Temas 1 2n Trimestre (2015)

Apunte Catalán
Universidad Universidad Pompeu Fabra (UPF)
Grado Economía - 1º curso
Asignatura Introducción al derecho
Año del apunte 2015
Páginas 14
Fecha de subida 20/03/2015
Descargas 7
Subido por

Descripción

Todos los temas de Introducción a derecho del segundo trimestre de primero de Economía / ADE

Vista previa del texto

Unitat 1. Introducció al fenomen jurídic.
- Alfred Font Barrot i José Luis Pérez Triviño, El derecho para no juristas, Barcelona, Deusto, 2009, capítol 1 i pp. 48 a 51.
- Neus Torbisco, Les funcions del dret, EDIUOC, 2008, pp. 20 a 42 (disponible a l’aula global).
1. El Dret com fenomen social distintiu El dret esta present a tot arreu. Esta present en tots els àmbits de la vida social. El dret es molt complex. Es una forma de poder, que a la vegada ens serveix per limitar el poder. Es difícil establir una definició acurada de que es el Dret, però podem resumir: el Dret es un sistema institucionalitzat de restriccions que s’imposen a les decisions de les persones. En aquest sentit, el Dret es concentra en aconseguir que els subjectes racionals de la societat adoptin decisions en “contra” dels seus incentius immediats, quan aquesta desviació contribueix al interès general. Exemple: quan el Dret atorga el “dret de propietat” a una persona sobre un bé, el que esta fen es prohibir la utilització d’aquest bé a tot el mon, excepte a aquesta persona, tot i que a moltes altres persones els i agradaria utilitzar-lo. El Dret obliga a aquestes persones a canviar els seus incentius.
¿Com s’imposen les restriccions que imposa el Dret? O el que es el mateix ¿com es prescriu? En termes generals el Dret prescriu mitjançant regles o normes de comportament, es a dir, enunciats que prohibeixen, obliguen o autoritzen a fer alguna cosa i que a més, imposen algun cost, anomenat sanció, als que incompleixin la prescripció. La idea es que la sanció ha d’implicar un cost superior al benefici eventual derivat del incompliment de la norma per tal de poder modificar les preferències i obtenir els canvis desitjats en el comportament.
Es important subratllar el caràcter instrumental del Dret, per entendre que les restriccions no es justifiquen per si mateixes ni per una voluntat sobirana, sinó que son eines per a la consecució de certs objectius.
En aquest sentit, el Dret pot ser jutjat pels seus resultats de la mateixa manera que un fontaner ho pot ser pel mal funcionament d’una aixeta: es fonamental sotmetre totes les normes a la crítica funcional i a la avaluació de cost-benefici. Exemple: si creem una norma que limiti el import màxim dels lloguers, el Legislador no ha anticipat que el propietari no tindrà incentius per fer reparacions i els edificis es deterioraran fins a la ruïna.
El Dret és una forma de poder i, a la vegada, el Dret es un instrument per limitar el poder: (a) El Dret, històricament ha sigut un instrument de imposició de comportaments que no tenen res a veure amb l’interès general, i si amb el control i l’explotació exercida per grups dominants (polítics, religiosos, ètnics...).
(b) El Dret també ha sigut un instrument significatiu en la llarga lluita de la humanitat per a la emancipació, es a dir, la igualtat, la llibertat, la dignitat i la seguretat.
¿Per que necessitem un instrument social que té aquesta dualitat? Característiques humanes que fan que el dret sigui indispensable: - El dret es indispensable per organitzar les societats humanes. Ens ajuda a aconseguir una igualtat aproximada, el dret dona incentius per a la cooperació. Ningú té la capacitat o força per obtenir els seus fins sense la cooperació ! Necessitem compromisos i cooperació mútua per obtenir finalitats col·lectives. Un exemple contrari: EEUU es tan poderós que no necessita la cooperació amb els altres y no necessita respectar les normes (o algunes d’elles), pot per exemple no acceptar l’autoritat d’algun tribunal. Si l’autoritat de un país no es tan gran no es tan fàcil de fer.
- L’altruisme limitat. No som persones completament egoistes ni plenament altruistes. Necessitem mecanismes de control que impedeixin oportunismes – que algú s’aprofiti de l’esforç dels altres-, amb la finalitat d’assolir benefici col·lectiu - Recursos limitats. Normes per organitzar la producció de bens, per distribuirlos, per protegir-los. Si els bens fossin il·limitats no caldria normes per organitzar aquestes coses. Per exemple, si tinguéssim una carretera per cada conductor no caldria una regulació per assegurar la seguretat dels altres conductors.
Comprensió i força de voluntat limitades. Alguns humans poden tenir una comprensió limitada dels seus propis interessos, per exemple, no permetem que un nen petit pugui prendre decisions transcendentals com rebutjar una herència perquè realment no comprèn les conseqüències dels seus actes.
Altres humans tenen allò que anomenem preferències adaptatives: es el que nosaltres volem –o creiem que volem- després d’adaptar-nos al nostre medi (exemple violència domestica: les dones van assumint coses perjudicials per a ella que al principi de la relació no hauria acceptat, però s’ha anat modificant les seves preferències). Això t’allunya dels teus interessos reals, el dret te la funció de protegir a les persones en aquests casos: el dret pot obligar a fer coses en contra dels teus interessos, com obligar a denunciar. A més tenim la tendència a deixar-se emportar pels interessos a curt termini i una força de voluntat limitada i dèbil.

 2. Problemes d’acció col·lectiva. Normes i cooperació.
La historia de la civilització es la historia de la cooperació (els economistes dirien de la “divisió de treball”). Ara bé, la cooperació no sorgeix sempre per si mateixa, es necessari que es donin les condicions estratègiques per a que ocorri.
La cooperació es indispensable pel benestar de la societat. El Dret es un instrument necessari per obtenir la cooperació social. Tres problemes bàsics. Definim a una persona racional com aquella que es mou per un càlcul de costos o beneficis.
- Donada la naturalesa humana necessitem cooperació social per obtenir els nostres objectius.
- El Dret es també un instrument per resoldre les dificultats de cooperació social degut a la naturalesa humana.
- El Dret crea incentius per la cooperació. Els problemes d’interacció social han estat analitzats per l’anomenada Teoria de Jocs, la qual estudia els problemes de les decisions racionals en situacions d’interès socials de caràcter estratègic entre diferents actors: el problema es que la millor acció d’un agent està condicionada per les accions dels altres i per les expectatives recíproques de com s’actuarà. Ho veiem en el dilema del presoner.
Problemes de cooperació social. El dilema del presoner El dilema del presoner es un cèlebre model de la Teoria de Jocs que ens mostra les dificultats de aconseguir per aconseguir la cooperació en determinats supòsits en els que el resultat cooperatiu seria preferit per a tots els implicats respecte al resultat no-cooperatiu. El problema es que allò que, individualment, es racional fer, si es fa ens perjudica a tots: la racionalitat individual afecta a la col·lectiva de forma negativa.
Normes del dilema del presoner: (a) Cada jugador juga sense haver pogut observar la jugada del altre (b) Es juga una sola vegada: amb informació completa, simètrica per als dos jugadors, sense comunicació possible entre ells.
(c) No s’han donat acords previs entre els participants.
L’exemple del dilema del presoner: La idea que som 2 persones que ens han agafat per fer (o no) un robatori. Ens porten a llocs independents i ens sotmeten a un interrogatori, ens fan la següent proposta: - Si jo confesso i l’altre no ho fa. Jo aniré un any a la presó i l’altre vint.
- Si ell confessa i jo no ho faig. Ell anirà un any a la presó i jo vint.
- Si els dos confessem, ens cauran 10 anys de presó a cadascú.
- Si cap dels dos confessa, per falta de probes, caurà tres anys de presó a cadascú.
Ho veiem gràficament: Si considerem la millor solució que fa menor la suma dels anys de presó. El millor seria que cap dels dos confesses.
Problema: els dos faran un càlcul de que els interessa mes, i possiblement pensaran en que farà el altre. Si jo suposo que ell confessarà, si no confesso em cauran 20 anys, si confesso me’n cauran 10. Si jo penso que no confessarà, en el cas de que confessi em caurà 1 any, si no confesso me’n cauen tres. Pensi el que pensi em convindrà confessar. L’altre actor també arribarà a la mateixa conclusió: provablement el que faran els do serà confessar i rebran 10 anys de sanció cadascun ! Això es l’equilibri de Nash (o resultat estable): 10 + 10. La estratègia dominant es confessar, ja que si confesso em poden caure 20 anys i per por no ho faré, es l’estratègia dominada.
El problema es que el punt de equilibri o equilibri de Nash, es situa en el punt en que cap jugador té incentiu a canviar d’estratègia mentre els altres no canviïn la seva. La situació en que els dos presoners confessen es l’equilibri de Nash. Però aquesta no és la millor opció col·lectiva.
En suma, si cap dels dos confesses (3 + 3) es produiria un resultat conjunt preferible pels dos respecte al fet de que els dos confessem (10 + 10). Per sortir del dilema del presoner necessitem elements externs que neutralitzen l’incentiu a no cooperar o a trair de cada agent racional que intervé la interacció estratègica. El resultat conjuntament preferible sol es pot obtenir si cada un dels jugadors seguís la seva estratègia individualment pitjor – no confessar -, que es una estratègia dominada vulnerable a l’explotació de l’altre jugador (ja que si jo no confesso i ell si, a mi em cauran 20 anys).
El dilema del presoner ens mostra la necessitat de cooperació – els dos estarien millor si cooperessin -. Les persones, les societats, l’Estat, els diversos agents econòmics es veuen contínuament atrapats en el dilema del presoner: des de processos de desarmament nuclear, fins la neteja de la cuina en un pis d’estudiants.
L’incentiu a traicionar els pactes i la figura del Free rider (l’aprofitat).
Exemple: quedem amb els amics i cada dia un pagui les rondes un dia l’altre. I hi ha un aprofitat que no paga mai la ronda. S’aprofita de la cooperació dels altres. Això es el problema free rider degut a la falta de cooperació de la gent.
La falta de cooperació no sempre ens perjudica a tots. El qui obté benefici de la cooperació social sense cooperar. Aquest es el free rider.
¿Perquè es produeix el free rider? No es produiria si tots els bens fossin bens privats.
Però a la societat tenim bens públics i bens privats. Dels bens privats sol en pot gaudir una persona, si jo ara em menjo un xiclet, en principi un altra persona no el pot consumir. Si jo tinc un cotxe, si jo tinc una casa, etc.
Un bé es privat quan el seu us per part d’algú impedeix l’ús per part d’un altre (bé excloent) Un bé es públic quan un cop ha estat generat fruit de la cooperació social (per exemple, impostos), no es pot excloure a ningú del seu us. La llum dels carrers, etc.
Això genera free riders.
Per què no hem d’acceptar la figura del free rider si és una actitud racional? - Posa en perill la estabilitat de la cooperació, si la figura del free rider s’estén s’acabarà amb l’equilibri de la cooperació.
- El problema de la generalització del free rider: la generalització porta al dilema del presoner (ex. Les promeses). Per exemple, veig que tothom treballa amb negre, jo acabaré treballant en negre acabant amb la cooperació social. Es a dir, si uns compleixen i saben que els altres no es començaran a qüestionar perquè ells les han de seguir si altres no ho fan.
- El fair play o equitat social. Es quan hi ha gent que no participa en la equitat social. Per exemple en una escala de veïns em de pagar tots 200€ per l’ascensor, i un no vol pagar, que fem? Es injust que hi hagi persones que facin la seva part i altres que no la facin.
El free rider s’evita creant incentius per las cooperació.
Dificultats de coordinació.
• Casos d’interdependència de decisions i expectatives on els interessos de les parts coincideixen.
• La situació d’irracionalitat col·lectiva es produeix perquè, encara que tots volen cooperar, hi ha diverses alternatives d’acció i els interlocutors no saben què és el que farà l’altre. els qui es trobin atrapats en el dilema del presoner no podran cooperar, encara que vulguin, fins que trobin una manera de neutralitzar l’incentiu a trair: si s’interacciona una sola vegada i no hi ha possibilitat de càstigs ulteriors, els pactes son altament inestables quan es situen en una opció fora de l’Equilibri de Nash: ambos prefereixen explotar al altre abans de que l’altre els exploti a ells.
- Voluntat de cooperar - Incertesa de que farà l’altre - L’èxit en la cooperació depèn de com actuaran els altres Per exemple: jo truco, me l’agafa, es penja sola la conversa. Ara torno a trucar, comunica, espero a que em truqui, no em truca, truca ara comunica a mi. Això fa que sapiguem que fer).
3. Dret i control social. Regulació i integració.
Si no existeix una autoritat exterior que garanteixi els pactes, sempre que l’equilibri de Nash es situí en la traïció, hem de suposar que la traïció es produirà, aquesta es una de les justificacions de l’existència del Dret.
L’Estat pot establir un mecanisme que detecti a qui s’aprofiti de la cooperació dels altres sense cooperar i imposar-li un càstig en forma de cost dissuasiu. Si l’incentiu esta ben dissenyat, el trampós farà un càlcul cost/benefici que l’induirà a complir la llei, i per tant, a actuar en favor del benestar col·lectiu.
Les normes poden ajudar a resoldre tots aquests problemes d’interacció social.
Perquè: a) Una norma es un nou incentiu que pot modificar les preferències de les persones.
b) Les normes ajuden a assegurar les expectatives de les persones.
Els sistemes jurídics presenten diverses característiques comuns: son sistemes normatius, coactius e institucionalitzats. Per coactius entenem que utilitzen l’amenaça d’un dany per a guiar el comportament social. Tradicionalment aquesta amenaça s’ha utilitzat per guiar la nostra conducta, per a que fem o deixem de fer una determinada acció que, potser, sense l’amenaça exterior no faríem. La sanció seria la resposta que dona el Dret a un determinat comportament normalment oposat a una regla.
Segons algunes teories el Dret seria “bàsicament un conjunt de normes que guien les conductes dels destinataris mitjançant l’amenaça d’un dany en cas de no seguir tal patró de comportament determinat”. Avui en dia, aquesta es una visió massa simplista, doncs l’evolució del propi Dret condueix a afirmar que les funcions dels ordenaments jurídics son diverses.
Podem destacar les següents funcions atribuïdes al dret: (a) les funcions regulativea i integradora, (b) la funció de legitimació del poder, (c) la funció de seguretat jurídica, (d) la justícia com a funció del Dret.
A) Les funcions regulativa e integradora.
La funció de control social pot entendres de moltes maneres. Aquesta idea s’ha relacionat amb la pau social, és a dir, amb una situació en què els membres d’una societat mantenen relacions basades en la no-violència i se senten protegits contra una agressió potencial dels altres – això es el contrari a l’Estat de naturalesa-. Les dades referents al grau d’èxit en aquesta funció de pau social, constitueixen un dels indicadors més importants per tal de mesurar l’eficàcia relativa dels diferents sistemes jurídics.
Més enllà d’aquestes observacions genèriques, la funció de control social conté dues dimensions: regulativa i integradora.
- Control social i regulació de conductes El control social es fa a través de l’ordenació de conductes, que té com a objecte orientar el comportament dels membres del grup social, és a dir, dirigir-los cap al compliment de determinats models o patrons de conducta.
Les normes jurídiques identifiquen certes conductes com a lícites o desitjables, i il·lícites o indesitjables, en aquest sentit, la idea de control social entesa en la seva dimensió regulativa permet destacat els aspectes del dret més relacionats amb la repressió i la supervisió de la dinàmica social.
La funció regulativa té dos aspectes: (a) regular el comportament dels ciutadans, per a la qual cosa estableix regles de conducta i (b) el segon aspecte es refereix al control del poder públic, i en particular, de la conducta de les autoritats. Aquesta funció es du a terme ja sigui controlant directament les institucions que monopolitzen la coerció i definint el marc d’acció del seu poder, o bé indirectament a través del dret de vot, la regulació dels drets sindicals o l’opinió publica.
Una idea principal de l’Estat de Dret consisteix en la submissió de les autoritats al Dret, la qual cosa es sol fer efectiva mitjançant tècniques que garanteixen el control mutu dels diferents òrgans e institucions: el poder legislatiu controla el govern, els òrgans jurisdiccionals superiors controlen als inferiors, etc. Un altre element important del Estat de Dret es que l’estat modern assumeix el monopoli de producció jurídica: Dret i Estat esdevenen dues cares d’una mateixa moneda.
En el context dels estats socials, alguns autors parlen d’una funció distributiva del Dret: qui disposa de l’aparell jurídic assigna als membres del grup social el béns i recursos econòmics o no econòmics: riquesa, drets, oportunitats socials, etc. Aquesta funció distributiva es essencial en els estats socials, per aconseguir-ho cobren força les tècniques promocionals de les que parlarem mes endavant.
- Control social i integració: A banda de l’aspecte regulatiu, la funció de control social que compleix el Dret inclou una segona dimensió relacionada amb la integració.
Tracta de que els individus interioritzin determinades pautes de conducta, de forma que el seu comportament compleixi les normes jurídiques, però no pel fet de l’existència d’una amenaça darrere d’aquestes, sinó perquè els comportaments son desitjats i realitzats pel subjecte per la seva pròpia iniciativa, es a dir, s’interioritzen conductes –que es consideren correctes- a través del sistema educatiu, la família o les campanyes del govern: no caldrà una norma per regular-ho, la gent ho farà sense que existeixi la norma, hi ha una acceptació voluntària de les normes. Un exemple clar: la integració ha sigut un eina molt utilitzada pels estats dictatorials, l’aparell de propaganda de la URSS que convencia als ciutadans a fer certes coses o pensar d’una certa manera La idea es que a més llibertat –es a dir, no determinem com pensar de manera que la població no interioritza conductes-, més dificultats per controlar via integració social.
En les societats de masses més complexes com les nostres, aquests mecanismes – educació, família... – resulten insuficients i el Dret ha d’actuar com a instància formal per a promoure la cohesió social i el comportament d’acord amb les normes.
En aquest sentit la funció d’integració social també es relaciona amb la idea que el Dret contribueix a fer menys freqüents els conflictes socials.
De que depèn el compliment de les normes? - La funció de la coacció. La coacció es tradueix en l’amenaça de sancions jurídiques negatives per tal d’aconseguir els fins interns del Dret: la conformitat als paràmetres previstos per les regles. L’amenaça de sanció actua com a eina motivacional perquè els individus compleixin les normes jurídiques.
- No obstant, cada cop es més acceptat que l’eficàcia del Dret per assolir l’objectiu de la integració social no depèn només de l’existència de sancions.
També esta en funció del fet que es faciliti el compliment de la norma, per exemple: facilitar els tràmits per fer efectiu el pagament d’impostos.
- L’acceptació de les normes jurídiques com a vàlides per part dels destinataris d’aquestes. I per tant estan predisposat a complir-les.
Es rellevant que la immensa majoria dels destinataris de les normes no hi estiguin radicalment en contra. Suposem que la majoria de gent pagarà impostos o tindrà cura dels seus fills. Cap estat podria fer front a una situació d’incompliment generalitzat de les normes. En aquest sentit, l’amenaça de la coacció pot veure’s com una condició necessària, però no suficient, perquè el Dret pugui fer la seva funció de control social.

 Tècniques per al control social: El Dret tracta fonamentalment d’orientar les conductes dels individus de forma que els seus comportaments s’adeqüin als patrons establerts per les normes: la idea es que tenim diverses tècniques per influir sobre els individus per tal de transformar les seves preferències originals en conductes adequades a les normes. Les tècniques son les següents: (a) la promoció, (b) la prevenció, (c) els premis i (d) la repressió.
a) La promoció. Dona incentius per realitzar una conducta abans que es produeixi i per tal de que es pugui produir. Per exemple: si es vol que al gent estudiï i no te recursos, donarem beques per a que puguin estudiar, es a dir, ho faig perquè PUGUIN fer-ho. Actuo abans de que passi. Un altre exemple, a Catalunya no hi ha manera de plantar oliveres: donem subvenció als pagesos.
Si volem dones empresàries: donem préstecs de baix interès a les dones.
“En aquest cas la regulació senyala quines son les conductes desitjables i actua abans de que aquestes es facin.” b) La prevenció. Tracta de des incentivar una conducta indesitjables abans de que aquesta es produeixi, el Dret s’anticipa a la realització d’un determinat component, el Dret intenta evitar que una conducta indesitjable es dugui a terme. Per exemple: per evitar que es fumés a la Pompeu (suposant que encara no esta regulat oficialment) podem per exemple no posar màquines venedores de tàbac dins de la Pompeu. La norma s’avança a la producció d’un dany o conducta indesitjable. A vegades no son suficients, o no ens semblen adequades o requereixen una inversió massa gran, llavors preferim utilitzar la repressió. Un altre exemple seria la vigilància d’un esdeveniment en previsió de que pugui succeir un altercat, més concretament, posar policies per vigilar un concert.
“En aquest cas la regulació senyala quines son les conductes indesitjables i actua abans de que aquestes es facin.” c) La repressió (sancions negatives). La repressió pretén des incentivar una conducta indesitjables després de que aquesta es produeixi. Si volem evitar els homicidis recorrem al Codi Penal, que fem? Amenacem a la gent de que si es comet un homicidi la persona que el faci serà castigada, per exemple, amb 10 anys de presó ! Aquesta pena pretén desalentar que es produeixin homicidis. Aquesta ha sigut la tècnica històricament més utilitzada.
“En aquest cas la regulació senyala quines son les conductes indesitjables i actua després de que aquestes es facin.” d) El premi. Incentiva una conducta desitjable actuant després de que s’hagi produït. Per exemple la reducció de pena per bona conducta, un altre exemple es dona quan algú inverteix part dels seus diners en obres culturals i se lo ofereix la possibilitat de desgravar-ho al fer la declaració de renda.
“En aquest cas la regulació senyala quines son les conductes desitjables i actua després de que aquestes es facin.” Regulacions i economia de mercat.
¿Quanta intervenció del Estat es desitjable o possible?¿A partir de quina quantitat de regulacions la economia de mercat deixa de ser-ho? Posem dos supòsits extrems per comprendre la dificultat d’aquestes preguntes: a) Un sistema econòmic sense cap tipus d’intervenció per part del Dret, no sol no proveeix equitat – que no ho pretén -, sinó que al curt termini acaba sent ineficient a causa del enfonsament de les expectatives de compliment dels pactes i els fallos generalitzats del mercat.
b) Un sistema totalment intervingut –economies segle XX-, deixen pràcticament de ser Economia per ser fonamentalment Dret, es a dir, un artefacte que porta a tot el món, per força, a on no volen anar, però aquesta vegada sense justificació verificable des del punt de vista del interès general.
4. Dret, poder, govern. Legalitat, legitimitat, eficiència.
La seguretat es molt important, es una qüestió bàsica del dret.
Dimensions de la seguretat: - Seguretat física: (a) sortir de l’Estat de naturalesa, sense el Dret no podríem sortir de l’Estat de naturalesa (b) Protecció de les agressions - La seguretat en les relacions jurídiques: (a) evitar la incertesa permanent en les relacions econòmiques i socials entre les persones, per exemple: títol de propietat i prescripció adquisitiva o usucapió (per exemple, si hi ha una terra que no se sap de qui es per evitar incertesa al cap del temps s’assigna la propietat al qui no es propietari però ha exercit la propietat). Les nostres relacions jurídiques sense dret tindrien una incertesa il·limitada.
- La seguretat vers l’Estat: l’Estat de Dret i la seguretat jurídica o certesa jurídica.
La seguretat o certesa jurídica.
En un sentit molt bàsic, la noció de seguretat jurídica està relacionada amb les idees de certesa i predicibilitat. Més concretament, fa referència a la possibilitat de conèixer què és el que exigeix el Dret de manera prèvia a l’acció, així com la possibilitat de predir al conducta dels altres. Es a dir, abans de robar o no robar (actuar o no), jo tinc que saber que em passarà si robo: tinc el dret a conèixer les conseqüències de les meves accions abans de realitzar-les, això es la seguretat jurídica.
Com garanteix el Dret la seguretat jurídica? 1) La redacció de normes clares, precises, poc abstractes (un concepte abstracte es per exemple la justícia, jo no puc dir: “els homes s’han de comportar raonablement”) i no excessivament tècniques. La idea es que si les normes jurídiques aspiren a regular el comportament humà, llavors és fonamental que els seus destinataris puguin comprendre’n el significat. Però també han de ser precises, de manera que els ciutadans no tinguin dubtes sobre les obligacions, prohibicions o permisos que estableixen.
La complexitat dels sistemes socials i jurídics actuals fa que la claredat es converteixi en un objectiu cada vegada més difícil d’assolir per part del legislador. Sovint, conèixer el Dret requereix d’una formació especialitzada que la majoria de ciutadans no posseeix. Per aquest motiu, cada vegada és més comú que els governs promoguin campanyes informatives prèvies a l’entrada en vigor de normatives particularment complexes o amb un impacte important en les conductes habituals dels ciutadans. Per exemple les campanyes que precedeixen l’obertura del període fiscal, que, sovint, ofereixen assistència als ciutadans.
La precisió normativa representa una barrera contra l’arbitrarietat dels poders públics. Montesquieu deia “es essencial que les paraules de la llei despertin en tots els homes les mateixes idees”. No obstant, l’èmfasi excessiu en la precisió pot conduir al efecte contrari: la rigidesa. Un OJ amb lleis que no tinguin possibilitat de matisos ens durà a una aplicació mecanicista del Dret, sense sensibilitat pel context i que produeix injustícies. Per aquest motiu alguns juristes son partidaris d’incorporar un cert grau de flexibilitat.
2) La publicitat de les normes. La certesa jurídica requereix que les normes siguin conegudes. El motiu és obvi: de poc servirien la transparència i la precisió si els destinataris no tinguessin accés a la normativa. És per això que els sistemes jurídics moderns atorguen a la publicació de les normes una importància crucial, fins al punt que aquest és un requisit necessari perquè siguin vàlides.
Generalment, es fixa un termini perquè una nova llei es publiqui i també es deixa un període de temps fins que entra en vigor, de tal manera que tothom pugui conèixer-la. A Espanya hi ha un període de 20 dies, vacatio legis, des de que es promulga una norma fins que aquesta entra en vigor. La BOE es l’encarregada de publicat la normativa estatal i la DOGC fa la mateixa funció per les normes aprovades en la comunitat autònoma.
La publicació garanteix als ciutadans la possibilitat de conèixer la normes, però no assegura que aquest coneixement existeixi efectivament, la idea es que “la ignorància de la llei no excusa el seu compliment”.
3) La prohibició de l’aplicació retroactiva de les normes. Es a dir que no s’apliquin normes a casos anteriors a la entrada en vigor de les normes Exemple: l’any 2000 per robar X hi havia 2 anys de presó, jo ho vaig fer “arriscant-me” perquè em sortia a compte, em van jutjar i em van condemnar a 2 anys. Ara ha sortit una norma l’any 2010 que preveu 3 anys de presó pel mateix supòsit, no em poden condemnar a un any extra. No obstant acceptem l’aplicació retroactiva quan beneficia a la persona. Si una norma beneficia es acceptable que s’apliqui retroactivament, per exemple surt una norma nova que condemna a 1 any de presó).
4) El compliment de les normes per part de l’Estat i la seva aplicació per part dels tribunals.
Els requisits que hem esmentat fins al moment tampoc serien suficients per assegurar la certesa o seguretat jurídica si l’Estat incomplís les normes jurídiques o bé no les fes complir als seus destinataris.
Per una banda, l’exercici del poder estatal ha d’estar emparat en normes jurídiques per tal de prevenir l’abús de poder i la corrupció. D’altra banda, l’estat, a través dels òrgans aplicadors del Dret corresponents (típicament jutjats, tribunals de justícia) ha de posar els mitjans suficients perquè les normes s’apliquin de manera igual a tothom.
5) Les garanties processals (exemple: cosa jutjada i presumpció d’innocència).
S’han de donar garanties quan es decideix sobre el meu cas: cosa jutjada i presumpció d’innocència. Anys enrere els casos sempre es podia reobrir, em podien declarar innocent i al cap de 10 anys poden reobrir el teu cas, això no donava seguretat jurídica. Ara en el moment en que se’m jutgi la decisió es definitiva, ja no es pot reobrir el cas a no ser que això em beneficies. El principi de presumpció d’innocència diu que una persona no pot ser considerada culpable de un acte il·lícit a no ser que es demostri la seva culpabilitat.
Per què és rellevant la seguretat jurídica? - L’estabilitat social i la cooperació (assegura les expectatives) - Evitar l’arbitrarietat institucional. La seguretat jurídica funciona com a control, al conèixer les normes no ens les podran aplicar arbitràriament. Si no estiguessin publicades si que es podria.
- L’autonomia i igualtat formal • La possibilitat d’elegir un pla de vida. Al conèixer les normes, per exemple, podem decidir si ser lladres o no atenent-nos a les conseqüències.
• Igualtat formal i igualtat material. Quan som destinataris de les lleis, tots volem que se’ns apliquin a tots d’igual manera, això es la igualtat formal.
No obstant encara que s’apliquin de igual manera, una norma pot ser injusta, per exemple: les dones no poden votar. Aquesta norma respecta la seguretat jurídica (es clara, pública, etc.), a totes les dones ens aplicaran aquesta norma de la mateixa manera, això respectarà la igualtat formal però no la igualtat material, en aquest cas la igualtat material esta completament desatesa El Dret i el monopoli de la coerció La idea de coerció: l’amenaça d’utilitzar o la utilització efectiva de la violència o la força per condicionar el comportament.
L’exercici d’autoritat no pretén ser un pur exercici de dominació.
El Dret i la justificació del poder. La funció de legitimació del Dret Eficàcia: el poder és instrumental als objectius que es persegueixen. L’exercici de poder com a instrument útil pel funcionament social (racionalitat medi a fi, càlcul de costos i beneficis.
Legitimació: es un concepte descriptiu. Es la creença compartida que un sistema institucional és legítim i que, per tant, pot autoritzar l’exercici de coerció.
Acceptació de l’autoritat. Legitimar es una cosa que fem nosaltres, per exemple, el rector cada 2 mesos se’n va de viatge a costa de la UPF, la gent ho sap però la gent ho accepta: hem legitimat el que ell fa. Legitimar es acceptar el que fa l’autoritat, assumir que una cosa ja està bé. La legitimació ens ajuda a comprendre que els sistemes jurídics i polítics funcionen sense haver de recórrer més que excepcionalment a l’exercici de la força física.
Legitimitat: és un concepte normatiu. Es refereix a una propietat moral, la justícia, que un sistema institucional pot tenir o no tenir. Que un sistema sigui legítim no depèn de les creences de ningú. Per molt que la gent legitimes el comportament del rector i permetés que el rector se’n anés de viatge amb diners públics, això es clarament injust, encara que ho acceptem, es clarament injust. En aquest sentit, no tots els règims polítics legitimitats són legítims degut a que poden ser injustos, però acceptats com a tal (Exemple: dictadura a Korea per molts Koreans).
El Dret i la legitimació del poder.
Les autoritats tracten de legitimar el seu poder: l’element ideològic. Hi ha un element ideològic de legitimació constant. Al legislador li demanem l’explicació del motiu de cada llei.
La motivació en l’exercici d’autoritat: exposició de motius en les lleis, motivació de les sentències. Els jutges han de motivar perquè prenen aquesta decisió, als jutges els demanem que justifiquin perquè han pres aquesta decisió en el cas particular (Això no sempre ha estat així, abans de la Revolució Francesa es considerava que les explicacions es donaven quan el jutge no ho tenia clar, es a dir, quan no sabien si la decisió era correcta i es volien justificar: en la pràctica els jutges no donaven explicacions, no tenen necessitat de convèncer de que això es d’una determinada manera).
Els ciutadans també legitimen el poder: acceptació i adhesió social. El consens en els valors. Vot, acceptant els beneficis del poder.
Per què és important legitimar el poder? L’estabilitat social i la supervivència d’un ordenament jurídic. Tornem a la mateixa idea que al principi, el dret es un sistema de cooperació social, cooperar requereix estabilitat, si no existeix aquesta cooperació l’estabilitat social es trenca.
El Dret com a restricció de la llibertat individual. Com deia Locke: “el Dret pot limitar-me amb el meu consentiment”.
El Dret i la legitimitat del poder Un ordenament jurídic es legítim si respecta certs principis bàsics de moralitat en l’exercici del poder.
Hem de poder distingir entre la moral social i la moral crítica d’una societat.
(a) La moral crítica son principis objectius: si la esclavitud es injusta, ho ha set sempre independentment de la moral d’una societat en concret que l’acceptés.
(b) Si tenim una societat molt conservadora en la conducta sexual, algunes societat els costa molt per la seva base religiosa acceptar l’homosexualitat (moral social). La moral social pot no acceptar la homosexualitat, però la moral crítica fa la següent reflexió: “persones racionals alliberades de qualsevol influència fent un raonament profund arribarien a la conclusió de que la homosexualitat no es negativa” Aquests criteris poden ser de justícia formal o de justícia material. Dues dimensions de la justícia. Un ordenament jurídic pot garantir la justícia formal i no garantir la justícia material i l’inrevés.
Justícia formal vs justícia material (a) La justícia formal està relacionada amb la forma i la justícia material esta relacionada amb el contingut. Que vol dir la forma? Es important que les normes compleixin certs requisits de forma, tot el que te a veure amb els requisits de forma te a veure amb la justícia formal, un requisit de justícia formal seria per exemple: qui ha creat aquesta norma? La segona idea relacionada amb la justícia formal es que les conductes s’han de regular a traves de normes generals que s’apliquen a tothom (no cas per cas) i que s’apliqui la igualtat formal, es a dir, per igual a tots els destinataris als que s’aplica. Tots els requisits de seguretat jurídica (normes publiques, ben redactades...) també estan relacionats amb la justícia formal, amb la forma de les lleis.
En el sentit formal, sovint s’afirma que una determinada sentència es justa com a sinònim de legal, es a dir, per a expressar que el seu contingut s’ajusta al dret vigent. D’aquesta manera s’entén que els jutges han de deixar de banda les seves conviccions subjectives sobre el que existeix la justícia material per tal de complir adequadament la seva funció.
La justícia formal exigeix que sempre que es plantegi un cas amb característiques similars s’haurà d’adoptar la mateixa decisió, això s’anomena principi d’universalitat (b) La forma de les lleis es una cosa que no esta vinculada amb el contingut d’aquestes lleis: una norma pot ser justa en el sentit que l’autoritat que la declara es legítima, s’aplica per igual i es clara i publica, però es injusta des de un punt de vista material. La justícia material esta vinculada al contingut d’aquesta norma, pot ser que el contingut sigui injust, vulnerant la igualtat material.
El paper de la justícia en el Dret El problema de la Justícia: el problema de definir la justícia rau en el fet que ens trobem davant d’un concepte controvertit. Cadascuna de les definicions de justícia té vocació normativa i pretensions d’objectivitat. Concretar de manera precisa la definició de justícia, requereix assumir la validesa d’alguns dels significats associats al terme justícia – per sobre d’altres-. Aquest exercici, es perfectament possible des d’un punt de vista individual, però és molt més problemàtic des d’un punt de vista col·lectiu: les societats democràtiques actuals es caracteritzen per la convivència de grups i persones que no sempre comparteixen les mateixes concepcions de la justícia o del que es bo.
La legitimitat del Dret requereix un cert grau de justícia formal i material - Si falta una de les dues el Dret no serà legítim però molt que estigui legitimat Però quina importància te la justícia pel Dret? - La injustícia ens permet criticar el Dret, però hi ha una relació mes estreta? La justícia en els estats constitucionals i democràtics - Obtenir un mínim de justícia formal i material s’assumeix aquí com una de les funcions del Dret. Les constitucions modernes són vistes com assoliments morals i de racionalitat (que les respectin o no es un altra cosa).
- El respecte a certs drets i llibertats bàsiques passen a ser una condició de la validesa jurídica. La Justícia serveix per criticar el dret, s’ha considerat tant important que en els estats democràtics i constitucionals, una norma que sigui injusta es declararà invalida.
La justícia forma part del concepte de Dret? - Ha de ser just un conjunt de normes per ser qualificades de Dret? - Si en un futur la justícia deixes de formar part del Dret, un conjunt de normes seguiria sent un ordenament jurídic? (a) Segons el Positivisme si, el Positivisme creu que la Justícia no es una condició definitòria del Dret, si un conjunt de normes no es just, seguirà sent Dret. El positivisme considera fonamental separar conceptualment la noció de dret i justícia o moral, el contrari del iusnaturalisme. El iuspositivisme comparteix dues tesis
 (a) El Dret es únicament dert positiu, entès com a tal els ordenaments vigents que varien històricament.
(b) La qualificació d’alguna cosa com a Dret es independent de la seva justícia o injustícia.
(b) Per altra banda pel iusnaturalisme creu que per considerar Dret un conjunt de normes, s’ha de complir un mínim de formalitat material.
Consideren que el Dret està intrínsecament vinculat als valors morals substantius. Consideren: (a) Per sobre del Dret positiu (la llei humana) hi ha un Dret natural, es a dir, un conjunt de normes i principis vàlids per a tots, en tots els moments històrics, i a tots els llocs.
(b) El Dret (dret positiu) sols es vàlid si concorda amb el Dret natural, això es, si es just.
Article 2 del conveni de 1948 sobre genocidi (Definició de genocidi) “cualquiera de los actos (...) como la matança de miembros del grupo, la lesión grave a la integridad física o mental de sus miembros (...), perpetrados con la intención de destruir, total o parcialment, a un grupo nacional, étnico, racial o religioso, como tal” Pinochet va ser jutjat per l’audiència nacional al acabar la seva dictadura. El que passava en aquest cas es que la persecució de dirigent polítics es que els polítics no son un grup ètnic, ni un grup nacional ni racial ni religiós. Aleshores, està dins de la definició de Genocidi el que va fer Pinochet durant la dictadura? S’oposen la visió positivista –no es delicte perquè aquesta es la norma, i no inclou persecució política-, els iusnaturalistes la considerarien una norma injusta , ja que per exemple aquesta norma permet perseguir estrangers, perseguir homosexual, perseguir nens de 5 anys, etc.
L’audiència nacional va prendre una actitud iusnaturalista i va decidir que si tenia competència per jutjar a Pinochet. Ja que segons ells, la norma era injusta, no respectava certs mínims de justícia. Per a que la norma sigui justa la norma hauria de incloure totes les persones que poden ser sistemàticament aniquilades dins del país.
...