12.1: Derecho de Familia I (2014)

Apunte Español
Universidad Universidad de Málaga
Grado Derecho + Administración y Dirección de Empresas - 1º curso
Asignatura Historia del Derecho
Año del apunte 2014
Páginas 10
Fecha de subida 02/08/2017
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Tema 12 Parte 1

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Tema 12.1: Derecho de Familia I 1. El Matrimonio y sus Formas de Celebración. Los Esponsales.
Etimológicamente, la palabra matrimonio significa deber o tarea de la madre (matris munium). El lenguaje actual aplicaba, hasta hace poco, el término matrimonio a la relación sexual permanente entre individuos de distinto sexo protegida y estimulada por el ordenamiento jurídico. Hasta el último cambio legislativo se definía como la unión de por vida entre el hombre y la mujer que tiene lugar mediante determinados ritos y formalidades legales.
En un primer momento histórico el matrimonio se asimila a una compraventa o a una adquisición violenta de la posesión, sin embargo, acaba evolucionando y pasa a considerarse un contrato consensual especial o acuerdo de voluntades. La idea pura de compraventa de la mujer por parte del hombre aparece entre los romanos, germanos y musulmanes. Por su parte, la idea de la posesión violenta es consustancial a los pueblos primitivos que tienen que recurrir al rapto de las mujeres de los pueblos vecinos cuando no son suficientes las propias, pasando de esta modo de la endogamia o matrimonio dentro del propio pueblo a la exogamia o matrimonio entre individuos de pueblos distintos.
Más adelante, la posesión violenta se transforma en posesión pacífica al relegar el rapto a un mero rito que todavía sobrevive en el actual «viaje de novios». Otro tipo de posesión pacífica es la del uso propia de los romanos, en los que se considera existente el matrimonio por la posesión de la mujer durante un año, del mismo modo que se adquiere el dominio de las demás cosas.
Tanto la idea de compra como la de posesión evolucionan en el derecho romano clásico al contrato consensual, manifestándose que el consentimiento crea las nupcias.
La Iglesia católica eleva el matrimonio a la condición de sacramento, considerando ministros del mismo a los propios contrayentes ya que el sacerdote actúa como testigo cualificado. Sin embargo, esta condición de sacramento sólo se atribuye al matrimonio canónico que es el celebrado entre católicos y con arreglo a las normas de la Iglesia. En España en 1870 el matrimonio es secularizado y se regula como único válido el matrimonio civil que es el contraído con arreglo a la ley civil, pero en 1875 se restituyen efectos civiles al matrimonio canónico.
La codificación mantiene esta línea dejando el matrimonio civil para los que no profesan la religión católica y atribuyendo efectos civiles al matrimonio canónico salvo en el periodo de la Segunda República en que se procede de nuevo a la secularización. Por tanto hay un matrimonio canónico que se celebra según las normas del Derecho Canónico y tiene efectos civiles y un matrimonio civil que sólo tiene efectos civiles y se celebra según las normas del derecho civil.
Formas que puede adoptar el matrimonio según el número de sujetos: Podemos distinguir las siguientes: - Monistas: cuando la relación tiene lugar entre un solo hombre y una sola mujer, recibiendo el nombre de matrimonio monogámico.
- Pluralistas: cuando hay más de dos contrayentes. Puede ser: · Poligámico: entre un hombre y varias mujeres.
· Poliándrico: entre una mujer y varios hombres.
· Matrimonio de grupo: entre varias mujeres y varios hombres.
La forma pluralista más frecuente es la del matrimonio poligámico en el periodo musulmán en el que al hombre le es lícito tener hasta cuatro mujeres simultáneamente. También se conocen algunas formas pluralistas entre los pueblos primitivos aunque más bien lo que existía era un desorden en la reglamentación de las relaciones.
Salvo estas excepciones se observa un predominio de la monogamia sobre todo a partir del cristianismo.
Celebración del matrimonio: Podemos distinguir dos clases de matrimonio: - Matrimonio Consensual: es aquél que sólo requiere para su validez el consentimiento de los contrayentes, de modo que las posibles ceremonias o actos que acompañan el consentimiento tienen valor meramente solemnizador o probatorio.
- Matrimonio formal: es aquél que exige para su validez la existencia de determinados ritos o actos que tienen un valor constitutivo.
El formalismo impera en Roma en la época clásica pero evoluciona hasta admitir un matrimonio consensual en el que basta el consentimiento de los cónyuges sin necesidad de formalismos para su validez. En el derecho visigodo se admite el matrimonio consensual junto con el formal. El matrimonio consensual peligra a partir del siglo XI aunque volverá a triunfar posteriormente hasta que con el Concilio de Trento se impone definitivamente el formalismo al exigir la presencia del sacerdote y los testigos para dar validez al matrimonio. Por tanto el matrimonio canónico es, hoy día, un acto jurídico solemne y formal e igual sucede con el matrimonio civil.
Los ritos constitutivos del matrimonio formal pueden ser: - Un acto jurídico como la compra entre los romanos, la constitución de la dote entre los visigodos o la inscripción en un registro como en el matrimonio civil de la codificación.
- Un acto físico como el traslado de la novia al domicilio del novio o la cópula carnal.
- Un acto religioso como la ofrenda solemne a Júpiter y la declaración ante el párroco y testigos a partir del Concilio de Trento.
Los ritos solemnizadores y probatorios del matrimonio consensual pueden ser previos, simultáneos y posteriores a la constitución del matrimonio: - Previos: la celebración de esponsales con entrega de arras primero en dinero y luego mediante un anillo.
- Simultáneos: pueden ser: una ceremonia religiosa como la misa y la bendición en el matrimonio cristiano; un acto corporal como el beso u ósculo en público que se realiza entre los cordobeses prerromanos; la unión de las manos romanas, incorporada al rito cristiano; la entrega de la esposa al novio directamente por el padre o a través del sacerdote, propia del derecho visigodo o el desfloramiento de la novia por el novio ante parientes y mujeres expertas que se encuentra en el Derecho territorial navarro; la utilización de prendas especiales como el velo de la novia desde la época romana.
- Posteriores: la celebración de convites nupciales generalizados en todas las épocas y sistemas; actos fundacionales como la constitución de un domicilio separado del de los padres que da origen al término casamiento; diversiones públicas como las justas y torneos en la Edad Media.
Los ritos referidos no se dan de un modo aislado y su conjunto constituye la boda. El matrimonio actual es un negocio jurídico formal y se mezclan ritos constitutivos y probatorios.
Consentimiento matrimonial.
En el matrimonio puede distinguirse el consentimiento que prestan los propios contrayentes y el que prestan otras personas o terceros. Estos terceros pueden ser los padres, parentelas, el tutor el señor y el rey.
La intervención del señor y el rey pueden considerarse excepcionales. La del primero puede obedecer a la necesidad de que el esposo tenga su consentimiento para poder aportar al matrimonio las tierras que posee en su nombre o simplemente para reconocer su superioridad. Respecto al rey es necesario su consentimiento en el matrimonio de los vasallos directos o de criazón en la Edad Media y en el de los infantes o grandes en la Edad Moderna.
La intervención del tutor es fundamental en el Derecho romano cuando la mujer es sui iuris (persona libre y no sometida a la potestad del paterfamilia). En los restantes periodos sólo interviene en defecto de padres o parentelas.
Los terceros más importantes son los padres y los círculos de parientes o parentelas. Los padres pueden excluir a las parentelas o meramente precederlas. En este segundo caso las parentelas pueden intervenir como conjunto (normalmente entre los germanos) o descomponerse en diversos grados o escalones que intervienen sucesiva y no simultáneamente. La intervención de la parentela escalonada se encuentra en el Derecho visigodo antiguo en el que el otorgamiento del consentimiento corresponde sucesivamente al padre, madre, hermanos mayores y tío. El sistema de intervención escalonada renace con el Fuero Juzgo y el Fuero Real y se generaliza hasta la codificación, en la que los parientes colaterales intervienen a través del llamado Consejo de Familia.
La intervención paterna aparece registrada en los pueblos primitivos. En Roma clásica si los contrayentes son alieni iuris (sometidos a la potestad del paterfamilia) el consentimiento corresponde al pater familia mientras que si son sui iuris, el marido interviene por sí y la mujer a través de su tutor. En la Baja Edad Media la madre interviene con el padre en la prestación del consentimiento.
Desde el siglo XVIII (1776) se distingue entre consejo y consentimiento para los menores de edad y consejo para los mayores que desaparece en a principios del siglo XIX (1803).
Desde 1862 se emplea la fórmula consentimiento paterno, y a partir de la codificación se habla de licencia. También desde 1776 hay periodos en que la autoridad judicial o administrativa interviene en los casos de negativa del consentimiento por la familia. El consentimiento paterno se dispensa en Indias para los mulatos, negros y razas similares y se sustituye por el judicial para los españoles alejados de sus familias.
A pesar de todo la tendencia a lo largo de la historia es la evolución hacia la sustitución del consentimiento de terceros por el exclusivo de los contrayentes aunque, generalmente, el consentimiento de terceros es un requisito cuya falta no anulaba el matrimonio sino que producía una serie de efectos secundarios como la desheredación, destierro, servidumbre, enemistad, pérdida de títulos y bienes e incluso la pena de muerte. Para la validez del consentimiento de los contrayentes se requiere: - Capacidad para consentir, es decir que no adolezcan de anomalías psíquicas y tengan suficiente uso de razón.
- Que tengan un conocimiento mínimo sobre la naturaleza del matrimonio (sólo en derecho canónico).
- Que el consentimiento no esté viciado por error sobre la persona o sus cualidades.
- Que no haya vicio en la voluntad como miedo, coacción o violencia.
Si concurre alguno de estos defectos el matrimonio es nulo.
Impedimentos matrimoniales: Se denominan impedimentos a aquéllas circunstancias que a juicio del ordenamiento jurídico no deben concurrir en el matrimonio ya que lo hacen ilícito o inválido. En un principio se hablaba de impedimento para designar todos los obstáculos para contraer matrimonio, distinguiéndose aquéllos que afectaban a la forma, los que afectaban al consentimiento y los que concurrían en la persona de los contrayentes. Sin embargo el Código de Derecho Canónico de 1917 distingue entre impedimentos, vicios del consentimiento y defectos de forma, limitando los primeros a aquéllas circunstancias que concurren en la persona del contrayente.
La Iglesia católica ha elaborado en esta materia una interesante doctrina distinguiendo, dos clases de impedimentos: - Dirimentes: son aquéllos que hacen el matrimonio ilícito e inválido.
- Impedientes: son los que hacen el matrimonio ilícito pero no inválido.
Los impedimentos impedientes en el Código de Derecho Canónico de 1917 eran el de voto simple de castidad, el de parentesco legal y el de mixta religión. Sin embargo en el actual Código de Derecho Canónico desaparecen los impedimentos impedientes ya que no tenían efecto en el orden jurídico sino moral. Sólo se reconocen impedimentos dirimentes y algunas prohibiciones legales de contraer matrimonio (así se requiere licencia del ordinario del lugar para el matrimonio de los vagos o el matrimonio de quien notoriamente abandonó la fe católica).
Los impedimentos dirimentes para el Derecho Canónico son los siguientes: - La impotencia para ejercer la relación sexual: ha existido en todos los sistemas legales y ya en el Derecho romano hacía nulo el matrimonio - Edad: normalmente se ha centrado en torno a la pubertad.
En el Derecho Romano se situaba en los doce años para la mujer y catorce para el varón. A partir del Código de Derecho Canónico de 1917 se establece en 14 años para la mujer y 16 para el hombre. Sin embargo el Código Civil no permite contraer matrimonio a los menores de 18 años no emancipados aunque cabe dispensa del Juez de Primera Instancia partir de los 14 años.
- Vínculo: impide contraer matrimonio a los que ya se encuentren unidos por un matrimonio válido.
- Disparidad de cultos: hace inválido el matrimonio entre una persona no bautizada y la otra perteneciente a la Iglesia católica.
- Orden Sagrado: supone la inhabilidad de contraer matrimonio por los que han recibido órdenes sagradas.
- Voto: hace inválido el matrimonio de los que han emitido voto público perpetuo de castidad en un instituto religioso.
- Rapto: es el traslado o retención violenta de la mujer con la intención de contraer matrimonio. Impide el matrimonio entre el raptor y la raptada para proteger la libertad en el consentimiento de la mujer. En el derecho romano antiguo el rapto estaba castigado con la pena de muerte pero no era un impedimento. Justiniano consideró nulo el matrimonio entre el raptor y su víctima. Para los germanos el - - - - - rapto no suponía la nulidad del matrimonio sino la posibilidad de que la familia agraviada diese muerte al raptor.
Crimen: impide contraer matrimonio al que mata a su cónyuge o al de otra persona con intención de contraer matrimonio con esta última (haya o no colaboración entre ambas).
Consanguinidad: en casi todos los pueblos de la antigüedad el hecho de la consanguinidad ha constituido un impedimento para el matrimonio pero el grado de parentesco que comprende no es el mismo en todas las culturas. El parentesco hace nulo el matrimonio en la línea directa que es la constituida por ascendientes y descendientes sin limitación laguna, mientras que en la línea colateral, constituida por personas que, no hallándose en la línea recta descienden de un antepasado común llamado tronco, se limita a determinados grados o distancia en el parentesco. En derecho romano se extendía hasta el tercer grado. El actual Derecho canónico lo extiende hasta el cuarto grado (primos) y el Derecho Civil hasta el tercero (tíos y sobrinos).
Afinidad: hace nulo el matrimonio entre el marido y las consanguíneas de su esposa y entre ésta y los consanguíneos de aquél ej. marido y suegra, o marido e hijastra. A partir de la nueva legislación canónica sólo es impedimento la afinidad en línea recta.
Pública honestidad: hace nulo el matrimonio entre el marido y las consanguíneas de la mujer con la que ha contraído matrimonio inválido o vive en concubinato público y notorio en primer grado de línea recta.
Parentesco legal: dirime el matrimonio entre quienes están unidos por la adopción en cualquier grado de línea recta y en segundo grado colateral (hermanos).
Todos los impedimentos son dispensables por la autoridad eclesiástica correspondiente, excepto el de impotencia, vínculo y la consanguinidad en línea recta y segundo grado colateral.
En el Derecho antiguo actuaba además como impedimento el adulterio (no se podía contraer matrimonio entre adúlteros).También había impedimento de naturaleza racial, así se prohibían los matrimonios mixtos entre visigodos y romanos.
El Código Civil actual recoge los impedimentos en los artículos 46 a 48 y son el de menor edad no emancipado, el de ligamen, parentesco en línea recta por consanguinidad o adopción, colaterales por consanguinidad hasta el tercer grado y la condena como autor o cómplice por la muerte dolosa del cónyuge de cualquiera de ellos. Cabe dispensa de este último, así como el impedimento entre colaterales en grado tercero y el de menor edad a partir de los catorce años.
Esponsales: Nacen en el Derecho romano clásico como la promesa de contraer un matrimonio futuro cuyo incumplimiento lleva consigo ciertos perjuicios patrimoniales que normalmente consisten en la pérdida de las cantidades de dinero que se prestan en garantía del cumplimiento o arras esponsalicias.
Experimentan un gran desarrollo en el Bajo Imperio consagrándose la pérdida por el esposo de la donación y de lo prometido. Si la esposa incumple la promesa debe devolver lo recibido si era menor de diez años y el cuádruplo si era mayor de catorce años. También el incumplimiento puede producir efectos personales como la infamia.
Entre los germanos la promesa se encontraba muy desarrollada, llagando a estar muy protegida por los visigodos. Así, Chindasvinto establece que no puede incumplirse la promesa cuando ésta sea realiza ante testigos, aunque no tenga lugar por escrito.
La Iglesia apoya los esponsales a través de la acción de sus concilios y formula excomunión para los que no lo cumplen.
Incluso se llega a declarar sacrílega a la desposada que toma otro marido. Con ello se asimilan los esponsales al matrimonio que explica que el término esposos, propio exclusivamente de los prometidos, se acabe aplicando a los cónyuges. La doctrina canónica medieval evita la equiparación y distingue entre esponsales por palabras de presente que van dirigidos a contraer matrimonio inmediato y dan lugar al mismo (es decir, el matrimonio no consumado se llamaba esponsales de presente) y esponsales por palabras de futuro que permanecen como simple promesa hasta que la cópula carnal los transforma en matrimonio.
El formalismo consagrado en el Concilio de Trento disminuye el papel de los esponsales a su anterior papel de simple promesa decayendo aún más en la codificación, según la cual no producen obligación de contraer matrimonio, pudiendo dar lugar al resarcimiento de los gastos realizados con vistas al futuro matrimonio o a una reparación de los daños. En este sentido se pronuncia tanto el Derecho Canónico como el Derecho Civil.
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