale 1 millón, precio de subasta. La deuda es de medio millón, y es primera hipoteca. Si viene un tercero y paga 800.000 euros. ¿Qué sucede? El Secretario levanta acta y quien tiene que pagar tiene un plazo de 40 días para hacer efectivo el pago, sino pierde el depósito. Si no, el remate seguirá a favor del siguiente que hubiera pujado. Superado el 70%, todo el importe (esos 800.000 euros) va a satisfacer, en primer lugar, el crédito del ejecutante (entidad financiera, por ejemplo). Recibe los 500.000 que es el importe de lo que se le debe + los intereses pactados y las costas del procedimiento (no pueden superior a 5% si es vivienda habitual). Con el resto, si se está ejecutando al D, se devolverá a éste salvo que el A no entienda que existen otras deudas, aunque no sean las propias hipotecarias. Si es al hipotecante no D o al tercer poseedor, se le devolverá.
Además, se inscribe en el Registro mediante mandamiento expedido por el Juzgado, en el que constará el nuevo titular, su modo de adquisición (mediante subasta), y el adquirente deberá satisfacer los impuestos como si de una compraventa normal se tratará. Finalmente, se termina.
Ejemplo: igual, solo que hay dos hipotecas delante y dos hipotecas detrás. Se está ejecutando la tercera hipoteca, y el ejecutante no es el A hipotecario de las otras hipotecas (primera, segunda, cuarta y quinta). Sí que puede hacerlo el A hipotecario de la 3ra hipoteca. Tenemos el certificado de cargas, y sabemos según el Registro quienes son los demás interesados en la ejecución hipotecario (otros A hipotecarios de las otras hipotecas). En caso de que existan interesados, titulares de derechos que se vean afectados por la ejecución, los que sean anteriores en rango de la que se está ejecutando, éstas permanecen inalteradas, inatacables y así se le indicará, y el sujeto que adquiera ese bien, lo adquiere con subrogación de la deuda que garantizan las primeras cargas, las anteriores a las que se está ejecutando. Respecto a las posteriores, se produce la purga, es decir, desaparecen, se extinguen, se cancelan. En ese mandamiento del Juzgado dirigido al Registro, señalará, en este caso, la cancelación de todas las cargas y gravámenes posteriores a la inscripción de la hipoteca (no a la ejecución), que sean incompatibles con ella. Entonces, el valor de la subasta no será 1 millón, será 1 millón menos el importe de la responsabilidad de la primera y segunda hipoteca.
Si la primera es 100.000 y la segunda 300.000 (la tercera es 1 millón). El valor de subasta es de 600.000 euros, pues se subrogará automáticamente en los 400.000 (100 + 300 de las hipotecas anteriores).
El A de la tercera tiene a su favor un crédito de 500.000 euros. El D sigue debiendo? Sí, 100.000 más intereses y costas. Se seguirá con el principio de responsabilidad universal, y serán perseguibles cualquier otro bien del D.
Esto es así salvo una excepción de la LEC, realizada en la última reforma de 14 de mayo de 2013, la cual señala que cuando el remate se realiza a favor de la entidad crediticia, habiendo teniendo que dar carta de pago por el 70%, por haber quedado la subasta desierta, si se trata de vivienda familiar (por eso es el 70%), el resto que no ha podido ser satisfecho a favor del A, respecto de un 65% de ese resto, lo deberá satisfacer el D en los próximos 5 años. Del 100% de lo no pagado, el 65% será la deuda. Se le “condona” un 35% si paga en 5 años. O el 85% deberá pagar si lo paga en 10 años. Si no lo pagase, lo deberá todo (el 100% no satisfecho en la ejecución hipotecaria cuando esta quedó desierta). Además, la propia entidad crediticia o empresas de su grupo, cuando vendan el inmueble (el sujeto se queda sin vivienda habitual), el D tendrá derecho 50% de la plusvalía que la entidad financiera ha obtenido por la venta de ese inmueble, por un plazo de 10 años (deducidos cualquier gasto producido).
Ejemplo: si no llega al 70% el valor, la gente puja y licita pero ofrecen menos de 700.000 euros (siguiendo el ejemplo). Se le da plazo de 10 días al ejecutado para que presente un sujeto que presente que alcance esa cantidad.
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Si no llegase al 50%, salvo que con eso se extinguiese la obligación, y es potestad del Secretario, podrá otorgarle el bien o declarar desierta la subasta.
Si la subasta queda desierta, es el supuesto mayoritario. Lo que sucede es que se le deberá dar al ejecutante, dando carta de pago del 70% si se trata de vivienda habitual, y 50% si no se trata de vivienda habitual. Si el ejecutante no la quiere, se ordenará el alzamiento de la hipoteca, es decir, desaparecerá.
En cualquier caso, en cualquier momento del procedimiento, y hasta el definitivo remate, el D (o cualquier persona en su nombre) siempre podrá ir y pagar. El remate siempre se realiza a favor de quien ha hecho la postura, salvo cuando el ejecutante es una entidad de crédito (reconocidas en la Ley del mercado hipotecario) en la que este podrá designar la persona o sociedad a la que se le hará entrega del bien.
Con la ejecución hipotecaria se consigue, en su caso, la realización del bien para la obtención de un valor, y la aplicación de este valor para hacer efectivo el crédito del A hipotecario.
Si se consigue menos dinero entran en juegos los preceptos de cómo se aplica y hasta qué cantidad se da carta de paga. Si es más, y hay cargas subsiguientes, primero se le pagará al ejecutante (deuda + intereses + costas), y después se pagará, según su rango, a las demás cargas posteriores (ya sean hipotecas, anotaciones preventivas o embargos).
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