Tema 10: El abuso de posición de dominio (2013)

Apunte Español
Universidad ESADE (URL)
Grado Administración y Dirección de Empresas (BBA) + Derecho - 2º curso
Asignatura Derecho Mercantil I
Año del apunte 2013
Páginas 3
Fecha de subida 17/10/2014
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Marcos  Sauquet  Trías          El  derecho  industrial  y  de  la  competencia   Derecho  Mercantil  I  –  Tema  10     Tema  10:  El  abuso  de  posición  de  dominio   El   abuso   de   posición   de   dominio:   concepto,   elementos,   definición   del   mercado  relevante   El   artículo   2   sienta   el   principio   general   del   abuso   de   posición   de   dominio   que   se   corresponde   prácticamente   de   forma   literal   con   lo   dispuesto   en   el   artículo   102   TFUE.   El   precepto   supone   que   cualquier   compañía   en   España   y   en   Europa   puede   llegar   a   ser   dominante   en   un   mercado   y   disfrutar   de   esa   dominancia   legítimamente,  dado  que  no  es  el  statu  quo  de  la  dominancia  lo  que  se  prohíbe  sino   su   abuso.   A   aquél   que   es   dominante   en   un   mercado   se   le   aplica   un   código   de   comportamiento  especial,  debe  actuar  con  un  nivel  de  prudencia  dirigido  a  evitar   distorsiones  en  un  mercado  ya  de  por  si  poco  competitivo.     El   concepto   de   abuso   de   posición   de   dominio   es   un   concepto   autónomo   y   diferenciado   en   esta   disciplina.   Esto   significa   que   desde   hoy   se   va   a   dejar   de   confundir  con  el  abuso  del  Cc  o  el  abuso  de  la  contratación  con  consumidores.  Éste   concepto  en  esta  disciplina  ha  tenido  una  doble  aproximación:   • Abuso   de   posición   de   dominio   relativo:   Éste   se   recoge   en   el   artículo   16.2   de   la  Ley  de  Competencia  Desleal.   • Abuso  de  posición  de  dominio  absoluto:  Éste  se  incorpora  a  la  LDC  por  su   artículo  3.       En   este   tema   nos   centraremos   en   el   abuso   absoluto,   dejando   el   otro   para   más   adelante.       El   problema   del   abuso   de   posición   de   dominio   tiene   su   origen   en   que   la   ley   no   determina   y   por   tanto   no   define   lo   que   es   posición   de   dominio   ni   lo   que   es   una   conducta   abusiva.   El   Tribunal   de   Justicia   de   las   Comunidades   Europeas   se   han   encargado  de  definir  lo  que  es  abuso  de  posición  de  dominio.  El  tribunal  dice  que   es   posición   de   dominio   la   fuerza   de   mercado   que   disfruta   una   entidad   y   que   le   permite   actuar   de   forma   independiente   de   los   competidores   inhibiendo   la   competencia.   Así   pues   hay   tres   requisitos:   1)   Fuerza   de   mercado,   2)   La   facultad   de   actuar   independientemente   y   3)   La   inhibición   de   la   competencia.   El   TJCE   ha   establecido  un  proceso  a  seguir  para  determinar  si  alguien  es  dominante  y  si  abusa   de  dicha  posición.  Este  procedimiento  tiene  cuatro  fases:     1. Definición   del   mercado   relevante.   La   determinación   del   marco   de   producto   y   territorial   en   el   que   se   va   a   medir   la   cuota   de   penetración   de   todos   los   competidores   que   están   concurriendo   en   el   mismo.   Caso   Continental  Can  y  el  caso   United  Brands  son  dos  casos  paradigmáticos  en  la   definición  del  mercado.     2. Va   dirigida   a   conocer   la   posición   relativa   de   los   competidores   en   el   mercado  relevante  a  definir.  Esto  se  medirá  desde  la  cuota  de  mercado  y  de   su   volatilidad.   Cuanto   más   volátil   sea   la   cuota   (por   pocas   barreras   de     49   Marcos  Sauquet  Trías          El  derecho  industrial  y  de  la  competencia   Derecho  Mercantil  I  –  Tema  10       entrada)  menos  fundamento  tendrá  la  dominancia.  Los  períodos  de  tiempo   que  se  suelen  examinar  son  de  dos  o  tres  años  para  observar  la  volatilidad.     a. Aquellas  empresas  que  tengan  entre  un  10%  y  un  15%  de  cuota  de   penetración   no   serán   consideradas   como   dominantes.   (coherente   con  la  comunicación  de  minimis).           b. Los   que   tienen   hasta   un   30%   de   cuota   de   mercado   no   suelen   tener   una   posición   de   dominio.   Normalmente   solo   pueden   acogerse   a   los   Reglamentos   de   Exención   por   Categoría   aquellas   empresas   que   disfrutan  de  hasta  un  30%.     c. Los  que  tienen  entre  30%  y  50%  del  mercado  hay  riesgo  de  que  sean   dominantes.  Para  acabarlo  de  determinar  deberemos  observar  como   está  establecido  el  resto  de  la  cuota  de  penetración.  Si  usted  tiene  el   40%   y   otro   tiene   el   50%   usted   no   es   dominante;   si   usted   tiene   el   40%  y  el  resto  está  en  manos  de  pequeñas  empresas  puede  serlo.   d. Si   usted   excede   del   50%   existe   una   presunción   iuris   tantum   de   dominante.     Si   la   conclusión   es   que   no   hay   posición   de   dominio   no   hace   falta   que   sigamos   con   el   análisis   pues   no   podrá   haber   abuso   de   la   misma.   Si   considero  que  sí  soy  dominante  se  continúa  con  la  tercera  fase.       3. Determinación   de   la   existencia  o  no  de  abuso.   Del   examen   de   la   conducta   se  llega  a  la  conclusión  si  esta  debe  ser  considerada  o  no  abusiva.    Como  la   ley   no   define   que   es   abuso   el   TJCE   lo   hace.   Dice   que   se   considera   abusivo   aquello   que   no   se   puede   realizar   por   una   empresa   en   un   mercado   competitivo.   Esta   fase   nos   obliga   a   verificar   la   conducta   y   examinar   si   esa   conducta  se  produce  también  en  mercados  competitivos.  Si  las  conductas  se   produce  también  en  mercados  competitivos  éstas  no  tendrán  consideración   de   abusiva,   si   por   el   contrario   brillan   por   su   ausencia   en   estos   mercados   tendrán  la  consideración  de  abusiva.  Si  no  resulta  abusiva  nos  paramos  aquí   (no  hay  ilícito)  si  es  abusiva  continuamos.   4. Determinación  si  dicho  abuso  tiene  consecuencias   en   el   mercado  o  no  lo   tiene.   Si   no   afecta   al   mercado   la   conducta   no   será   ilícita.   Sin   embargo,   a   pesar   de   que   el   criterio   de   afectación   del   mercado   resulta   imprescindible,   esta  afectación  o  criterio  de  afectación  no  será  tenido  en  cuenta  cuando  se   trate  de  examinar  clausulas  negras.  La  diferencia  entre  la  aproximación  es   si  bien  en  el  artículo  1  hablábamos  de  acuerdos  entre  dos  o  más  empresas   en   el   abuso   de   posición   de   dominio   no   se   examinan   acuerdos   sino   declaraciones  unilaterales  de  voluntad.       Excepciones  a  la  prohibición  del  artículo  2:     ! 4  LDC:  Habilitaciones  con  soporte  legal     50   Marcos  Sauquet  Trías          El  derecho  industrial  y  de  la  competencia   Derecho  Mercantil  I  –  Tema  10         ! 5  LDC:  conductas  de  minimis   ! 6  LDC:  declaraciones  de  inaplicabilidad.     51   ...