Tema 2 (2017)

Resumen Español
Universidad Universidad Autónoma de Barcelona (UAB)
Grado Derecho - 3º curso
Asignatura Derecho Internacional Público
Año del apunte 2017
Páginas 4
Fecha de subida 17/06/2017
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Tema 2. La estructura del sistema jurídico internacional

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Tema 2. La estructura del sistema jurídico internacional 1. Consentimiento y consenso de los Estados en la formación de normas En el Derecho Internacional (D.I) no hay un sistema centralizado de elaborar normas, de aplicarlas, de sanciones, etc.
El D.I. está basado en la voluntad de los Estados, por lo tanto, el mecanismo de producción de normas en el Derecho Internacional es descentralizado.
En el D.I. la creación de normas depende esencialmente de la voluntad de los Estados, es decir de su consentimiento.
En principio los Estados tienen libertad para manifestar o no su consentimiento, libertad que viene garantizada por el principio de igualdad soberana, de la no intervención, la prohibición de la amenaza o uso de la fuerza, etc.
En general para que surja una norma jurídica internacional no basta con el consentimiento individual de un Estado. En el proceso de formación de una norma de D.I. intervienen dos o más sujetos y, por tanto, la creación de la norma dependerá de un consentimiento común (consenso).
La forma de expresar el consentimiento y la cristalización de este consenso dependerá del tipo de norma (tratado, costumbre, etc.), y puede manifestarse en un acto único o bien en una pluralidad de actos. Así, la suma de consentimientos individuales convergerá hacia un acuerdo general del grupo social internacional (consenso general de los Estados).
Por ejemplo, en el caso de los tratado bilaterales o restringidos la creación de la norma requerirá el consentimiento de todos los sujetos. En cambio, en los tratados generales o universales para la adopción de la norma no es necesario el consentimiento de todos, ya que pueden ser adoptados por la mayoría de dos tercios de los sujetos.
Cabe añadir que el consenso no implica un acuerdo unánime (de todos los sujetos) sino un acuerdo general de la comunidad internacional en su conjunto.
En el D.I. no hay una imposición democrática (autoritaria) de una mayoría o minoría como en los derechos internos, sino que funciona en base al consenso general de los Estados.
En definitiva, los actores que forman la sociedad internacional suelen comportarse de acuerdo con este consenso 2. Las fuentes del derecho internacional Conviene hacer una diferencia entre las fuentes del derecho interno de las del derecho internacional El Derecho interno establece sus fuentes: primero es la ley; en su defecto, es la costumbre; y en caso de que no haya ninguno de los dos, se aplicará, por último, los principios generales del derecho. Esto se encuentra recogido en el artículo 1 del Código Civil, y muestra la jerarquía que existe entre las fuentes de derecho interno.
En el ámbito internacional es más complicado. En el artículo 38 del Estatuto del Tribunal Internacional de Justicia (ETIJ) se enumeran las fuentes del Derecho Internacional.
Hay fuentes primarias (tratados, costumbre y principios generales) y medios auxiliares (jurisprudencia y doctrina). La equidad va después, como medio auxiliar para la aplicación del derecho.
Cabe destacar que también hay otros como: los actos unilaterales de estados y O.I.; los acuerdos de los Estados con ONG, los MOU, los Gentlemen’s Agreements; etc.
Ahora bien, al hablar de fuentes del derecho conviene diferenciar:  Fuentes de conocimiento del derecho positivo: Es decir, los materiales empleados para averiguar el contenido de las normas jurídicas.
 Fuentes materiales: Son interesantes a efectos de analizar la efectividad y legitimidad del derecho  Fuentes formales: Comprenden los mecanismos previstos por el ordenamiento para la producción de normas formalmente válidas, es decir, los medios reconocidos por el ordenamiento jurídico internacional en virtud del cual las normas jurídicas pueden crearse, modificarse o extinguirse.
Tal como señala la International Law Association, si bien la costumbre y los tratados siguen siendo las fuentes más importantes del D.I., deben complementarse con otros procedimientos.
Una alteración que obliga a reexaminar el esquema de las fuentes del D.I. viene provocado por la existencia del soft law muy frecuente en el ámbito del D.I. económico, derecho del medio ambiente, derechos humanos, etc. Asimismo, han adquirido relevancia los gentlemen's agreements, los MOU, los acuerdos entre Estados y ONG, los acuerdos de los Estados federados, los actos unilaterales, etc.
Todas estas mutaciones han llevado a la doctrina crear las llamadas fuentes informales del D.I.P., que tienen gran importancia para entender el funcionamiento del ordenamiento internacional 3. La jerarquía de las normas internacional: el ius cogens En principio no hay jerarquía de fuentes en el D.I., dado que: -en el artículo 38 ETIJ están enumeradas por letras: a), b), ...
-un tratado puede derogar una costumbre; y un tratado puede desaparecer del ordenamiento por desuso A pesar de que el tema es objeto de discusión, la doctrina mayoritaria entiende que no hay jerarquía. Así, los potenciales conflictos entre normas deben resolverse en base a los principios de: - lex posterior derogado lex priori - lex specialis derogat generalis.
De todas formas, sí existen casos particulares de jerarquía como por ejemplo: -la prevalencia de la Carta sobre cualquier otro tratado -la superioridad del ius cogens sobre las otras normas Para la mayoría de la doctrina las normas de ius cogens son el derecho imperativo universal reconocido por la comunidad internacional y su respeto es esencial para la salvaguarda de los intereses colectivos fundamentales de esta comunidad en su conjunto y, por tanto, todos los sujetos de DI la han de respetar. Esto conlleva la superioridad jerárquica incondicional de este tipo de normas respecto al resto de normas del ordenamiento internacional, independientemente de cómo estén positivizadas (tratado, costumbre ...) Básicamente el ius cogens sirve para destacar que la norma en cuestión responde al mínimo jurídico esencial que la comunidad internacional necesita para su supervivencia o lo que algunos autores han llamado orden público internacional. Cabe destacar que las normas de ius cogens suponen un límite importante a la voluntad de los sujetos de D.I.
Las CV de 1969 y 1986 definen el ius cogens como una norma imperativa de D.I. general aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como norma que sólo puede ser modificada por una norma posterior de D.I. general que tenga el mismo carácter.
De acuerdo con las CV de 1969 y 1986, es nulo todo tratado que, en el momento de su celebración, esté en oposición con una norma imperativa de D.I general; y si surge una nueva norma imperativa de D.I general, todo tratado existente que esté en oposición con dicha norma se convertirá en nulo y finalizará, es decir establecen la nulidad o terminación de todo tratado contrario a una norma de ius cogens.
Cabe señalar que la primera jurisdicción que empleó el concepto de ius cogens fue la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH). La CIDH en diversos asuntos ha empleado la expresión ius cogens indicando que forman parte del mismo las normas que prohíben la tortura y otros tratamientos crueles, inhumanos y degradantes; el principio fundamental de equidad y no discriminación; y el principio de acceso a la justicia.
Cabe destacar que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) considera el ius cogens "como un orden público internacional que se impone a todos los sujetos del DI, incluidos los órganos de la ONU, y que no tolera ninguna excepción", es decir, incluso, el Consejo de Seguridad de las NU lo debe respetar.
Para la CDI, entre las normas de ius cogens hay que incluir "las que prohíben la agresión, la esclavitud, el tráfico de esclavos, el genocidio, la discriminación racial, la tortura, así como el derecho a la libre determinación ", pero no las presenta como una lista cerrada, sino que admite que otras normas también pueden tener el carácter de ius cogens" en la medida que sean aceptadas y reconocidas por la comunidad internacional de Estados en su conjunto.
Por último, cabe señalar que el problema es que las grandes potencias no están interesadas en clarificar las normas de ius cogens ni ningún otro tipo de norma internacional. De todos modos, hoy en día no hay duda de que el D.I. es menos voluntarista "como consecuencia de la admisión de la existencia de normas de imperativas o de ius cogens, superiores a la voluntad de los Estados" y que estas normas constituyen la piedra angular del desarrollo progresivo del D.I.
contemporáneo.
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