Apuntes Derecho Internacional Privado (2014)

Apunte Español
Universidad Universidad de Lleida (UdL)
Grado Derecho - 4º curso
Asignatura Derecho Internacional Privado
Año del apunte 2014
Páginas 282
Fecha de subida 13/12/2014
Descargas 30
Subido por

Vista previa del texto

DRET INTERNACIONAL PRIVAT I.- INTRODUCCIÓ I FONTS TEMA 1.- ELS PRESSUPÒSITS, L’OBJECTE I LA NATURALESA DEL DRET INTERNACIONAL PRIVAT a) Els pressupòsits i la necessitat del dret internacional privat.
Els pressupòsits: Es parla normalment de l’existència de dos pressupòsits: 1. El primer és la pluralitat i la diversitat d’ordenaments jurídics que hi ha en la comunitat internacional. Cada país te un ordenament jurídic i de vegades més d’un.
Per tant, ens trobarem drets que diuen coses diferents. També dins dels estats de vegades hi ha diversitats normatives, com per exemple a Espanya, Mèxic, Estats Units.
Aquesta és la primera característica.
S’hi afegeix a aquesta una altra dada important, i és que sempre ens trobem que per aplicar aquest dret hem d’acudir als tribunals interns.
Tenim diversos drets que els apliquen els tribunals interns. Això planteja un problema.
Si només hi hagués un dret no hi hauria disparitat normativa, però cada tribunal intern acabaria creant versions diferents del mateix dret. Tenim les mateixes normes i cada tribunal les aplica de manera diferent. Així acabem tenint diferents normes.
2. Si hagués disparitat normativa podria no haver dificultats jurídiques si les relacions fossin internes. Però hi ha relacions de tràfic extern. Cal l’existència de relacions de tràfic privat extern que ultrapassin els límits d’una comunitat estatal o infra estatal. Si tenim pluralitat de normes i aquesta relació jurídica que ultrapassa la comunitat, tenim supòsits de dret internacional privat.
Exemple: adopció internacional. És un cas de tràfic extern. Però si adoptem un nen del propi país no. Si adopto a Rússia, quin dret s’aplicarà? Quan jo creo un element d’extracomunitat i hi ha normes diferents hi haurà unes premisses que faran necessària l’existència del dret internacional privat.
Com que es donen aquestes premisses, és necessària una branca del dret, perquè el dret intern no pot regular aquestes situacions. Ens podríem preguntar quin dret intern? El dret intern directament no ho pot regular, sinó que necessitem una branca específica que ajudi a regir aquest tràfic extern.
El dret internacional privat és aquell conjunt de principis i normes que estableixen la resposta jurídica a aquells supòsits (relacions, situacions) que per estar relacionats amb més d’un ordenament jurídic, mitjançant uns elements d’estrangeria, resulten afectats per les diferències normatives que hi ha entre els sistemes jurídics implicats.
1 b) L’objecte del dret internacional privat.
És la matèria de la qual s’ocupa el dret internacional privat. Quina és la matèria? Quines característiques té? Aquest objecte són els supòsits de tràfic privat extern, relacions o situacions privades internacionals.
Hem d’entendre què vol dir privada i què vol dir internacional.
• Quan diem que una relació és privada fem referència a que és una situació, relació o supòsit en que intervenen subjectes de dret privat. O també excepcionalment, subjectes de dret públic que actuen amb caràcter privat, actuant com a particulars (per exemple, quan l’Estat compra). Dir que actua com un particular vol dir que actua sense exercir potestats públiques.
• Internacional: que una situació és internacional vol dir que conté almenys un element d’estrangeria o dissonant.
Quin pot ser aquest element d’estrangeria? Ha de ser o bé l’element subjectiu de la relació, l’element objectiu, o el lloc on té lloc la relació jurídica.
Qualsevol element d’estrangeria és suficient o no tots valen? Ha de ser un element jurídic o jurídicament rellevant.
Qualsevol element amb rellevància jurídica val? Exemple: uns turistes francesos van per l’autopista cap a França i compren una ampolla de vi que val un euro.
Això no és una relació d’estrangeria perquè no té rellevància. Però si s’intoxiquen pot donar lloc a un supòsit de responsabilitat extracontractual de caràcter internacional. És un mal exemple perquè confon valor econòmic amb valor jurídic. Que no tingui valor econòmic no vol dir que no tingui valor jurídic. És un contracte internacional encara que el vi valgui 1 euro.
Primer hem de distingir la rellevància econòmica de la jurídica. Això es discuteix. Una part de la doctrina diu que no cal aquesta rellevància jurídica i altra part que diu que sí. (L’element estranger hi és amb independència de la seva rellevància.) González Campos ha dit que en aquest terreny s’han de distingir dues perspectives: 1) La primera és la perspectiva científica, segons la qual qualsevol element d’estrangeria és suficient per a que puguem parlar d’un cas de dret internacional privat.
2) Una altra és la perspectiva legislativa. En alguns casos té resposta jurídica pròpia i de vegades no. Exemple: uns japonesos venen a Espanya a passar uns dies a presentar denúncia de divorci a Espanya. En aquest cas la resposta del legislador és diferent. Hi ha un element d’estrangeria però un tribunal espanyol no serà competent en aquest cas. En aquest cas no hi ha resposta.
2 L’element d’estrangeria, hi destacarem dues característiques més.
a) De vegades pot ser un element ocult, que no es veu a simple vista. Per exemple, compro un cotxe a un concessionari a Espanya. El cotxe s’ha fabricat a Espanya. El cotxe falla i reclamo. No hi ha cap element d’estrangeria. Però quan surt el litigi veiem que el motor es va fabricar a Alemanya. Aquest element era ocult. Aleshores el jutge es pot veure obligat a aplicar normes de dret internacional privat. De vegades l’element ocult pot no manifestar-se mai.
b) La segona característica és que l’element d’estrangeria pot ser un element sobrevingut. Si no hi ha factor temps no hi pot haver un element sobrevingut. De vegades una relació que és interna, pel joc del factor temps pot donar lloc a una situació de tràfic extern.
c) La naturalesa del dret internacional privat.
Si partim del nom i de l’objecte, podríem deduir que ens trobem davant d’un dret que és internacional i privat; però hem de precisar-ho tot.
De les tres paraules que composen la definició s’han discutit les tres; per això hem de justificar la seva utilització.
DRET: és el menys discutible. Però hi va haver teories dels EUA, sobretot al segle XIX, que deien que el dret internacional privat era una espècie d’aforismes, màximes, que eren recomanacions per al jutge i no normes. Avui això no ho discuteix ningú, és dret. Perquè el caràcter jurídic és molt clar, vol sotmetre a regla les situacions privades internacionals.
INTERNACIONAL: què vol dir internacional? Hi hauria dos arguments, que són l’origen i l’objecte de les normes.
1. Si fos internacional l’origen, vol dir que les normes són de font internacional, però això no sempre és així. Són normes moltes vegades internes. I fins i tot quan són d’origen internacional, estan integrades en una branca del dret intern.
Per tant l’origen de les normes no ens pot servir. És el legislador estatal el que dissenya el sistema i decideix quines fonts nodreixen el sistema.
2. L’objecte: el dret internacional privat és internacional per la realitat regulada.
L’element decisiu és perquè aspira a regular les relacions de tràfic extern.
PRIVAT: aquí hi ha dubtes, perquè hi ha dos punts de vista. Per la categoria de les normes o bé pels destinataris.
1. Per la categoria de les normes: hauríem de dir que totes les normes són de dret privat. Però això no és veritat, perquè de vegades utilitzarem normes de dret públic, normalment normes de ius cogens (per exemple les relatives al patrimoni històric). Per tant no és correcte dir que totes les normes són de dret privat.
2. Per tant buscarem un altre element de referència, que són els destinataris. Vol dir que quan el legislador dicti normes de dret internacional privat ha de pensar a 3 qui van destinades. L’element motriu és a qui van destinats, els particulars, els subjectes de dret privat (o públic quan actuen com a particulars). Així trobem delimitada la matèria.
TEMA 2.- EL CONTINGUT INTERNACIONAL PRIVAT I LES DIMENSIONS DEL DRET a) Les qüestions de les que s’ocupa el dret internacional privat: competència internacional d’autoritats, eficàcia internacional de decisions, llei aplicable i cooperació d’autoritats.
Quin és el contingut del dret internacional privat? Les relacions de tràfic privat extern donen lloc a sectors de problemes específics, que són els que caracteritzen el contingut.
Per saber quin és aquest contingut, en dret comparat hi ha hagut tres concepcions.
Aquestes concepcions són (cadascuna té un origen): • La concepció estricta. És tradicional del dret alemany. És aquella que es deia que només es preocupava del sector del dret aplicable a una situació internacional.
• La concepció intermèdia. És la que segueix més gent. Té origen anglosaxó. Era aquella que abordava les qüestions de competència judicial directa i indirecta, i a més tocava el dret aplicable.
• La concepció àmplia. És d’origen francès i es troba vigent. No només aborda la competència i el reconeixement de sentències, també regulaven el dret aplicable.
Els francesos afegeixen dues qüestions més que són el dret de la nacionalitat i la condició jurídica de l’estranger (dret d’estrangeria).
• La concepció amplíssima. No la trobem com a tal als manuals, però existeix.
Consisteix en agafar l’àmplia i afegir-hi totes aquelles altres qüestions en que hi hagi conflictes de lleis, encara que siguin lleis de dret públic (per exemple, el dret penal internacional, el dret d’extradició, la doble imposició, el dret del treball i la seguretat social).
A Espanya estem dividits entre alguns que defensen l’àmplia i l’amplíssima, i la intermèdia. Nosaltres seguirem la concepció intermèdia.
En primer lloc, perquè les lleis més modernes del dret internacional privat comparat segueixen aquesta concepció. La llicenciatura està basada en un real decret, el RD 1424/1990 de 26 d’octubre i el seu contingut és la concepció intermèdia. El tercer argument és la doctrina.
Què és la concepció intermèdia? Els sectors que queden englobats en aquesta concepció responen a tres qüestions bàsiques en la matèria.
• Són competents els tribunals d’un estat determinat per conèixer d’un litigi de tràfic privat extern? aquest és el sector que s’anomena de la competència judicial internacional.
4 • Si els tribunals són competents, quin dret apliquen per resoldre el litigi plantejat? Aquest és el sector del dret o la llei aplicable.
• Les resolucions dictades pels tribunals poden tenir efectes en els territoris d’altres estats? Aquest és el sector de reconeixement i execució de decisions (competència indirecta).
S’afegeix un quart sector que va guanyant autonomia pròpia, que és el sector de la cooperació d’autoritats. Aplega aquells mecanismes o instruments pels quals les autoritats judicials o administratives d’un país poden col·laborar amb les d’altres països per tal de donar resposta a situacions de tràfic extern.
Deixem fora la nacionalitat, el dret d’estrangeria i els conflictes entre drets públics.
Perquè són relacions verticals, hi ha l’administració i els ciutadans. No és una relació horitzontal, entre particulars.
 Dret de la nacionalitat, la nacionalitat és un vincle jurídic i polític entre un individu i un estat. La part privatista de la nacionalitat és l’estat civil de la persona. Ara bé, podríem dir que la nacionalitat és una relació internacional, però no privada, ja que no és una relació d’igualtat.
 Dret d’estrangeria. L’excloem perquè és un dret vertical. Fonamentalment conté tres coses: dret de vot, dret de vaga, d’associació, etc. Per tant, una part és dret constitucional. L’altra part és com poden entrar, sortir, com ha de ser el visat...
això és dret administratiu. I la tercera part és dret del treball. Tots aquests components són branques del dret públic.
 Per últim ens queden les matèries de dret penal, fiscal i de la Seguretat Social internacional. Tot això en principi queda exclòs perquè són relacions verticals.
b) L’àmbit de les matèries de les que s’ocupa el dret internacional privat.
c) Les dimensions interna, comunitària i internacional del dret internacional privat.
La funció general del sistema espanyol de dret internacional privat és regular les relacions de tràfic extern, sigui quin sigui l’estat o estats afectats. La voluntat és que el sistema tingui un abast general.
Ara bé, dit això, no podem negar que en aquesta disciplina hi ha diferents esferes, que existeixen en funció de l’àmbit espacial en el que s’estableixen les relacions de tràfic extern. Així parlarem de la dimensió interna, comunitària i internacional.
DIMENSIÓ INTERNA: Hi ha dins del mateix estat situacions extracomunitàries. A Espanya això passa. Una cosa són els conflictes interterritorials i una altra els conflictes interpersonals.
Interterritorials es donen a Espanya, als EUA, per exemple. A Espanya els conflictes gairebé sempre són interterritorials. Tot i que en matèria de forma de celebració del matrimoni poden ser interpersonals.
5 Aquests conflictes interns, són part del dret internacional privat o no? Hi ha diferents postures. Trobem tres matisos: 1. Aquells que diuen que són qüestions semblants, perquè la solució i els problemes són iguals. Són com els conflictes internacionals.
2. Altres diuen que no tot és exacte, sinó que hi ha diferències. Per exemple, quants ordenaments jurídics hi ha a Espanya? Segons l’art.9.1 CE hi ha un. A Espanya hi ha diversitat de legislacions i un ordenament. Els civilistes diuen que hi ha diversos.
Quantes organitzacions judicials hi ha a Espanya? Una.
Una altra qüestió és la relació que hi ha entre la validesa i l’eficàcia de les normes. Per exemple, matrimoni entre ciutadà espanyol i alemany i discutim quin és el règim econòmic. Sembla que només són aplicables dos drets. El que no apliquem és vàlid (no podem qüestionar la seva validesa), el que passa és que no és eficaç. En canvi a Espanya això no passa. Podem qüestionar la validesa del dret autonòmic. Per tant trobem unes limitacions que no hi són a l’esfera internacional.
Davant això, la doctrina ha adoptat tres postures: a) Uns diuen que el dret interregional és una branca independent del dret internacional privat.
b) Altres diuen que el dret interregional és una branca autònoma del dret internacional privat.
c) Postura que el dret internacional privat comprèn l’interregional. Forma part del dret internacional privat, és una dimensió del dret internacional privat. Una de les dimensions és el dret interregional.
DIMENSIÓ COMUNITÀRIA: Fa referència a les relacions intracomunitàries. Vol dir relacions de tràfic extern connectades amb dos o més estats de la Unió Europea, i regulades en tot o en part pel dret comunitari.
Aquest dret comunitari pot incidir de dues maneres: a) Sobre les respostes generals al cas en qüestió.
b) Sobre les respostes específiques al cas en qüestió.
Comunitarització del dret internacional a partir de 1999.
La comunitat dicta normes de dret internacional privat. Abans no ho podia fer. Des que s’ha instaurat aquest procediment ha generat uns efectes ad intra i ad extra.
• Ad intra: la comunitat ha dictat normes en sectors molt importants. S’ha dotat de normativa pròpia conflictual.
6 • Ad extra: les relacions amb tercers països quan afecten a matèria comunitària les porta la comunitat. Si és matèria comunitària ha de ser la comunitat la que signi convenis, etc. amb tercers països.
DIMENSIÓ INTERNACIONAL:  Allò que no és intern ni intracomunitari. Són les relacions extracomunitàries.
 La regulació d’aquestes relacions la pot fer la comunitat però també pot ser que la facin els estats part de la unió.
 Aquesta dimensió aplega institucions de dret més complexes i diverses. Perquè és un dret que és diferent de l’intracomunitari. Per exemple, el desenvolupament econòmic i jurídic és molt diferent en relacions intracomunitàries que amb tercers països.
 Una segona qüestió és que en aquestes relacions internacionals hi ha conceptes o nocions de cultura molt diferents (això es veu molt en el dret de família, implica models familiars molt diferents).
 A més aquestes relacions extracomunitàries han estat afavorides per dos motius: • • La globalització que ha liberalitzat el comerç i els fluxos migratoris.
Per regular aquestes relacions extracomunitàries, el sistema espanyol com qualsevol altre sistema acudirà al seu catàleg de fonts. Aquestes fonts són fonamentalment quatre: 1.
2.
3.
4.
Normes de caràcter estatal (dret autònom o estatal), dret comunitari, dret convencional (convenis), i per últim, la lex mercatoria (dret espontani o transnacional, creat pels comerciants).
TEMA 3.- EL SISTEMA DE FONTS DEL DRET INTERNACIONAL PRIVAT (I) Les classificarem segons la seva procedència i distingirem entre dret internacional autònom o estatal, el convencional, l’institucional i el transnacional o espontani (lex mercatoria).
a) La diversificació de les fonts en el dret internacional privat actual: el dret internacional privat autònom, el dret internacional convencional i el dret internacional privat institucional.
1. DRET INTERNACIONAL PRIVAT AUTÒNOM O ESTATAL: Són aquelles normes elaborades i promulgades exclusivament pel legislador espanyol.
7 És aquest dret el que constitueix el sistema de base. Això ens planteja un dubte, és el dret més important? El dret estatal continua sent qualitativament el més rellevant, però cada cop més. Quantitativament ja no és el més rellevant.
Com és aquest dret estatal? És un dret no codificat. Altres països el tenen codificat.
Tenim aquest problema. Això ens porta conseqüències, i és que és un dret no sistemàtic i és dispers. No està pensat com una unitat. I en segon lloc és dispers, no el tenim en un sol codi. Això genera problemes.
Què integra el dret estatal? • En primer lloc la Constitució Espanyola. És la primera norma del sistema espanyol i per tant la primera norma del sistema de dret internacional privat.
Això es tradueix en qüestions relativament importants. Per exemple, la influència de la CE es pot veure en aspectes com els següents: delimita les relacions entre les fonts (arts.93 a 96 CE), per tant la delimitació del sistema de fonts és constitucional; subministra els principis bàsics del sistema (art.9.3 CE); estableix el repartiment de competències (d’acord amb l’art.149.1.8 CE només pot dictar normes de dret internacional l’Estat, no les CCAA, tot i que en matèria de dret interregional hi ha hagut algun dubte); per últim, proporciona els valors que han d’informar la creació, interpretació i aplicació de les normes de dret internacional privat.
Exemples: arts.14 i 24 CE. És possible que un tribunal espanyol no apliqui el dret marroquí que permet el repudi unilateral perquè vulnera l’art.14 CE.
Exemple: principi de tutela efectiva. Tinc una empresa i litigo a Nigèria per un assumpte comercial i sóc condemnat a pagar una quantitat pels tribunals de Nigèria. Uns advocats porten la sentència a Espanya, per fer-la efectiva ja que allí tinc patrimoni. Puc acreditar que el procés nigerià no va ser amb les garanties degudes, que no vaig tenir les garanties que hauria tingut aquí. El TS pot denegar el reconeixement de sentències estrangeres que vulnerin drets garantits al sistema espanyol.
Les altres fonts estan a l’art.1 CC.
• Llei. És la font principal.
• Costum. Té una importància mínima. Si la llei és gairebé tot, el costum té poca importància. Però un segon argument és que el costum és una norma material, té un contingut; en canvi les normes de dret internacional privat, les normes de conflicte, són normes formals, no materials. Aquest és un altre motiu per no utilitzar el costum.
• Principis generals del dret. Actuen en defecte de llei i de costum. Tenen una doble funció: ser pròpiament font en defecte de llei i costum, i en segon lloc informen tot l’ordenament jurídic. Hi ha principis de moltes classes, no tots són iguals. Exemple: bona fe, protecció de la part feble. Però hi ha principis que són propis del dret internacional privat, per exemple el principi de la nacionalitat. També utilitzarem un tercer nivell de principis, els principis de dret material, per exemple, el principi d’unitat de la successió.
8 Els principis poden omplir llacunes. Per exemple, el principi de la nacionalitat.
En matèria de parelles de fet no tenim norma de conflicte. La solució ens la pot proporcionar aquest principi.
En segon lloc, els principis poden fer una segona funció que és a banda d’omplir llacunes legals és d’integració del sistema jurídic subministrant criteris per interpretar i aplicar aquestes normes que sí que tenim. Exemple del reenviament. El TS quan l’aplica ho fa en base a principis, en aquest cas al de la unitat de la successió.
La jurisprudència apareix a l’art.1.6 CC. No és font des del punt de vista dogmàtic.
Tot i no ser font perquè no ho diu l’art.1.6 CC, però fa una feina d’autointegració del sistema, com els principis. La jurisprudència no és font però es val de les fonts per integrar el sistema: • Omplint llacunes. Exemple: derogatio fori. No tenim norma sobre això. La jurisprudència crea una solució. La jurisprudència acaba “creant dret”.
• Pautar la interpretació de les normes.
2. DRET INTERNACIONAL PRIVAT CONVENCIONAL: Són aquelles normes de dret internacional privat que són producte dels acords entre dos o més estats.
Hi ha molts convenis. Espanya és part en molts convenis. Com els podem classificar? Hi ha moltes classificacions. Utilitzarem dues: 1. Pel nombre de parts que subscriuen l’acord. Hi ha convenis bilaterals, en que només són part dos estats. I convenis multilaterals, que són conclosos per més de dos estats.
2. Segons el seu àmbit d’aplicació. Se separen els convenis entre convenis inter partes i convenis erga omnes.
2.1. Convenis inter partes: conveni que només és aplicable a les relacions entre els estats que en són part.
2.2. Convenis erga omnes: són més complicats. Només el poden aplicar els estats que són part del conveni. No els pot aplicar sempre tothom. Ara bé, els que són part els apliquen a tots els supòsits de tràfic extern.
Els convenis inter partes són fonamentalment en l’àmbit processal, per exemple en el reconeixement de sentències. Els convenis inter partes acostumen a ser bilaterals.
En canvi, els convenis erga omnes són molt importants en el sector del dret aplicat. Són aquells en que la llei declarada aplicable s’aplica fins i tot quan és la d’un estat no part. L’apliquen els estats part, però la poden aplicar quan és la d’un estat no part.
9 Integració dels convenis en el dret espanyol: Art.1.5 CC: “Las normas jurídicas contenidas en los tratados internacionales no serán de aplicación directa en España en tanto no hayan pasado a formar parte del ordenamiento interno mediante su publicación íntegra en el Boletín Oficial del Estado.” Art.96 CE: “Los Tratados internacionales válidamente celebrados, una vez publicados oficialmente en España, formarán parte del ordenamiento interno. Sus disposiciones solo podrán ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios Tratados o de acuerdo con las normas generales del Derecho Internacional.” Cal publicar-los al BOE per incorporar-los al sistema. Però quan entren en vigor? Aquí no s’aplica la vacatio legis de l’art.2 CC. Estarem a allò que digui el conveni. És el propi conveni el que ens ha de dir quan entra en vigor, no el que digui el dret espanyol.
Per tant ens podem trobar que la data que tenim al BOE no vol dir l’aplicabilitat del conveni, potser aquell dia no estava en vigor o ja estava en vigor. És orientatiu però no és exacte.
El principal problema que plantegen els convenis són els problemes de delimitació: Hem de fer una doble delimitació: en relació al dret autònom i en relació a altres convenis.
1. Delimitació en relació al dret autònom. Si tinc dret estatal i dret convencional, el jutge què ha de fer? S’han de situar els tractats en els catàlegs de fonts. Quin lloc ocupen els tractats en el sistema de fonts? Hi ha dues postures: • Posició jeràrquica (la que seguirem nosaltres). Segons aquesta direm que el tractat o conveni és inferior a la Constitució però superior a la llei ordinària.
Si seguim aquesta postura, quines conseqüències té?  La primacia sempre del dret convencional sobre el dret autònom; aplicarem sempre primer el tractat.
 I segona que la llei posterior no pot modificar ni derogar dret convencional anterior. Això ho podem basar en la CE. Art.96.2 CEprincipi de resistència del tractat davant la llei. Vol dir que per derogar un tractat s’ha de fer segons preveu el dret internacional. Una llei parlamentària no pot derogar per se un tractat.
• Postura minoritària, que diu que la relació entre els tractats i llei no és de jerarquia. És d’eficàcia-aplicabilitat. Normes del mateix rang, però una s’aplica en defecte d’una altra. Pot tenir traducció pràctica, però poques vegades la té.
Exemple: Espanya és part del Conveni d’arbitratge de 1958. L’any 1988 a Espanya es dicta una llei d’arbitratge que diu coses contradictòries en alguns punts al conveni. Si seguim el principi de jerarquia normativa, la llei és nul·la.
Segons la segona postura, la llei no és nul·la, però no s’aplica perquè té preferència el tractat. Si Espanya denuncia el tractat la llei és aplicable, cosa que en la primera postura la llei no pot cobrar mai eficàcia i aplicabilitat.
10 Hi ha un altre argument per seguir la primera postura, que és el principi d’especialitat.
Vol dir que el ius especialis (tractats internacionals) regeix sobre el ius generalis, que és la llei. Aquest argument és secundari.
2. Delimitació quan hi ha més d’un conveni. La premissa és que Espanya té molts convenis i poden col·lisionar entre si. S’han de donar unes circumstàncies perquè això passi: • Que tinguem en la mateixa matèria convenis bilaterals i multilaterals.
• Que hi hagi una successió de convenis dins d’una mateixa organització internacional. Exemple Convenis de la Haia de 1953, de 1973 i de 2007.
• Pot haver convenis de diverses organitzacions.
Hi ha diverses solucions, que no són preferents: • Clàusules de compatibilitat. El mateix conveni diu quan concorre amb un altre, quin s’aplica, quin té preferència.
• El conveni posterior preval sobre l’anterior.
• Criteri de l’especialitat. Entre bilateral i multilateral no hi ha una relació d’especialitat, el bilateral no és més especial que un multilateral, sinó que fa referència a la matèria.
• La que s’acostuma a seguir en l’àmbit del reconeixement de decisions és el principi d’eficàcia òptima. Exemple: tenim un cas d’aliments que es volen reconèixer a Espanya i que venen de Suïssa i tenim diversos convenis (Conveni de la Haia, conveni bilateral entre Espanya i Suïssa). Si un permet el reconeixement amb més facilitat dels aliments, aplicarem aquest, perquè és lo que volem fer.
Aquests són els problemes més importants.
Interpretació dels convenis: Els convenis són fruit de l’acord entre estats, i per tant no hem d’estar per una aplicació sistemàtica dels criteris hermenèutics (interpretatius) del sistema espanyol (art.3 CC).
El que farem és anar al Conveni i mirar: • Les regles d’interpretació que fixa el propi conveni.
• I si no hi són aquestes regles, acudirem al dret dels tractats, lo que s’anomena Dret internacional públic.
La solució ideal és crear un tribunal únic que interpreti el mateix conveni, no els tribunals de cada estat. Però això en general no ho tenim.
3. DRET INTERNACIONAL PRIVAT INSTITUCIONAL: És el dret comunitari. És aquell dret que és creat en virtut d’actes d’organismes o organitzacions internacionals normalment en el marc de processos d’integració econòmica. Per a nosaltres és equivalent a dret internacional privat comunitari, són sinònims.
El dret comunitari pot ser de tres classes: originari, derivat i complementari.
3.1. Dret internacional privat comunitari originari: 11 És aquell que està integrat pels tractats constitutius tal com resulten de les modificacions i adaptacions que s’han fet amb posterioritat. En aquests tractats rarament trobarem normes de dret internacional privat.
Exemple: art.101 TFUE. Però als tractats normalment hi ha normes marc o principi, per exemple art.18 TFUE.
El dret originari la funció que farà principalment és imposar límits a la creació i interpretació i aplicació de les normes de dret internacional privat comunitari derivat.
3.2. Dret internacional privat comunitari derivat: Disposicions materials dictades per les institucions comunitàries per tal d’assolir les metes pròpies de la integració comunitària.
Ens trobarem amb normes que utilitzarem molt, sobretot els reglaments. A Europa des del Tractat d’Amsterdam el 1999 ens trobem al procés de comunitarització del dret internacional privat comunitari. Vol dir que la comunitat està dictant normes de dret internacional privat. Fins l’any 1999 la Comunitat directament no dictava normes, es feien tractats entre els estats membres. Ho fa a través de reglaments i directives.
a) Reglaments: art.288.2 TFUE (“El reglamento tendrá un alcance general. Será obligatorio en todos sus elementos y directamente aplicable en cada Estado miembro”).
 Es caracteritza pel seu abast general (regeix totes les situacions que recauen sota el seu àmbit d’aplicació);  és obligatori;  i té una aplicabilitat directa. Per tant té efecte immediat i no han de ser transposats, els Estats no han de prendre cap mesura ni intervenció per a que regeixin en la seva integritat.
 Exemples de Reglaments que s’apliquen de forma habitual: • • • • • • • • • Reglament 44/2001 de 22 de desembre de competència i reconeixement de sentències en matèria mercantil i civil, també anomenat Brussel·les I.
Reglament 1206/2001 de 28 de maig sobre obtenció de proves a l’estranger.
Reglament 2201/2003 de 27 de novembre Reglament Brussel·les II bis de competència i reconeixement de sentències en matèria matrimonial.
Reglament 805/2004 de 21 de abril sobre títols executius europeus.
Reglament 864/2007 de 11 de juliol, sobre obligacions extra contractuals, també anomenat Roma II.
Reglament 1393/2007 de 13 de novembre, de Notificacions II.
Reglament 593/2008 de 17 de juny sobre obligacions contractuals, també anomenat Roma I.
Reglament Brussel·les III (sobre aliments).
Reglament Roma III.
Són eina d’unificació. A través dels reglaments a tota Europa hi ha les mateixes regles de dret internacional privat.
12 b) Directives: és una eina d’harmonització. Art.288.3 TFUE (“La directiva obligará al Estado miembro destinatario en cuanto al resultado que deba conseguirse, dejando, sin embargo, a las autoridades nacionales la elección de la forma y de los medios”).
Va dirigida als estats membres, no als particulars. La directiva també és obligatòria però en quan als resultats, no en si mateixa. Les autoritats nacionals trien la forma i els mitjans de compliment de la directiva.
S’han utilitzat directives, però cada cop menys en matèria de dret internacional privat.
Exemple: 88/357 en matèria de contractes d’assegurances; 93/13 sobre clàusules abusives en contractes de consum; 99/44 sobre venda i garantia de béns de consum; 2003/8 de justícia gratuïta en litigis transfronterers; 2008/122 de time sharing (aprofitament per torns).
3.3. Dret internacional privat comunitari complementari: Són un conjunt de fonts convencionals l’objecte de les quals se situa en el camp i en la prolongació dels objectius dels tractats constitutius.
El problema principal és el de la seva naturalesa, perquè són tractats, convenis. I per tant hem de dir el següent: que en sentit ampli són dret comunitari. Però si som més específics hem de dir que no són normes de dret internacional privat institucional, sinó convencionals específiques. Per tant, els hem de catalogar com a dret convencional, no institucional quan mirem la seva aplicació.
Hi ha dos convenis molt importants, el de Brussel·les de 1968 sobre el reconeixement de sentències i competència judicial que fou substituït pel Reglament Brussel·les I; i el de Roma de 1980, que fou substituït pel Reglament Roma I.
Problemes de delimitació del dret institucional: Fem una doble delimitació: 1. El dret institucional en relació al dret convencional i l’autònom: El punt de partida és la primacia del dret comunitari. Vol dir aplicació preferent. El dret institucional té primacia sempre i s’aplica preferentment sempre.
Per què existeix aquesta primacia? És inherent al dret comunitari segons el Tribunal de Justícia de la Unió Europea.
El problema és: aquesta primacia val respecte tot el dret estatal, fins i tot la Constitució? El problema són les Constitucions. En una eventual col·lisió entre dret comunitari i Constitució estatal què fem? El TJUE ha dit que preval el dret comunitari sobre les Constitucions (comissió contra Itàlia de 13 de juliol de 1972). Però els tribunals constitucionals què diuen? Tenim dues sentències: la sentència Solange I (29 de maig de 1974) i II i la sentència Fragd (22 de maig de 1989). Els dos tribunals van dir coses semblants. Si passés prevaldria la Constitució. Això ho han dit tant Alemanya com Itàlia. Però acaben dient que no passarà mai perquè són drets inspirats en els mateixos principis.
13 I a Espanya? No tenim cap sentència del TC. Tenim una declaració del TC que més o menys va en aquesta línia. És de quan s’hauria de signar la Constitució Europea. El 13 de desembre de 2004, el TC va emetre una declaració.
La idea d’aquesta declaració és la següent: hem de distingir entre la supremacia i la primacia de les normes. La supremacia la té sempre la Constitució, és una qüestió de jerarquia. En canvi la primacia, entesa com a aplicació preferent, la té el dret comunitari. Però no és per casualitat, sinó que la té perquè li ha donat el dret espanyol; en concret, la CE ho permet.
Per tant, aquesta primacia del dret comunitari no és d’abast general, sinó que està limitat a aquelles matèries en què Espanya ha relegat. Com ha cedit aquesta competència? A través de l’art.93.1 CE.
Garantia de que no hi haurà contradicció entre el dret comunitari i la CE: la garantia és doble. D’una banda, que els principis que inspiren el dret comunitari i l’espanyol són els mateixos. La segona és que ens podem retirar de la UE.
En el nucli essencial d’aquest raonament hi ha el mateix raonament que el dels tribunals alemany i italià.
Quan ens trobem amb dret comunitari i altres drets, sempre aplicarem amb caràcter prioritari el dret comunitari (dret internacional privat institucional).
2. Delimitació entre normes de dret institucional: Què passa quan col·lisiona entre si el dret institucional. Hem de determinar quin té preferència. Perquè hi ha diversos drets internacionals.
2.1. Col·lisió entre dret internacional privat comunitari derivat i dret internacional privat comunitari complementari: la preferència la tindrà el derivat.
Exemple: art.20 Conveni de Roma “prioritat del dret comunitari”.
2.2. Un problema més teòric és què passaria si hagués una col·lisió entre normes de dret derivat diferents, per exemple entre una directiva i un reglament. Aquí ens trobaríem sense solució perquè són normes de rang idèntic. Lo que s’hauria de fer segons la doctrina és buscar la interpretació més conciliatòria entre les disposicions afectades per no deixar-ne cap de desvirtuada.
Una quarta font està al tema 12, DRET INTERNACIONAL PRIVAT TRANSNACIONAL (lex mercatoria).
Es pot definir com aquell conjunt d’usos i principis que són propis del comerç internacional que són voluntàriament observats pels operadors jurídics i que han estat consagrats per l’arbitratge internacional.
D’aquesta noció es desprenen les dues notes essencials d’aquest tipus de normativa: • El seu origen. Són usos. És un tipus de font que no són lleis.
14 • El paper determinant en la solució dels litigis de lex mercatoria que té l’arbitratge comercial internacional.
Contingut de la lex mercatoria: S’acostuma a dir que hi ha tres branques o pilars. Les normes tenen 3 procedències: 1. Principis generals del dret relatius a les relacions comercials internacionals .
Exemple: principi de la bona fe, el pacta sunt servanda, el rebus sic stantibus, actor incunbit probatio, esceptio non adimpleti contractus, etc.
2. Aquells usos i pràctiques uniformes que s’observen en el comerç internacional .
De vegades cada sector del comerç té els seus propis usos i pràctiques. Aquests també són integrants de la lex mercatoria. De vegades han estat objecte de recull en reculls normatius. Exemple: incoterms.
3. Els criteris que han anat fixant la jurisprudència arbitral. Això també ha passat a formar part de la lex mercatoria.
Aquests són els tres grans components.
El Conveni de Viena és lex mercatoria codificada.
Naturalesa de la lex mercatoria: Què és la lex mercatoria. Hi ha dues teories: • Costum internacional perquè són usos normatius, en tant que usos normatius estem parlant de costum internacional. Postura minoritària.
• La postura majoritària (Kaegerl). No és un costum la lex mercatoria. Faltava la consolidació de les regles. Posava dos arguments d’aquesta manca de consolidació: o Les diferències de criteri entre tribunals arbitrals.
o La manca de publicitat dels laudes. De vegades els laudes són privats, les parts no volen que tinguin publicitat.
Si no és costum (que és la postura majoritària) ens trobem que la lex mercatoria no és un veritable sistema jurídic. Per tres raons: 1. Són normes incompletes. L’ha de completar el dret estatal.
2. Dèbil règim sancionador. Perquè si faig un contracte sotmès a lex mercatoria què em poden fer els àrbitres? Res. Això ens porta a la tercera mancança: 3. Dependència que té la lex mercatoria del dret estatal. Quan van al sistema judicial i demanen l’execució del laude aleshores sí que me l’aplicaran amb el mateix rigor que una sentència estatal. Si el laude és reconegut el jutge (no els àrbitres) et farà complir el laude.
Eficàcia, valor de la lex mercatoria: 15 S’acostumen a distingir tres esferes d’eficàcia: 1. Esfera no contenciosa. No hi ha litigi. La lex mercatoria determina el comportament de les parts. Les parts assumeixen voluntàriament la lex mercatoria i compleixen el comportament en base a la lex mercatoria que han triat.
SÍ hi ha litigis: 2. Esfera contenciosa arbitral: les parts van als àrbitres i aquests aplicaran normalment lex mercatoria, decidiran en base a la lex mercatoria sempre que hi hagi normativa. Si no n’hi ha ompliran la llacuna amb dret estatal.
3. Esfera contenciosa judicial: aplicaran els jutges lex mercatoria perquè les parts l’han pactada, sempre que sigui en matèria de dret dispositiu. Si és dret imperatiu s’aplicarà el dret de l’estat en qüestió.
b) El sistema espanyol autònom de dret internacional privat: evolució i situació actual.
c) El paper dels convenis internacionals: el dret internacional privat convencional en el marc de les organitzacions internacionals.
TEMA 4.- EL SISTEMA DE FONTS DEL DRET INTERNACIONAL PRIVAT (II) a) El dret internacional privat a la Comunitat Europea.
b) La comunitarització del dret internacional privat.
c) Les conseqüències de la comunitarització del dret internacional privat per al dret internacional privat convencional i per al dret internacional privat autònom.
TEMA 5.- LES CARACTERÍSTIQUES DEL DRET INTERNACIONAL PRIVAT ACTUAL Tradicionalment el dret internacional privat tenia tres trets característics: 1. La generalitat i l’abstracció. Parlem de l’amplitud del supòsit de fet. Utilitzava supòsits de fet amplis per dos motius: a) Per incloure-hi totes les qüestions d’una matèria determinada.
Exemple: art.10.9 CC: vol cobrir tots els casos de danys; per tant es molt general, abstracte.
b) La voluntat d’incloure també al supòsit de fet institucions no previstes en el dret intern.
Exemple: art.9.6 CC.
2. La rigidesa. La norma de conflicte era rígida. En dos sentits: 16 a) Es parlava de rigidesa impròpia, perquè per designar el dret aplicable, la norma de conflicte només es fixava en un dels múltiples elements o circumstàncies del supòsit.
Exemple: art.9.8 CC. Una persona nascuda a Finlàndia porta 60 anys a Espanya, és just aplicar-li el dret finlandès? b) La rigidesa pròpia fa referència a l’automaticitat amb la que la norma de conflicte que designa el punt de connexió triat pel legislador ens porta al dret aplicable sense que el jutge tingui marge d’apreciació.
3. I la neutralitat. Fa referència a la conseqüència jurídica. També se’n pot parlar en dos sentits: a) La igualtat del dret estranger i del dret del fòrum a l’hora de ser aplicats.
b) La indiferència de la norma de conflicte envers el contingut del dret material aplicable.
a) L’especialització.
Contraposada a la generalització i abstracció. Vol dir adequar la norma de conflicte a les necessitats del tràfic actual.
Exemple: Reglament Roma II sobre obligacions extra contractuals: art.5 a 9: trobem que cada tipus de dany té una norma de conflicte pròpia.
b) La flexibilització.
Fa referència a ajustar la regulació de les relacions privades internacionals a les circumstàncies del cas, buscant sempre la millor localització, és a dir el dret més proper.
D’això se’n diu justícia conflictual.
Exemple: els punts de connexió oberts.
Exemple: les clàusules d’excepció. Aplico el dret que sigui, però al final si de les circumstàncies del cas es dedueix que hi ha un dret més vinculat al cas s’aplica aquest dret.
c) La materialització.
Vol dir que en el moment de dictar les normes de conflicte, el legislador transmet en algun aspecte de la norma quin és el resultat material que vol aconseguir. Aquí opera la justícia material.
Exemple: favor alimenti de l’art.9.7 CC.
II.- ARRANJAMENT JUDICIAL I EXTRAJUDICIAL DE DIFERÈNCIES TEMA 6.- ARTICULACIÓ DE NORMES I DE CONCEPTES 17 a) Els mètodes d’arranjament de diferències.
Es poden arranjar per via judicial o per via extrajudicial (mediació, arbitratge, conciliació).
b) La competència judicial internacional: noció i límits.
Noció: La competència és l’aptitud que tenen els òrgans jurisdiccionals d’un estat determinat per a exercir la funció jurisdiccional en els litigis que deriven del tràfic privat extern.
Per saber quan som en casos de competència internacional i de competència interna, la doctrina ha considerat diferents criteris com a equivocats. Quins estan equivocats? La naturalesa de les normes, perquè moltes vegades són normes internes. El segon argument que se citava era el de la naturalesa dels tribunals. Quan hi ha un litigi internacional s’acut als tribunals interns. Si no ens serveixen aquests dos criteris, l’únic que permet diferenciar competències internes de les internacionals és la categoria dels litigis.
Límits internacionals a l’establiment de la competència internacional per part dels tribunals interns: L’origen és una Sentència del Tribunal Permanent de Justícia Internacional de 1927. És el Cas LOTUS. Hi ha una col·lisió d’un vaixell. Va dir el tribunal que en matèria de límits a l’establiment de la competència hi ha dos principis: • Principi d’autonomia dels estats.
• L’existència de limitacions pròpies del dret internacional.
D’aquests dos principis quedaria el següent esquema: la regla general és que cada estat és lliure per determinar en exercici legítim de la seva sobirania de quins litigis de tràfic extern poden conèixer o no els seus òrgans jurisdiccionals (això és l’autonomia).
Ara bé, hi hauria una sèrie de restriccions a aquesta llibertat, que no és per tant una llibertat absoluta: a) El primer tipus de restriccions és l’assumpció voluntària de compromisos que són convenis internacionals.
b) La segona limitació és l’existència de normes prohibitives, limitatives derivades del dret internacional general (públic) o consuetudinari. A partir d’aquí hi ha tres límits: 1) La immunitat de jurisdicció i d’execució.
2) La prohibició de la denegació de justícia.
3) La prohibició d’usurpar la competència.
1) Immunitat de jurisdicció i d’execució: 18 Com a idea general vol dir que els tribunals interns no són competents per dirimir litigis en els quals intervinguin subjectes de dret internacional. Cal desplegar-ho en dues sub idees: a) Immunitat de jurisdicció. Vol dir que si el beneficiari de la immunitat no accepta sotmetre’s a la jurisdicció dels tribunals d’un país, aquests tribunals no poden conèixer de cap litigi en que el demandat sigui un estat estranger, un dels seus òrgans o representants o qualsevol altre ens internacional.
b) Immunitat d’execució. Si malgrat l’anterior se substancia un procés contra un subjecte de dret internacional, immune, els òrgans jurisdiccionals no poden tampoc adoptar mesures coactives d’execució contra el beneficiari de la immunitat.
Es diu que la immunitat és l’expressió d’un costum internacional que es diu que descansa sobre tres principis: • • • El principi de sobirania.
Principi d’igualtat entre els estats.
Principi d’independència entre estats.
Anàlisi del dret positiu: parlem del dret espanyol intern.
Acudirem a l’art.21.2 LOPJ i a l’art.36.2.1 LEC.
Art.21.2 LOPJ: Artículo 21.
1. Los Juzgados y Tribunales españoles conocerán de los juicios que se susciten en territorio español entre españoles, entre extranjeros y entre españoles y extranjeros con arreglo a lo establecido en la presente Ley y en los Tratados y Convenios Internacionales en los que España sea parte.
2. Se exceptúan los supuestos de inmunidad de jurisdicción y de ejecución establecidos por las normas del Derecho Internacional Público.
Art.36.2.1 LEC. Diu el mateix que la LOPJ.
Artículo 36. Extensión y límites del orden jurisdiccional civil Falta de competencia internacional.
1. La extensión y límites de la jurisdicción de los tribunales civiles españoles se determinará por lo dispuesto en la Ley Orgánica del Poder Judicial y en los tratados y convenios internacionales en los que España sea parte.
2. Los tribunales civiles españoles se abstendrán de conocer de los asuntos que se les sometan cuando concurra en ellos alguna de las circunstancias siguientes: 19 a. Cuando se haya formulado demanda o solicitado ejecución respecto de sujetos o bienes que gocen de inmunidad de jurisdicción o de ejecución conforme a las normas del Derecho Internacional Público.
b. Cuando, en virtud de un tratado o convenio internacional en el que España sea parte, el asunto se encuentre atribuido con carácter exclusivo a la jurisdicción de otro Estado.
c. Cuando no comparezca el demandado emplazado en debida forma, en los casos en que la competencia internacional de los tribunales españoles únicamente pudiera fundarse en la sumisión tácita de las partes.
Els dos preceptes reconeixen la figura de la immunitat però remeten la seva regulació al dret internacional públic. Per tant la construcció és jurisprudencial, de la jurisprudència espanyola i internacional, que marca les pautes.
El gran debat és si els estats tenen immunitat sempre. No parlem d’immunitat penal, sinó civil (respondre amb béns de la seva responsabilitat). La jurisprudència internacional ha distingit dos conceptes: 1. Quan l’estat actua revestit d’imperium, en l’exercici del poder públic.
S’anomenen actes iure imperii.
2. Quan l’estat actua com un particular. Són actes iure gestionis.
Exemple: Sentència d’un tribunal municipal de Madrid de 4 d’abril de 1963. És un cas d’una base americana. S’ha de fer una escola però no cap a la base i es decideix llogar una nau fora de la base. Però no paguen el lloguer. Demanen i l’Estat americà diu que té immunitat de jurisdicció. El tribunal municipal diu que en aquest cas l’estat està actuant com un particular i per tant se li poden demanar responsabilitats.
Amb la CE ha estat el TC qui ha pres protagonisme. Tenim dues sentències del TC. La primera és la STC 107/92, que fa una distinció clara entre gestió i imperium.
La segona sentència del TC és més conflictiva. És la STC 140/95 de 28 de setembre. És un cas d’un senyor italià que forma part de la delegació italiana a Madrid que lloga un apartament i no paga. Quan li reclamen al·lega la immunitat i guanya. Finalment arriba al TC. Es diu que hi ha immunitat. Perquè es basa en els Convenis de Viena, que contenen un estatut especial per als diplomàtics. Per tant hi hauria un estatus especial que faria més possible defensar la immunitat. Una de les crítiques a la sentència és que aquesta senyora no té accés a l’art.24 CE, a la tutela judicial efectiva. La sentència, però, diu que sí que li garanteix la tutela, per dues vies: 1. La senyora pot fer una queixa al ministeri d’afers estrangers espanyols per cobrar. I si no que el declarin persona non grata.
2. El senyor no gaudeix d’immunitat a Itàlia i per tant la senyora li pot reclamar a Itàlia.
Aquesta postura és discutible, però té empara legal.
Hi ha una sentència de l’Audiència Provincial de Madrid de 29 d’octubre de 2008 que es tracta de funcionaris de l’ambaixada de Guinea Equatorial que lloguen cotxes de luxe i no paguen. La sentència diu que no tenen immunitat perquè s’actua com a particular.
20 Tema dels crims contra la humanitat o contra el dret de gents: hi ha dues sentències que van dir lo mateix.
Sentència de 15 de febrer de 2007, del Tribunal de Justícia de la Unió Europea aplicant el Brussel·les I (Lechouritou). Crims comesos pels alemanys a Grècia durant la Segona Guerra Mundial. Reclamen danys. Aquí es barreja l’aspecte penal i el civil.
Un altre cas és la sentència de 3 de febrer de 2012 de la Cort Internacional de Justícia, sentència d’Alemanya contra Itàlia per crims durant la Segona Guerra Mundial.
El tema és comú. En la segona sentència (la d’Alemanya contra Itàlia) hi ha hagut demandes particulars a Itàlia contra els alemanys per matances, deportacions de persones, tortures, etc. El tribunal de cassació les anava refusant però finalment s’han anat acceptant a Itàlia les demandes. L’argument era que aquí no estem davant de danys causats per una conducta contractual o extra contractual, sinó crims contra la humanitat, i s’ha dit que en aquests casos no hi ha immunitat (això ho deien els tribunals italians).
El tribunal de cassació italià embarga béns d’Alemanya a Itàlia per satisfer les reclamacions dels particulars. A Alemanya al·leguen la immunitat. Aquesta immunitat pot jugar quan hi ha crims contra la humanitat.
En el cas de Grècia passa lo mateix.
El tribunal dóna la raó a Alemanya. Arguments: 1) La immunitat cobreix també els casos de crims contra la humanitat. Perquè estem discutint demandes civils, no penals que no prescriuen.
2) Alemanya ha fet un esforç per rescabalar les víctimes. Va fer uns acords amb Itàlia i Grècia i es van comprometre aquests països a no reclamar més quan van firmar els acords.
3) El crim contra la humanitat entraria en aquest supòsit? Aquest és el tema controvertit. El TJUE diu que independentment de que siguin lícits o il·lícits són actes de l’estat en exercici del poder públic i per tant hi ha immunitat.
Per tant, no es pot reclamar als estats aquests tipus d’actes si es donen les condicions que acabem de veure entre Alemanya i Itàlia. Actes de poder públic en que hi ha hagut acords acceptats pels estats i que han acordat no reclamar res més. I per últim i que el fet que siguin lícits o il·lícits no impedeix que siguin actes emparats pel poder públic de l’estat.
Quan tinguem un cas d’immunitat, com la farem valer en un procés a Espanya? La farà valer un jutge d’ofici.
La LEC diu que ha de ser el jutge d’ofici qui faci valer la immunitat a l’art.38. Si el jutge no ho veu d’ofici, les parts a través de la declinatòria li poden fer veure que ens trobem en una situació en què s’hagués hagut d’abstenir per tal de no incórrer en una violació del dret d’immunitat.
Artículo 38. Apreciación de oficio de la falta de competencia internacional y de jurisdicción.
21 La abstención a que se refieren los dos artículos precedentes se acordará de oficio, con audiencia de las partes y del Ministerio Fiscal, tan pronto como sea advertida la falta de competencia internacional o la falta de jurisdicción por pertenecer el asunto a otro orden jurisdiccional.
2) Prohibició de la denegació de justícia.
És una noció que prové de l’arbitratge i que d’allí ha passat als convenis internacionals.
La denegació de justícia vol dir que quan un estat incompleixi la seva obligació de procurar protecció jurídica als estrangers, estarem en un cas de denegació de justícia.
Això no passa, però passen coses relacionades amb això.
Per exemple, pot passar establint condicions processals de caràcter abusiu; refusar vies de recurs que es permeten als nacionals; retards injustificats perquè en un procés hi ha estrangers, etc. Tot això seria denegació de justícia i si passés donaria lloc a responsabilitat internacional de l’estat infractor.
3) Prohibició d’usurpació de competències.
Els tribunals només poden conèixer dels litigis que tinguin un vincle raonable objectiu amb aquests tribunals que coneixen dels mateixos.
Si no hi és aquest vincle estaríem davant d’un cas d’usurpació de competències, que s’ha de resoldre a través de la competència judicial indirecta.
c) Concepte i classes de criteris de competència judicial internacional.
No confondre els criteris de competència amb la norma de conflicte.
La norma de competència té els següents elements: 1. Supòsit de fet. Institució jurídica afectada o matèria.
2. Criteri de competència. Circumstàncies fàctiques o jurídiques que empra el legislador per assignar competència als tribunals d’un estat determinat.
3. Conseqüència jurídica. Atribuir competència als tribunals d’un estat determinat.
Exemple: Art.10.1 i 2 CC. Això és norma de conflicte.
• Supòsit de fet: drets reals sobre immobles • Punt de connexió: lloc de situació del bé • Conseqüència jurídica: aplicar la llei del lloc situació.
Norma de competència: art.22 del Reglament Brussel·les I.
• Supòsit de fet: drets reals immobiliaris • Criteri de competència: lloc de situació • conseqüència jurídica: atribuir competència als tribunals del lloc de situació.
22 La diferència està en la conseqüència jurídica.
Hem de saber quin és el tribunal competent.
El criteri de competència són les circumstàncies fàctiques o jurídiques que empra el legislador per assignar competència als tribunals d’un estat determinat.
Classificació: Primer distingirem els criteris objectius i subjectiu.
1. Criteris objectius: són independents de la voluntat de les parts. I poden ser personals, territorials, o altres.
• Personals. Són els que donen preferència a la proximitat de les parts amb el procés que es desenvolupa en el país del fòrum.
Exemple: el fòrum domicilii és el fòrum més important; el fòrum nationalitatis (és un criteri exorbitant).
• Territorials. L’atribució de competència es justifica per la proximitat, pel contacte, entre els elements espacials del litigi i el tribunal competent.
Exemple: art.22 del Brussel·les I és el fòrum rei site (tribunal del lloc de situació de la cosa); el fòrum loci delicti commissi (és típic de les obligacions extra contractuals); fòrum loci executioni (en relacions contractuals).
• Altres. Poden ser deguts a dues raons: o Una primera raó és la que diu que aquests fòrums deriven de raons de tècnica i economia processal. Per exemple el fòrum de la reconvenció; fòrum connexitatis.
o Una segona subcategoria són d’interessos de política legislativa del fòrum. Un és el fòrum legis, que és atribuir competència al tribunal si ha d’aplicar el seu propi dret per dirimir el litigi (això passa a Anglaterra). En canvi, més important és el fòrum necessitatis (quan no pots litigar a un altre lloc pots obrir un fòrum de necessitat).
2. Criteri subjectiu. És la voluntat de les parts. Les parts expressament o tàcitament poden pactar el tribunal competent. Se’n diu el fòrum voluntatis.
Però hi ha altres classificacions de fòrum. Ara els qualificarem atenent a la seva naturalesa i funció. Farem fins a quatre classificacions: 1. En primer lloc, atenent al grau de compartibilitat. És a dir que un fòrum sigui compartible amb altres fòrums.
23 • Fòrum exclusiu (no es poden compartir) • Fòrum concurrent (es poden compartir).
2. Atenent al grau d’especialitat.
• Fòrum general (exemple: domicili) • Fòrum especial (exemple: lloc de situació del bé).
3. Pel grau de protecció que procuren.
• Fòrums neutrals (fòrum executionis, el dels contractes, per exemple). No protegeixen a ningú.
• Fòrums de protecció (per exemple, el que protegeix als consumidors o assegurats). Protegeixen a determinats col·lectius.
4. Segons l’adequació dels fòrums.
• Fòrum normal o adequat.
• Fòrum exorbitant o excessiu.
Un fòrum desorbitant o competències exorbitants són aquells que no responen a criteris de proximitat objectiva entre el litigi i el país del fòrum, sinó que pel contrari, responen o es fonamenten en lligams febles o de vegades fins i tot exagerats o abusius amb la finalitat d’afavorir les pretensions del país del fòrum o dels seus nacionals.
Exemples de fòrums exorbitants: • El fòrum nationalitatis, propi del dret francès. Un francès pel fet de serho pot presentar sempre demanda a França.
• El fòrum patrimonii, que és típic del dret alemany i també de l’anglès, és tenir competència pel fet de tenir béns en un país determinat.
• Fòrum arresti. És un tribunal amb competència pel fet d’haver embargat béns del demandat.
• Fòrum presentiae. És tenir competència un tribunal per haver emplaçat vàlidament al demandat. Encara que la persona no tingui cap altra vinculació amb el país.
Es poden regular aquests fòrums? Res no impedeix a un legislador establir fòrums exorbitants. Ara bé, la resta d’estats poden negar-se a admetre’ls. Com? Amb la competència general indirecta, també anomenada control indirecte de la 24 competència. Vol dir no reconèixer una sentència al país del fòrum dictada en un país feta sobre la base de competències exorbitants.
Regulació del dret positiu: Reglament Brussel·les I.
Art.3.2 del reglament: “No podrán invocarse frente a ellas, en particular, las reglas de competencia nacionales que figuren en el anexo I.” Com que sotmetem al Reglament els domiciliats a la UE, no els podem aplicar els fòrums de competència que hi ha a l’annex I (p.168 i 169). En canvi als no domiciliats els puc aplicar aquests fòrums exorbitants.
A l’annex I Espanya no surt. Perquè la LOPJ és de l’any 1985, per tant el Brussel·les ja estava en marxa. A Espanya no hi ha competències exorbitants en matèria de Brussel·les però sí en altres matèries, per exemple en matèria de filiació (p.104).
Art.22.3. La llei deia “o el demandant sigui espanyol i visqui a Espanya”, però la llei al publicar-se es va canviar la i per la o.
d) Marc normatiu bàsic de la competència judicial internacional.
Tenim fonts autònomes, convencionals i institucionals.
MARC NORMATIU: a) Estatals: - LEC LOPJ b) Convencionals: Tenim molt pocs convenis que toquin l’àmbit de la competència.
c) Dret institucional: Reglament Brussel·les I i Brussel·les II bis.
RELACIÓ ENTRE LES FONTS: Primer el dret institucional, després el convencional i després l’autònom.
L’explicació del règim que tenim, el Brussel·les I veurem l’evolució.
L’origen és quan es crea la Comunitat Europea, el 1957. Es parla de les llibertats comunitàries, que són llibertat de circulació de persones, béns, capitals i serveis. Pensen en que puguin circular les sentències, és la cinquena llibertat comunitària.
Comencen a treballar en un codi sobre llibertat de circulació de sentències però veuen que hi ha un tema previ. Les sentències són la conseqüència del procés i per tant primer hi ha d’haver unes regles de competència, perquè si no la gent litigarà on li convingui.
Evitarem el “forum shoping”.
25 El text que es comença a redactar és el Conveni de Brussel·les. Ha de ser amb tres característiques bàsiques: - Multilateral.
- Tancat. Només per països comunitaris.
- Obligatori.
Aquest conveni és el que comencen a redactar tocant aquestes dues vessants: competència judicial i regles de reconeixement i execució de sentències.
També es parlava d’unificar els laudes arbitrals. Però ho van abandonar perquè ja hi ha el Conveni de Nova York de 1958.
El resultat final és el Conveni de Brussel·les de 1968. Aplicable des de l’1 de febrer de 1973. Espanya no hi entra, s’hi adhereix l’1 de febrer de 1991 a través del Conveni de Sant Sebastià.
Havíem d’acudir a Espanya al dret autònom o dret convencional.
El Conveni es va modificant en base a la jurisprudència europea.
Un altre problema que hi ha és la necessitat d’una interpretació uniforme del Conveni.
Cal que els tribunals segueixin unes pautes interpretatives comunes. Per això, cal que un sol tribunal interpreti amb caràcter vinculant el text. Es fa amb un Protocol de 3 de juny de 1971 a Luxemburg on es diu que el Tribunal de Justícia de les Comunitats és l’únic que pot interpretar amb caràcter vinculant el text del Conveni de Brussel·les a través de les qüestions prejudicials.
Hi ha un problema afegit. Suïssa, un país amb molta relació comercial amb els països veïns demana entrar al Conveni. Però no pot (ja que es tracta d’un Conveni tancat) i es crea un Conveni paral·lel, que té el mateix contingut que el de Brussel·les, i vincula els països de l’EFTA i als comunitaris de la UE, i que és el Conveni de Lugano de 1981, que entra en vigor a Espanya l’1 de novembre de 1994.
Amb els països de l’EFTA (associació europea de lliure comerç) aplicarem el Conveni de Lugano (Suïssa, Noruega, Islàndia).
El Conveni de Brussel·les es modifica i es transforma en el Reglament Brussel·les I i el mateix passa amb el Conveni de Lugano, que ara és Conveni de Lugano II.
Però aleshores comença el període de comunitarització del dret internacional privat comunitari, es dicten normes comunitàries. I és quan es comencen a dictar els reglaments. Els Convenis passen a ser Reglaments.
El sistema espanyol és una evolució del conveni.
El Conveni de Brussel·les ens ha arribat amb moltes sentències del Tribunal de Justícia interpretant-lo.
e) El Reglament 44/2001: qüestions generals.
26 És el Brussel·les I.
La qüestió més important que planteja és l’àmbit d’aplicació. Hi ha 4 àmbits d’aplicació: 1.
2.
3.
4.
Àmbit material Àmbit temporal.
Àmbit espacial o territorial.
Àmbit personal.
1) Àmbit material: Artículo 1 1. El presente Reglamento se aplicará en materia civil y mercantil con independencia de la naturaleza del órgano jurisdiccional. No incluirá, en particular, las materias fiscal, aduanera y administrativa.
2. Se excluirá del ámbito de aplicación del presente Reglamento: a) el estado y la capacidad de las personas físicas, los regímenes matrimoniales, los testamentos y las sucesiones; b) la quiebra, los convenios entre quebrado y acreedores y demás procedimientos análogos; c) la seguridad social; d) el arbitraje.
3. En el presente Reglamento por la expresión "Estado miembro" se entenderá cualquier Estado miembro excepto Dinamarca.
1.a) Només en matèria civil i mercantil.
Sentència LTU del TJUE, de 14 d’octubre de 1976, sobre què volia dir civil i mercantil.
Diu: és una noció autònoma que cal interpretar referint-se d’una banda als objectius i sistema del Conveni, i de l’altra als principis generals que es desprenen del conjunt dels sistemes nacionals. Diuen que el concepte el faran ells.
Problemàtica: Exemple: Contracte de treball (art.18). Al començament això no hi era al Conveni. La Sentència SANICENTRAL del TJUE de 13 de novembre de 1979 va dir que el contracte de treball era de naturalesa civil, i per tant entra dins del Reglament.
Un dels temes més controvertits és què passa quan en una relació civil o mercantil intervé una autoritat pública.
(Pàg.237): Reglament sobre notificacions art.1.1 (acta iure imperia).
27 Ho va dir la STJUE LTU, no s’aplica el reglament quan intervenen les administracions públiques amb exercici d’imperium.
Sentència SONNTAG, de 21 d’abril del 1993. Cas d’alumnes alemanys d’excursió a Itàlia, un mor. Els pares reclamen responsabilitat al mestre. Es diu que no es pot aplicar perquè hi ha un funcionari públic, que és el mestre. El TJUE va dir que un mestre que va d’excursió no exerceix cap imperium. Per tant, un funcionari ha d’exercir potestat pública. Quan hi ha administració pública però no exercici d’imperium, el reglament és aplicable.
Sentència BATEN, de 14 de novembre de 2002. Cas en que un senyor no paga la pensió d’aliments al seu fill. Hi ha països que l’administració això ho cobreix i per tant els paga l’autoritat pública. Passen uns anys i aquest senyor té més patrimoni. L’administració li reclama els aliments que va avançar. El senyor Baten diu que no li apliquin el Reglament perquè és una autoritat pública. L’administració en aquest cas actua com un particular (crèdit), per tant el reglament és aplicable.
1.b) L’art.1 acaba dient que no inclourà en particular matèries fiscal, duanera i administrativa. Aquest apartat es va incloure quan van entrar el Regne Unit i Irlanda.
L’apartat segon de l’art.1 és més controvertit. Hi ha matèries civils i mercantils que queden fora. És una enumeració de matèries civils i mercantils excloses de l’aplicabilitat del Reglament: a) L’estat i la capacitat de les persones físiques, els règims matrimonials, els testaments i les successions. Es vol excloure el dret de la família i estatut personal i també les successions. Perquè hi ha la voluntat d’incloure només dret patrimonial.
Art.5.2, per exemple en el cas dels aliments va prevaldre l’aspecte patrimonial.
b) La fallida, els convenis entre fallit i creditors i altres procediments anàlegs.
Les insolvències van pel Reglament d’insolvències 1346/2000, de 29 de maig.
c) La seguretat social. És dret públic.
d) L’arbitratge.
2) Àmbit temporal: És l’aplicabilitat del reglament en relació a les accions processals i sentències i resolucions judicials.
La regla és l’art.66 del Reglament (pàg.136) 28 Artículo 66 1. Las disposiciones del presente Reglamento solamente serán aplicables a las acciones judiciales ejercitadas y a los documentos públicos con fuerza ejecutiva formalizados con posterioridad a la entrada en vigor del presente Reglamento.
2. No obstante, las resoluciones dictadas después de la fecha de entrada en vigor del presente Reglamento como consecuencia de acciones ejercitadas en el Estado miembro de origen con anterioridad a esta fecha serán reconocidas y ejecutadas con arreglo a las disposiciones del capítulo III, a) si la acción se hubiere ejercitado en el Estado miembro de origen tras la entrada en vigor del Convenio de Bruselas o del Convenio de Lugano en el Estado miembro de origen y en el Estado miembro requerido; b) en todos los demás casos, si las reglas de competencia aplicadas se ajustaren a las previstas en el capítulo II o en un convenio en vigor entre el Estado miembro de origen y el Estado miembro requerido al ejercitarse la acción.
La regla general és aplicar el reglament a les accions processals instades o ales sentències dictades després de la seva entrada en vigor. Però es planteja un problema que és què passa amb les accions instades abans de l’entrada en vigor i que dicten sentència després de l’entrada en vigor.
Una acció anterior a l’entrada en vigor i sentència posterior podem aplicar el reglament si es dóna alguna de les circumstancies: • Cal que entre els estats implicats estigués en vigor el Conveni de Brussel·les o el Conveni de Lugano.
• Hi ha dues hipòtesis.
 En primer lloc si les regles de competència fossin les del Capítol II, encara que no hi hagi Conveni pel mig.
 L’altra ocasió que quedaria és que hi hagués un conveni bilateral entre els països afectats. És a dir a l’Estat d’origen i al Estat de reconeixement.
Art.76: 1 de març de 2002 data d’entrada en vigor.
Artículo 76 El presente Reglamento entrará en vigor el 1 de marzo de 2002.
El presente Reglamento será obligatorio en todos sus elementos y directamente aplicable en todos los Estados miembros con arreglo al Tratado constitutivo de la Comunidad Europea.
29 3) Àmbit espacial o territorial: Art.68 del reglament. (On diu art. 299 del Tractat constitutiu de la Comunitat Europea és el 349 i 355 TFUE).
Artículo 68 1. El presente Reglamento sustituirá, entre los Estados miembros, a las disposiciones del Convenio de Bruselas de 1968, salvo en lo que respecta a los territorios de los Estados miembros comprendidos en el ámbito de aplicación territorial de dicho Convenio y que están excluidos del presente Reglamento en virtud del artículo 299 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea.
2. En la medida en que el presente Reglamento sustituye entre los Estados miembros a las disposiciones del Convenio de Bruselas de 1968, se entenderá que toda remisión a dicho Convenio se refiere al presente Reglamento.
El Reglament l’apliquem als estats membres de la Unió Europea. A Dinamarca en principi no seria aplicable segons l’art.1.3. Però sí que s’aplica ja que hi ha un acord de l’any 2005 entre la UE i Dinamarca (nº 8) per aplicar-hi el Reglament.
Però a quin territori dels estats part? S’aplica la regla general del dret europeu. Per tant en principi l’aspecte principal és mirar l’art.355 TFUE, que ens estableix llistats. Ens mostra l’aplicabilitat del Reglament.
Exemple: Hi ha una cas famós que és el Cas Apostolides, de 28 d’abril de 2009. És un senyor xipriota que viu a la part greco-xipriota i té una casa a la part turco-xipriota. Tota l’illa és reconeguda com a territori de Xipre. I vol recuperar la casa (li van prendre per la força). Té domicili a Anglaterra. El tribunal de justícia diu que és aplicable el Reglament i és executable però els turcs no li tornaran la casa. Aquest cas ens plateja un problema d’aplicabilitat en l’espai.
La regla és l’aplicabilitat a tots els països membres de la UE. I és el territori de sobirania dels estats membres. Per exemple, a Grenlàndia, les Malvines, etc. s’aplica.
4) Àmbit personal: És l’àmbit més important, juntament amb el material. La voluntat del reglament és la protecció d’aquelles persones que estan domiciliades a la UE. El que fa el reglament és distingir entre les persones domiciliades i les persones no domiciliades de la UE.
A) Actualment la regla base és el domicili del demandat. Ho és pel que fa a les regles de competència, no al reconeixement de sentències. El Reglament és doble: té regles de competència i regles de reconeixement.
De la següent manera: Si el demandat té el domicili en un estat membre, s’aplica el Reglament. Si no, no (en principi).
El sistema està als arts.2, 3 i 4 del Reglament.
30 L’art.2 marca dues condicions o paràmetres: Artículo 2 1. Salvo lo dispuesto en el presente Reglamento, las personas domiciliadas en un Estado miembro estarán sometidas, sea cual fuere su nacionalidad, a los órganos jurisdiccionales de dicho Estado.
2. A las personas que no tuvieren la nacionalidad del Estado miembro en que estén domiciliadas les serán de aplicación las reglas de competencia judicial que se aplicaren a los nacionales.
1. Marca l’aplicabilitat del reglament per raó de la persona, fixant-se en el demandat.
2. Establir un fòrum de competència de caràcter general.
L’art.3.2 diu que no es poden utilitzar normes exorbitants contra els domiciliats a la UE.
Artículo 3 1. Las personas domiciliadas en un Estado miembro sólo podrán ser demandadas ante los tribunales de otro Estado miembro en virtud de las reglas establecidas en las secciones 2 a 7 del presente capítulo.
2. No podrán invocarse frente a ellas, en particular, las reglas de competencia nacionales que figuran en el anexo I.
L’art.4 diu que quan és un domiciliat en un estat no membre se’ls aplica les regles de competència nacionals. Exemple: un espanyol que viu a Nova York no se li aplica el Reglament. Però un americà que viu a França sí que se li aplica.
Artículo 4 1. Si el demandado no estuviere domiciliado en un Estado miembro, la competencia judicial se regirá, en cada Estado miembro, por la ley de este Estado miembro, sin perjuicio de la aplicación de lo dispuesto en los artículos 22 y 23.
2. Toda persona, sea cual fuere su nacionalidad, domiciliada en el territorio de un Estado miembro, podrá invocar contra dicho demandado, del mismo modo que los nacionales de este Estado, las reglas de competencia judicial vigentes en el mismo y, en particular, las previstas en el anexo I.
Com sabem on està domiciliada una persona? Tenim dues regles al Reglament que són els arts.59(pagina 134) (persones físiques) i 60 (persones jurídiques).
31 Un tribunal per saber si una persona física està domiciliada al seu territori aplicarà dret intern (art.59).
Artículo 59 1. Para determinar si una parte está domiciliada en el Estado miembro cuyos tribunales conocieren del asunto, el tribunal aplicará su ley interna.
2. Cuando una parte no estuviere domiciliada en el Estado miembro cuyos tribunales conocieren del asunto, el tribunal, para determinar si dicha parte lo está en otro Estado miembro, aplicará la ley de dicho Estado miembro.
L’art.60 estableix tres criteris per determinar el domicili de la persona jurídica: seu estatutària, administració central i centre de l’activitat principal. Només cal que es doni un.
Artículo 60 1. A efectos del presente Reglamento, se entenderá que una sociedad u otra persona jurídica está domiciliada en el lugar en que se encuentre: a) su sede estatutaria; b) su administración central; c) su centro de actividad principal.
2. Para el Reino Unido y para Irlanda, la expresión "sede estatutaria" se equiparará al registered office y, en caso de que en ningún lugar exista una registered office al place of incorporation, (lugar de constitución) o, a falta de tal lugar, el lugar conforme a cuya legislación se hubiere efectuado la formation (creación) de la sociedad o persona jurídica.
3. Para determinar si un trust está domiciliado en el Estado contratante cuyos tribunales conocen del asunto, el tribunal aplicará las reglas de su Derecho internacional privado.
B) En l’àmbit personal del reconeixement de sentències: Les sentències es reconeixen pel sol fet que provinguin d’un estat membre de la UE, amb independència del domicili. Encara que s’hagi dictat sense seguir les regles de competència.
No hi ha àmbit personal en el reconeixement de sentències, perquè només que provinguin d’un estat membre s’han de reconèixer.
En resum: a) Competènciadomicili.
b) Reconeixementles normes de competència no tenen importància, la clau és que hagin estat dictades per un estat membre de la UE (comunitari) sense fe cap consideració al domicili.
32 ÀMBITS D’APLICACIÓ DEL REGLAMENT (2201/2003) BRUSSEL·LES II BIS: El Brussel·les II la data d’entrada en vigor és l’1 de març de 2002.
1. Àmbit material: Art.1 lletres a i b. S’aplicarà a les següents matèries: nul·litat, separació i divorci. I també a l’atribució, l’exercici, la delegació, la restricció o la finalització de la responsabilitat parental. Però en aquest últim apartat és molt complex.
2. Àmbit temporal: Art.64. Ve a ser el que diu el Brussel·les I. Les regles generals en principi ens serveixen. Partirem d’aquestes i si ens trobem amb un cas que no podem resoldre a través d’aquests paràmetres el resoldrem.
Diferència entre data d’entrada en vigor i d’aplicabilitat.
Art.72: entrada en vigor 1 d’agost de 2004. L’aplicabilitat és 1 de març de 2005.
3. Àmbit espacial o territorial: Art.68. Dinamarca no és part, queda exclosa.
Art.2.3: “Estado miembro, todos los Estados miembros a excepción de Dinamarca”.
Com que no hi ha en aquest cas acord bilateral, Dinamarca queda exclosa. És una hipòtesi en les quals variaria aquest aspecte concret.
4. Àmbit personal: També varia aquest àmbit. La diferència entre regles de competència i les regles de reconeixement de sentències és el mateix.
4.1. Regles de competència: Cal que el demandat sigui nacional d’un país de la Unió o hi tingui la residència habitual per aplicar el Reglament.
És un criteri diferent del Brussel·les I. (Residència i domicili a Espanya és el mateix, però en altres països no).
4.2. Reconeixement de sentències: La sentència pel fet de venir d’un país comunitari serà reconeguda amb independència del domicili, la nacionalitat, la residència, etc. Sentències provinents de qualsevol estat membre, excepte Dinamarca, que està exclosa. És el mateix criteri que al Reglament 44/2001.
TEMA 7.- LA COMPETÈNCIA JUDICIAL INTERNACIONAL a) Les competències exclusives.
33 Són competències exclusives aquelles que atribueixen competència als tribunals d’un estat en una determinada matèria, de tal manera que exclouen l’eventualitat que els tribunals d’un altre estat, en base a diferents criteris de connexió o de la voluntat de les parts, puguin conèixer en els mateixos supòsits.
Com es fa valer l’exclusivitat? Es fa valer a través de la competència general indirecta, o control indirecte de la competència. És a dir, vetant el reconeixement de sentències dictades en un altre país vulnerant les competències exclusives del fòrum.
De manera que es denegarà el reconeixement d’aquelles STC que hagin estat dictades desconeixent o vulnerant les competències exclusives del país de reconeixement. Això se’n diu competència general directa, control indirecte de la competència.
Estudi del dret positiu: • Reglament Brussel·les I parla de les competències exclusives: 1) ARTICLE 22.1 (pàg. 124): Art.22.1 apartat primer: “Son exclusivamente competentes, sin consideración del domicilio: 1) en materia de derechos reales inmobiliarios y de contratos de arrendamiento de bienes inmuebles, los tribunales del Estado miembro donde el inmueble se hallare sito.” Art. 22.1 Drets real immobiaris i contractes d’arrendament inmobles els tribunals, de l’estat membre de situació de l’immoble tenen competència exclusiva. No obstant, hi ha una excepció pels arrendaments de temporada, i deriva de una STC del 15 de gener del 85 ROSER vs Rottninkel i tot deriva d’aquest cas. El Sr. Rott es propietari d’una casa a Itàlia i el Rosler li lloga per passar l’estiu. Els dos viuen a una ciutat d’Alemanya Boff. I fan el lloguer aquesta amb unes condicions. Mira el cas més a baix.
Art.4 en relació al 22: Artículo 4 1. Si el demandado no estuviere domiciliado en un Estado miembro, la competencia judicial se regirá, en cada Estado miembro, por la ley de este Estado miembro, sin perjuicio de la aplicación de lo dispuesto en los artículos 22 y 23.
2. Toda persona, sea cual fuere su nacionalidad, domiciliada en el territorio de un Estado miembro, podrá invocar contra dicho demandado, del mismo modo que los nacionales de este Estado, las reglas de competencia judicial vigentes en el mismo y, en particular, las previstas en el anexo I.
34 Anàlisi de les 5 competències exclusives que té el Reglament Brussel·les I: 1. En matèria de drets reals immobiliaris i contractes d’arrendament de béns immobles. Només són competents els tribunals del país de situació. Aquesta és la regla general, la de l’art.22.1. Hi ha hagut alguns problemes d’aplicabilitat d’aquest article.
Exemple: cas KLEIN, de 13 d’octubre de 2005. És un matrimoni que té un dret d’aprofitament per torns en un immoble situat a una illa de Grècia. Aquest dret d’aprofitament per torns a Espanya és un dret real, diríem que queda inclòs a l’art.2.
Però en altres països és un dret de crèdit. El Tribunal de Justícia diu que no es pot subsumir a la figura tipificada a l’art.22.1.
El segon és el cas CEZ, de 18 de maig de 2006. Cas en que una empresa pública austríaca demanda a aquesta companyia per unes radiacions d’una central nuclear.
Demana que cessin les radiacions, és una acció negatòria. Però el tribunal de justícia diu que per a ell no és una acció real. Diu que és un cas de danys.
L’article 22.1 té un segon apartat. Diu: “No obstante, en materia de contratos de arrendamiento de bienes inmuebles celebrados para un uso particular durante un plazo máximo de seis meses consecutivos, serán igualmente competentes los tribunales del Estado miembro donde estuviere domiciliado el demandado, siempre que el arrendatario fuere una persona física y que propietario y arrendatario estuvieren domiciliados en el mismo Estado miembro”.
És un cas particular que deriva d’una sentència important en el seu moment, que és la Sentència RÖSLER vs ROTTWINKEL, de 15 de gener de 1985. Un li lloga a l’altre un apartament. Hi ha un incompliment del contracte i el problema és que els dos viuen a la mateixa ciutat però han d’anar a litigar a Itàlia perquè és on es troba l’apartament.
Atenent només a l’art.22.1 primer apartat, el cas s’hauria de litigar a Itàlia. Però no té sentit i el Tribunal crea una nova regla, que és una co competència exclusiva del país del domicili del demandat; però s’han de donar una sèrie de condicions que estableix l’art.22: • • • • Arrendament per a ús particular.
Arrendament de temporada, fins un màxim de 6 mesos.
L’arrendatari ha de ser persona física.
Propietari i arrendatari han d’estar domiciliats al mateix estat membre.
No perd competència el país de situació, sinó que es crea una cocompetència. Si es donen aquests quatre requisits, és possible que la demanda es pugui presentar alternativament segons com diu la regla general o com proposa l’excepció.
2) ARTICLE 22.2: “En materia de validez, nulidad o disolución de sociedades y personas jurídicas, así como en materia de validez de las decisiones de sus órganos, los tribunales del Estado miembro en que la sociedad o persona jurídica estuviere domiciliada; para 35 determinar dicho domicilio, el tribunal aplicará sus reglas de Derecho internacional privado” Exemple: Cas del banc J. P. Morgan contra una companyia alemanya que és una empresa de dret públic. Contracta amb J.P. Morgan un contracte de swap. Hi ha unes garanties en cadena. La companyia ha de satisfer molts diners al banc. La companyia diu que el contracte es va firmar però els representants de l’empresa ho van fer excedint-se del que deien els estatuts, van actuar ultra vires, i per tant s’ha de litigar a Alemanya, que és el país del domicili de la companyia. El TJUE diu que s’ha de litigar en un altre lloc de la matèria contractual i no de la societat.
Al 22.2 hi ha un segon problema. Acaba establint una regla especial per als domicilis de les societats als efectes del 22.2. “Per determinar aquest domicili el tribunal aplicarà les regles de dret internacional privat”. Però el domicili de les persones jurídiques no l’establia l’art.60? L’art.22.2 és una excepció, no s’aplica l’art.60 a efectes del domicili de la persona jurídica.
3) ARTICLE 22.3: “En materia de validez de las inscripciones en los registros públicos, los tribunales del Estado miembro en que se encontrare el registro”.
4) ARTICLE 22.4: “En materia de inscripciones o validez de patentes, marcas, diseños o dibujos y modelos, y demás derechos análogos sometidos a depósito o registro, los tribunales del Estado miembro en que se hubiere solicitado, efectuado o tenido por efectuado el depósito o registro en virtud de lo dispuesto en algún instrumento comunitario o en algún convenio internacional”. Propietat intel·lectual i industrial.
5) ARTICLE 22.5: “En materia de ejecución de las resoluciones judiciales, los tribunales del Estado miembro del lugar de ejecución”.
Hi ha un problema afegit, és què passa si dos o més estats tenen competència exclusiva, si hi ha una concurrència de competències exclusives? Hi ha un article al reglament que ho soluciona, que és l’art.29. Principi prior in tempore potior in iure.
Artículo 29 Cuando en demandas sobre un mismo asunto los tribunales de varios Estados miembros se declararen exclusivamente competentes, el desistimiento se llevará a cabo en favor del tribunal ante el que se hubiere presentado la primera demanda.
Pot haver aquesta concurrència? Es plantegen tres hipòtesis: 1. Art.22 del Reglament. Cas pel qual un arrendament de temporada es pot demandar al lloc de situació de l’immoble o al lloc de domicili de la persona demandada. Prevaldrà la primera demanda.
36 2. En tema de societats. Per determinar el domicili de la societat el tribunal aplica el seu propi dret conflictual. Exemple: una companyia té la seu estatutària a Holanda i la seu real a França. Serà competent aquell que hagi rebut la demanda abans que l’altre.
3. Immobles transfronterers. El tercer cas és la Sentència SCHERRENS, de 6 de juliol de 1988. En un sol contracte de lloguer es lloguen dos immobles que estan en dos països diferents (Bèlgica i Holanda). Quin tribunal és competent? El TJUE va dir que si s’impugna una part serà competència dels tribunals holandesos i si s’impugna l’altra els tribunals belgues. Si s’impugna el preu conjunt, el que rebi primer la demanda.
El tribunal diu incorrectament que en el cas que una finca estigui partida per una frontera, els tribunals de la part més gran de la finca absorbeixen la competència dels tribunals d’on es troba la part menys gran. La solució correcta en tot cas hauria de ser la primera.
Les competències exclusives funcionen amb independència del domicili del demandat.
Si el demandat és a la UE aplico el Brussel·les, si no, no. El domicili no compta per a res.
La conclusió és que l’art.22 del Reglament té una aplicació personal universal i per tant desplaça al dret autònom.
Això genera un problema, i és que si l’art.22 té una aplicació personal i universal, suposa que desplaça la possible aplicabilitat de la LOPJ en aquesta matèria.
La LOPJ diu a l’art.22.1 les competències exclusives. N’hi ha cinc. Són les mateixes que al reglament Brussel·les I però formulades unilateralment (al Reglament estan formulades de forma multilateral).
Artículo 22.
En el orden civil, los Juzgados y Tribunales españoles serán competentes: 1. Con carácter exclusivo, en materia de derechos reales y arrendamientos de inmuebles que se hallen en España; en materia de constitución, validez, nulidad o disolución de sociedades o personas jurídicas que tengan su domicilio en territorio español, así como respecto de los acuerdos y decisiones de sus órganos; en materia de validez o nulidad de las inscripciones practicadas en un registro español; en materia de inscripciones o de validez de patente y otros derechos sometidos a deposito o registro cuando se hubiere solicitado o efectuado en España el deposito o registro; en materia de reconocimiento y ejecución en territorio español de resoluciones judiciales y decisiones arbitrales dictadas en el extranjero.
2. Con carácter general, cuando las partes se hayan sometido expresa o tácitamente a los juzgados o tribunales españoles, así como cuando el demandado tenga su domicilio en España.
37 3. En defecto de los criterios precedentes y en materia de declaración de ausencia o fallecimiento, cuando el desaparecido hubiere tenido su último domicilio en territorio español; en materia de incapacitación y de medidas de protección de la persona o de los bienes de los menores o incapacitados, cuando estos tuviesen su residencia habitual en España; en materia de relaciones personales y patrimoniales entre cónyuges, nulidad matrimonial, separación y divorcio, cuando ambos cónyuges posean residencia habitual en España al tiempo de la demanda o el demandante sea español y tenga su residencia habitual en España, así como cuando ambos cónyuges tengan la nacionalidad española, cualquiera que sea su lugar de residencia siempre que promuevan su petición de mutuo acuerdo o uno con el consentimiento del otro; en materia de filiación y de relaciones paterno-filiales, cuando el hijo tenga su residencia habitual en España al tiempo de la demanda o el demandante sea español o resida habitualmente en España; para la constitución de la adopción, cuando el adoptante o el adoptado sea español o resida habitualmente en España; en materia de alimentos, cuando el acreedor de los mismos tenga su residencia habitual en territorio español; en materia de obligaciones contractuales, cuando estas hayan nacido o deban cumplirse en España; en materia de obligaciones extracontractuales, cuando el hecho del que deriven haya ocurrido en territorio español o el autor del daño y la víctima tengan su residencia habitual común en España; en las acciones relativas a bienes muebles, si estos se encuentran en territorio español al tiempo de la demanda; en materia de sucesiones, cuando el causante haya tenido su ultimo domicilio en territorio español o posea bienes inmuebles en España.
4. Asimismo, en materia de contratos de consumidores, cuando el comprador tenga su domicilio en España si se trata de una venta a plazos de objetos muebles corporales o de prestamos destinados a financiar su adquisición; y en el caso de cualquier otro contrato de prestación de servicio o relativo a bienes muebles, cuando la celebración del contrato hubiere sido precedida por oferta personal o de publicidad realizada en España o el consumidor hubiera llevado a cabo en territorio español los actos necesarios para la celebración del contrato; en materia de seguros, cuando el asegurado y el asegurador tengan su domicilio en España; y en los litigios relativos a la explotación de una sucursal, agencia o establecimiento mercantil, cuando este se encuentre en territorio español. En materia concursal se estará a lo dispuesto en su Ley reguladora.
5. Cuando se trate de adoptar medidas provisionales o de aseguramiento respecto de personas o bienes que se hallen en territorio español y deban cumplirse en España.
Conclusió: La regla general és que desplaçarem el 22.1 LOPJ perquè opera el 22 del Reglament. Però quan no sigui aplicable per raó de la matèria el Brussel·les I podrem recórrer a la LOPJ.
Exemples (casos en que tenen competència exclusiva els reglaments espanyols i apliquem la LOPJ perquè no s’aplica el reglament per raó de la matèria): 1. Reconeixement de laudes.
2. Reconeixement de sentències estrangeres en matèries que el Brussel·les I no cobreix.
38 3. Una qüestió que es discuteixi sobre una inscripció registral a Espanya en una matèria no coberta pel Brussel·les I (només pot ser Registre Civil).
En aquests tres casos aplicarem la LOPJ perquè són matèries exclusives dels tribunals espanyols i no es pot aplicar el Brussel·les I perquè no cobreix aquestes matèries.
b) L’autonomia de la voluntat.
Les parts poden pactar el tribunal competent. Les parts, en exercici de l’autonomia de la voluntat en l’àmbit processal, poden sotmetre’s expressament o tàcitament als tribunals d’un estat determinat.
En aquest àmbit parlem d’autonomia de la voluntat parlem de : l’efecte prorrogatori i l’efecte derrogatori de les parts.
Efecte prorrogatori (o efecte positiu) en determinades circumstancies de les parts exercit l’autonomia privada de l’ambit processal poden ser de manera expressa o tàcita eixamplar la competència dels tribunals de un país determinat.
Com és pot fer la prorrogació? • Expressament: cal un acord entre les parts atributiu de competència, que normalment consta als contractes en una clàusula.
• Tàcitament: és un comportament processal, i deriva del comportament processal de la part actora, i sobretot demandada que se sotmet als tribunals on l’han demandat.
Això provoca l’efecte positiu i l’efecte negatiu de l’autonomia de la voluntat: • Efecte positiu: és atribuir competència a un tribunal que no en tenia. S’anomena efecte prorrogatori o prorogatio fori.
• Efecte negatiu: se sostreu competència a un tribunal que en tenia. Efecte derogatori o derogatio fori.
Estudi del dret positiu: Reglament Brussel·les I.
Hi ha al Reglament la submissió expressa i la tàcita als arts.23 i 24, respectivament.
Primera pregunta important: Quina té preferència? Pot haver casos en que es donin les dues. Exemple: dues parts pacten un tribunal però una demanda a un altre tribunal i l’altra es conforma.
Sempre preval la submissió tàcita. Sentència ELEFANTEN SCHUM, de 24 de juny de 1981. Va dir el Tribunal de Justícia que té preferència la pròrroga tàcita sobre l’expressa pel fet de ser un acte posterior.
A) Submissió tàctica: art.24 del Reglament (pàg. 126).
39 Artículo 24 Con independencia de los casos en los que su competencia resultare de otras disposiciones del presente Reglamento, será competente el tribunal de un Estado miembro ante el que compareciere el demandado. Esta regla no será de aplicación si la comparecencia tuviere por objeto impugnar la competencia o si existiere otra jurisdicción exclusivamente competente en virtud del artículo 22.
No s’aplica la submissió tàcita quan són casos del art. 22 (competència exclusiva).
Cas BILAS, de 20 de maig de 2010. Va plantejar un dubte: i en cas de protecció de consumidors? Les parts poden pactar el fòrum? L’art.24 només exclou l’art.22, no els consumidors, per tant els contractes de consum (amb parts febles) no poden alterar el règim de submissió tàcita.
La submissió tàcita consisteix en comparèixer sense impugnar la competència. El que és aconsellable és impugnar la competència, i a títol subsidiari fer la contestació a la demanda, per si el jutge es declara competent.
Quan s’aplica l’art.24? Hi ha tres postures. El TJUE sembla que segueix una.
1. L’art.24 només s’aplica quan el demandat té domicili a la UE, com la resta del Reglament. Això s’extreu de l’art.4.1. Aquest article cita com a excepcions els arts.22 i 23, no el 24.
Artículo 4 1. Si el demandado no estuviere domiciliado en un Estado miembro, la competencia judicial se regirá, en cada Estado miembro, por la ley de este Estado miembro, sin perjuicio de la aplicación de lo dispuesto en los artículos 22 y 23.
2. Toda persona, sea cual fuere su nacionalidad, domiciliada en el territorio de un Estado miembro, podrá invocar contra dicho demandado, del mismo modo que los nacionales de este Estado, las reglas de competencia judicial vigentes en el mismo y, en particular, las previstas en el anexo I.
2. Ha d’estar una part domiciliada per analogia amb l’art.23 RBI. És la postura més insostenible.
3. L’art.24 RBI té una aplicació personal universal (Calvo Caravaca). El TJUE sembla que segueix aquesta línia, en la seva Sentència GROUP JOSI, de 13 de juliol de 2000.
B) La submissió expressa: art.23 del Reglament.
Hi ha tres hipòtesis, tres possibles situacions: 40 PRIMERA HIPÒTESI: La submissió expressa als tribunals d’un estat membre si al menys una part està domiciliada en un estat membre (art.23.1 RBI). Les condicions són: a) Una de les parts ha d’estar domiciliada en un estat membre.
b) Cal que les parts designin com a competents els tribunals d’un estat membre.
Exemple: Cas MEETH contra GLACETAL. Una societat alemanya contra una francesa.
Fan un acord que diu si Meeth demanda Glacetal la demandarà als tribunals francesos, i si és al revés als tribunals alemanys. És lo que s’anomena la tria recíproca. El TJUE va dir que era correcta (Sentència de 9 de novembre de 1978) perquè en cada cas només hi ha un tribunal competent i a favor del demandat (però si hi ha reconvenció es trenca l’equilibri entre les parts).
Es permeten, però, altres possibilitats d’acord a l’article 23.1 in fine. Les parts poden pactar que la competència no sigui exclusiva.
 Submissió facultativa. Els tribunals competents són els que digui el reglament, i les parts poden acudir a un altre tribunal que sigui competent o al que hagin acordat les parts. Les parts poden pactar aquesta submissió facultativa.
 Submissió a favor d’una part. Exemple: en un contracte es diu la part A només pot demandar davant els tribunals competents segons el Reglament i la part B davant aquests i d’uns altres també. Es beneficia a una part. Això és admès pel TJUE. Una part només pot demandar davant el Tribunal triat; i en canvi, l’altra pot fer-ho al tribunal triat o a qualsevol altres competent.
EXIGÈNCIES de caràcter substantiu i formal: a) De caràcter substantiu (de fons): L’art.23.5 estableix dues limitacions: “No surtirán efecto los acuerdos atributivos de competencia ni las estipulaciones similares de documentos constitutivos de un trust si fueren contrarios a las disposiciones de los artículos 13, 17 y 21 o si excluyeren la competencia de tribunales exclusivamente competentes en virtud del artículo 22.” • • La submissió expressa no pot anar contra les competències exclusives de l’art.22.
Ni afectar els contractes amb part feble (arts.13, 17 i 21).
En la submissió tàcita aquest límit no hi és. Està més limitada l’expressa que la tàcita.
b) De caràcter formal (forma): Art.23.1 apartat segon (lletres a, b i c). Com han de ser aquests acords de submissió.
“Tal acuerdo atributivo de competencia deberá celebrarse: a) por escrito o verbalmente con confirmación escrita; o 41 b) en una forma que se ajustare a los hábitos que las partes tuvieren establecido entre ellas; o c) en el comercio internacional, en una forma conforme a los usos que las partes conocieren o debieren conocer y que, en dicho comercio, fueren ampliamente conocidos y regularmente observados por las partes en los contratos del mismo tipo en el sector comercial considerado.” 1. Pot ser l’acord per escrit o verbal però amb confirmació escrita.
2. En una forma que s’ajusti als usos o hàbits que tinguin les parts.
3. Conforme als usos del comerç que les parts coneguin o haurien de conèixer.
L’efecte prorrogatori és automàtic i el derogatori també quan les parts acorden la submissió.
SEGONA HIPÒTESI: Submissió a favor dels tribunals d’un estat membre quan cap de les parts té domicili en un estat membre.
El Reglament fa una regulació incompleta d’aquest supòsit. Doncs, pel que fa a l’efecte positiu no ens diu res. Per tant, el Tribunal es declararà competent o no, aplicant les seves normes autònomes de competència (i no les del Reglament).
El tribunal invocat es declara competent si el seu dret intern o autònom ho diu.
El que sí que regula és l’efecte derogatori surt a l’art.23.3.
“Cuando ninguna de las partes que hubieren celebrado un acuerdo de este tipo estuviere domiciliada en un Estado miembro, los tribunales de los demás Estados miembros sólo podrán conocer del litigio cuando el tribunal o los tribunales designados hubieren declinado su competencia”.
La resta de tribunals europeus només podran conèixer si el tribunal designat ha declinat la competència.
TERCERA HIPÒTESI: La submissió de les parts feta a un tribunal d’un estat no membre de la UE. (Parts europees, dóna igual el domicili).
El Reglament no diu res. L’efecte positiu i negatiu (prorrogatori i derogatori) ho marcarà el dret autònom dels estats afectats, perquè el comunitari no diu res.
Exemple: una companyia espanyola i una francesa es sotmeten al dret del Marroc. El tribunal del Marroc és competent? Ho dirà el dret del Marroc.
Anàlisi del dret autònom espanyol: L’article fonamental és el 22.2 LOPJ.(pàg. 623) Regla que ens permet admetre a Espanya la submissió de les parts.
42 “En el orden civil, los Juzgados y Tribunales españoles serán competentes: … 2. Con carácter general, cuando las partes se hayan sometido expresa o tácitamente a los juzgados o tribunales españoles, así como cuando el demandado tenga su domicilio en España.” La llei espanyola permet la submissió expressa i tàcita de les parts, però no tenim cap norma del dret autònom que reguli com es duu a terme la submissió.
Hi ha dues opcions: 1. Aplicar per analogia el Reglament Brussel·les I.
2. Aplicar normes internes espanyoles.
Submissió expressa (en el dret autònom): art.55 LEC.
Artículo 55. Sumisión expresa.
Se entenderá por sumisión expresa la pactada por los interesados designando con precisión la circunscripción a cuyos tribunales se sometieren.
Problemes que es plantegen en dret espanyol: 1. Totes les matèries del dret privat són susceptibles de que les parts es puguin sotmetre? No.
Quedarien fora el dret matrimonial.
Al dret patrimonial s’accepta la submissió.
Filiació, aliments, capacitat, etc. És a dir, qüestions que en principi són indisponibles, queden excloses.
En el cas de part feble, de l’art.54.2 LEC es podria desprendre que no seria possible la submissió.
2. La designació del tribunal competent pot ser genèrica o específica.
• La genèrica se sotmet als tribunals espanyols.
• La específica és que se sotmet als tribunals d’un lloc en concret dins del país.
3. Cal que hi hagi una vinculació entre el tribunal que escollim i el litigi? La vinculació entre els tribunals i el litigi no es necessària, ja que pot afavorir per exemple per raons de neutralitat.
4. És admissible la derogatio fori (efecte negatiu) en Dret Espanyol? En quan a la derogatio fori no hi ha norma, la doctrina és favorable sempre que siguin matèries disponibles. La jurisprudència està dividida: en tres no l’ha admès i en tres sí, les tres darreres ho ha admès, però estan mal argumentades.
43 Submissió tàcita en el dret autònom: Art.56 LEC.
Artículo 56. Sumisión tácita.
Se entenderán sometidos tácitamente: 1. El demandante, por el mero hecho de acudir a los tribunales de una determinada circunscripción interponiendo la demanda o formulando petición o solicitud que haya de presentarse ante el tribunal competente para conocer de la demanda.
2. El demandado, por el hecho de hacer, después de personado en el juicio tras la interposición de la demanda, cualquier gestión que no sea la de proponer en forma la declinatoria. También se considerará tácitamente sometido al demandado que, emplazado o citado en forma, no comparezca en juicio o lo haga cuando haya precluido la facultad de proponer la declinatoria.
Fer qualsevol cosa el demandat, que no sigui plantejar la declinatòria.
En la jurisprudència espanyola de l’anterior LEC tot era submissió tàcita (contestar, reconvenir, recórrer, la rebel·lia). Ara això la llei no ho té tant clar.
Art.36.2.3 LEC no seria possible. És un cas que ara exclouria la submissió tàcita.
Actualment, per influència del Reglament, això s’ha anat suavitzant. I sobretot, s’ha aconseguit determinar la posició del rebel en l’art.36.2 apartat 3 LEC que diu que, els Tribunals civils s’abstindran de conèixer quan no comparegui el demandat, sempre i quan, la competència dels Tribunals espanyols només es pugui fonamentar, a través de la submissió tàcita.
Quan s’aplica la normativa autònoma en matèria de submissió tàcita? Depèn del que fem amb el Brussel·les I. Si seguim la postura del Gropu Josi, i per tant l’art.24 RBI té aplicació personal universal, l’aplicació de la normativa autònoma serà mínima. En quins casos? Només en els casos no coberts pel Reglament Brussel·les I aplicaríem dret autònom si seguim aquesta teoria.
c) El domicili del demandat i les competències especials.
1. EL DOMICILI DEL DEMANDAT = COMPETÈNCIA GENERAL: La competència general (el domicili del demandat) és el que s’anomena fòrum general o fòrum natural, que no té en compte la matèria sobre la que versa el litigi. I que per tant tampoc descarta aquest fòrum l’existència de fòrums concurrents i especials dels òrgans jurisdiccionals d’altres estats, en favor dels tribunals d’altres estats.
Quins avantatges té el fòrum general? 1. Permet un ús adequat per part del demandant.
2. Però a més, facilita la defensa del demandat.
44 3. Facilita la pràctica de la prova i l’efectivitat de la sentència (perquè és el país on normalment el demandat té el seu patrimoni).
Estudi del Reglament: Es regula a l’art.2 del Reglament Brussel·les I. La redacció no és molt clara. La nacionalitat no compta per a res, el que compta és el domicili del demandat (=competència general).
Artículo 2 1. Salvo lo dispuesto en el presente Reglamento, las personas domiciliadas en un Estado miembro estarán sometidas, sea cual fuere su nacionalidad, a los órganos jurisdiccionales de dicho Estado.
2. A las personas que no tuvieren la nacionalidad del Estado miembro en que estén domiciliadas les serán de aplicación las reglas de competencia judicial que se aplicaren a los nacionales.
El domicili l’expliquen els arts.59 i 60 del Reglament de Brussel·les I en relació a les persones físiques i jurídiques, respectivament.
Artículo 59 1. Para determinar si una parte está domiciliada en el Estado miembro cuyos tribunales conocieren del asunto, el tribunal aplicará su ley interna.
2. Cuando una parte no estuviere domiciliada en el Estado miembro cuyos tribunales conocieren del asunto, el tribunal, para determinar si dicha parte lo está en otro Estado miembro, aplicará la ley de dicho Estado miembro.
Artículo 60 1. A efectos del presente Reglamento, se entenderá que una sociedad u otra persona jurídica está domiciliada en el lugar en que se encuentre: a) su sede estatutaria; b) su administración central; c) su centro de actividad principal.
2. Para el Reino Unido y para Irlanda, la expresión "sede estatutaria" se equiparará al registered office y, en caso de que en ningún lugar exista una registered office al place of incorporation, (lugar de constitución) o, a falta de tal lugar, el lugar conforme a cuya legislación se hubiere efectuado la formation (creación) de la sociedad o persona jurídica.
3. Para determinar si un trust está domiciliado en el Estado contratante cuyos tribunales conocen del asunto, el tribunal aplicará las reglas de su Derecho internacional privado.
L’art.60 no s’aplica en els casos de l’art.22.2.
45 Dret autònom: La regulació la tenim a l’art.22 LOPJ.
El domicili del demandat és també en el dret espanyol la competència general. Ja que dóna competència als Tribunals espanyols, quan el domicili del demandat és a Espanya.
Com sabrem en dret autònom si una persona té domicili a Espanya? arts.40 i 41 CC.
Artículo 40.
Para el ejercicio de los derechos y el cumplimiento de las obligaciones civiles, el domicilio de las personas naturales es el lugar de su residencia habitual, y, en su caso, el que determine la Ley de Enjuiciamiento Civil.
El domicilio de los diplomáticos residentes por razón de su cargo en el extranjero, que gocen del derecho de extraterritorialidad, será el último que hubieren tenido en territorio español.
Artículo 41.
Cuando ni la ley que las haya creado o reconocido, ni los estatutos o las reglas de fundación fijaren el domicilio de las personas jurídicas, se entenderá que lo tienen en el lugar en que se halle establecida su representación legal, o donde ejerzan las principales funciones de su instituto.
A Espanya hi ha identitat absoluta entre domicili i residència habitual. En dret comparat això no passa, domicili i residència són conceptes diferents.
L’art.41 CC es refereix a les persones jurídiques. El que diguin les parts. Si no, allí on hi hagi la representació legal (associacions) o on exerceixin les principals funcions del seu institut (fundacions).
2. COMPETÈNCIES ESPECIALS: És on hi ha més jurisprudència comunitària.
Els fòrums especials són aquells que atorguen competència als tribunals d’un estat en funció de la matèria concreta sobre la qual versa el litigi o dels interessos o valors jurídics presents en un determinat sector del tràfic privat extern.
D’aquest concepte hi ha al menys dues classes de competències especials: 1. Les anomenades neutrals. Es basen en el principi de proximitat. Busquen una proximitat raonable entre el litigi i el tribunal. Si pot ser la màxima proximitat però moltes vegades només cal una proximitat suficient. Busquen la proximitat sense la intenció de protegir una part més que l’altra.
2. Les tuïtives. Hi ha una voluntat de protegir determinats col·lectius.
46 Regulació de les competències especials: Les competències especials (neutrals i tuïtives) estan regulades als arts.5 a 21 del Reglament Brussel·les I. Però són fonamentals els arts.5.1 i 5.3.
El 5.2 no s’aplica perquè ha estat substituït de facto pel Reglament Brussel·les III.
El 5.1 i 5.3 són contractes i obligacions contractuals.
A) Competències neutrals: Matèria contractual (art.5.1 RBI): Artículo 5 Las personas domiciliadas en un Estado miembro podrán ser demandadas en otro Estado miembro: 1) a) en materia contractual, ante el tribunal del lugar en el que hubiere sido o debiere ser cumplida la obligación que sirviere de base a la demanda; b) a efectos de la presente disposición, y salvo pacto en contrario, dicho lugar será: - cuando se tratare de una compraventa de mercaderías, el lugar del Estado miembro en el que, según el contrato, hubieren sido o debieren ser entregadas las mercaderías; - cuando se tratare de una prestación de servicios, el lugar del Estado miembro en el que, según el contrato, hubieren sido o debieren ser prestados los servicios; c) cuando la letra b) no fuere aplicable, se aplicará la letra a).
Apartat a): És un fòrum loci executionis, és a dir són competents els tribunals del lloc on s’hauria d’haver complert l’obligació que serveix de base a la demanda.
A més, sempre podrem demandar al Tribunal del domicili del demandat.
Per facilitar l’aplicació de la norma s’incorpora l’apartat b). Diferenciem entre: • • Contracte de compravenda de mercaderies: lloc de lliurament de la mercaderia.
Prestació de serveis: lloc de prestació dels serveis.
Exemple 1: Sentència del TJUE Cas TRIM, per diferenciar un contracte de compravenda del de prestació de serveis. És un cas en que hi ha relacions entre una companyia alemanya i una italiana. L’alemanya fabrica air bags per a la italiana. Seria compravenda. Però en dret autònom hi ha una diferència entre comprar la mercaderia i encarregar el servei de que em facin lo que els demano.
47 La companyia italiana no proporciona els materials, però li diuen a l’alemanya a qui ha de comprar. El tribunal diu que com que la matèria ha estat suggerida però no proporcionada és un cas de compravenda, i no de prestació de serveis.
La regla en general és lloc d’execució del contracte, però quan sigui compravenda o prestació de serveis tenim regles especials.
Exemple 2: Sentència REHDER. És d’un ciutadà alemany que vol viatjar a Vilnius.
Contracte de transport aeri. El lloc d’execució d’un contracte de transport quin és? El Tribunal va dir que els dos llocs. Tant el lloc de partida com d’arribada, a elecció del demandant. És el que s’anomena fòrums d’atac.
Exemple 3: Sentència BESIX, de 19 febrer 2002. Una companyia fa un consorci amb altres per fer un contracte públic que és portar aigua potable a uns municipis. Fan el següent: pacten i es comprometen a no pactar amb ningú més. S’obre la plica i li toca a un altre consorci i entre els adjudicataris hi ha una companyia amb la que s’havia fet aquest pacte. En aquest cas estem davant d’una obligació de no fer.
Problema: quin és el lloc d’execució d’una obligació de no fer? El lloc d’executar una obligació de no fer no existeix i per tant el 5.1 no es pot aplicar a les obligacions de no fer. Les obligacions de no fer no admeten el fòrum executionis. Com que no podem acudir als fòrums especials, hem d’acabar recorrent al fòrum general (lloc del domicili del demandat).
Obligacions extra contractuals (art.5.3 RBI): “Las personas domiciliadas en un Estado miembro podrán ser demandadas en otro Estado miembro: ...
3. En materia delictual o cuasidelictual, ante el tribunal del lugar donde se hubiere producido o pudiere producirse el hecho dañoso.” Competència especial davant el Tribunal del lloc on s’hagués produït o es pogués produir el fet danyós = forum delicti commissi.
Diu “o pogués produir-se el dany”. El tribunal admet les demandes preventives de danys.
Exemple: Cas HENKEL. Ciutadà alemany que es dedica a vendre per correu a consumidors. Té unes condicions que incorpora als contractes. Una societat de consumidors austríaca detecta en els seus contractes clàusules abusives i li diuen que les tregui perquè generaran problemes, causaran danys o donaran lloc a responsabilitat contractual. El Tribunal admet la demanda i diu que és una demanda preventiva de danys. És extra contractual perquè encara no hi ha hagut cap demanda contractual.
Una de les primeres sentències del TJUE és la Sentència BIER contra les mines de potassi d’Alsàcia, de 30 de novembre de 1976. Té uns cultius a Holanda. Les mines contaminen el riu amb potassi i danya els cultius situats aigües avall, a Holanda. Quin és el lloc del dany? Es crea un fòrum d’atac. El demandant pot triar entre el lloc del dany i el lloc on s’ha palesat el resultat del dany per litigar.
48 La jurisprudència ha hagut d’anar matisant. Per exemple, cas d’una difamació feta en un diari. És el Cas SHEVILL, de 7 de març de 1995. És una estudiant anglesa a París. Fan un escorcoll la policia i troben droga on treballa. Un diari fiancés publica la notícia i menciona el seu nom, però ella no tenia res a veure. Quin és el lloc del dany? Perquè ella torna a Anglaterra i allà s’assabenta. El TJUE diu que es pot reclamar pel 100% del dany al lloc d’edició del diari, o al lloc on arriba el diari per la part proporcional del dany produït.
Però ara un altre dubte és que passa amb internet. El Tribunal ja s’ha pronunciat amb la Sentència MARTÍNEZ, vinculat amb el cas E date advertising. El cas martínez és de 25 d’octubre de 2011. En un cas de difamació per internet, es pot aplicar aquesta doctrina? No. La sentència Martínez matisa la doctrina Shevill. Diu: pots demandar pel 100% del dany on hi ha el distribuïdor de la informació i es pot demandar per la part proporcional en cada país on arriba la informació. Però és difícil calcular-ho. Però aleshores fa una nova doctrina que diu que també es pot demandar pel 100% al país on hi ha el centre d’interessos de la persona perjudicada.
Sentència TACCONI, sobre la responsabilitat precontractual. Quin tipus de dany és? La sentència és de l’any 2002. Una companyia italiana (Tacconi) pacten amb una companyia alemanya comprar una fonedora, que val molts diners. Demanen diners al banc però aleshores l’altra companyia no li ven perquè ja l’havia venut. És la culpa in contraendo perquè és precontractual. El TJUE diu que la responsabilitat precontractual és responsabilitat extra contractual, perquè Europa estava dividida.
B) Competències de caràcter tuïtiu: Tres blocs: 1. Contractes d’assegurança.
2. Contractes de consumidors.
3. Contractes individuals de treball.
La manera que té el Reglament de protegir la part feble és fonamentalment de dues maneres: 1. Limitant el joc de l’autonomia de la voluntat. Limitant la submissió de les parts. Com? Només es permet que l’acord de submissió sigui posterior al naixement del litigi (no del contracte) o que sigui beneficiós per a la part feble.
Exemple: Cas BILAS. La submissió tàcita per als consumidors.
2. La segona regla especial és que hi ha un desequilibri en aquests contractes en els fòrums d’atac. Vol dir que la part dèbil només pot ser demandada al lloc del seu domicili i en canvi la part forta pot ser demandada al seu domicili i també al domicili de la part dèbil.
Jurisprudència: tenim tres casos semblants: cas Engler, cas Gabriel, cas Ilsinger.
49 El cas és una senyora rep a casa una butlleta que si l’omple li donaran un premi.
Reclama el premi. Quina figura jurídica tenim al davant. El TJUE diu que és un contracte de consum. El primer cas és molt clar perquè havia de tornar la butlleta i comprant un producte rebia el premi. Però als altres que no havien de comprar res el TJUE diu que hi ha una obligació unilateral assumida pel proveïdor i per tant és subsumible dins les figures de protecció dels consumidors.
Hi ha competències especials també al Brussel·les II bis en matèria matrimonial i de responsabilitat parental; al Brussel·les III en matèria d’aliments; i pel que fa a la nostra LOPJ les tenim als arts.22.3 i 4 en matèria civil i 25 en matèria laboral.
JERARQUITZACIÓ I ARTICULACIÓ DE COMPETÈNCIES: Estructura al Reglament Brussel·les I de competències o fòrums de competència: és una estructura jeràrquica en quatre nivells, i és l’ordre en que ho ha d’apreciar el jutge.
1.
2.
3.
4.
Competències exclusives. Art.22 Submissió tàcita. Art.24.
Submissió expressa. Art.23.
Competència general (domicili del demandat, art.2) i competències especials (arts.5 a 28). Amb caràcter alternatiu.
El sistema de la LOPJ és diferent: 1. Competències exclusives. Art.22.1.
2. Competències generals. Art.22.2, que inclou la submissió.
3. Competències especials. Art.22.3 i 4.
El sistema de la LOPJ no és jeràrquic, totes les competències tenen el mateix nivell. El Reglament Brussel·les I té un sistema distributiu de competències, ja que ha de prevaldre una competència o una altra, i en canvi la LOPJ té un sistema atributiu de competències, i és atribuir o no competències als tribunals espanyols, i no cal establir preferència entre els tribunals.
d) El control de la competència judicial internacional.
Pot ser de dues maneres el control de la competència: 1. D’ofici.
2. A instància de part.
Reglament Brussel·les I: Article 25: “El tribunal de un Estado miembro, que conociere a título principal de un litigio para el que los tribunales de otro Estado miembro fueren exclusivamente competentes en virtud del artículo 22, se declarará de oficio incompetente.” Cas de competències exclusives: 50 L’article diu que quan es presenti demanda a títol principal davant d’un tribunal d’un estat membre però és un litigi que és competència exclusiva dels tribunals d’un altre estat membre, el primer tribunal es declara d’ofici incompetent.
Cas de submissió expressa: No es regula al reglament; ho va resoldre en una sentència (Sentència SPITZLEY, de 7 de març de 1985).
El tribunal no ha de reconèixer d’ofici la competència perquè impedeix la possibilitat de la submissió tàcita. (?) S’ha de deixar un control a instància de part.
Resta de casos: Quan no sigui ni competència exclusiva ni submissió expressa. Es regula a l’article 26, que planteja una certa problemàtica.
“Artículo 26 1. Cuando una persona domiciliada en un Estado miembro fuere demandada ante un tribunal de otro Estado miembro y no compareciere, dicho tribunal se declarará de oficio incompetente si su competencia no estuviere fundamentada en las disposiciones del presente Reglamento.
2. Este tribunal estará obligado a suspender el procedimiento en tanto no se acreditare que el demandado ha podido recibir el escrito de demanda o documento equivalente con tiempo suficiente para defenderse o que se ha tomado toda diligencia a tal fin.
3. El artículo 19 del Reglamento (CE) n° 1348/2000 del Consejo, de 29 de marzo de 2000, relativo a la notificación y al traslado en los Estados miembros de documentos judiciales y extrajudiciales en materia civil o mercantil(10) será de aplicación en lugar de lo dispuesto en el apartado 2 si el escrito de demanda o documento equivalente hubiere de ser remitido de un Estado miembro a otro en virtud de dicho Reglamento.
4. Cuando no sea de aplicación lo dispuesto en el Reglamento (CE) no 1348/2000 será aplicable el artículo 15 del Convenio de la Haya, de 15 de noviembre de 1965, relativo a la notificación o traslado en el extranjero de documentos judiciales y extrajudiciales en materia civil o comercial si el escrito de demanda o documento equivalente hubiere de ser remitido en virtud de dicho Convenio.” A l’apartat primer diu que es presenta la demanda davant dels tribunals d’un estat membre i el demandat està domiciliat en un altre estat membre. Per tant, no regulem quan està domiciliat al mateix estat membre o en un tercer estat. L’article regula aquesta hipòtesi, però en deixa dues fora. Les altres dues com que no es regulen al Reglament, acudirem al dret autònom.
Quan una persona és demandada davant dels tribunals d’un país membre i té el domicili en un altre estat membre, l’apartat segon diu que el tribunal ha de tenir primer la certesa 51 que el demandat ha estat correctament notificat. I si no pot suspendre el procediment fins que no s’acrediti que el demandat ha estat correctament notificat.
Un cop el tribunal té la certesa que la persona ha estat correctament notificada, la competència depèn de l’estratègia processal del demandat. Perquè pot mantenir una rebel·lia o personar-se en el procés.
• Si no compareix, no perquè no pot sinó perquè no vol, no està domiciliat al país del tribunal, i considera el tribunal que es donen aquestes circumstàncies juntament amb que el tribunal no és competent d’acord al Reglament, la incompetència es declara d’ofici. Però s’han de donar aquestes tres condicions.
• La segona hipòtesi és que el demandat compareix. Podrà impugnar la competència o sotmetre’s tàcitament.
Control de la competència al Reglament Brussel·les II bis: Arts.17 i 18 (àmbit matrimonial).
Artículo 17. Comprobación de la competencia El órgano jurisdiccional de un Estado miembro ante el que se inicie un procedimiento respecto del cual el presente Reglamento no establezca su competencia y del que sea competente en virtud del mismo un órgano jurisdiccional de otro Estado miembro, se declarará de oficio incompetente.
Al Brussel·les II bis no hi ha competències exclusives, totes són de caràcter especial.
Si es presenta la demanda a un tribunal que no és competent i és competent el tribunal d’un altre país, el tribunal declara d’ofici la incompetència.
Artículo 18. Comprobación de la admisibilidad 1. Cuando una parte demandada con residencia habitual en un Estado distinto del Estado miembro en el que se hubiera presentado la demanda no compareciere, el órgano jurisdiccional competente suspenderá el procedimiento hasta que se tenga constancia de que dicha parte demandada ha estado en condiciones de recibir, con suficiente antelación para defenderse, el escrito de demanda o documento equivalente o de que se han practicado todas las diligencias a tal fin.
2. Se aplicará el artículo 19 del Reglamento (CE) no 1348/2000 en lugar del apartado 1 del presente artículo, si el escrito de demanda o documento equivalente hubiera de transmitirse de un Estado miembro a otro de acuerdo con dicho Reglamento.
3. Cuando no sean aplicables las disposiciones del Reglamento (CE) no 1348/2000, se aplicará el artículo 15 del Convenio de La Haya de 15 de noviembre de 1965 relativo a la notificación o traslado en el extranjero de documentos judiciales y extrajudiciales en materia civil o comercial, si el escrito de demanda o documento equivalente hubiera de transmitirse al extranjero de acuerdo con dicho Convenio.
52 A l’art.18 no hi ha la vinculació que hi ha al Brussel·les I entre garanties processals del demandat i el control de la competència. El jutge, quan es tracta d’una persona no domiciliada, ha de tenir la certesa que ha estat correctament notificada, i si és així pot continuar el procediment.
Dret autònom: A) Control d’ofici: Art.38 LEC.
Artículo 38. Apreciación de oficio de la falta de competencia internacional y de jurisdicción.
La abstención a que se refieren los dos artículos precedentes se acordará de oficio, con audiencia de las partes y del Ministerio Fiscal, tan pronto como sea advertida la falta de competencia internacional o la falta de jurisdicción por pertenecer el asunto a otro orden jurisdiccional.
Si no hi ha competència internacional, l’apreciació de la falta de competència és d’ofici.
En els casos de l’art.36.2 LEC.
Artículo 36. Extensión y límites del orden jurisdiccional civil Falta de competencia internacional.
1. La extensión y límites de la jurisdicción de los tribunales civiles españoles se determinará por lo dispuesto en la Ley Orgánica del Poder Judicial y en los tratados y convenios internacionales en los que España sea parte.
2. Los tribunales civiles españoles se abstendrán de conocer de los asuntos que se les sometan cuando concurra en ellos alguna de las circunstancias siguientes: a. Cuando se haya formulado demanda o solicitado ejecución respecto de sujetos o bienes que gocen de inmunidad de jurisdicción o de ejecución conforme a las normas del Derecho Internacional Público.
b. Cuando, en virtud de un tratado o convenio internacional en el que España sea parte, el asunto se encuentre atribuido con carácter exclusivo a la jurisdicción de otro Estado.
c. Cuando no comparezca el demandado emplazado en debida forma, en los casos en que la competencia internacional de los tribunales españoles únicamente pudiera fundarse en la sumisión tácita de las partes.
1. Immunitat de jurisdicció i execució.
2. Cas de competència exclusiva d’un altre estat, sempre que per mig hi hagi un conveni internacional.
53 3. No compareixença del demandat quan la competència del tribunal espanyol només es fonamenti en la submissió tàcita.
Quan es fa aquest control? La llei no diu en quin moment processal. En principi, tant bon punt el jutge apreciï la falta de competència.
B) A instància de part: I si el jutge no l’aprecia, o no és un d’aquests casos, ha de ser control a instància de part (art.39 LEC).
Artículo 39. Apreciación de la falta de competencia internacional o de jurisdicción a instancia de parte.
El demandado podrá denunciar mediante declinatoria la falta de competencia internacional o la falta de jurisdicción por pertenecer el asunto a otro orden jurisdiccional o por haberse sometido a arbitraje o mediación la controversia.
A instància de part a través de la declinatòria (art.63, 64 i 65 LEC). D’aquests articles ens centrarem en alguns aspectes: 1. Legitimació (art.63.1 LEC): El demandat, o persona que pugui ser part legítima.
Artículo 63. Contenido de la declinatoria, legitimación para proponerla y tribunal competente para conocer de ella.
1. Mediante la declinatoria, el demandado y los que puedan ser parte legítima en el juicio promovido podrán denunciar la falta de jurisdicción del tribunal ante el que se ha interpuesto la demanda, por corresponder el conocimiento de ésta a tribunales extranjeros, a órganos de otro orden jurisdiccional, a árbitros o a mediadores.
También se propondrá declinatoria para denunciar la falta de competencia de todo tipo. Si la declinatoria se fundare en la falta de competencia territorial, habrá de indicar el tribunal al que, por considerarse territorialmente competente, habrían de remitirse las actuaciones.
Art.63.2 LEC és un gran avenç de la reforma de la LEC de l’any 2000.
“2. La declinatoria se propondrá ante el mismo tribunal que esté conociendo del pleito y al que se considere carente de jurisdicción o de competencia. No obstante, la declinatoria podrá presentarse también ante el tribunal del domicilio del demandado, que la hará llegar por el medio de comunicación más rápido posible al tribunal ante el que se hubiera presentado la demanda, sin perjuicio de remitírsela por oficio al día siguiente de su presentación.” La declinatòria es pot presentar: • Al tribunal competent • o al tribunal del domicili del demandat, que ho farà arribar al tribunal competent.
54 2. Procediment (art.64 LEC) (ho saltem) Artículo 64. Momento procesal de proposición de la declinatoria y efectos inmediatos.
1. La declinatoria se habrá de proponer dentro de los diez primeros días del plazo para contestar a la demanda, o en los cinco primeros días posteriores a la citación para vista, y surtirá el efecto de suspender, hasta que sea resuelta, el plazo para contestar, o el cómputo para el día de la vista, y el curso del procedimiento principal, suspensión que acordará el Secretario judicial.
2. La suspensión del procedimiento principal producida por la alegación previa de declinatoria no obstará a que el tribunal ante el que penda el asunto pueda practicar, a instancia de parte legítima, cualesquiera actuaciones de aseguramiento de prueba, así como las medidas cautelares de cuya dilación pudieran seguirse perjuicios irreparables para el actor, salvo que el demandado prestase caución bastante para responder de los daños y perjuicios que derivaran de la tramitación de una declinatoria desprovista de fundamento.
La caución podrá otorgarse en dinero efectivo, mediante aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito o sociedad de garantía recíproca o por cualquier otro medio que, a juicio del tribunal, garantice la inmediata disponibilidad, en su caso, de la cantidad de que se trate.
Diferències entre la declinatòria interna i la internacional: 1. Article 65.2 LEC. Cas en que el tribunal es declara incompetent. Si el tribunal que està mancat de jurisdicció s’abstindrà de conèixer sobreseint el procediment.
El tribunal s’ha d’abstenir i sobreseir. Quina diferència hi hauria amb els casos interns? No ha de transmetre.
“Si el tribunal entendiese que carece de jurisdicción por corresponder el conocimiento del asunto a los tribunales de otro Estado, lo declarará así mediante auto, absteniéndose de conocer y sobreseyendo el proceso.
Del mismo modo procederá el tribunal si estimase la declinatoria fundada en haberse sometido el asunto a arbitraje o a mediación.” 2. Quan el tribunal es pot declarar competent. Ho deduïm a sensu contrario dels arts.65.3 i 65.5 LEC.
L’art.65.3 LEC diu: “Si el tribunal considera que carece de jurisdicción por corresponder el asunto de que se trate a los tribunales de otro orden jurisdiccional, en el auto en el que se abstenga de conocer señalará a las partes ante qué órganos han de usar de su derecho. Igual resolución se dictará cuando el tribunal entienda que carece de competencia objetiva.” La interlocutòria assenyalarà a les parts davant de quins òrgans faran us del seu dret. No parla de la competència internacional. Això de dir a les parts on han de litigar a la competència internacional no es fa (perquè aquest article no ho diu).
55 I el 65.5 LEC el mateix. Diu “El tribunal, al estimar la declinatoria relativa a la competencia territorial, se inhibirá en favor del órgano al que corresponda la competencia y acordará remitirle los autos con emplazamiento de las partes para que comparezcan ante él en el plazo de diez días.” Només mira la competència territorial i no la internacional.
Són apartats on no s’inclou la competència internacional.
Si el tribunal considera que no és competent, no dirà ni quin és el tribunal competent ni remetrà les actuacions, perquè només es determina per les competències internes.
Recursos (art.66): Artículo 66. Recursos en materia de competencia internacional, jurisdicción, sumisión a arbitraje o mediación y competencia objetiva.
1. Contra el auto absteniéndose de conocer por falta de competencia internacional, por pertenecer el asunto a tribunal de otro orden jurisdiccional, por haberse sometido el asunto a arbitraje o a mediación o por falta de competencia objetiva, cabrá recurso de apelación.
2. Contra el auto por el que se rechace la falta de competencia internacional, de jurisdicción o de competencia objetiva, sólo cabrá recurso de reposición, sin perjuicio de alegar la falta de esos presupuestos procesales en la apelación contra la sentencia definitiva.
Lo dispuesto en el párrafo anterior será también de aplicación cuando el auto rechace la sumisión del asunto a arbitraje o a mediación.
Contra la interlocutòria abstenint-se de conèixer, quan el tribunal es declara no competent, cap recurs d’apel·lació (art.66.1 LEC).
Si el tribunal es declara competent el recurs és de reposició (art.66.2 LEC).
A part dels recursos ordinaris també cap el recurs extraordinari per infracció processal de l’art.469.1 LEC.
e) La litispendència i la connexitat.
1. LA LITISPENDÈNCIA: Els pressupòsits són: 1. La parcel·lació territorial de la jurisdicció o competència.
2. L’existència de fòrums concurrents o alternatius.
Poden donar lloc a la tramitació simultània de dos processos idèntics davant de tribunals de diferents estats.
56 Per evitar aquesta simultaneïtat de procediments, hi ha un remei processal que és la litispendència, i que consisteix en excloure el segon procediment en el temps.
Això ho fem: 1. Per protegir a les parts. Evitem els comportaments oportunistes.
2. Economia processal. Evitem un procediment com a mínim i per tant la duplicitat de despeses.
3. La coherència jurisprudencial. Dos procediments vol dir potser dues sentències diferents i fins i tot contradictòries.
Reglament Brussel·les I: Art.27 RBI.
Artículo 27 1. Cuando se formularen demandas con el mismo objeto y la misma causa entre las mismas partes ante tribunales de Estados miembros distintos, el tribunal ante el que se formulare la segunda demanda suspenderá de oficio el procedimiento en tanto no se declarare competente el tribunal ante el que se interpuso la primera.
2. Cuando el tribunal ante el que se interpuso la primera demanda se declarare competente, el tribunal ante el que se interpuso la segunda se inhibirá en favor de aquél.
Diu mantenir la regla prior in tempore potior in iure. Preval el primer tribunal. Però quin és aquest tribunal? La demanda es presenta al tribunal 1 i al tribunal 2.
Però per exemple: presenta demanda a Itàlia el 12 de març i a Àustria al juny. Però a Àustria el procés es duu a terme abans. Quin és el tribunal 1? Hauria de ser on s’ha format el contradictori, però seria una regla molt complexa i per això el tribunal va a la regla més senzilla, que és a l’art.30 RBI i diu quin és el tribunal 1.
Artículo 30 A efectos de la presente Sección, se considerará que un tribunal conoce de un litigio: 1) desde el momento en que se le hubiere presentado el escrito de demanda o documento equivalente, a condición de que posteriormente el demandante no hubiere dejado de tomar todas las medidas que se le exigieren para que se entregare al demandado la cédula de emplazamiento, o 2) si dicho documento hubiere de notificarse al demandado antes de su presentación al tribunal, en el momento en que lo recibiere la autoridad encargada de la notificación, a condición de que posteriormente el demandante no hubiere dejado de tomar todas las medidas que se le exigieren para presentar el documento al tribunal.
El sistema 1 és espanyol. El sistema 2 als països escandinaus.
57 A l’art.30 RBI es busca la primera actuació processal, intentant acollir tots els sistemes de la UE. Per tant, el punt principal és la primera actuació processal.
A Espanya és la demanda, però en altres sistemes és la notificació prèvia a l’altra part de que se’l vol demandar.
Aquest és el tribunal 1.
A l’art.27.1 i 2 RBI es diu en primer lloc que el tribunal 2 suspèn d’ofici el procediment fins que el tribunal 1 es declari competent. L’apartat segon diu que quan el 1 es declara competent el 2 s’inhibeix.
La part més complexa és l’anàlisi de en què consisteix la litispendència: L’art.27 RBI demana una triple identitat: d’objecte, de causa i de parts.
El tribunal ha insistit molt en que són nocions autònomes que ha anat fixant el TJUE.
a) OBJECTE: És igual en principi a la finalitat de la demanda.
Però el problema sorgeix amb la Sentència GUBISCH vs PALUMBO (1987). Una part alemanya i una italiana. Estan vinculats per un contracte. I Gubisch va als tribunals alemanys i demana el compliment del contracte. Uns mesos més tard, Palumbo va als tribunals italians i demana la nul·litat del contracte. Gubisch diu litispendència i Palumbo diu que no perquè són coses diferents.
Podríem dir que en aquest cas no hi ha identitat formal d’objecte. Però en canvi el TJUE diu que hi ha identitat substancial. Vol dir que les demandes són incompatibles. Com que en el fons són demandes incompatibles, el tribunal aprecia la litispendència.
b) CAUSA: Hi ha dos conceptes que ha donat el TJUE.
Encara no hi ha hagut cap litigi sobre la causa.
1. L’ha definit el TJUE com l’origen jurídic del litigi.
2. La segona és els fets i normes en que es fonamenta la demanda.
El tribunal ha donat aquestes dues definicions.
c) PARTS: Cas TATRY (Sentència de 6 de desembre de 1994).
Aquesta sentència planteja la separabilitat, la parcialitat de parts.
Exemple: al tribunal 1 hi ha A,B,C contra Y, Z. I al tribunal 2 W,X,Y contra D,F,A.
58 A i Y estan als dos procediments. En els dos procediments al menys alguna de les parts és coincident.
El tribunal diu que quan es produeixi un cas com aquest es produirà litispendència parcial, respecte d’aquestes parts que coincideixen, però no per a la resta. Però després pot haver problemes quan es dicten les sentències.
El procediment pot continuar respecte de la resta de parts en litigi, però respecte de les que hi hagi litispendència queda aturat el seu procediment.
Una altra qüestió que s’ha plantejat a la Sentència Overseas Union és si el tribunal 2 pot controlar la competència del tribunal 1 (el tribunal 2 no s’atura perquè l’1 no és competent). Aquesta sentència va dir que no era possible. S’ha de fer el que s’anomena principi de confiança comunitària, confiar que el primer tribunal ho ha fet correctament.
Cas GASSER vs MISAT. Gasser es austríaca i ven a Misat (italiana) roba infantil.
Misat demana la resolució del contracte davant dels tribunals italians. Gasser demana el compliment unes setmanes després. No és igual que el primer cas (GUBISCH vs PALUMBO) perquè entre les parts hi havia una submissió expressa de les parts en favor del tribunal 2. El TJUE diu que tal com està regulat avui, té preferència el Tribunal 1, encara que el tribunal 2 hagués estat escollit per les parts. Es dóna una alteració de les expectatives de les parts.
Una darrera qüestió és que als casos de litispendència el domicili de les parts no compta per a res. juguen igual les regles de litispendència del Reglament, amb independència dels domicilis de les parts. Encara que fossin persones no domiciliades a la UE, sempre que siguin matèries incloses al Reglament.
Reglament Brussel·les II bis: Art.19 RBII.
Artículo 19. Litispendencia y acciones dependientes 1. Cuando se presentaren demandas de divorcio, separación judicial o nulidad matrimonial entre las mismas partes ante órganos jurisdiccionales de distintos Estados miembros, el órgano jurisdiccional ante el que se hubiere presentado la segunda demanda suspenderá de oficio el procedimiento en tanto no se establezca la competencia del órgano jurisdiccional ante el que se interpuso la primera.
2. Cuando se presentaren demandas relativas a la responsabilidad parental sobre un menor que tengan el mismo objeto y la misma causa ante órganos jurisdiccionales de distintos Estados miembros, el órgano jurisdiccional ante el que se hubiere presentado la segunda demanda suspenderá de oficio el procedimiento en tanto no se establezca la competencia del órgano jurisdiccional ante el que se interpuso la primera.
3. Cuando se establezca que es competente el primer órgano jurisdiccional, el segundo se inhibirá en favor de aquél.
59 En este caso, la parte actora ante el segundo órgano jurisdiccional podrá presentar la acción ante el primero.
Curiositat de l’apartat 1: només parla d’identitat de parts, no parla de l’objecte ni de la causa. Per què? Quan discutim nul·litat, separació o divorci, sempre hi ha identitat d’objecte perquè estem discutint sobre la validesa del vincle matrimonial. Per tant sempre hi haurà litispendència perquè estem discutint el mateix.
En l’àmbit europeu quan es planteja una acció matrimonial només s’ha de mirar que hi hagi identitat de parts. Sempre hi ha identitat d’objecte i causa.
A més, tenim l’art.16 RBII que és per saber quin és el tribunal 1 (mateixa regla que en el Brussel·les I).
Artículo 16. Iniciación del procedimiento 1. Se considerará iniciado un procedimiento ante un órgano jurisdiccional: a) desde el momento en que se le presente el escrito de demanda o documento equivalente, a condición de que posteriormente el demandante no haya dejado de realizar lo necesario para que la notificación o traslado de dicho escrito o documento al demandado, o bien b) si dicho escrito o documento ha de ser objeto de notificación o traslado antes de su presentación al órgano jurisdiccional, en el momento en que lo reciba la autoridad encargada de la notificación o traslado, a condición de que posteriormente el demandante no haya dejado de realizar lo necesario para la presentación del documento al órgano jurisdiccional.
Dret autònom: No tenim regles sobre litispendència internacional.
La doctrina diu que hi ha dues possibles solucions per omplir la llacuna: 1. Aplicar les normes de litispendència interna. (GONZALEZ CAMPOS) 2. Aplicar per analogia les normes del Brussel·les I.
Si la llei no diu res podríem acudir a la jurisprudència. Però a Espanya a la jurisprudència mai s’ha acceptat la litispendència fora de conveni internacional.
S’acostuma a citar una STS de 31 de gener de 1921.
La sentència més recent que ha dictat el TS és de 23 de febrer de 2007. És un cas de la companyia PEPSI COLA contra el seu distribuïdor a Mallorca. La companyia espanyola demanda primer davant dels tribunals de Nova York, mentre que PEPSI COLA demanda davant dels tribunals espanyols. Havien pactat els tribunals espanyols.
La companyia espanyola argumenta litispendència. Primer li donen la raó però arriba al TS i li diuen que no hi ha perquè el procés americà ha acabat (fins que arriba al TS han 60 passat anys). Si no hi ha litispendència, què hi pot haver? Cosa jutjada. Ja hi ha un veredicte i no pot haver litispendència.
L’interessant de la sentència és que sembla que si el TS no hagués vist la cosa jutjada potser hagués admès l’excepció de litispendència.
Quin sentit té la litispendència? I si no es reconeix la sentència americana del darrer cas? Hi hauria vulneració del dret de tutela judicial efectiva.
S’ha dit que a Espanya s’ha de donar un temps prudencial per reconèixer la sentència estrangera (5 anys). Si això no passés, s’hauria de poder reactivar el procés espanyol.
2. LA CONNEXITAT: El Reglament Brussel·les I la defineix a l’art.28.3.
“Se considerarán conexas, a los efectos del presente artículo, las demandas vinculadas entre sí por una relación tan estrecha que sería oportuno tramitarlas y juzgarlas al mismo tiempo a fin de evitar resoluciones que podrían ser inconciliables si los asuntos fueren juzgados separadamente.” Aquí no és el mateix litigi, sinó una demanda connexa a una altra demanda. Per exemple, la reconvenció. O també una demanda d’aliments accessòria a un divorci.
El Brussel·les I té una regulació bastant àmplia. Té fins a tres solucions, dues les explica i la tercera es dedueix.
Art.28.1 RBI: “Cuando demandas conexas estuvieren pendientes ante tribunales de Estados miembros diferentes, el tribunal ante el que se hubiere presentado la demanda posterior podrá suspender el procedimiento.” “Podrà suspendre el procediment”. La primera solució, que és facultativa, és suspendre el procediment.
La segona és més complicada i es troba a l’apartat segon.
“Cuando tales demandas conexas estuvieren pendientes en primera instancia, cualquier tribunal ante el que se hubiere presentado la demanda posterior podrá de igual modo inhibirse, a instancia de una de las partes, a condición de que el tribunal ante el que se hubiere presentado la primera demanda fuere competente para conocer de las demandas de que se trate y de que su ley permita su acumulación.” La segona solució és la inhibició. Però està subjecta a una sèrie de condicions: 1. Demandes pendents en primera instància.
2. La petició ha de ser a instància de part.
61 3. El tribunal al que es presenta la primera demanda pugui conèixer l’accessòria.
4. La llei del primer tribunal permeti l’acumulació d’accions.
Hi ha una tercera possibilitat que no es diu però és que el tribunal no apreciï la connexitat i continuï el procediment.
Reglament Brussel·les II bis: No es regulen les qüestions connexes, ja que tot queda inclòs al mateix objecte, i no cal fer una regulació específica.
Dret autònom: No hi ha norma sobre la connexitat. Hi havia voluntat per part del Senat d’incloure-ho a la LOPJ però no va prosperar.
Com que no tenim normativa, es diu lo següent: que la connexitat queda inclosa en el volum normal de competències dels tribunals. Sobretot quan resoldre un litigi és condició per resoldre un altre. I es diu que això és obvi en els casos de reconvenció (en casos de reconvenció, el tribunal que coneix de la demanda, també coneix de la reconvenció).
També hi ha partidaris d’aplicar per analogia legis el Reglament Brussel·les I. Perquè tampoc tenim cap sentència que s’hagi pronunciat sobre la connexitat.
f) La tutela cautelar internacional.
La tutela cautelar és la resposta processal a la dilació temporal d’una decisió sobre el fons que pot perjudicar els interessos de l’actor.
Ara bé, en dret internacional privat això és més greu perquè la instrucció acostuma a ser més llarga i acostuma a tenir una dilació més gran que en un procediment intern. I en segon lloc hi ha més comportaments oportunistes.
En dret internacional s’ha buscat com articulem el fòrum principal on s’articula la demanda i el fòrum especial on s’hauria de prendre la mesura.
La regulació està a l’art.31 del Brussel·les I i art.20 del Brussel·les II bis.
Art.31 RBI: Artículo 31 Podrán solicitarse medidas provisionales o cautelares previstas por la ley de un Estado miembro a las autoridades judiciales de dicho Estado, incluso si, en virtud del presente Reglamento, un tribunal de otro Estado miembro fuere competente para conocer sobre el fondo.
Pots demanar mesures d’acord a la llei d’un estat encara que fos un altre estat competent per resoldre el litigi. Podem tenir: 62 • • Un fòrum especial que és el que coneix del cas, i un fòrum particular o especial que és on s’ha de prendre la mesura, i que són alternatius, ja que es pot presentar en qualsevol dels dos fòrums les mesures provisionals.
Quins problemes planteja aquest article? 1. En primer lloc, què és una mesura cautelar o provisional? El TJUE ha dit que és una noció autònoma del reglament. Diuen els autors que aquesta noció fa referència a mesures urgents i revisables que prevegi la llei nacional del tribunal al qual li demanem.
2. En quin àmbit material s’aplica l’art.31 RBI? Sembla que hi ha acord en que siguin matèries cobertes pel Brussel·les I o II bis.
3. L’àmbit espacial. És el tema més discutit. Hi ha la Sentència VAN UDEN. Les tres posicions han estat: a) El fòrum principal ha de ser el d’un país de la UE i competent d’acord al reglament Brussel·les I o al II bis.
b) El fòrum principal ha de ser un país de la UE tant si té competència com si no d’acord amb el Reglament.
c) La tercera teoria, que s’ha anat imposant, es que amb independència de quin sigui el fòrum principal, s’aplicarà l’art.31 RBI quan la mesura provisional s’hagi de prendre en un país de la UE.
Reglament Brussel·les II bis: Artículo 20. Medidas provisionales y cautelares 1. En caso de urgencia, las disposiciones del presente Reglamento no impedirán que los órganos jurisdiccionales de un Estado miembro adopten medidas provisionales o cautelares previstas en su propia legislación en relación con personas o bienes presentes en dicho Estado miembro, aun cuando, en virtud del presente Reglamento, un órgano jurisdiccional de otro Estado miembro fuere competente para conocer sobre el fondo.
2. Las medidas tomadas en virtud del apartado 1 dejarán de aplicarse cuando el órgano jurisdiccional del Estado miembro competente en virtud del presente Reglamento para conocer del fondo del asunto haya adoptado las medidas que considere apropiadas.
Dret autònom: Els tribunals espanyols poden adoptar mesures cautelars d’acord al dret autònom? Pot haver dues possibilitats: 63 1. Si el fòrum principal és també el tribunal espanyol, es diu que si d’acord a la LOPJ el tribunal té competència, pot adoptar mesures cautelars. I ho pot fer tant amb mesures cautelars que s’han de prendre a Espanya com a l’estranger.
2. Si Espanya no és el fòrum principal, es poden adoptar directament a Espanya mesures cautelars? Art.22.5 LOPJ.
“En el orden civil, los Juzgados y Tribunales españoles serán competentes: ...
5. Cuando se trate de adoptar medidas provisionales o de aseguramiento respecto de personas o bienes que se hallen en territorio español y deban cumplirse en España.” És possible quan hi ha persones o béns que es troben a Espanya o mesures que s’hagin de prendre a Espanya. Però hi ha un límit a l’art.722 LEC. Aquest article ho permet però estableix un sol límit, que el procediment principal no sigui competència exclusiva dels tribunals espanyols.
Artículo 722. Medidas cautelares en procedimiento arbitral y litigios extranjeros.
Podrá pedir al Tribunal medidas cautelares quien acredite ser parte de convenio arbitral con anterioridad a las actuaciones arbitrales. También podrá pedirlas quien acredite ser parte de un proceso arbitral pendiente en España; o, en su caso, haber pedido la formalización judicial a que se refiere el artículo 15 de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje; o en el supuesto de un arbitraje institucional, haber presentado la debida solicitud o encargo a la institución correspondiente según su Reglamento.
Sin perjuicio de las reglas especiales previstas en los Tratados y Convenios o en las normas comunitarias que sean de aplicación, también se podrá solicitar de un Tribunal español por quien acredite ser parte de un proceso jurisdiccional o arbitral que se siga en un país extranjero la adopción de medidas cautelares si se dan los presupuestos legalmente previstos salvo en los casos en que para conocer del asunto principal fuesen exclusivamente competentes los Tribunales españoles.
TEMA 8.- EL PROCÉS AMB ELEMENT ESTRANGER a) La llei aplicable al procés.
No és un tema de competència processal, sinó de conflicte de lleis.
El punt de partida és una regla clàssica del segle XIII, que és lex fori regit processum, és a dir que al procediment se li aplica el dret del fòrum.
Però tenim dos problemes importants: 1. Determinar què és procediment (qualificació).
2. Si a tot el procés se li aplica el dret del fòrum (àmbit d’aplicació).
64 1. QUÈ ÉS PROCEDIMENT? Això és un problema de qualificació.
Qualificarem les institucions que són processalment controvertides.
Exemple: la prescripció alliberatòria. En sistemes com el nostre, és un tema contractual. És un tema de fons o substantiu, perquè és un límit a l’exercici del dret subjectiu. Però en canvi en altres sistemes com l’anglès, en que és un tema de procediment la prescripció, perquè entenen que és una causa la prescripció d’extinció de l’acció processal.
Exemple: la commoriència. En sistemes com l’espanyol és un tema de fons normalment hereditari. En canvi, en el dret anglès, s’entén que és un tema de procediment perquè se centren en la prova i com que la prova és una fase del procés, entenen que és una fase processal.
2. TOT ALLÒ QUE REPUTEM PROCEDIMENT VA PER LA LEX FORI? Tot i la regla clàssica, podrem trobar qüestions de procediment que van per una altra llei. S’acostumen a classificar tres grans blocs de qüestions: 1. Terrenys d’aplicació indiscutida de la lex fori.
a) Classes i estructures del procés. Instàncies, fases, terminis processals, mitjans de defensa, recursos, etc.
b) Desenvolupament del procés. Inici del procés, tramitació, acabament, acumulació d’actuacions, caducitat d’instància, actuacions judicials en general.
c) Conseqüències del procés. Mesures cautelars (ja siguin d’urgència o no), costes, tipus i efectes de les resolucions judicials.
2. Matèries on s’admet sense massa controvèrsia que es pugui recórrer a un dret estranger, i per tant no al dret del fòrum. És el sector de l’assistència judicial internacional. S’admet en dos supòsits: a) Notificacions a realitzar a l’estranger.
b) Pràctica de prova a l’estranger.
3. Zona gris. Els àmbits on és més discutida aquesta qüestió són les parts i la prova.
Regulació del dret positiu espanyol: Art.3 LEC.
65 Artículo 3. Ámbito territorial de las normas procesales civiles.
Con las solas excepciones que puedan prever los Tratados y Convenios internacionales, los procesos civiles que se sigan en el territorio nacional se regirán únicamente por las normas procesales españolas.
Com està construït aquest article? Conté una regla general i una excepció.
• • La regla general és que s’aplicarà el dret espanyol (dret del fòrum).
L’excepció és “que prevegin els Tractats i Convenis”.
Com està formulada aquesta norma? És una norma de conflicte unilateral. Si fos bilateral seria: “els processos civils es regiran per la llei del país allà on es desenvolupin”. La doctrina diu que és necessàriament unilateral. Si seguim la regla clàssica cada país només pot determinar el seu dret processal, i aquesta regla clàssica es pot fragmentar en normes de conflictes unilaterals.
Supòsit de fet: Són els processos civils que se segueixin en territori espanyol. Aquells processos dels quals coneguin jutges espanyols.
Si hi ha algun problema de qualificació, s’aplica l’art.12.1 CC (qualificació ex lege fori): “La calificación para determinar la norma de conflicto aplicable se hará siempre con arreglo a la Ley española.” Crítica del precepte: • El primer que es diu és que és un article descompensat, desigual. Per tant a Espanya només es pot aplicar dret espanyol, però no tanca la porta a que el dret espanyol es pugui aplicar en un procediment estranger.
• La segona crítica és que és un precepte excessivament general. Pretén cobrir tota la casuística del procés amb un precepte molt general. Altres sistemes tenen una regulació amb més normes de conflicte, a Espanya només una.
• La darrera característica és la incompletesa del precepte. Només parla de les excepcions als Tractats i Convenis internacionals. Les grans excepcions són de reglaments comunitaris, i no en parla. Art.722 LEC.
L’art.3 en aquest terreny pateix d’aquesta incompletesa, no cita les normes comunitàries ni tampoc altres excepcions que no es troben ni en convenis ni en reglaments.
L’excepció de la posició de les parts, pel que fa a la capacitat, representació o a la prova són excepcions que l’article no cita i que són les més importants.
b) Les parts en el procés.
Excepcions a l’aplicació de la lex fori una part important és de la posició jurídica de les parts en el procés.
Aquest apartat el dividirem en quatre sub apartats: 66 • • • • Capacitat del litigant estranger; legitimació processal; intervenció del Ministeri Fiscal; i postulació processal.
Les parts constitueixen la primera excepció a la llei del fòrum, que no es sustenta en cap conveni.
1) CAPACITAT: Els processalistes distingeixen dues categories: la personalitat processal i la capacitat processal.
• La personalitat processal és aquella aptitud per a ser part en judici, per a ser titular de drets i obligacions processals. (I això vindria a ser la capacitat jurídica en l’àmbit civil.) (no confondre).
Aquesta personalitat processal està regulada a l’art.6 LEC.
• La capacitat processal és l’aptitud per a comparèixer en judici, o l’aptitud per realitzar actes processals vàlids. (El seu símil és la capacitat d’obrar civil, però són coses diferents). Art.7.1 LEC.
Com es regeixen aquestes qüestions de capacitat processal en sentit ampli? Es diu que la capacitat processal és una part de la capacitat general. I la capacitat general va per la llei nacional o llei personal (art.9.1 CC).
“La Ley personal correspondiente a las personas físicas es la determinada por su nacionalidad. Dicha Ley regirá la capacidad y el estado civil, los derechos y deberes de familia y la sucesión por causa de muerte.
El cambio de Ley personal no afectará a la mayoría de edad adquirida de conformidad con la Ley personal anterior.” Els darrers anys hi ha hagut un corrent doctrinal, nova teoria que ha guanyat terreny.
Diu que a la capacitat processal se li aplica la regla general del procediment (art.3). Per tant en un litigi a Espanya li aplicarem el dret espanyol. Ara bé, com que en el dret espanyol la capacitat processal està vinculada a la capacitat civil i la capacitat civil va per la llei nacional, acabem aplicant a la capacitat processal la llei nacional.
Però tenim un problema, quina llei nacional? Apliquem la llei civil nacional o la llei processal nacional, que poden no dir el mateix. Hi ha casos en que no hi ha coincidència entre la capacitat civil i la processal. Per exemple, hi ha una sèrie d’entitats en dret comparat i en dret espanyol que no tenen personalitat però que malgrat això sí que poden ser part en el procés.
Exemple: els presidents de les comunitats de veïns. No té personalitat però sí que pot representar en judici a la comunitat.
67 Respecte de la capacitat processal, trobarem casos en que no és igual la capacitat d’obrar que la capacitat de comparèixer en judici. Un exemple és el menor emancipat, art.323 CC. El menor emancipat no té plena capacitat d’obrar, però té plena capacitat processal.
Per tant, el que es diu és que aplicarem la llei nacional processal, el que s’anomena lex processalis personalis. I només acudirem en defecte a la llei civil personal.
2) LEGITIMACIÓ PROCESSAL: La legitimació processal és la idoneïtat d’una persona per a concórrer en un procés com a demandant o demandat. I la legitimació depèn moltes vegades del dret substantiu.
Per tant es diu que com que hi ha vinculació entre la legitimació i les pretensions de fons, s’aplica la lex causae, és a dir el dret aplicable al fons de la controvèrsia.
Però aquí el professor VIRGÓS també s’aparta. Diu que s’aplica la lex fori a la legitimació (art.3). Com que a Espanya la legitimació depèn del fons, acabem aplicant el dret del fons. Indirectament, arriba a la mateixa solució.
Tractament processal de la legitimació: es regeix per la lex fori. (? Lex causae) 3) INTERVENCIÓ DEL MINISTERI FISCAL: És un tema controvertit, les dades són poques i rarament hi ha normativa. Existeix el Conveni de Nova York de 1956 sobre aliments. En aquest conveni es preveu la intervenció del Ministeri Fiscal.
En canvi, a banda d’això normes sobre això no tenim. Se cita una jurisprudència del 1926 del TS que diu que s’aplica la lex fori al tema de la intervenció del Ministeri Fiscal per motiu d’interès públic.
En canvi la doctrina està dividida: • El manual de CALVO CARAVACA diu que la qüestió va per la lex causae. La raó és el principi d’aplicació integral del dret estranger.
• En canvi, el professor VIRGÓS diu que és un tema que ha d’anar per la lex fori, i s’empara en l’art.6 LEC. Es basa en l’art.6.6 LEC, ja que quan diu “la llei”, només es pot referir a la llei espanyola.
Exemple, cas de nul·litat matrimonial de dos senegalesos, i el jutge ha d’aplicar el dret del Senegal. Si el dret d’aquest país no preveu la intervenció del Ministeri Fiscal l’apliquem purament, sense afegir el Ministeri Fiscal, que aquell dret no preveu. Això vol dir l’aplicació integral del dret estranger.
L’altra postura en que es basa l’art.6.6 LEC diu “Las entidades sin personalidad a que se refiere el número 5 del apartado 1 del artículo anterior comparecerán en juicio por medio de las personas a quienes la ley, en cada caso, atribuya la representación en 68 juicio de dichas entidades.” Mostra que s’ha de regir per la lex fori. És la posició correcta, ja que mostra que el Ministeri Fiscal serà part segons el que digui la llei, i en aquest punt es pensava en la lex fori, i s’aplica lex fori regit processum, i s’aplica la regla general per tant.
4) LA POSTULACIÓ PROCESSAL: És la necessitat de comparèixer en judici representat pel procurador i defensat per l’advocat. És un tema clarament processal i per tant aplicarem la lex fori.
Ara bé, el tema principal que planteja la postulació és que a Espanya la representació processal l’ha de fer el procurador, i demana un mandat representatiu exprés i típic que desplega l’eficàcia en el procés, i és el poder per a plets.
L’apoderament és un negoci jurídic, i cal veure quina és la llei aplicable a la capacitat, a la forma i al fons de l’apoderament: 1. Capacitat. Es regeix per la llei nacional el poderdant (el que atorga el poder).
2. Forma. Hi ha un problema de qualificació. A Espanya existeixen tres postures: • En principi, si entenem que és un principi de forma anirem a l’art.11 CC. Però alguns entenen la prova del poder com una forma ad probationem, i altres com una forma ad solemnitatem.
o Si és forma provatoria anem a l’art.11.1 CC.
“Las formas y solemnidades de los contratos, testamentos y demás actos jurídicos se regirán por la Ley del país en que se otorguen. No obstante, serán también válidos los celebrados con las formas y solemnidades exigidas por la Ley aplicable a su contenido, así como los celebrados conforme a la Ley personal del disponente o la común de los otorgantes.
Igualmente serán válidos los actos y contratos relativos a bienes inmuebles otorgados con arreglo a las formas y solemnidades del lugar en que éstos radiquen.
Si tales actos fueren otorgados a bordo de buques o aeronaves durante su navegación, se entenderán celebrados en el país de su abanderamiento, matrícula o registro. Los navíos y las aeronaves militares se consideran como parte del territorio del Estado al que pertenezcan.” o I si és solemne a l’art.11.2 CC, i són normes diferents. Si és solemne, aplicar a la forma la llei del fons.
“Si la Ley reguladora del contenido de los actos y contratos exigiere para su validez una determinada forma o solemnidad, será siempre aplicada, incluso en el caso de otorgarse aquéllos en el extranjero.” 69 • Una tercera possible qualificació del poder és processal. S’aplica l’art.3 LEC (lex fori).
Solució preferible: a partir de l’art.1280.5 CC sembla clar que el poder per a plets és una forma probatòria i no solemne (art.11.1 CC).
3. Fons del poder. També hi ha duplicitat de qualificacions.
• Primer, un tema processal i per tant s’aplica la lex fori, ja que és una qüestió processal. En l’art.10.11 CC és un cas de representació voluntària. No apliquem l’art.3, sinó el 10.11 segon incís.
• Com a qüestió de fons entendre-ho com a representació voluntària, art.10.11 CC.
“A la representación legal se aplicará la Ley reguladora de la relación jurídica de la que nacen las facultades del representante, y a la voluntaria, de no mediar sometimiento expreso, la Ley del país en donde se ejerciten las facultades conferidas.” c) La prova en el procés amb element estranger.
No confondre amb la prova del dret estranger (Tema 13 c), això és la prova processal.) La prova pot admetre diferents qualificacions i en funció d’això la solució serà diferent.
Què és la prova? Les regles de prova són la informació que ha d’adquirir el jutge per resoldre el litigi i la manera d’obtenir aquesta informació.
El problema és de naturalesa jurídica, ja que la prova pot admetre una doble naturalesa: 1. Qualificació com a qüestió processal. És una acció processal adreçada a persuadir el jutge del valor d’una pretensió. S’aplicaria la lex fori.
2. Qualificació substantiva o de fons. Es pot entendre com un lligam que hi ha entre el dret subjectiu i l’exercici del dret subjectiu. Si ho entenem així, cal aplicar la lex causae.
Regulació: Hi ha dues regles importants: 1. Primacia del dret del fòrum. És la regla general. És així ja que es tracta de qüestions de procediment, sobretot quan les regles de la prova obeeixen a una ratio (finalitat) processal.
2. Podem derogar la regla general en aquelles altres regles de prova imbuïdes d’una ratio material.
La derogació de la regla general es donarà en dos supòsits: 70 1. Les proves preconstituïdes. És aquella que existeix abans del procés i independentment de que existeixi un procés. Exemple: un contracte/contracte verbal gravat en cinta en un país en que això s’admet com a mitjà de prova.
2. Casos en els quals la correcta resolució del litigi passa per mantenir la integritat del dret estranger aplicable. Exemples: art.1341 CC francès, que diu que els contractes d’una determinada quantitat s’han de fer d’una determinada forma. Podem aplicar al fons dret francès i en canvi admetre una prova diferent de la que preveu l’article? Sí.
Exemple: prova biològica en el cas de filiació i el dret italià. Puc aplicar en un cas de filiació dret italià i admetre la prova biològica que el dret espanyol admet però no l’italià? No.
Planteja un problema general que és que no podem admetre una doble qualificació de la prova i el que es fa és esmicolar-la i cal analitzar els diferents àmbits probatoris en que la doctrina acostuma a dividir la prova: 1. Objecte de la prova. Fets que les parts afirmen i que serveixen de fonament a les seves pretensions materials. Pel que fa a l’objecte de la prova, com que està molt vinculat al fons, s’aplica la lex causae.
2. La càrrega de la prova. Com es distribueix entre les parts la labor d’aportar proves. S’entén que en general val la lex fori, per tant en aquest cas dret espanyol. Però hem de tenir en compte que hi ha regles especials que poden anar per la lex causae (art.217.5 LEC).
3. Admissibilitat dels mitjans de prova. Va per la lex fori. Però hi ha casos que no poden anar així: la prova preconstituïda i els casos de gran vinculació entre el fons de la controvèrsia i la prova. O per la lex loci, llei del lloc on s’ha fet la prova.
4. La força probatòria dels mitjans , que depèn de l’admissibilitat. Normalment lex fori, però tenim en compte les excepcions citades en l’anterior apartat.
5. El procediment de la prova . En ser un procediment dins del procediment, lex fori. Ara bé, excepte que la prova s’hagi obtingut a l’estranger (en aquest cas el procediment podrà ser el que preveu una llei estrangera).
d) Els documents atorgats a l’estranger.
S’hauria de dir “documents estrangers”, que no és lo mateix. Perquè hi ha documents atorgats a l’estranger que els atorga un cònsol espanyol i és un document espanyol.
El document estranger és aquell que ha estat atorgat per autoritat estrangera o per particulars estrangers (té un element d’estrangeria). I pot ser privat o públic.
• Document privat estranger: aquell que conté un element estranger.
71 • Document públic estranger: aquell que ha estat autoritzat per una autoritat estrangera.
Tres efectes d’aquests documents: 1) EFECTE PROBATORI: En primer lloc tenim els documents privats.
Què cal per a que tingui eficàcia a Espanya un document privat estranger? La seva traducció. No cal la seva legalització (no es podria legalitzar).
Quina força probatòria tindrà aquest document? La que digui el dret espanyol (art.326 LEC).
Artículo 326. Fuerza probatoria de los documentos privados.
1. Los documentos privados harán prueba plena en el proceso, en los términos del artículo 319, cuando su autenticidad no sea impugnada por la parte a quien perjudiquen.
2. Cuando se impugnare la autenticidad de un documento privado, el que lo haya presentado podrá pedir el cotejo pericial de letras o proponer cualquier otro medio de prueba que resulte útil y pertinente al efecto.
Si del cotejo o de otro medio de prueba se desprendiere la autenticidad del documento, se procederá conforme a lo previsto en el apartado tercero del artículo 320. Cuando no se pudiere deducir su autenticidad o no se hubiere propuesto prueba alguna, el tribunal lo valorará conforme a las reglas de la sana crítica.
3. Cuando la parte a quien interese la eficacia de un documento electrónico lo pida o se impugne su autenticidad, se procederá con arreglo a lo establecido en el artículo 3 de la Ley de Firma Electrónica.
En el cas dels documents públics estrangers, l’article a tenir en compte és el 323 LEC.
Artículo 323. Documentos públicos extranjeros.
1. A efectos procesales, se considerarán documentos públicos los documentos extranjeros a los que, en virtud de tratados o convenios internacionales o de leyes especiales, haya de atribuírseles la fuerza probatoria prevista en el artículo 319 de esta Ley.
2. Cuando no sea aplicable ningún tratado o convenio internacional ni ley especial, se considerarán documentos públicos los que reúnan los siguientes requisitos: 72 1. Que en el otorgamiento o confección del documento se hayan observado los requisitos que se exijan en el país donde se hayan otorgado para que el documento haga prueba plena en juicio.
2. Que el documento contenga la legalización o apostilla y los demás requisitos necesarios para su autenticidad en España.
3. Cuando los documentos extranjeros a que se refieren los apartados anteriores de este artículo incorporen declaraciones de voluntad, la existencia de éstas se tendrá por probada, pero su eficacia será la que determinen las normas españolas y extranjeras aplicables en materia de capacidad, objeto y forma de los negocios jurídicos.
La primera hipòtesi és que els documents públics estrangers tindran força probatòria a Espanya quan així ho estableixi un conveni o llei especial. Aquest no és un cas freqüent.
Habitualment trobarem casos del 323.2 LEC, a manca de conveni o llei especial. Els documents públics estrangers tindran eficàcia probatòria si compleixen els següents requisits: a) La regularització intrínseca del document. El document ha de complir els requisits formals exigits a la llei del país estranger al qual pertany l’autoritat intervinent.
b) La regularitat extrínseca del document. La legalització és el requisit que cal per parlar de la regularitat extrínseca. Al segle XIX i XX es feia la legalització en cadena. Com que era molt costosa, complexa i provocava dilacions es va elaborar el Conveni de la Haia de 1961, que al seu art.3 estableix: Artículo 3 La única formalidad que pueda exigirse para certificar la autenticidad de la firma, la calidad en que el signatario del documento haya actuado y, en su caso, la identidad del sello o timbre del que el documento esté revestido, será la fijación de la Apostilla descrita en el artículo 4, expedida por la autoridad competente del Estado del que dimane el documento.
Sin embargo, la formalidad mencionada en el párrafo precedente no podrá exigirse cuando las leyes, reglamentos o usos en vigor en el Estado en que el documento deba surtir efecto, o bien un acuerdo entre dos o más Estados contratantes, la rechacen, la simplifiquen o dispensen de legalización al propio documento.
A la postil·la s’ha de donar fe de: • L’autenticitat de la firma • La qualitat en que actua el signatari • I la identitat del segell o timbre.
Cada estat designa les autoritats que poden fer postil·les, que poden signar-les.
73 A Espanya, per saber les autoritats que poden fer la postil·la, hem d’atendre a les cinc classes de documents (RD 1497/2011). Es diferencien els documents per l’origen i es parla de: 1. Documents administratius (art.1). Poden postil·lar: a) Secretaris de Govern dels Tribunals Superiors de Justícia i de les ciutats de Ceuta i Melilla.
b) El titular de la Unitat del Ministeri de Justícia que tingui atribuïda en cada moment la competència en matèria d’informació i atenció al ciutadà.
c) Els Gerents Territorials de les Gerències Territorials del Ministeri de Justícia.
d) Els Degans dels Col·legis Notarials. I també els que els substitueixin o en qui hagin delegat.
Poden postil·lar els següents documents: a) Documents expedits per les autoritats i funcionaris dels òrgans de l’Administració General de l’Estat i dels seus Organismes Públics, les Entitats Gestores de la Seguretat Social b) Documents expedits per les autoritats i funcionaris dels Òrgans Constitucionals.
c) Documents expedits per les autoritats i funcionaris dels òrgans de l’Administració de les CCAA i els seus Organismes Públics.
d) Documents expedits per les autoritats i funcionaris dels òrgans de l’Administració Local i els seus Organismes Púbics.
e) Els documents i certificacions expedides pels Registres de la Propietat, Mercantils i de Béns Mobles i, en el seu cas, del Col·legi de Registradors de la Propietat i Mercantils d’Espanya.
Els que poden postil·lar els documents ho pot fer indistintament qualsevol de les autoritats d’aquest article i amb independència del lloc d’Espanya on s’hagi emès el document.
2. Documents judicials (art.2). Els poden expedir les autoritats i funcionaris de qualsevol dels jutjats o tribunals.
Els poden postil·lar les següents autoritats: Secretaris de Govern dels Tribunals Superiors de Justícia i de les ciutats de Ceuta i Melilla; el titular de la Unitat del Misteri de Justícia; i en tercer lloc, els Gerents Territorials.
3. Documents notarials (art.3). Degans dels Col·legis Notarials.
4. Documents del Tribunal Suprem i de l’Audiència Nacional (art.4). Secretaris de Govern del Tribunal Suprem o de l’Audiència Nacional.
5. Altres documents públics (art.5). Les autoritats previstes a l’art.1.
Forma de la postil·la (art.7): Artículo 7. Forma de la Apostilla.
74 De conformidad con el anexo único al Convenio de La Haya de 5 de octubre de 1961, la legalización única o Apostilla, emitida tanto en soporte papel como electrónico, tendrá la forma de un cuadrado de 9 centímetros de lado, como mínimo, y expresará las menciones que se incluyen en el Anexo del presente real decreto.
Las Apostillas emitidas en soporte papel se extenderán en el propio documento apostillado. Si se extendiera en documento separado, ésta quedará indubitadamente unida al documento apostillado.
En paper o electrònica. I es crea un registre electrònic de les postil·les en paper o electròniques únic per a tota Espanya.
Una segona solució és la supressió de la legalització. Hi ha d’haver un conveni perquè sigui possible.
• Hi ha un Conveni Europeu de 1968 que suprimeix la legalització en documents fets per agents diplomàtics o consulars.
• En segon lloc tenim alguns Convenis de la CIEC (Comissió Internacional de l’Estat Civil) (per exemple, el d’Atenes).
• I per últim convenis bilaterals.
El més important és el conveni europeu de 1968.
La legalització diplomàtica: quan no hi ha postil·la ni s’ha suprimit la legalització, aquesta és la solució. És un sistema més complicat però també és la millor solució. Hi ha dues fases: 1. Fase estrangera. Vol dir que un document que ve d’una autoritat estrangera es legalitzada per l’òrgan superior d’aquella autoritat estrangera i pel ministeri d’afers estrangers d’aquell país.
2. Fase espanyola. És quan aquest document es duu al consolat espanyol i el cònsol espanyol legalitza les signatures estrangeres, ja que té un catàleg de les signatures i pot comprovar que la firma és correcta.
Aquestes són les tres solucions habituals.
c) Hem vist el 323 LEC (legalització) i el tercer requisit és a l’art.144 LEC, que és la traducció.
Artículo 144. Documentos redactados en idioma no oficial.
1. A todo documento redactado en idioma que no sea el castellano o, en su caso, la lengua oficial propia de la Comunidad Autónoma de que se trate, se acompañará la traducción del mismo.
2. Dicha traducción podrá ser hecha privadamente y, en tal caso, si alguna de las partes la impugnare dentro de los cinco días siguientes desde el traslado, manifestando que no la tiene por fiel y exacta y expresando las razones de la discrepancia, el Secretario judicial ordenará, respecto de la parte que exista discrepancia, la traducción oficial del documento, a costa de quien lo hubiese presentado.
75 No obstante, si la traducción oficial realizada a instancia de parte resultara ser sustancialmente idéntica a la privada, los gastos derivados de aquélla correrán a cargo de quien la solicitó.
La traducció normalment és privada i la porta una part. I l’altra part si considera que no és exacta la pot impugnar i el secretari diu si procedeix o no la impugnació. S’encomana llavors una traducció de caràcter públic, que la fa l’oficina de traducció de llengües del ministeri d’afers estrangers.
Si es demana pública l’ha de pagar qui va presentar la traducció incorrecta, però si aquesta és igual que la impugnada pagarà qui la va impugnar indegudament.
2) EFECTE REGISTRAL: Quan es presenta un document en un registre públic, què passa si és un document estranger.
En principi els requisits que es demanen són els que tipifiquen els arts.323 i 144 LEC (legalització intrínseca, extrínseca i traducció).
Registre Civil: regulació als arts.81 i ss reglament del registre civil.
• Legalització: L’art.88 diu: “Artículo 88.
A salvo lo dispuesto en los Tratados internacionales, requieren legalización los documentos expedidos por funcionario extranjero y los expedidos en campaña o en el curso de un viaje marítimo o aéreo.” Per tant, cal legalitzar el document estranger.
No caldrà legalitzar quan hi hagi tractat que estableix un règim diferent, ja que tindrà preferència el tractat.
L’altra excepció és l’art.89.
Artículo 89.
Aun siendo preceptiva la legalización, no se exigirá si consta al Encargado la autenticidad, directamente, o bien por haberle llegado el documento por vía oficial o por diligencia bastante. No se exigirá legalización ulterior si consta la autenticidad de la precedente.
El Encargado que dude fundamentalmente de la autenticidad de un documento, realizará las comprobaciones oportunas, sin dilatar el plazo o tiempo señalada para su actuación.
76 ”...o per diligencia...” L’encarregat pot eximir de la legalització si a ell li consta l’autenticitat del document.
• Traducció: L’altre requisit és la traducció (art.86).
Artículo 86.
Con los documentos no redactados en castellano ni en ninguna de las demás lenguas oficiales en las respectivas Comunidades Autónomas, o escritos en letra antigua o poco inteligible, se acompañará traducción o copia suficiente hecha por Notario, Cónsul, Traductor u otro órgano o funcionario competentes.
No será necesaria la traducción si al Encargado le consta su contenido.
• El document no ha de ser contrari a l’ordre públic espanyol.
Un altre requisit que es demana és que el document no vagi contra l’ordre públic espanyol. Es dedueix de l’article 81 del reglament del registre civil.
Artículo 81.
El documento auténtico, sea original o testimonio, sea judicial, administrativa o notarial, es título para inscribir el hecha de que da fe. También lo es el documento auténtico extranjero, con fuerza en España con arreglo a las leyes o a los Tratados internacionales.
Registre de la propietat. Regulació al reglament hipotecari (arts.36 i ss).
• Legalització: El punt de partida és l’art.36. El primer que demanen és la legalització. Alguns han fonamentat en l’art.36.3 la possibilitat d’eximir, però en realitat es refereix als requisits que s’observen al 36.2, no al 36.1; per tant sembla que en aquest cas no és susceptible de legalització.
Artículo 36.
Los documentos otorgados en territorio extranjero podrán ser inscritos si reúnen los requisitos exigidos por las normas de Derecho Internacional Privado, siempre que contengan la legalización y demás requisitos necesarios para su autenticidad en España.
La observancia de las formas y solemnidades extranjeras y la aptitud y capacidad legal necesarias para el acto podrán acreditarse, entre otros medios, mediante aseveración o informe de un Notario o Cónsul español o de Diplomático, Cónsul o funcionario competente del país de la legislación que sea aplicable. Por los mismos medios podrán acreditarse la capacidad civil de los extranjeros que otorguen en territorio español documentos inscribibles.
77 El Registrador podrá, bajo su responsabilidad, prescindir de dichos medios si conociere suficientemente la legislación extranjera de que se trate, haciéndolo así constar en el asiento correspondiente.
• Traducció: El segon que s’ha de presentar és traduït (art.37).
Artículo 37.
Los documentos no redactados en idioma español podrán ser traducidos, para los efectos del Registro, por la Oficina de Interpretación de Lenguas o por funcionarios competentes autorizados en virtud de leyes o convenios internacionales, y, en su caso, por un Notario, quien responderá de la fidelidad de la traducción.
Los extendidos en latín y dialectos de España o en letra antigua, o que sean ininteligibles para el Registrador, se presentarán acompañados de su traducción o copia suficiente hecha por un titular del Cuerpo de Archiveros y Bibliotecarios o por funcionario competente, salvo lo dispuesto en el artículo 35.
El Registrador podrá, bajo su responsabilidad, prescindir del documento oficial de traducción cuando conociere el idioma, el dialecto o la letra antigua de que se trate.
L’apartat tercer diu que el registrador pot prescindir de la traducció sota la seva responsabilitat.
• Es pot denegar la inscripció d’una figura estrangera que atempti contra l’ordre públic espanyol.
L’altre motiu que s’acostuma a afegir aquí és l’ordre públic. L’art.36.1 implícitament ho recull.
Registre Mercantil. Reglament del Registre Mercantil, art.5.3.
Remet a la legislació hipotecària.
Artículo 5. Titulación pública.
1. La inscripción en el Registro Mercantil se practicará en virtud de documento público.
2. La inscripción sólo podrá practicarse en virtud de documento privado en los casos expresamente prevenidos en las Leyes y en este Reglamento.
3. En caso de documentos extranjeros, se estará a lo establecido por la legislación hipotecaria. También podrá acreditarse la existencia y válida constitución de empresarios inscritos, así como la vigencia del cargo y la suficiencia de las facultades de quienes los representan, mediante certificación, debidamente apostillada o legalizada, expedida por el funcionario competente del Registro público a que se 78 refiere la Directiva del Consejo 68/151/CEE o de oficina similar en países respecto de los cuales no exista equivalencia institucional.
3) EFECTE EXECUTIU: Vol dir donar compliment a allò que diu el document. Està regulat en funció de l’origen de les normes.
Dret institucional: a) Art.57.1 Reglament Brussel·les I: “Los documentos públicos con fuerza ejecutiva, formalizados en un Estado miembro, serán declarados ejecutorios, a instancia de parte, en otro Estado miembro, con arreglo al procedimiento previsto en los artículos 38 y siguientes. El tribunal ante el que se presentare un recurso con arreglo a los artículos 43 o 44 sólo desestimará o revocará el otorgamiento de la ejecución cuando la ejecución del documento fuere manifiestamente contraria al orden público del Estado miembro requerido.” Ens remet per tant a les normes d’execució de sentències. Els documents públics s’executen en l’àmbit europeu igual que les sentències.
b) Reglament Brussel·les II bis a l’art.46 diu lo mateix.
Artículo 46 Los documentos públicos con fuerza ejecutiva formalizados o registrados en un Estado miembro, así como los acuerdos entre las partes que tengan fuerza ejecutiva en el Estado miembro de origen, serán reconocidos y se dotarán de fuerza ejecutiva en las mismas condiciones que las resoluciones judiciales.
c) Reglament sobre títol executiu europeu al seu art.25 diu lo mateix.
Dret convencional: a) Conveni de Lugano, art.57. Diu lo mateix que el Brussel·les I, remet al procediment establert per a l’execució de sentències.
b) També podríem acudir als convenis bilaterals, sobre execució de documents públics, per exemple el Conveni amb Alemanya de 1983, amb Àustria (1984), etc.
Dret autònom: Hi acudirem quan no hi hagi reglament ni conveni.
Acudim a l’art.517 LEC quan es tracta d’executar documents públics estrangers. Els apartats 4 i 9 ens diuen quins documents poden ser títol executiu.
Però dels que diu la LEC hem de saber quin és el règim dels que són estrangers.
Acudirem a l’art.523 LEC. Ens interessa el 523.2 LEC quan diu “en tot cas ...”. Per 79 tant quan es tracta d’executar un document públic estranger d’acord a l’art.523 LEC ens remet al règim de la LEC, que és l’art.323 i 144 en quan a legalització i traducció.
Artículo 523. Fuerza ejecutiva en España. Ley aplicable al procedimiento.
1. Para que las sentencias firmes y demás títulos ejecutivos extranjeros lleven aparejada ejecución en España se estará a lo dispuesto en los Tratados internacionales y a las disposiciones legales sobre cooperación jurídica internacional.
2. En todo caso, la ejecución de sentencias y títulos ejecutivos extranjeros se llevará a cabo en España conforme a las disposiciones de la presente Ley, salvo que se dispusiere otra cosa en los Tratados internacionales vigentes en España.
e) El benefici de justícia gratuïta.
És una qüestió processal i per tant ha de venir regulada per l’art.3 LEC, per tant, per la lex fori. Per tant, la llei espanyola és la que fixarà la possibilitat, els supòsits, les condicions i el procediment de la justícia gratuïta.
Quin és el dret del fòrum? És la llei espanyola (autònoma), els convenis i reglaments.
Dret autònom: Pel que fa al dret autònom, el règim general el marca la Llei d’assistència jurídica gratuïta (1/1996, de 10 de gener), modificada per Llei 16/2005, de 18 de juliol.
El que ha plantejat més dubtes és l’àmbit d’aplicació personal (art.2), va motivar fins i tot un recurs d’inconstitucionalitat.
“Los ciudadanos españoles, los nacionales de los demás Estados miembros de la Unión Europea y los extranjeros que se encuentren en España, cuando acrediten insuficiencia de recursos para litigar.” La redacció de 1996 parlava d’estrangers que es trobessin legalment a Espanya i això va ser impugnat i el TC va dir que era inconstitucional.
Ara el problema és el següent: qui queda exclòs? Els estrangers que no resideixen a Espanya. Però hi ha un plantejament que és el següent: hi ha autors que diuen que si els tribunals espanyols són competents i per tant els estrangers haguessin de litigar a Espanya, ho haurien de fer en condicions de justícia gratuïta si no té mitjans, tot i que no resideixi a Espanya. Però això l’article 2 no ho recull. Hi ha un forat sobre aquesta qüestió.
Hi ha un règim especial per als litigis transfronterers en matèria de justícia gratuïta.
(art.44, 45 i ss).
Règim convencional i institucional de la justícia gratuïta: Quan hi ha regles comunitàries i convencionals en aquest terreny, hem de diferenciar quan és una normativa per accedir a la jurisdicció o una normativa per procediment d’exequàtur.
80 • En el primer cas, normativa per accedir a la jurisdicció, regeix el principi d’igualtat entre nacionals i estrangers. Exemple: art.20 del Conveni de la Haia sobre protecció civil. Els estrangers tindran al fòrum la mateixa justícia gratuïta que tindrien els nacionals. / Conveni de la Haia de 1980 sobre segrest de menors en matèria de justícia gratuïta.
• En el segon cas, normativa per accedir al procediment d’exequàtur (reconeixement de resolucions), regeix el principi d’extensió del benefici de justícia gratuïta. Vol dir que la persona que va gaudir de justícia gratuïta en un país a l’hora del procediment declaratiu la tindrà també en un altre país quan es discuteixi l’execució de la sentència dictada. Exemple: art.50 Brussel·les I.
TEMA 9.- L’ASSISTÈNCIA JUDICIAL INTERNACIONAL Per a que es doni l’assistència es demanen dos pressupòsits: 1. Ha d’haver límits territorials a l’exercici de la jurisdicció.
2. Necessitat de dur actuacions processals fora d’aquests límits.
Quan es dóna això, entra l’assistència judicial, que és la realització d’un acte processal singular o particular en el curs d’un procés pendent per part d’un òrgan jurisdiccional diferent d’aquell que coneix del litigi i que l’ha de resoldre.
El debat principal és si això és un costum internacional o no. La postura majoritària és que no. Faltaria l’opinio iuris. I per tant es diu que el fonament de la institució, si no hi ha tractat, és el principi de reciprocitat.
Els dos punts on ens centrarem són les notificacions a l’estranger i la pràctica de prova a l’estranger.
a) Les formes de comunicació entre tribunals de diferents països.
El punt de partida ha de ser en el nostre sistema l’art.276 LOPJ.
Artículo 276.
Las peticiones de cooperación internacional serán elevadas por conducto del Presidente del Tribunal Supremo, del Tribunal Superior de Justicia o de la Audiencia al Ministerio de Justicia, el cual las hará llegar a las autoridades competentes del estado requerido, bien por la vía consular o diplomática o bien directamente si así lo prevén los tratados internacionales.
Parla de la via consular, la diplomàtica o directament (via directa) si hi ha tractat.
Les vies de comunicació o formes de comunicació poden ser mediates o immediates.
a) Vies mediates: • Diplomàtico-consular 81 • • A través de l’autoritat d’enllaç Via directa b) Vies immediates: • La seu del tribunal • Diplomàtico-consular • Postal • Comissaris o comissions rogatòries LES VIES MEDIATES: Són aquelles en que es demana la cooperació activa de les autoritats de l’estat requerit (allà on demanem ajuda), que són les que fan la diligència processal.
1. Diplomàtico-consular. Són dues vies que es poden ajuntar en una perquè el funcionament és similar.
La via diplomàtica és la tradicional. La pràctica demostra que funciona de la següent manera: la petició de cooperació surt del jutjat i puja al Tribunal Superior de Justícia, d’on passa al Ministeri de Justícia espanyol, d’allí passa al Ministeri d’Afers Estrangers espanyol. A través de representació diplomàtica passa al ministeri d’afers estrangers de l’estat on sol·licitem col·laboració, d’allí al ministeri de justícia estranger i baixa per la cadena jeràrquica d’aquell país. És llarg i complicat.
Per evitar això es va buscar una via més curta, que és la consular. És una millora. Funciona igual fins que la petició arriba al ministeri d’afers estrangers espanyol (la cadena ascendent és idèntica). D’aquí passa al cònsol espanyol destinat al país en qüestió, que la comunica a l’òrgan jurisdiccional competent.
2. Per evitar això es creà una nova via, que és l’autoritat d’enllaç. Cada estat designa una autoritat central de caràcter administratiu. Aquesta autoritat rep les sol·licituds de cooperació per a la pràctica d’actuacions processals quan provenen d’altres estats. Aleshores hi ha dos passos a seguir o dues fases: • L’autoritat de l’estat d’origen de la petició normalment adreça la petició a l’autoritat central o d’enllaç de l’estat requerit.
• El segon pas és que si no hi ha objeccions, aquesta autoritat central remet la petició a l’autoritat jurisdiccional que ha de realitzar l’acte.
3. Via directa. És la més senzilla. És d’autoritat judicial a autoritat judicial. De les vies mediates és la millor. L’inconvenient és la ignorància sobre l’estructura judicial dels altres països. Això requeriria convenis bilaterals que ens puguin solucionar aquest problema, però només en tenim amb França de 1996.
LES VIES IMMEDIATES: L’autoritat judicial de l’estat requirent o d’origen, sense necessitat de cap intermediari, duu a terme personalment l’actuació processal.
Per fer això cal l’aquiescència, el consentiment del país requerit, li han de deixar fer.
82 Les vies immediates són: 1. La seu del tribunal. No és una via en realitat, sinó un remei, una solució. És que l’interessat comparegui a iniciativa pròpia o del tribunal per prestar testimoni o presentar una prova.
2. La diplomàtico-consular. La via diplomàtico-consular immediata és aquella en que l’agent diplomàtic o consular espanyol a l’estranger és qui fa la notificació al particular o la que practica directament la prova.
3. La via postal. Enviar una carta. Només serveix per les notificacions, no per les proves. Enviar una notificació a una persona que es troba a l’estranger.
S’entén el correu en sentit ampli, també les vies telemàtiques.
4. Comissions rogatòries, la via dels comissaris. S’utilitza en matèria de prova.
Una autoritat, una comissió espanyola es desplaça al país on s’ha de practicar la prova, i practica la prova.
b) El marc normatiu bàsic.
Institucional, convencional, autònom. Aquesta és l’estructura.
Hi ha unes normes de dret institucional, normes de dret convencional i de dret autònom que actuen amb caràcter supletori de segon grau.
DRET INSTITUCIONAL: Fem referència a dos reglaments: el reglament de notificacions i el reglament de proves.
Reglament de notificacions (Reglament 1393/2007).
Va substituir un altre anterior de l’any 2000.
Àmbit d’aplicació: art.1.
Artículo 1. Ámbito 1. El presente Reglamento será de aplicación en materia civil o mercantil cuando un documento judicial o extrajudicial deba transmitirse de un Estado miembro a otro para ser notificado o trasladado en este último. No se aplicará, en particular, a los asuntos fiscales, aduaneros o administrativos, o a la responsabilidad del Estado por acciones u omisiones en el ejercicio de su autoridad ("acta iure imperii").
2. El presente Reglamento no se aplicará cuando el domicilio de la persona a la que haya de notificarse o trasladarse el documento sea desconocido.
3. En el presente Reglamento, se entenderá por "Estado miembro" cualquier Estado miembro con excepción de Dinamarca.
83 Apliquem en matèria civil i mercantil i exclou com fa el Reglament Brussel·les I els assumptes fiscals, duaners i administratius.
Aquest reglament explícitament exclou els acta iure imperia (en el Brussel·les I ho va establir la jurisprudència).
El principal problema que ha plantejat aquest article és quan diu: “...quan un document judicial o extrajudicial...” Hi ha hagut una Sentència que és la RODA GOLF, de 25 de juny de 2009. Aquesta companyia venia pisos. Hi ha uns compradors britànics. Va a un notari i rescindeix els contractes unilateralment. Volen fer servir el reglament per transmetre als anglesos la rescissió contractual. Però li diuen que no perquè no hi ha cap procés obert. El TJUE diu que una acta notarial és un document extrajudicial. I per tant entren dins d’aquesta categoria i es pot fer servir el reglament. Transmissió de documents judicials i també extrajudicials.
Un cop vist l’article 1, entrem a l’estructura orgànica (arts.2 i 3): El primer que hi ha és els òrgans principals, que són els organismes de l’art.2: Artículo 2. Organismos transmisores y receptores 1. Cada Estado miembro designará a los funcionarios públicos, autoridades u otras personas, en lo sucesivo denominados "organismos transmisores", competentes para transmitir los documentos judiciales o extrajudiciales que deban ser notificados o trasladados en otro Estado miembro.
2. Cada Estado miembro designará a los funcionarios públicos, autoridades u otras personas, en lo sucesivo denominados "organismos receptores", competentes para recibir los documentos judiciales o extrajudiciales que procedan de otro Estado miembro.
3. Cada Estado miembro podrá designar bien un organismo transmisor y un organismo receptor, bien un único organismo encargado de ambas funciones. Los Estados federales, los Estados en los que rijan varios ordenamientos jurídicos y los Estados que cuenten con entidades territoriales autónomas tendrán la facultad de designar más de uno de los organismos mencionados. La designación tendrá efecto durante un período de cinco años y podrá renovarse cada cinco años.
4. Cada Estado miembro facilitará a la Comisión la siguiente información: a) los nombres y direcciones de los organismos receptores previstos en los apartados 2 y 3; b) el ámbito territorial en el que sean competentes; c) los medios de recepción de documentos a su disposición, y 84 d) las lenguas que pueden utilizarse para rellenar el formulario normalizado que figura en el anexo I.
Los Estados miembros notificarán a la Comisión toda modificación posterior de la citada información.
Hi ha uns organismes que són transmissors i uns receptors. A Espanya fan les dues funcions els secretaris judicials. Cada país té designades diferents autoritats.
Però al costat d’aquests organismes l’art.3 crea l’entitat central. Les seves funcions són: 1. Facilitar informació als organismes transmissors.
2. Solucionar les dificultats que es puguin plantejar en la notificació.
3. Trametre peticions.
Aquestes tres són les funcions de les entitats formals.
Les vies de comunicació: Las solució en principi ens la dóna l’article 4. Diu “directament”. Per tant està parlant de la via directa.
És la via que sembla principal. Però hi ha vies subsidiàries als arts.12 i ss (tenim les altres vies que es poden fer servir).
Art.12: Via consular o diplomàtica. Però l’art.13 també hi torna a parlar. Una és la mediata i l’altra la immediata.
Per tant, l’article 12 parla de la via diplomàtica o consular mediata; i l’article 13 parla de la via diplomàtica o consular de caràcter immediat.
Art.14: la via postal. S’entén el correu en sentit ampli, també les vies telemàtiques.
Art.15 és un sistema que a Espanya no funciona. És una via directa diferent.
“Qualsevol persona interessada...”. Via directa feta pels interessats.
Hi ha hagut debat sobre això, que és la Sentència PLUMEX. Es tracta d’una sentència belga que s’ha de notificar a una empresa portuguesa. El tribunal belga ho envia a través de carta i també per via directa a través de l’organisme transmissor. Arriba primer la carta. L’empresa per començar a comptar el termini té en compte la de la via directa.
El TJUE diu que totes les vies són iguals, que compta la primera que arriba, així que no hi ha preferència de la directa sobre les altres.
Mecànica de les notificacions: 1) Quins mitjans de transmissió es poden fer servir? Art.4: qualsevol mitjà és vàlid per fer les notificacions.
85 En segon lloc, la petició ha d’anar acompanyada d’un formulari (art.4.3).
Problema de la llengua en que ha d’anar això, sobretot el formulari. La llengua del país; si hi ha més d’una la que sigui; o si l’estat admet altres (per exemple, Espanya admet el portuguès). La major part de països accepten l’anglès i el francès.
Art.4.3: “El documento que deba transmitirse irá acompañado de una solicitud formulada en el formulario normalizado que figura en el anexo I. El formulario se cumplimentará en la lengua oficial del Estado miembro requerido o, cuando haya varias lenguas oficiales en dicho Estado miembro, en la lengua oficial o en una de las lenguas oficiales del lugar en el que deba efectuarse la notificación o el traslado, o en otra lengua que el Estado miembro requerido haya indicado que puede aceptar.
Cada Estado miembro deberá indicar la lengua o las lenguas oficiales de las instituciones de la Unión Europea distintas de la suya o de las suyas en que aceptará que se complete dicho formulario.” 2) Cal legalitzar aquests documents? Cosa diferent és lo que es vol notificar, la documentació. Art.4.4. Es diu que no cal legalització en aquests casos.
“Todos los documentos transmitidos estarán exentos de legalización o de cualquier trámite equivalente.” 3) I la documentació que enviem, cal traduir-la? La traducció és un tema més complicat. Arts.5 i 8.
Artículo 5. Traducción de documentos 1. El organismo transmisor al que el requirente expida el documento a efectos de transmisión comunicará al requirente que el destinatario puede negarse a aceptar el documento por no estar en una de las lenguas previstas en el artículo 8.
2. El requirente asumirá los posibles gastos de traducción previa a la transmisión del documento, sin perjuicio de una posible decisión posterior, en su caso, del tribunal o autoridad competentes sobre la responsabilidad de dichos gastos.
Quan s’ha de fer una petició d’aquest tipus es convenient que vagi traduïda, perquè el destinatari es pot negar a rebre-la si no està en llengua oficial del país o si no l’entén.
4) Terminis: A l’art.6 hi ha el primer termini. “1. Una vez recibido el documento, el organismo receptor remitirá al organismo transmisor, un acuse de recibo por el medio más rápido posible, cuanto antes y, en cualquier caso, en un plazo de siete días, utilizando el formulario normalizado que figura en el anexo I.”. El reglament preveu 7 dies com a màxim per dir que l’has rebut.
86 Art.7.2: la notificació o trasllat de documentació s’ha de fer en un termini màxim d’un mes.
“2. El organismo receptor realizará todas las diligencias necesarias para efectuar la notificación o el traslado en el más breve plazo posible y, en cualquier caso, dentro de un plazo de un mes contado a partir de la recepción. Si no hubiera sido posible proceder a efectuar la notificación o traslado en el plazo de un mes a partir de la recepción, el organismo receptor: a) lo comunicará inmediatamente al organismo transmisor por medio del certificado contenido en el formulario normalizado que figura en el anexo I, que se cumplimentará según las reglas contempladas en el artículo 10, apartado 2, y b) continuará realizando todas las diligencias necesarias para efectuar la notificación o el traslado del documento, a menos que el organismo transmisor indique otra cosa, cuando la notificación o el traslado parezcan ser posibles en un plazo razonable.” 5) Certificat: Quan es produeix la notificació s’ha d’emetre un certificat (art.10). I es remetrà a l’organisme transmissor.
Artículo 10. Certificado y copia del documento notificado o trasladado 1. Una vez cumplidos los trámites de notificación o traslado del documento, se expedirá un certificado relativo al cumplimiento de dichos trámites por medio del formulario normalizado que figura en el anexo I y se remitirá al organismo transmisor, junto con una copia del documento notificado o trasladado en caso de que sea de aplicación el artículo 4, apartado 5.
2. El certificado se cumplimentará en la lengua oficial o en una de las lenguas oficiales del Estado miembro de origen o en otra lengua que el Estado miembro de origen haya indicado que puede aceptar. Los Estados miembros deberán indicar la lengua o lenguas oficiales de las instituciones de la Unión Europea distintas de la suya o de las suyas en que aceptarán que se cumplimente dicho formulario.
6) Les despeses del procediment: L’art.11 parla de les despeses d’aquest tipus de procediments. La regla és la gratuïtat.
Ara bé, el segon apartat parla de la intervenció de funcionari o altra persona que pugui cobrar unes despeses.
La segona excepció és si s’utilitzen vies excepcionals de notificació que pugui generar despeses suplementàries.
Artículo 11. Gastos de notificación o traslado 87 1. La notificación o traslado de documentos judiciales procedentes de un Estado miembro no darán lugar al abono o reembolso de tasas o costas por los servicios prestados por el Estado miembro requerido.
2. Sin embargo, el requirente abonará o reembolsará los gastos ocasionados por: a) la intervención de un funcionario judicial o de una persona competente conforme a la legislación del Estado miembro requerido; b) la utilización de un método especial de notificación o traslado.
Los gastos ocasionados por la intervención de un funcionario judicial o de una persona competente conforme al Derecho interno del Estado miembro requerido corresponderán a una tasa fija única establecida por adelantado por ese Estado miembro que respete los principios de proporcionalidad y no discriminación. Los Estados miembros comunicarán dicha tasa fija a la Comisión.
Garanties processals del destinatari: Article 19. L’aspecte més complex és aquest article, que planteja problemes. Quan parlem del control de la competència li preocupa al jutge que el demandat estigui correctament notificat i aquí entra l’article 19. El problema és que s’ha de notificar a la persona que es troba a l’estranger i com es pot saber i quines garanties hi ha.
Les garanties processals que ha de tenir el destinatari: El primer que li demanen al jutge és que comprovi l’efectivitat de la notificació (art.19.1.b). La garantia que el document ha estat correctament notificat al demandat.
El jutge ha de tenir aquesta certesa abans de tramitar i resoldre el procediment.
“Artículo 19. Incomparecencia del demandado 1. Cuando un escrito de demanda o un documento equivalente haya sido remitido a otro Estado miembro a efectos de notificación o traslado, según las disposiciones del presente Reglamento, y el demandado no comparece, se aguardará para proveer hasta que se establezca que: a) El documento ha sido notificado o se ha dado traslado del mismo según una forma prescrita por el Derecho interno del Estado miembro requerido para la notificación o traslado de los documentos en causas internas y que están destinados a personas que se encuentran en su territorio, o bien b) El documento ha sido efectivamente entregado al demandado o a su residencia según otro procedimiento previsto por el presente Reglamento, y en cualquiera de estos casos, sea notificación o traslado, sea entrega, la misma haya tenido lugar en tiempo oportuno para que el demandado haya podido defenderse.” Ara bé, pot continuar el jutge si té constància de que se li ha notificat d’acord al Reglament (art.19.2) i han passat al menys 6 mesos des que se li ha notificat.
88 “2. Cada Estado miembro tendrá la facultad de comunicar, de conformidad con el artículo 23, apartado 1, que sus jueces, no obstante lo dispuesto en el apartado 1, podrán proveer a pesar de no haberse recibido comunicación alguna acreditativa, bien de notificación o traslado, bien de la entrega, si se dan los requisitos siguientes: a) El documento ha sido remitido según alguno de los modos previstos por el presente Reglamento; b) Ha transcurrido, desde la fecha de envío del documento, un plazo que el juez apreciará en cada caso particular y que será, al menos, de seis meses, y c) No obstante las diligencias oportunas ante las autoridades competentes o entidades del Estado miembro requerido, no se ha podido obtener certificación alguna.” Ara bé, si continua i dicta sentència, el que també es busca és que s’eximeix de preclusió el termini per al recurs del demandat si aquest no va ser correctament notificat sense causa imputable a ell (art.19.4).
“4. Cuando un escrito de demanda o un documento equivalente debió remitirse a otro Estado miembro a efectos de notificación o traslado según las disposiciones del presente Reglamento y se ha dictado resolución contra el demandado que no haya comparecido, el juez tendrá la facultad de eximir a dicho demandado de la preclusión resultante de la expiración de los plazos del recurso, si se reúnen las condiciones siguientes: a) El demandado, sin mediar culpa de su parte, no tuvo conocimiento en tiempo oportuno de dicho documento para defenderse o de la resolución para interponer recurso, y que b) Las alegaciones del demandado aparecen provistas, en principio, de algún fundamento.
La demanda tendente a la exención de la preclusión sólo será admisible si se formula dentro de un plazo razonable a partir del momento en que el demandado tuvo conocimiento de la resolución.
Cada Estado miembro tendrá la facultad de especificar, de conformidad con el artículo 23, apartado 1, que tal demanda no será admisible si se formula después de la expiración de un plazo de tiempo que habrá de precisar en su comunicación, siempre que dicho plazo no sea inferior a un año, que se computará desde la fecha de la resolución.” Aquestes són les tres idees més importants.
Prioritat dels instruments: Article 20. Diu que preval el Reglament sobre el Conveni de la Haia de 1965.
89 Artículo 20. Relación con los acuerdos o arreglos en los que sean Partes los Estados miembros.
1. Por lo que se refiere a la materia de su ámbito de aplicación, el presente Reglamento prevalecerá sobre las disposiciones de los acuerdos o arreglos bilaterales o multilaterales celebrados por los Estados miembros, en particular el artículo IV del Protocolo anejo al Convenio de Bruselas de 1968 y el Convenio de La Haya de 15 de noviembre de 1965.
2. El presente Reglamento no se opone a que algunos Estados miembros mantengan o celebren acuerdos o arreglos dirigidos a acelerar o simplificar en mayor medida la transmisión de documentos, siempre que sean compatibles con las disposiciones del presente Reglamento.
3. Los Estados miembros transmitirán a la Comisión: a) Una copia de los acuerdos o arreglos celebrados entre los Estados miembros, indicados en el apartado 2, así como los proyectos de tales acuerdos o arreglos que se propongan celebrar, y b) Toda denuncia o modificación de tales acuerdos o arreglos.
Reglament d’obtenció de proves (nº15) (Reglament 1206/2001, relatiu a la cooperació entre els òrgans jurisdiccionals dels Estats membres en l’àmbit de l’obtenció de proves en matèria civil o mercantil).
Àmbit d’aplicació (art.1): Aplicació en matèria civil i mercantil. Hi ha una diferència, diu que l’apliquem en matèria civil i mercantil per demanar que una autoritat estrangera practiqui unes proves en el seu país, o per nosaltres mateixos practicar les proves en el país estranger.
No es parla de les matèries fiscal, administrativa i duanera, ni dels actes iure imperii.
Artículo 1. Ámbito de aplicación 1. El presente Reglamento será de aplicación en materia civil o mercantil cuando un órgano jurisdiccional de un Estado miembro, de conformidad con su ordenamiento jurídico interno, solicite: a) La práctica de diligencias de obtención de pruebas al órgano jurisdiccional competente de otro Estado miembro, o b) La realización de diligencias de obtención de pruebas directamente en otro Estado miembro.
2. No se solicitará la obtención de pruebas que no estén destinadas a utilizarse en una causa iniciada o que se prevea incoar.
90 3. En el presente Reglamento, se entenderá por “Estado miembro” cualquiera de los Estados miembros con excepción de Dinamarca.
Estructura orgànica: Els òrgans implicats en aquest tipus de casos els tenim als arts.2 i 3.
Art.2: tenim la possibilitat d’òrgans que es comuniquin entre ells, que són l’òrgan requirent i l’òrgan requerit, que són el que fa la petició i el que la rep respecte a la pràctica de la prova. A Espanya són els jutges degans de cada jurisdicció els que tenen aquesta funció.
Artículo 2. Comunicación directa entre los órganos jurisdiccionales 1. El órgano jurisdiccional ante el que se halle iniciada o se prevea incoar la causa (en los sucesivo “el órgano jurisdiccional requirente”), remitirá directamente al órgano jurisdiccional competente de otro Estado miembro (en lo sucesivo “el órgano jurisdiccional requerido”), las solicitudes a que se refiere la letra a) del apartado 1 del artículo 1 (en lo sucesivo “las solicitudes”), a los efectos de la realización de diligencias de obtención de pruebas.
2. Cada Estado miembro elaborará una lista de los órganos jurisdiccionales competentes para la realización de las diligencias de obtención de pruebas de conformidad con el presente Reglamento. Esta lista mencionará asimismo el ámbito de competencia territorial y, en su caso, especial de dichos órganos jurisdiccionales.
L’altre organisme que es crea està a l’art.3, que és l’òrgan central. A Espanya l’òrgan central (i també en el Reglament de notificacions) és la subdirecció general de cooperació jurídica internacional del ministeri de justícia.
Artículo 3. Órgano central 1. Cada Estado miembro designará un órgano central encargado de: a) Facilitar información a los órganos jurisdiccionales; b) Buscar soluciones en caso de que una solicitud plantee dificultades; c) A modo de excepción y a instancia de un órgano jurisdiccional requirente, trasladar una solicitud al órgano jurisdiccional requerido.
2. Los Estados federales, los Estados en los que rijan varios ordenamientos jurídicos y los Estados que cuenten con entes territoriales autónomos podrán designar varios órganos centrales.
3. Cada Estado miembro también designará el organismo central a que se refiere el artículo 1 o a una o varias autoridades competentes para resolver sobre las solicitudes de conformidad con el artículo 27.
Les funcions de l’òrgan central són tres (les mateixes del Reglament de notificacions).
91 1. Facilitar informació als òrgans intervinents.
2. Solucionar les dificultats que es puguin presentar.
3. Fer peticions a instància dels òrgans jurisdiccionals de caràcter requirent.
L’art.2 diu com es comuniquen: la via de comunicació és la directa en principi.
Mecànica de la petició: L’art.6 només parla de la via més ràpida, i no concreta res.
Artículo 6. Transmisión de las solicitudes y de otras comunicaciones.
Las solicitudes y las comunicaciones previstas en el presente Reglamento se transmitirán por la vía más rápida, que haya sido aceptada por el Estado miembro requerido. La transmisión podrá realizarse por cualquier medio adecuado siempre que el contenido del documento recibido sea fiel y conforme al del documento expedido y que todas las indicaciones que contenga sean legibles.
S’haurà d’omplir un formulari (art.4.1).
La sol·licitud en quina llengua ha d’estar? Ens ho diu l’art.5 i és el mateix sistema que en el Reglament de notificacions. Llengua de l’estat requerit i si hi ha més d’una, una de les oficials, o altra que l’estat accepti.
Artículo 5. Lenguas La solicitud y las comunicaciones previstas en el presente Reglamento se redactarán el la lengua oficial del Estado miembro requerido o, cuando haya varias lenguas oficiales en dicho Estado miembro, en la lengua oficial o en una de las lenguas oficiales del lugar en el que deba realizarse la obtención de pruebas solicitada, o en otra lengua que el Estado miembro requerido haya aceptado. Cada Estado miembro deberá indicar la lengua o las lenguas oficiales de las instituciones de la Comunidad Europea distintas de la suya o de las suyas en que aceptará que se cumplimenten los formularios.
Documentació: art.4.3 “3. Los documentos cuya aportación considere necesaria el órgano juridiccional requirente para la ejecución de la solicitud deberán proporcionarse acompañados de una traducción a la lengua en que se haya redactado la solicitud.” S’ha de traduir a la llengua en la qual es faci la sol·licitud.
Legalització: No cal legalització, autenticació (art.4.2).
“2. No se exigirá la autenticación o cualquier otra formalidad equivalente de la solicitud ni de los documentos adjuntos a la misma.” 92 Terminis: Acusament de rebut (art.7). Marca un termini de 7 dies.
Artículo 7. Recepción de la solicitud 1. El órgano jurisdiccional requerido competente expedirá al órgano jurisdiccional requirente, en un plazo de siete días tras la recepción de la solicitud, un acuse de recibo por medio del formulario B que figura en el anexo. Si la solicitud no cumple los requisitos establecidos en el artículo 5 y en el artículo 6, el órgano jurisdiccional requerido lo hará constar en el acuse de recibo.
2. En caso de que la ejecución de una solicitud, presentada mediante el formulario A que figura en el anexo y que cumpla los requisitos del artículo 5, no fuera de la competencia del órgano jurisdiccional al que se transmitió, este último trasladará la solicitud al órgano jurisdiccional competente de su Estado miembro e informará de ello al órgano jurisdiccional requirente mediante el formulario A que figura en el anexo.
Si la sol·licitud té algun defecte, el requerit ho dirà al requirent en el termini de 30 dies (art.8).
Artículo 8. Solicitudes incompletas 1. Si la solicitud no pudiera ejecutarse por no contener todos los datos necesarios con arreglo al artículo 4, el órgano jurisdiccional requerido informará de ello al órgano jurisdiccional requirente mediante el formulario C que figura en el anexo con la mayor brevedad y, a más tardar, en el plazo de treinta días tras la recepción de la solicitud, y le solicitará la transmisión de los datos que faltan, que habrán de indicarse del modo más preciso posible.
2. Si la solicitud no pudiera ejecutarse porque fuera necesaria la provisión de fondos o adelanto mencionada en el apartado 3 del artículo 18 el órgano jurisdiccional requerido informará de ello al órgano jurisdiccional requirente a la mayor brevedad y, a más tardar, en el plazo de treinta días tras la recepción de la solicitud, mediante el formulario C que figura en el anexo e informará al órgano jurisdiccional requirente de cómo debe hacerse la provisión de fondos o adelanto. El órgano jurisdiccional requerido dará recibo de la provisión de fondos o adelanto a más tardar en el plazo de diez días de la recepción de la provisión de fondos o adelanto mediante el formulario D.
Despeses: (art.18) El sistema és com l’anterior.
En principi, el procediment és gratuït llevat que: • • S’hagin de pagar honoraris d’experts o intèrprets o que s’hagi demanat una prova que provoca una despesa.
93 Artículo 18 1. La ejecución de una solicitud, conforme con el artículo 10, no dará lugar al abono de tasas o gastos.
2. No obstante, si el órgano jurisdiccional requerido así lo solicita, el órgano jurisdiccional requirente velará sin demora por el reembolso de: - los honorarios abonados a los expertos e intérpretes, y los gastos ocasionados por la aplicación de los apartados 3 y 4 del artículo 10.
La obligación de las partes de sufragar los honorarios y gastos se regirá por la legislación del Estado miembro del órgano jurisdiccional requirente.
3. Cuando se solicite el dictamen de un experto, el órgano jurisdiccional requerido puede, antes de realizar la solicitud, recabar del órgano jurisdiccional requirente adecuada provisión de fondos o adelanto sobre los gastos estimados.
La provisión de fondos o adelanto será efectuada por las partes si así lo prevé la ley del Estado miembro del órgano jurisdiccional requirente.
Una tercera Sentència que s’ha dictat és WERYNSKI, de 17 de febrer de 2011. És un senyor polonès. És un cas que s’ha de demanar una prova testifical a Irlanda en un procediment obert a Polònia. Els hi paguen 40 €. El tribunal polonès no vol pagar. El TJUE diu que no es pot exigir. Una retribució al testimoni per estimular-lo a participar en la prova no és obligatori perquè no es pot considerar que siguin honoraris.
Tot el que hem dit fins ara, seria el RÈGIM GENERAL.
Però existeixen dues POSSIBILITATS D’ACTUACIÓ: Fins ara els dos reglaments tenen similituds, però a partir d’ara s’aparten perquè hi ha dues possibilitats: la prova la pots demanar a l’autoritat del país o anar-la a practicar tu mateix.
Pot practicar la prova l’autoritat requerida però també l’autoritat requirent.
Quan és l’òrgan requirent és l’art.17. Quan és l’organisme requerit art.10 a 16.
a) Cas en que la prova la practica l’òrgan jurisdiccional del país requerit (el més habitual): Articles 10 a 16.
Quin termini hi ha per practicar la prova? El termini en que s’ha de fer és l’art.10.1, que diu el més breu possible però com a màxim 90 dies per a practicar la prova.
“1. El órgano jurisdiccional requerido ejecutará la solicitud con la mayor brevedad y, a más tardar, en los noventa días siguientes a la recepción de la solicitud.” 94 Quin dret s’aplica a la prova? El Reglament al 10.2 estableix la lex fori.
“2. El órgano jurisdiccional requerido ejecutará la solicitud aplicando el Derecho de su Estado miembro.” Al 10.3 obre la possibilitat a què s’apliqui en determinats casos el dret de l’estat requirent.
“3. El órgano jurisdiccional requirente podrá pedir que la solicitud se ejecute de acuerdo con alguno de los procedimientos especiales previstos en el Derecho de su Estado miembro, mediante el formulario A que figura en el anexo. El órgano jurisdiccional requerido cumplirá dicha petición, a no ser que el procedimiento en cuestión sea incompatible con el Derecho del Estado miembro del órgano jurisdiccional requerido o que existan grandes dificultades de hecho. En caso de que el órgano jurisdiccional requerido no acceda a la petición por alguno de los motivos arriba citados, informará al órgano jurisdiccional requirente mediante el formulario E que figura en el anexo.” Poden intervenir les parts en aquest tipus de pràctiques? (arts. 11 i 12): Si el Dret de l’Estat requirent ho preveu i l’Estat requerit no s’hi oposa, es pot fer la pràctica de la prova en presència de les parts o bé d’un mandatari que representi a l’òrgan requirent.
Es poden usar mitjans coactius per realitzar la prova? L’art.13 ens diu que les mesures coercitives són les que hi ha a l’estat requerit. Són les que preveu el dret de l’estat requerit.
Artículo 13. Medidas coercitivas Si fuera necesario, el órgano jurisdiccional requerido recurrirá para la ejecución de la solicitud a medidas coercitivas adecuadas en los casos y en la medida previstos por el Derecho del Estado miembro del órgano jurisdiccional requerido para la ejecución de solicitudes presentadas con el mismo fin por autoridades nacionales o por una de las partes.
Què passa quan es denega l’execució? L’estat requerit pot negar-se a practicar la prova que li demanen? L’art.14 estableix uns motius taxats pels quals es pot denegar la sol·licitud. També en trobarem a l’art.10.4 apartat segon (quan practicar-la suposi anar en contra de l’ordre públic del seu país). Alguns motius són per exemple si es tracta d’una petició fora de l’àmbit del reglament (penal, administratiu), si d’acord amb l’òrgan jurisdiccional això no és una qüestió jurisdiccional, etc.
b) Sistema en què l’òrgan requirent es desplaça al país requerit i practica la prova (comissió rogatòria) (cas excepcional): Article 17.
Ho han de demanar les autoritats requirents i ho han de concedir les autoritats requerides.
95 L’art.17.1 diu: “Si un órgano jurisdiccional solicita obtener pruebas directamente en otro Estado miembro, presentará la solicitud al órgano central o a la autoridad competente de dicho Estado a que se refiere el apartado 3 del artículo 3 mediante el formulario I que figura en el anexo.” El que cal és demanar-ho.
En segon lloc, quan t’han de dir sí o no? (art.17.4). En el termini de 30 dies.
“En un plazo de treinta días tras la recepción de la solicitud, el órgano central o la autoridad competente del Estado miembro requerido informará al órgano jurisdiccional requirente si se ha aceptado la solicitud y, en su caso, en qué condiciones con arreglo al Derecho de su Estado miembro deben practicarse dichas diligencias, mediante el formulario I.
En particular, el órgano central o la autoridad competente podrán designar a un órgano jurisdiccional de su Estado miembro para que participe en las diligencias de obtención de pruebas a fin de garantizar la correcta aplicación del presente artículo y de las condiciones que se hayan establecido.
El órgano central o la autoridad competente fomentará la utilización de los medios tecnológicos de comunicación como videoconferencias y teleconferencias.” Quin dret s’aplica? Art.17.6: l’autoritat requirent aplica el seu propi dret, per tant el dret de l’estat requirent. Excepte que si ha dit que s’apliqui el dret de l’estat requerit.
S’obre la porta a condicionar el dret aplicable.
Per tant el dret en principi és el de l’estat requirent.
“Sin perjuicio de las condiciones establecidas con arreglo al apartado 4, el órgano jurisdiccional requirente ejecutará la solicitud de conformidad con el Derecho de su Estado miembro.” Qui ha de practicar la prova? Art.17.3: personal judicial o experts.
“La obtención de pruebas será efectuada por un miembro del personal judicial o por cualquier otra persona, como, por ejemplo, un experto, designados con arreglo al Derecho del Estado miembro del órgano jurisdiccional requirente.” En aquest model no es poden aplicar mesures coercitives (art.17.2). Si una persona no vol prestar testimoni per exemple, no se li pot obligar.
“Únicamente podrá efectuarse la obtención directa de pruebas en caso de que pueda llevarse a cabo de forma voluntaria, sin necesidad de aplicar medidas coercitivas.
Si la obtención directa de pruebas implica que debe tomarse declaración a una persona, el órgano jurisdiccional requirente informará a dicha persona de que las diligencias tendrán carácter voluntario.” Casos en que es pot denegar la sol·licitud de pràctica de prova: (art.17.5).
96 “El órgano central o la autoridad competente podrá denegar la obtención directa de pruebas sólo si: a) la solicitud no tiene cabida en el ámbito de aplicación del presente Reglamento con arreglo a lo dispuesto en el artículo 1; b) la solicitud no contiene todos los datos necesarios con arreglo a lo dispuesto en el artículo 4, o c) la obtención directa de pruebas solicitada es contraria a los principios fundamentales del Derecho de su Estado miembro.” Prioritat dels instruments: Art.21. Relació amb altres instruments: prioritat del Reglament sobre els Convenis bilaterals i sobretot el Conveni de La Haia de 1970 sobre pràctica de proves.
RÈGIM CONVENCIONAL: Hi ha convenis bilaterals i convenis multilaterals.
Convenis bilaterals tenim: • D’assistència judicial. Per exemple, Conveni amb Portugal de cooperació (nº45), Conveni nº46 amb Tailàndia, Conveni nº49 amb la República Dominicana.
• El que tenim habitualment són convenis d’assistència i reconeixement de sentències. Per exemple Conveni amb Itàlia (núm.32), o amb Rússia (núm.41), o el de Mauritània (núm.51).
Convenis multilaterals: són el núm17 i el 18 (Conveni de La Haia de 1965 sobre notificacions i Conveni de La Haia de 1970 sobre proves).
No explicarem els Convenis perquè: - Als països europeus aplicarem el Reglament i per tant no aplicarem els Convenis.
- Els reglaments europeus són una pràctica còpia dels convenis.
RÈGIM AUTÒNOM: El problema és que no tenim pràcticament res. L’art.177 LEC diu: Artículo 177. Cooperación judicial internacional 1. Los despachos para la práctica de actuaciones judiciales en el extranjero se cursarán conforme a lo establecido en las normas comunitarias que resulten de aplicación en los Tratados internacionales en que España sea parte y, en su defecto, en la legislación interna que resulte aplicable.
97 2. A lo dispuesto por dichas normas se estará también cuando las autoridades extranjeras soliciten la cooperación de los juzgados y tribunales españoles.
Normativa comunitària, convenis i per tant només en tercer lloc entra la legislació interna. Per tant, aquest és el punt de partida.
Està pendent la llei de cooperació jurídica internacional en matèria civil des de fa molts anys. L’avantprojecte és de 1999.
El que tenim són tres articles de la LOPJ: 276 a 278.
Hi ha dues classes d’assistència judicial. Hi ha dues possibilitats: que nosaltres demanem ajut a l’estranger o que ens demanin ajut. Aquestes són les dues direccions en que funciona l’assistència.
1. Assistència d’autoritats estrangeres a espanyoles: art.276 LOPJ.
Artículo 276.
Las peticiones de cooperación internacional serán elevadas por conducto del Presidente del Tribunal Supremo, del Tribunal Superior de Justicia o de la Audiencia al Ministerio de Justicia, el cual les hará llegar a las Autoridades competentes del Estado requerido, bien por la vía consular o diplomática o bien directamente si así lo prevén los Tratados internacionales.
Tres vies: consular, diplomàtica i directa. La directa no pot operar aquí perquè la directa demana conveni, i ens trobem al dret autònom. Per tant ens queda la consular i diplomàtica. Les vies que enuncia l’article són poques.
2. L’assistència de les autoritats espanyoles a les estrangeres: arts. 277 i 278 LOPJ Quan són peticions de les autoritats estrangeres: art.277 i 278 LOPJ.
El fonament de la cooperació a l’art.277 LOPJ és el principi de reciprocitat. I ho torna a mencionar l’art.278.
Artículo 277 Los Juzgados y Tribunales españoles prestarán extranjeras la cooperación que les soliciten para jurisdiccional, de conformidad con lo establecido internacionales en los que España sea parte y, reciprocidad según lo previsto en el artículo siguiente.
a las autoridades judiciales el desempeño de su función en los tratados y convenios en su defecto, en razón de Aquesta reciprocitat com ha de ser? Pot ser acreditada o oferta. L’acreditada l’ha de dir el Ministeri de Justícia. Però això no es fa, no hi ha un llistat de països amb els que queda acreditada la reciprocitat.
Motius per denegar la sol·licitud: art.278 LOPJ. Son 4 motius: 98 1. Quan el procés de que dimani la sol·licitud de cooperació sigui de l’exclusiva competència de la jurisdicció espanyola. Quan sigui un cas competència exclusiva dels tribunals espanyols.
2. Quan el contingut de l’acte a realitzar no correspongui a les atribucions pròpies de l’autoritat judicial espanyola requerida. En aquest cas, aquesta remetrà la sol·licitud a l’autoritat judicial competent, informant a l’autoritat requirent.
3. Quan la comunicació que contingui la sol·licitud de cooperació no reuneixi els requisits d’autenticitat suficient o estigui redactada en idioma que no sigui el castellà. Estem dient que la petició vingui legalitzada i traduïda.
4. Quan l’objectiu de la cooperació sol·licitada sigui manifestament contrari a l’ordre públic espanyol.
c) Les notificacions.
d) L’obtenció de proves.
TEMA 10.- EL RECONEIXEMENT DE DECISIONS ESTRANGERES a) L’eficàcia internacional de decisions: el reconeixement i l’execució.
Generalment, tots els processos, també els internacionals, acaben amb una decisió o sentència que és adoptada per una autoritat judicial en exercici de la funció jurisdiccional.
A l’estat on es pronuncia aquesta resolució té plena eficàcia jurídica. Però a causa del principi d’exclusivitat derivat de la sobirania territorial (que impedeix que autoritats nacionals puguin prendre mesures coercitives que hagin estat dictades per una autoritat estrangera) la sentència és ineficaç en la resta de països.
Però en dret internacional privat intentem resoldre això. Partirem d’un principi, que és la coexistència de sistemes jurídics que han de col·laborar entre ells pel que se’n diu “donar continuïtat en l’espai a les solucions jurídiques” (una sentència és una solució jurídica). Per això, la nostra disciplina ha arbitrat un sistema de reconeixement i execució per tal que les resolucions dels tribunals d’un estat puguin produir plens efectes jurídics en altres estats.
Si fem això, què justifica l’existència d’aquest sistema? • • • Primer, garanteix la tutela judicial efectiva.
En segon lloc, és el contrapunt als límits de la competència judicial internacional.
Per últim, el sistema de reconeixement evita la repetició de processos amb el risc de solucions contradictòries.
EL RECONEIXEMENT I L’EXECUCIÓ: El procés civil s’escindeix en dues fases: 99 • • La fase declarativa. És aquella fase en que es vol obtenir una resolució.
I la fase executiva. És aquella l’objectiu de la qual és imposar si cal coactivament aquella decisió.
Reproduirem aquesta distinció en les sentències estrangeres.
Per això en dret internacional privat també es parla de dues etapes: • • La fase declarativa es correspon amb el reconeixement.
La fase executiva es correspon en dret internacional a l’execució.
Per fer una millor delimitació ho enfocarem des d’una altra perspectiva, i és que si partim del contingut de les decisions, podem diferenciar aquelles sentències que contenen pronunciaments declaratius o constitutius en les quals només ens caldrà reconeixement o declaració de reconeixement de la mateixa.
En canvi, quan la sentència impliqui pronunciaments de condemna, caldrà el reconeixement i a més la declaració d’executabilitat per procedir a l’execució.
Treballarem amb la LEC de 1881, i no amb la de l’any 2000. El problema és que no diferencia entre reconeixement i executabilitat, sinó que fa un únic procediment. Això ens plantejarà una sèrie de dubtes. El Reglament Brussel·les sí que ho distingeix.
Reconeixement: És aquell mecanisme que permet que una sentència procedent d’un estat tingui força (produeixi els efectes propis d’una resolució judicial) en un altre estat. Això és reconèixer una sentència.
Però dins d’aquesta idea, això és pot complicar, perquè cal veure que un cop tenim aquesta noció, hem de veure quins models de reconeixement hi ha: • Tesi d’equiparació d’efectes. La sentència estrangera produeix els mateixos efectes que una resolució nacional. El problema d’aquesta tesi és que potser produeix aquesta sentència un efecte que no tenia en origen.
Exemple: es dicta una sentència a Bèlgica que té un efecte declaratiu i a Espanya té un efecte declaratiu i també constitutiu i registral. Per tant, és una tesi que no se sosté.
• Tesi d’extensió d’efectes. És que la sentència estrangera exporta els seus efectes al país de reconeixement. És més justa i no planteja els problemes que es donaven a l’anterior.
Un altre problema el tenim pel que fa no als models de reconeixement, sinó al tipus de reconeixement. Com ha de ser el reconeixement? • En primer lloc, pel que fa al seu procediment: 100 o Reconeixement amb autorització prèvia. Cal superar un procediment ad hoc d’homologació. És el sistema de la LEC.
o Reconeixement automàtic. No cal anar a cap procediment específic. És el model del Reglament Brussel·les (però no és un procediment real, ja que el Brussel·les normalment demana una autorització de forma indirecta).
• El reconeixement també pot ser quan al seu abast: o Reconeixement global. Vol dir reconèixer tots els pronunciaments de la sentència estrangera.
o Reconeixement parcial. No es reconeixen tots els pronunciaments.
Execució: L’execució és el procés que pretén el compliment efectiu i forçós d’allò que ha estat jutjat.
Quan la sentència prové d’un país estranger, cal homologar la sentència estrangera per a convertir-la en títol executiu al país d’execució (de recepció de la sentència). Això com es fa? Aquesta és la funció de l’exequàtur o declaració d’executabilitat.
Per tant, l’exequàtur no és l’execució, és la declaració d’executabilitat; és un supòsit de l’execució, un cop el tinc he d’executar.
Per tant, dependrà del que vulgui la part, del que es demani. Per exemple, es vol obtenir l’efecte de cosa jutjada material, en aquest cas hem de tenir prou amb el reconeixement.
També n’hi ha prou amb el reconeixement si volem un efecte constitutiu o registral.
Però si vull l’execució, necessitaré la declaració de reconeixement i la d’executabilitat.
Si vull l’efecte probatori, és a dir aportar la sentència com a prova, no caldrà res. Hem caldrà legalitzar i traduir.
b) El sistema espanyol de reconeixement: pluralitat de fonts.
Les fonts les hem vist: dret institucional, convencional i autònom.
c) L’exequàtur del dret internacional privat autònom.
El primer que s’ha de dir és els requisits que ha de tenir una sentència estrangera per ser reconeguda, en segon lloc els règims (reciprocitat i de condicions), i per últim el procediment.
Resolucions estrangeres susceptibles de ser reconegudes a Espanya: requisits: En primer lloc, ha de ser una decisió judicial estrangera, ferma, pronunciada en un procediment contenciós en matèria de dret privat.
101 1) Ha de ser una decisió. S’entén en el sentit més ampli possible. És a dir, qualsevol resolució que dictin òrgans públics o estatals.
2) Ha de ser estrangera. És a dir aquelles pronunciades per un òrgan jurisdiccional que no pertany a l’organització judicial espanyola. Exemple: decisions eclesiàstiques, sentències europees, laudes arbitrals.
3) Sentència ferma. Que té l’efecte de cosa jutjada formal. És a dir, decisió no susceptible d’ulterior recurs. A Brussel·les això no hi és.
4) Ha de ser un procediment contenciós. Per tant, queden fora els actes de jurisdicció voluntària, per exemple les declaracions d’hereus. En alguns casos, quan són actes de jurisdicció voluntària tindrem prou amb la legalització i la traducció.
5) Ha de ser matèria de dret privat. Entendrem civil, mercantil i contractes de treball.
No aplicarem aquest règim en matèria fiscal, administrativa, o penal.
Règims: Els dos règims que hi ha en matèria de reconeixement autònom són el règim de reciprocitat i el règim de condicions.
Art.951 LEC.
Artículo 951 Las sentencias firmes pronunciadas en países extranjeros tendrán en España la fuerza que establezcan los Tratados respectivos.
Ens remet als tractats però ara no ens interessa perquè estem veient el dret autònom i això ens remet al dret convencional.
A) Règim de reciprocitat: (arts.952 i 953 LEC) Els règims espanyols són dos: règim de reciprocitat i règim de condicions. Primer va la reciprocitat encara que al final no s’acaba aplicant. Però té prevalença des d’un punt de vista conceptual.
La reciprocitat és atorgar a Espanya el reconeixement i/o execució d’una sentència estrangera si respecta les condicions que a l’estat d’origen de la sentència queden sotmeses les sentències espanyoles per tal de produir els mateixos o similars efectes jurídics. La reciprocitat és tractar les sentències estrangeres com allí tracten les sentències espanyoles. Les nocions de reciprocitat són: • • Reciprocitat positiva (art.952).
Reciprocitat negativa (art.953).
Artículo 952 102 Si no hubiere Tratados especiales con la nació en que se hayan pronunciado, tendrán la misma fuerza que en ella se diere a las ejecutorias dictadas en España.
Artículo 953 Si la ejecutoria procediere de una nación en que por jurisprudencia no se dé cumplimiento a las dictadas por los Tribunales españoles, no tendrán fuerza en España.
El TS ha aplicat la reciprocitat demanant unes condicions: • Havia de ser especial.
• Bilateral amb el país en qüestió, no general.
• Havia de ser actual.
• Provada. Normalment a instància de part interessada. A través d’una documental o pericial.
• Real, no imaginària o doctrinal. És a dir que diu la llei i la jurisprudència.
• Es deia també que en aquests casos calia que fos substantiva, atenent al fons de la controvèrsia, no al procediment.
Aquestes condicions eren molt gravoses i plantejaven un problema sobretot de prova.
Aquest sistema ha estat per això abandonat progressivament. El propi TS en una interlocutòria de l’any 2005 l’ha abandonat.
El que sí s’aplica és el règim de condicions.
A) Règim de condicions: (arts.954 LEC) En origen, era un sistema supletori dels anteriors. Ara té més protagonisme que el règim de reciprocitat.
Art.954 LEC. Aquest article opera en defecte de reglament, conveni o règim de reciprocitat.
Artículo 954 Si no estuviere en ninguno de los casos de que hablan los tres artículos que anteceden, las ejecutorias tendrán fuerza en España si reúnen las circunstancias siguientes: 1º. Que la ejecutoria haya sido dictada a consecuencia del ejercicio de una acción personal.
2º. Que no haya sido dictada en rebeldía.
3º. Que la obligación para cuyo cumplimiento se haya procedido sea lícita en España.
4º. Que la carta ejecutoria reúna los requisitos necesarios en la nación en que se haya dictado para ser considerada como auténtica, y los que las leyes españolas requieren para que haga fe en España.
103 En primer lloc, que l’executòria hagi estat dictada com a conseqüència de l’exercici d’una acció personal. La sentència només es reconeix si deriva d’una acció personal. No es reconeix si l’acció deriva d’una acció real. Per un concepte decimonònic del que era aleshores la sobirania territorial i com afectava això sobretot als béns immobles. En realitat és un article molt antic que hem de readaptar.
El que diu l’article és el següent: no seria possible reconèixer sentències, no ha de ser possible reconèixer sentències a Espanya quan vulnerin competències exclusives dels tribunals espanyols, i no només les d’immobles.
Tampoc admetrem reconeixement de sentències dictades en base a competències exorbitants.
Així és com hem de llegir aquest article.
Segona condició que estableix l’art.954 LEC: que no hagi estat dictada en rebel·lia. La rebel·lia pot ser per conveniència o per necessitat. No tota rebel·lia és igual. Per tant, parlar de rebel·lia és impropi. En realitat aquest article ha de fer referència en un sentit ampli, hem d’ampliar el concepte a la garantia dels drets de defensa. No es reconeix la sentència estrangera dictada en un procediment on no s’han garantit els drets de defensa (és a dir la tutela judicial efectiva).
Tercera condició: que l’obligació sigui lícita a Espanya. Que no vulneri la sentència estrangera l’ordre públic espanyol.
Quarta: que la “carta executòria” (sentència) reuneixi els requisits necessaris a la nació en que s’hagi dictat per a ser considerada com autèntica, i els que les lleis espanyoles requereixin per a que faci fe a Espanya. Hi ha un doble requisit: • Que es tracti d’una resolució autèntica. Ho veurem a través de la legalització.
• Que tingui els requisits que demana el dret espanyol: legalització i traducció.
Hi ha un cinquè requisit que ha demanat la jurisprudència del TS. És que la sentència no sigui inconciliable amb una que s’hagi dictat a Espanya o que es pugui dictar a Espanya (que hi hagi un procés obert i per tant estigui en procés de ser dictada).
Procediment (al dret autònom): Arts.955 a 958 LEC.
No distingeix entre el procés de reconeixement i el d’execució. És un sol procés.
Aquest procés d’homologació és: • Òrgan competent (art.955 LEC). Fins fa menys de 10 anys tots els processos d’exequàtur anaven al TS. Però el 955.1 diu que correspon als Jutjats de Primera Instància del domicili o lloc de residència de la part contra la qual es demana el reconeixement o execució de la sentència.
O la persona a que facin referència els efectes del reconeixement o execució.
Subsidiàriament, pel lloc d’execució o lloc on la sentència hagi de produir efectes.
104 Però sempre jutjats de primera instància (des de la reforma de 2003).
Si hi ha un conveni, anirem al règim del conveni i no al de l’art.955 LEC.
• Legitimació. Qui està legitimat per instar el procediment d’exequàtur. És una qüestió que no ve regulada a la LEC. La doctrina, basant-se en la jurisprudència, acostuma a dir que seran les parts del procés inicial, així com també els seus drethavents.
Exemple: interlocutòria d’1 de febrer de 2000, del TS. És un procés de divorci, una sentència cubana i la persona que la vol instar és a la presó i demana a la parella de fet que ho faci, però el TS no li reconeix legitimació a la parella de fet.
Per tant, la legitimació de vegades s’interpreta restrictivament.
• Tramitació. Primer s’ha de fer una sol·licitud a través d’una acció en la qual es fa l’escrit de petició acompanyat de la sentència estrangera legalitzada i traduïda, i els documents que avalen els compliments de les condicions que demana el 954 LEC, si cal.
S’ha de citar a la part contrària (art.957 LEC). Però si ja hem dit que hi hem de presentar la petició, com és que també s’ha de presentar la citació? El 957 LEC no té sentit perquè està pensant quan la competència la tenia el TS.
Artículo 957.
Para la citación de la parte a quien deba oírse, según el artículo anterior, se librará certificación a la Audiencia en cuyo territorio esté domiciliada.
El término para comparecer será el de treinta días.
Pasado dicho término, el Tribunal proseguirá en el conocimiento de los autos, aunque no haya comparecido el citado.
Termini per comparèixer: 30 dies.
Pot comparèixer o no comparèixer.
 Si compareix (art.956.1 LEC), aquesta persona té un termini de 9 dies per presentar les seves al·legacions.
Artículo 956 Previa la traducción de la ejecutoria hecha con arreglo a derecho, después de oír, por término de nueve días, a la parte contra quien se dirija y al Fiscal, el Tribunal declarará si debe o no darse cumplimiento a dicha ejecutoria.
Contra este auto cabrá recurso de apelación.
 Si no compareix, es declara en rebel·lia. Hem d’anar al 957.3 LEC. El procediment continua.
105 Art.956.1 LEC també demana la intervenció del Ministeri Fiscal.
• Prova. No té especifitats pròpies, normalment és documental. El sol·licitant exposa les raons de la petició i la documentació que acompanya les seves raons.
El demandat s’hi pot oposar, i si compareix habitualment és per oposar-s’hi, i el que pot fer és denunciar la infracció d’alguns dels requisits del 954 LEC. Ara bé, no pot el demandat oposar excepcions que dimanin del procés principal. Mai pot discutir el fons, que ja està decidit.
• Al procés s’uneixen totes les actuacions, documents escrits i adjunts, s’afegeix l’informe del Ministeri Fiscal, i ja queda el procediment vist per a emetre la decisió. Art.956.2 LEC: la resolució es fa a través d’interlocutòria.
• Recursos: el 956.2 LEC diu que hi ha recurs d’apel·lació (abans no hi cabia cap recurs). El TEDH va dir que hi havia d’haver dues instàncies, però en aquest cas no hi havia perquè anaven aquests temes al TS i no hi havia recurs. El problema és que al 2003 baixen la competència als Jutjats de Primera Instància però continuava sense haver recursos. I a l’any 2009 ho modifiquen i s’admet l’apel·lació.
Sempre queda oberta l’empara, hi ha d’haver la vulneració d’algun dret fonamental i no per un tema de procediment.
o Si és estimatòria, cap recurs d’apel·lació.
o Si la decisió és desestimatòria, cap l’apel·lació i hi ha un element més interessant i és que quan és desestimatori, en l’art.958 LEC es pot considerar que és més favorable tornar a presentar l’exequàtur, ja que no hi ha efecte de cosa jutjada. I hi ha un defecte en el país d’origen és un defecte insubsanable, com per exemple la falta de garanties del dret de defensa, i té sentit quan els defectes siguin subsanables, com per exemple la incorrecció de la traducció, o la falta de legalització.
Artículo 958 Denegándose el cumplimiento, se devolverá la ejecutoria al que la haya presentado.
Quan acaba el procés d’exequàtur comença l’execució, ja que la declaració d’executabilitat es prèvia, i l’execució es fa d’acord al dret espanyol, i es fa d’acord a l’art.523.2 LEC, i llevat dels tractats s’aplica el dret espanyol en l’execució.
El tema més controvertit és quin tribunal ha d’exercir, i l’opinió doctrinal majoritàriament aplica l’art.545.1 LEC. La solució és la més adient, que pugui executar el mateix tribunal que s’ha encarregat de declarar l’executabilitat.
d) Règims especials: els convenis internacionals.
Significa com es reconeixen a Espanya sentències quan hi hagi un conveni internacional que ho reguli. Hem de partir de l’art.951 LEC: “Las sentencias firmes pronunciadas 106 en países extranjeros tendrán en España la fuerza que establezcan los Tratados respectivos.” Hem d’anar a cada tractat en concret per veure com es duu a terme l’execució.
Quins convenis tenim? • Convenis bilaterals de caràcter general. (Del nº28 amb Suïssa al nº51 amb Mauritània). Molts queden coberts per reglaments europeus (RBI, RBII bis).
Entren quan no hi ha reglament i van davant del dret autònom.
• Convenis bilaterals de caràcter especial. Conveni amb Uruguai (nº65).
• Convenis multilaterals de caràcter general. El més important és el de Lugano.
Normalment s’afavoreix l’aplicació del conveni multilateral, però no per raó d’especialitat.
• Convenis multilaterals de caràcter especial. Conveni de La Haia de 1973 (nº64), d’aliments.
• Convenis de transport. De Varsòvia, de transport aeri; el de Berna, etc.
Els convenis molts marquen alguns aspectes, però el que és el procediment de vegades hi és i altres vegades tot no hi és. Si tenim un cas amb Conveni però aquest no ens diu el procediment, entrarà amb caràcter supletori per necessitat el dret autònom.
e) El Reglament 44/2001 i el Reglament 2201/2003.
Fonamentalment Reglament Brussel·les I, però de vegades farem referència al Reglament Brussel·les II bis.
Noció de sentència al Reglament Brussel·les I: Art.32. No hi ha un equivalent al RBII bis.
Artículo 32 Se entenderá por "resolución", a los efectos del presente Reglamento, cualquier decisión adoptada por un tribunal de un Estado miembro con independencia de la denominación que recibiere, tal como auto, sentencia, providencia o mandamiento de ejecución, así como el acto por el cual el secretario judicial liquidare las costas del proceso.
Per tant, a l’art.32 tenim el concepte amplíssim que té el Reglament Brussel·les I. En canvi, al Brussel·les II bis no hi és, i per tant acudirem en aquell cas al dret autònom per trobar un concepte de sentència.
Característiques bàsiques que ha de tenir una sentència per ser reconegudes al Brussel·les I i de vegades al Brussel·les II bis: 107 • Que es tracti d’una resolució judicial, amb independència del nom.
• No cal fermesa. Canvi important respecte al dret autònom. Ara bé, l’art.37 RBI i l’art.27 RBII bis estableixen una clàusula. Et permeten reconèixer i executar sentències provisionals. Però el jutge pot suspendre l’execució si considera que la sentència pot ser revocada. Es fa per evitar les dilacions d’alguns països.
• La sentència ha de procedir d’un estat membre, amb independència del domicili de les parts. L’àmbit personal d’aquests Reglaments no depèn del domicili per al reconeixement de sentències.
• Ha d’emanar la sentència d’un jutge o tribunal.
• Pot ser de jurisdicció voluntària o contenciosa. Diferència amb el dret autònom.
• També es pot reconèixer decisions de qualsevol ordre jurisdiccional si té aspectes civils.
• Ha d’afectar a matèria inclosa al RBI o RBII bis.
• No compten per a res la nacionalitat ni el domicili de les parts en seu de reconeixement de sentències.
Hi ha un procediment de reconeixement i un d’execució.
El procediment de reconeixement de sentències al Reglament Brussel·les I i al Reglament Brussel·les II bis: Art.33 RBI i 21 RBII bis.
Art.33 RBI: sistema de reconeixement automàtic, en principi (ho matisarem). Vol dir que és un sistema de reconeixement ex lege, sense necessitat de procediment especial d’homologació. Vol dir que és privilegiat, però no incondicionat (hi ha condicions).
Artículo 33 1. Las resoluciones dictadas en un Estado miembro serán reconocidas en los demás Estados miembros, sin que fuere necesario recurrir a procedimiento alguno.
2. En caso de oposición, cualquier parte interesada que invocare el reconocimiento a título principal podrá solicitar, por el procedimiento previsto en las secciones 2 y 3 del presente capítulo, que se reconozca la resolución.
3. Si el reconocimiento se invocare como cuestión incidental ante un tribunal de un Estado miembro, dicho tribunal será competente para entender del mismo.
Si és privilegiat, en què ho és aquest sistema? Gaudeix d’un doble benefici: • Principi d’invocació directa de la resolució estrangera. Per exemple, puc fer una inscripció registral amb la sentència estrangera.
108 • Hi ha una presumpció favorable al reconeixement. Ara bé, si es donen els pressupòsits de reconeixement que hem citat abans. I segon, si no concorre cap de les causes de denegació de reconeixement, que són als arts.34 i 35 RBI i 22 i 23 RBII bis. Perquè aquestes condicions poden ser discutides, poden no ser clares. I per tant, el tribunal ho pot controlar si veu incertes les condicions, no té certesa que s’hagin controlat mai. Això ho pot fer a títol incidental i a títol principal.
o A títol incidental. S’anomena reconeixement incidental. Ho trobarem regulat a l’art.33.3 RBI i 21.4 RBII bis. A través del reconeixement incidental el que es vol és controlar el reconeixement però aquest no origina efectes erga omnes. Sinó només un efecte limitat i per tant provisional, que només serveix en el procediment en que es fa valer. La sentència estrangera s’ha de fer valer cas per cas, perquè no genera efectes erga omnes. Si volem efectes erga omnes anirem al reconeixement a títol principal.
o A títol principal. Art.33.2 RBI, art.21.3 RBII bis. Volem atorgar al reconeixement eficàcia erga omnes. Però si volem això haurem d’acudir a un procediment d’homologació, i per tant m’envia al procediment d’execució que hi ha al Brussel·les (art.38 i ss RBI).
Reconeixements amb veritable reconeixement automàtic només hi ha tres: títol executiu europeu, segrest de menors i dret de visita.
Hi ha unes causes per les quals es pot denegar el reconeixement. Són quatre causes taxades. Art.34 RBI i 22, 23 RBII bis.
• Art.34.1 RBI. Si el reconeixement fos manifestament contrari a l’ordre públic de l’estat requerit. Té importància perquè durant molts anys es va dir que era una clàusula inoperativa, perquè l’ordre europeu era el mateix, tots els estats tenien principis comuns. Això va ser així fins l’any 2000. Cas KROMBACH (Sentència de 28 de març de 2000).
És un metge alemany que està casat en segones noces i té una filla de 14 anys la segona dona. Un dia la noia apareix morta. Ell diu que li va posar una injecció per bronzejar-la. En canvi el pare biològic (BAMBERSKI) diu que la volia violar i que la va dormir. El pare presenta demanda penal a França perquè la filla era francesa. A França el sr. Krombach no es presenta però designa advocats perquè en el seu nom es presentin al procediment, però els tribunals francesos no els deixen. El condemnen a 15 anys de presó i a una indemnització per responsabilitat civil. El pare biològic sap que no procediran a l’extradició. I per això demana el reconeixement a Alemanya al menys de la clàusula de responsabilitat, però els tribunals alemanys diuen que no ho veuen clar, que pot haver afectat a l’ordre públic alemany el fet de no haver-se pogut personar. El TJUE diu que un cas com aquest pot ser motiu d’ordre públic i per tant a Alemanya no s’executa la sentència. El sr. Bamberski contracta uns kosovars que el segresten i el porten a França davant del jutjat. El 27 de novembre de 109 2011 l’han condemnat a 15 anys de presó i està complint la condemna a les presons franceses. (mirar a internet JUSTICE KALINKA).
Per tant, pot ser d’ordre públic el fet de no garantir el dret de defensa.
Hi ha una segona sentència de 2 d’abril de 2009, que és el cas GAMBAZZI, que diu el mateix. És la segona sentència que toca l’ordre públic a Europa.
Al RBII bis hi ha un article que és l’art.25, que el RBI no el té. És en motiu d’ordre públic, i diu: “No podrá negarse el reconocimiento de una resolución de divorcio, de separación judicial o de nulidad matrimonial alegando que el Derecho del Estado miembro requerido no autorizaría el divorcio, la separación judicial o la nulidad matrimonial basándose en los mismos hechos.” El motiu era no denegar el reconeixement d’una sentència d’un país si al país del fòrum (de reconeixement) no hi ha divorci. Aquest article lluita contra el reforçament de l’ordre públic.
• El segon és l’únic que ha funcionat amb una certa agilitat. Art.34.2 RBI. És el cas de la rebel·lia. La redacció del RBI i RBII bis és una mica diferent. No seria motiu de denegació si hagués pogut recórrer i no ho va fer. En canvi el 22.b RBII bis acaba dient “a menys que consti...”. La idea és la mateixa, però no diu lo mateix. Al RBI és que no va recórrer quan podia i el RBII bis és que consti la seva acceptació.
Ens parla de la rebel·lia quan la persona no ha estat notificada en temps i forma.
Art.34.2 RBI: “cuando se dictaren en rebeldía del demandado, si no se hubiere entregado al mismo la cédula de emplazamiento o documento equivalente de forma tal y con tiempo suficiente para que pudiera defenderse, a menos que no hubiere recurrido contra dicha resolución cuando hubiera podido hacerlo.” Art.22.b)(página 818) RBII bis: “si, habiéndose dictado en rebeldía del demandado, no se hubiere notificado o trasladado al mismo el escrito de demanda o un documento equivalente de forma tal y con la suficiente antelación para que el demandado pueda organizar su defensa, a menos que conste de forma inequívoca que el demandado ha aceptado la resolución” Sentència LANCRAY, de 3 de juliol de 1990. “La regularitat de la notificació i l’obligació de notificar l’acte amb temps suficient constitueixen garanties distintes i cumulatives.” Si falta una, és motiu suficient per refusar el reconeixement. Aquesta sentència va ser molt criticada per ser permissiva (per protegir més el demandat).
• Art.34.3 RBI: “si la resolución fuere inconciliable con una resolución dictada entre las mismas partes en el Estado miembro requerido” Quan tenim al fòrum o país de reconeixement una sentència d’idèntica naturalesa. L’article cita les parts, però no parla ni d’objecte ni causa; però la doctrina entén que aquesta referència és implícita. Es demana que la resolució sigui anterior. La sentència de l’estat requerit ha de ser anterior en el temps i han de ser sentències 110 incompatibles, inconciliables. Aquesta causa ha tingut molt poc joc perquè com remei previ podem acudir a la litispendència per evitar que hi hagi dos procediments sobre el mateix assumpte, parts i causa.
• Art.34.4 RBI: “Si la resolución fuere inconciliable con una resolución dictada con anterioridad en otro Estado miembro o un Estado tercero entre las mismas partes en un litigio que tuviere el mismo objeto y la misma causa, cuando esta última resolución reuniere las condiciones necesarias para su reconocimiento en el Estado miembro requerido.” S’ha de donar l’existència prèvia d’una sentència d’idèntica naturalesa dictada en un altre estat. Aquest estat pot ser un estat membre o un tercer estat sempre que reuneixi els requisits per a poder ser reconeguda al país del fòrum (país requerit). Aquí tenim la triple identitat explícitament (parts, objecte i causa). Al RBII bis parla només de parts.
A més cal que les resolucions siguin inconciliables, cal que sigui anterior en el temps la que prové d’un tercer estat o d’un estat membre, i que la resolució reuneixi els requisits que es demanen a l’estat requerit per poder ser reconeguda.
El RBII bis és més complicat perquè tenim una altra situació. L’art.22 és pràcticament idèntic al RBI però el 23 estableix set causes de denegació pel que fa a la responsabilitat parental. Per tant té les quatre causes que hem vist més tres més. Aquestes són: • Quan no s’ha donat audiència al menor, llevat que hi hagi urgència.
• Quan no s’ha donat audiència a la persona que exercita la responsabilitat parental.
• Quan no es respecta el que diu l’art.56 RBII bis.
Tant RBI com RBII bis contemplen en tema de la fiscalització de la sentència d’origen.
La regla general és doble: • Mai es pot controlar la competència del jutge d’origen. El jutge d’exequàtur no pot controlar o verificar la competència del jutge d’origen. Ha de presumir que ho ha fet bé. Art.35.3 RBI i 24 RBII bis.
• Art.36 RBI i 26 RBII bis. Mai en exequàtur es pot discutir el fons.
No podem controlar la competència del jutge d’origen ni podem discutir el fons. Per tant, hem de confiar en la saviesa del jutge d’origen.
Ara bé, per excepció l’art.35.1 RBI ens diu: “Asimismo, no se reconocerán las resoluciones si se hubieren desconocido las disposiciones de las secciones 3, 4 y 6 del capítulo II, o en el caso previsto en el artículo 72”. També es pot denegar el reconeixement si el tribunal d’origen no tenia competències en tres matèries molt importants. Són contractes d’assegurances, contractes de consum i competències exclusives. Una de les coses que es vol afegir són els contractes de treball. En aquests 111 casos es pot controlar la competència i per tant és la cinquena causa (només al RBI) de denegació del reconeixement.
Hem fet fins ara procediment de reconeixement i ara veurem el PROCEDIMENT D’EXECUCIÓ al Reglament Brussel·les I i al Reglament Brussel·les II bis: Art.38 RBI (pàgina 130) i 28 RBII bis.
Inici del procediment: Cal que insti l’execució una part interessada i per tant cal que estigui legitimada. Estan legitimats per demanar l’execució els creditors, els drethavents, els que estiguin subrogats en la posició jurídica d’aquells, etc. Però seran els estats els qui ho determinaran.
Presentació de l’escrit: Art.40 RBI i 30 RBII bis. Llei de l’estat requerit.
Artículo 40 RBI 1. Las modalidades de presentación de la solicitud se determinarán con arreglo a la ley del Estado miembro en el que se solicitare la ejecución.
2. El solicitante deberá elegir domicilio para notificaciones en un lugar que correspondiere a la competencia del tribunal o de la autoridad que conociere de la solicitud. No obstante, si la ley del Estado miembro en el que se solicitare la ejecución no conociere la elección de domicilio, el solicitante designará un mandatario ad litem.
3. Se adjuntarán a la solicitud los documentos mencionados en el artículo 53.
A Espanya és una demanda. En aquests casos quan es demanda l’execució via Brussel·les cal presentar una demanda. Tenim articles que ens diuen què fer davant determinades eventualitats com la justícia gratuïta o hem de presentar caució (arts. 50 i 51 dels dos reglaments).
Art.50: principi d’extensió. Es manté la justícia gratuïta si es tenia.
Artículo 50 RBI El solicitante que en el Estado miembro de origen hubiere obtenido total o parcialmente el beneficio de justicia gratuita o una exención de costas y gastos gozará, en el procedimiento previsto en la presente sección, del beneficio de justicia gratuita más favorable o de la exención más amplia prevista por el Derecho del Estado miembro requerido.
Pel que fa a la caució article 51. No és possible en l’àmbit de Brussel·les cap tipus de caució o dipòsit. Abans a Espanya la LEC anterior o preveia per als estrangers.
112 Artículo 51 RBI A la parte que instare en un Estado miembro la ejecución de una resolución dictada en otro Estado miembro no podrá exigírsele caución o depósito alguno, sea cual fuere su denominación, por su condición de extranjero o por no estar domiciliado o no ser residente en el Estado miembro requerido.
Documentació que cal adjuntar a la demanda: Art.40.3 RBI. A banda de la petició cal adjuntar la documentació de l’art.53, que ens diu: Artículo 53 1. La parte que invocare el reconocimiento o solicitare el otorgamiento de la ejecución de una resolución deberá presentar una copia auténtica de dicha resolución.
2. La parte que solicitare el otorgamiento de la ejecución deberá presentar asimismo la certificación a la que se refiere el artículo 54, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 55.
El primer que s’ha de presentar sempre és còpia autèntica de la resolució.
Art.37 RBII bis.
Artículo 37. Documentos 1. La parte que invocare o se opusiere al reconocimiento de una resolución o solicitare la expedición de una declaración de ejecutoriedad deberá presentar: a) una copia de dicha resolución que reúna los requisitos necesarios para determinar su autenticidad, y b) el certificado contemplado en el artículo 39.
2. Además, en el caso de las resoluciones dictadas en rebeldía, la parte que solicite el reconocimiento o la expedición de una declaración de ejecutoriedad deberá presentar: a) el original o una copia auténtica del documento que acredite la notificación o traslado del escrito de demanda o documento equivalente a la parte rebelde, o bien b) cualquier documento que acredite de forma inequívoca que el demandado ha aceptado la resolución.
Cal còpia autèntica i certificació.
Art.54 RBI. El segon requisit és certificació autèntica conforme al formulari cinquè del reglament.
113 Artículo 54 El tribunal o la autoridad competente del Estado miembro en el que se hubiere dictado una resolución expedirá, a instancia de cualquier parte interesada, una certificación conforme al formulario normalizado que figura en el anexo V del presente Reglamento.
Ara bé, l’art.55 BRI diu: 1. De no presentarse la certificación a la que se refiere el artículo 54, el tribunal o la autoridad competente podrán fijar un plazo para su presentación, aceptar documentos equivalentes o dispensar de ellos si considerase que dispone de suficiente información.
2. Si el tribunal o la autoridad competente lo exigiere, se presentará una traducción de los documentos. La traducción estará certificada por una persona autorizada a tal fin en uno de los Estados miembros.
Pel que fa a la certificació diu que el tribunal et pot eximir de presentar-la, acceptar documents equivalents o donar un altre termini per a presentar-la. Per tant, és dispensable. Per tant, l’únic que cal de veritat és la còpia autèntica de la sentència.
Aquí hi ha una variant al RBII bis a l’art.37.2 (rebel·lia en casos de divorci). Quan hi hagi rebel·lia al RBII bis cal presentar còpia autèntica de la notificació al rebel. O bé, un document que demostri que el demandat accepta la resolució. És una particularitat del RBII bis que no és al RBI.
La traducció i la legalització: Arts.55 i 56 RBI i 38 i 52 RBII bis.
La traducció (art.55.2 RBI i 38.2 BII bis): L’art.55.2 RBI diu: “Si el tribunal o la autoridad competente lo exigiere, se presentará una traducción de los documentos. La traducción estará certificada por una persona autorizada a tal fin en uno de los Estados miembros.” Si el tribunal ho exigeix, cal la traducció de la documentació, però a la pràctica es demana gairebé sempre.
Pel que fa a la legalització, no en cal. No cal cap tipus de legalització ni al RBI ni al RBII bis. No cal ni fer la postil·la.
Jutge competent: Art.39.1 RBI i 29 RBII bis.
Art.39.1 RBI “La solicitud se presentará ante los tribunales o las autoridades competentes indicados en la lista que figura en el anexo II del presente Reglamento.” Si mirem l’annex, a Espanya el jutge competent és el de primera instància.
114 Quina competència territorial? Art.39.2 RBI: “La competencia territorial se determinará por el domicilio de la parte contra la que se solicitare la ejecución o por el lugar de ejecución.” La competència territorial la determina el domicili de la part contra la que s’executi o el lloc d’execució.
Com és el procediment? Els reglaments diuen poca cosa. Art.41 RBI i 31 RBII bis.
Artículo 41 RBI Se otorgará inmediatamente la ejecución de la resolución una vez cumplidas las formalidades previstas en el artículo 53, sin proceder a ningún examen de acuerdo con los artículos 34 y 35. La parte contra la cual se solicitare la ejecución no podrá, en esta fase del procedimiento, formular observaciones.
És un procediment unilateral. No és escoltada la part deutora, executada. Només s’atén al que diu l’executant (inaudita parte debitoris). És important la figura del jutge en aquest procediment perquè ha de portar especialment el procediment i vigilar que tot sigui correcte, perquè l’altra part no ho podrà plantejar.
La resolució: El jutge dicta resolució. L’art.41 RBI diu “immediatament” però no diu què vol dir.
L’art.31 RBII bis diu “en breu termini”.
Quina resolució? A Espanya el jutjat de primera instància dicta una interlocutòria. La resolució és fa a través de interlocutòria.
Règim de recursos: Arts.43 RBI i 33 RBII bis.
Legitimació: Pel que fa a la legitimació del recurs, qualsevol de les parts del procediment.
Exemple: Hi ha una sentència DRAKA CABLES que és la del 2009 del TJUE que va tancar la porta a la intervenció dels tercers. Un creditor de l’executat vol presentar recurs i el TJUE diu que no, només les parts en la primera instància. Per tant, el recurs no el pot instar un tercer.
El recurs pot ser contra una resolució estimatòria o desestimatòria de l’execució. En ambdós casos el jutge competent és el mateix. Art.43.2 RBI que ens envia a l’annex 115 tercer. A Espanya el lloc on s’ha de presentar recurs és l’Audiència Provincial. Al RBII bis es diu lo mateix en quan a Espanya.
Procediment: És un procediment contradictori.
Art.43.3 RBI. Aquí és el moment en que un defecte que el jutge no ha apreciat en primera instància es pot al·legar aquí. És l’únic moment en que l’altra part podrà fer valer les seves al·legacions.
Els dos reglaments no diuen res més sobre la resta del procediment, i per tant s’aplicarà la llei de l’estat requerit (lex fori).
Terminis: Art.43.5 RBI: “El recurso contra el otorgamiento de la ejecución se interpondrá dentro del plazo de un mes a partir de la fecha de notificación. Si la parte contra la que se solicitare la ejecución estuviere domiciliada en un Estado miembro distinto de aquel en el que se hubiere otorgado la ejecución, el plazo será de dos meses y correrá a partir de la fecha de notificación, tanto si ésta se hizo en persona como en su domicilio. Dicho plazo no admitirá prórroga en razón de la distancia.” Només parla del cas en que s’ha atorgat execució. Però quan no s’ha atorgat execució com que no diu res, s’aplica la llei de l’estat requerit.
Estableix dos supòsits, sempre en casos de concessió de l’execució: • Un mes si la persona està domiciliada en l’estat d’execució.
• Dos mesos, si està domiciliada en un altre estat membre.
• Si està domiciliada en un tercer estat, com que no diu res, acudirem a la llei de l’estat requerit.
Resolució: L’Audiència Provincial dicta sentència.
És possible el recurs contra la resolució de l’Audiència (art.44 RBI i 34 RBII bis). A Espanya contra la decisió de l’Audiència Provincial només és possible recurs de cassació.
A tot el procediment del recurs de cassació s’aplicarà el dret espanyol perquè el reglament no diu res.
En realitat és el procediment per obtenir la declaració d’executabilitat. Ara podem executar. D’això no diuen res els reglaments, i per tant a l’execució s’aplicarà el dret de cada país. A Espanya s’aplicarà la LEC.
116 Només no hi ha procés d’execució en tres casos al dret europeu (no cal aquest procés d’exequàtur en tres casos): • • El títol executiu europeu.
Reglament Brussel·les II bis: arts.40 i ss. Els dos supòsits que preveu l’art.40 RBII bis (dret de visita i sostracció de menors).
En aquests casos la sentència s’aplica directament en el país d’execució, no cal exequàtur.
f) El títol executiu europeu.
Es pot parlar de reglaments europeus de doble generació.
La primera generació (Reglament Brussel·les I i Reglament Brussel·les II bis), que tenen procediment d’execució, tot i que limitat.
En canvi, la segona generació són el títol executiu europeu i la part de menors del RBII bis. En què hi ha supressió del procediment d’exequàtur.
I al RBI bis s’està parlant també de supressió.
Reglament sobre títol executiu europeu (Reglament 805/2004) Quin és el fonament d’aquest reglament: • • • Suprimir l’exequàtur, limitar la supressió als crèdits no impugnats.
S’estableixen unes regles processals mínimes, comuns als països de la Unió.
Àmbit material del Reglament (art.2): L’apliquem en matèria civil i mercantil. No inclou matèria fiscal, duanera i administrativa i els acta iure imperii.
Aquest és l’àmbit material d’aplicació.
L’art.1 ens diu que es crea una figura nova, un títol executiu europeu.
Artículo 1. Objeto La finalidad del presente Reglamento es crear un título ejecutivo europeo para créditos no impugnados, que permita, mediante la fijación de normas mínimas, la libre circulación en todos los Estados miembros de resoluciones, transacciones judiciales y documentos públicos con fuerza ejecutiva, sin que deba llevarse a cabo ningún procedimiento intermedio en el Estado miembro de ejecución para el reconocimiento y ejecución.
117 L’art.3 ens diu què és un títol executiu europeu (resolució judicial, transacció judicial o document públic amb força executiva que no hagi estat impugnat). Que no hagi estat impugnat què vol dir? Ens ho diu l’art.3.1 llebres a-d).
• El deutor hagi acceptat el crèdit en un procediment judicial.
• El que el deutor no hagi impugnat. Però hem de veure què vol dir impugnar el crèdit. No és tan clar què és crèdit no impugnat. El tema de la declinatòria i dels recursos plantegen problemes.
• El deutor no ha comparegut ni ha estat representat després d’haver impugnat el crèdit. S’entén que el crèdit és no impugnat. Però no comparèixer en quin moment processal? Planteja problemes.
• Quan el deutor accepta el crèdit.
Artículo 3. Títulos ejecutivos que se certificarán como título ejecutivo europeo 1. El presente Reglamento se aplicará a las resoluciones, transacciones judiciales y documentos públicos con fuerza ejecutiva sobre créditos no impugnados Se considerará no impugnado un crédito si: a) el deudor ha manifestado expresamente su acuerdo sobre el mismo, mediante su admisión o mediante transacción aprobada por un órgano jurisdiccional o celebrada en el curso de un procedimiento judicial ante un órgano jurisdiccional; o bien b) el deudor nunca lo ha impugnado, con cumplimiento de los pertinentes requisitos procesales de la ley del Estado miembro de origen, en el marco de un procedimiento judicial; o bien c) el deudor no ha comparecido ni ha sido representado en la vista relativa a dicho crédito después de haber impugnado inicialmente el crédito en el transcurso del procedimiento judicial, siempre que dicho comportamiento equivalga a una aceptación tácita del crédito o de los hechos alegados por el acreedor de acuerdo con la legislación del Estado miembro de origen; o bien d) el deudor lo ha aceptado expresamente en un documento público con fuerza ejecutiva.
2. El presente Reglamento se aplicará también a las decisiones que resuelvan los recursos interpuestos contra resoluciones, transacciones judiciales o documentos públicos con fuerza ejecutiva certificados como títulos ejecutivos europeos.
S’ha de certificar com a títol executiu europeu. Als annexos 1, 2, i 3 del Reglament trobarem els models pels quals el tribunal diu que és un crèdit no impugnat.
Per certificar que és un crèdit no impugnat, s’ha de presentar en un altre país. Aquest títol ha de complir una sèrie de requisits, que tenim a l’art.6: 118 • Que la resolució sigui executiva a l’estat membre d’origen; i • no sigui incompatible amb les normes en matèria de competència establertes a les seccions 3 i 6 del capítol II del Reglament (CE) número 44/2001 (RBI). La certificació ha de respectar les regles de competència en matèria de contractes d’assegurança i competències exclusives.
• Quan faci referència a contractes de consum, s’ha de tractar d’una resolució del tribunal del domicili del consumidor.
• S’han de complir tots els requisits de notificació.
Artículo 5. Supresión del exequátur Una resolución que se haya certificado como título ejecutivo europeo en el Estado miembro de origen será reconocida y ejecutada en los demás Estados miembros sin que se requiera ninguna declaración de ejecutividad y sin posibilidad alguna de impugnar su reconocimiento.
Art.5: No caldrà cap procediment, serà títol directament executable. Es podrà executar al país que es demani sense procediment d’exequàtur i sense que es pugui oposar al reconeixement.
Pel que fa al procediment d’executar aquest tipus de títols, d’acord a l’art.20 i ss es farà d’acord a la llei de l’estat d’execució.
TEMA 11.- L’ARBITRATGE I L’ADR a) L’arbitratge internacional: normativa aplicable.
b) El conveni arbitral.
c) El procediment arbitral.
- La llei aplicable al procediment.
- La llei aplicable al fons.
d) L’eficàcia del laude arbitral.
e) Els procediments alternatius per a la resolució de diferències (ADR).
III.- TÈCNIQUES DE REGLAMENTACIÓ TEMA 12.- LES TÈCNIQUES DE REGLAMENTACIÓ: LA TÈCNICA DIRECTA a) La pluralitat de tècniques de reglamentació.
El dret internacional privat, que és una branca del dret com qualsevol altra, utilitza tècniques normatives pròpies. Tècniques de reglamentació és sinònim de normes.
Com podem classificar aquestes tècniques de reglamentació, aquestes normes? • Atenent a l’origen de les normes. Distingirem el dret autònom (estatal), convencional, institucional i transnacional.
119 • Atenent a la funció de les normes. Aquí distingirem entre normes reguladores i normes d’aplicació.
Les normes reguladores són les que ens donen la resposta jurídica concreta per a cada situació de tràfic extern. En canvi, les normes d’aplicació solucionen els problemes que plantegen les normes reguladores.
LES NORMES REGULADORES: Les classificarem des de dues distincions importants: • Atenent a l’àmbit d’aplicació del supòsit que es pren en consideració i el dret que és aplicable. Distingirem entre normes unilaterals i multilaterals.
o Unilaterals. Són aquelles normes que només contemplen una part del supòsit de fet que està connectada amb l’ordenament jurídic propi que és el que és aplicable al cas.
o Multilaterals o bilaterals. Regulen tot el supòsit de fet i possibiliten l’aplicació de qualsevol dret, no només el propi.
• Atenent a la manera d’obtenir la conseqüència jurídica . Normes directes i normes indirectes.
o Normes directes. Contenen la regulació substantiva (material) del supòsit de tràfic privat extern.
o Normes indirectes. Són normes remissives. Remeten a un dret determinat que és el que ens ha de proporcionar la resposta material concreta per solucionar el cas.
Les tècniques directes (normes directes) són aquelles que per si soles resolen materialment la qüestió jurídica controvertida.
N’hi ha tres classes: 1. Materials imperatives 2. Materials especials 3. Materials autolimitades b) Les normes imperatives de dret internacional privat.
Les normes materials imperatives: Problema de terminologia. Depèn de cada autor i cada escola es donen noms diferents.
Aquestes normes imperatives es poden denominar també normes d’obligat compliment, normes d’aplicació immediata, normes d’aplicació necessària, de policia i seguretat, normes perentòries, normes d’ordre públic, etc.
120 Definició: Són normes o disposicions internes i unilaterals que inclouen un mandat substantiu categòric. S’ha d’observar sempre aquest mandat; fins i tot en les relacions privades internacionals (relacions de tràfic extern).
Per què es diuen també normes d’aplicació immediata? Perquè s’apliquen sense que calgui la mediació d’altres normes, com sí passa amb les normes de conflicte.
També d’aplicació necessària perquè cal aplicar-les sempre, no es pot acudir al dret estranger. Aplicarem dret intern amb caràcter directe.
Estructura d’aquestes normes: Les normes tenen supòsit de fet i conseqüència jurídica.
• El supòsit de fet és una situació o relació que està connectada amb l’ordenament jurídic propi, perquè si no, això no podria succeir.
• La conseqüència jurídica d’aquestes normes és la imputació directa, la resposta directa, que està continguda a l’ordenament jurídic que apliquem.
Exemple 1: un de nosaltres té un retaule del segle XIV catalogat com a bé històric i d’interès cultural. I ens surt un comprador de Qatar i ens ofereix 5 milions d’euros. El podem vendre o no? En principi ho podem sotmetre al dret de Qatar. Però hi ha una llei que limita aquestes transaccions, la Llei de Patrimoni Històric (art.5.3). Quan hi ha una norma imperativa no tinc llibertat de disposició.
Exemple 2: un de nosaltres és contractat per una empresa de Qatar. Firmem el contracte amb les condicions que ens diuen perquè paguen molt. Però un dia hi ha una desavinença i anem a un tribunal espanyol. Tot i que vam signar unes condicions hi ha una norma imperativa que és l’Estatut dels Treballadors.
Classificació de les normes imperatives: a) Segons la procedència de les normes: 1. Les lleis del fòrum (lex fori). El dret del fòrum és el dret material del país els tribunals del qual estan coneixent del litigi.
Exemple: l’art.8.1 CC ens recorda que hi ha aquestes normes (lleis de policia i seguretat). Diu que a Espanya sempre s’apliquen aquestes normes de caràcter imperatiu, encara que les parts siguin estrangeres.
2. La lex causae. És la contraposició a la llei del fòrum. És la llei aplicable al fons de la controvèrsia.
Lex fori= la llei del tribunal//lex causae= la llei del fons Poden coincidir si el tribunal aplica el seu propi dret al resoldre la controvèrsia.
121 Normes imperatives que també cal respectar són les de la lex causae (quan no coincideixen amb les de la lex fori).
Exemple: ens contracta una empresa francesa. Pactem la jornada setmanal de 35 hores.
Hi ha una desavinença i litiguem a Espanya. A Espanya el dret imperatiu són les 40 hores. El treballador demana que s’apliqui el dret imperatiu francès. El tribunal espanyol ho pot fer. Si es pacta un dret en un contracte, s’aplica tot dret imperatiu i dret dispositiu; només no l’aplicaré quan vulneri dret del fòrum.
De vegades es pot aplicar dret imperatiu estranger, però és més infreqüent.
3. Dret imperatiu d’un tercer estat. No és el dret del fòrum, ni la lex causae, sinó d’un tercer país. Tercer estat és el que no és ni el del dret del fòrum ni el de la lex causae. En determinades circumstàncies s’ha respectat el dret d’un tercer estat, quan el cas presenta molta vinculació amb aquest tercer estat o bé aquest tercer estat té un control sobre la situació privada internacional.
Exemple: Cas RALLY BROTHERS contra la companyia naviliera Aznar. Rally brothers fa un contracte de transport. Han de portar una matèria des de l’Índia a Espanya. Són els anys 20 del segle XX. Fixen un preu. Quan està el vaixell a mitja navegació el govern espanyol fa un decret que diu que el preu de la matèria no pot passar d’un preu “x” (però s’ha pactat un preu superior). El litigi es ventila a Anglaterra i les parts han pactat dret anglès. Una part invoca el dret espanyol. Aquí el dret espanyol és el d’un tercer estat, perquè tant la lex fori com la lex causae és dret anglès. El tribunal diu que la sentència s’haurà d’executar a Espanya, però no podrà ser perquè el dret espanyol prohibeix aquell preu. Per tant, el dret espanyol pot acabar imposant el seu dret imperatiu.
És molt més freqüent aplicar el dret del fòrum.
b) Atenent al grau d’imperativitat. Distingirem entre: 1. Normes absolutament imperatives. Aquelles que s’apliquen en tot cas.
Exemple: el cas de protecció del patrimoni històric.
És veu més clar en matèria de control de canvis.
Exemple: una companyia espanyola vol importar productes dels EUA. Quan pot comprar? La normativa espanyola que només es pot convertir moneda espanyola en dòlars 1 milió d’euros, i la normativa americana diu 10 milions. La normativa espanyola és absolutament imperativa. Són normes innegociables.
2. Normes relativament imperatives. Només s’apliquen si el dret estranger és menys favorable. Pot cedir davant d’un dret més favorable.
La funció de les normes imperatives: Els objectius que volen assolir aquestes normes poden ser diferents. Pot haver dos objectius diferents: 122 1. Poden haver normes que el que volen és la defensa de les estructures bàsiques de l’organització econòmica i social de l’estat. Sectors: control de canvis, defensa de la competència, d’exportació d’armes o material tècnicament sensible, embargaments (boicot del comerç internacional), protecció del patrimoni cultural.
2. Contraposades a aquestes hi ha una segona categoria que són aquelles normes imperatives que el que volen és protegir determinats col·lectius de persones: els treballadors, els infants, els consumidors, els arrendataris, etc.
Crítica a aquestes normes: Hi ha detractors d’aquestes normes.
Hi ha sectors que han criticat aquestes normes i diuen que no són normes de dret internacional privat. És veritat, són normes internes.
Eduardo Vitta va dir que aquestes normes en principi no es poden aplicar al tràfic extern perquè si ho fem conculquem la seva ratio o raó de ser. I segon motiu: creen inseguretat jurídica. El jutge l’aplicarà si creu que és imperativa.
Aquest corrent doctrinal diuen que només s’haurien d’aplicar quan hi hagi una norma d’extensió que ho permeti. Per exemple, tenim alguna: llei de condicions generals de la contractació (art.3).
Aquesta crítica és majorment infundada. La major part dels autors creuen que s’han d’aplicar sempre les normes.
Aquesta crítica és minoritària.
c) Les normes materials especials de dret internacional privat.
Són normes directes que incorporen una regulació substancial o substantiva per a supòsits de tràfic extern, que és diferent d’aquella que està establerta per a les relacions internes.
Estructura d’aquestes normes: • Supòsit de fet: situació privada amb component d’estrangeria.
• Conseqüència jurídica: és aquell mandat específic que la norma estableix per al supòsit.
Classificació: a) Atenent a l’origen de les normes: 1. Normes institucionals o comunitàries. Exemple: reglament 2175/2001 sobre societat anònima europea (art.4.2).
123 2. Normes convencionals. Exemple: Conveni de Viena (art.57) en comparació amb l’art.1171.3 CC (diu lo contrari que el Conveni de Viena).
3. Normes de font espanyola, és a dir estatals o autònomes. Exemple: llei canviària i del xec (art.135). Tenim normes especials per regular situacions de tràfic.
4. Normes de dret transnacional (lex mercatoria). De vegades tenim normes materials especials quan són de lex mercatoria o de dret espontani.
b) Segons el mode d’aplicació: 1. Normes independents. S’apliquen amb independència del que digui la norma de conflicte i del dret que la norma de conflicte declara aplicable.
2. Normes dependents. Només s’apliquen quan la norma de conflicte declara aplicable el dret que conté la norma especial.
Exemple: Conveni de Viena art.1. El Conveni de Viena s’aplica a les parts que tinguin els establiments en estats diferents, amb les condicions que són: a) Que aquests estats són els dos part del Conveni.
b) Quan les normes de dret internacional privat prevegin l’aplicació de la llei d’un estat contractant.
c) Atenent a l’especialitat de les normes especials, a la seva naturalesa: 1. Normes necessàriament especials. Aquelles normes que regulen realitats que són incomprensibles fora de la dimensió internacional, és a dir en l’esfera interna.
Exemple: el crèdit documentari. És com un aval a l’exportació.
2. Normes no necessàriament especials. Són aquelles que disciplinen situacions o relacions que tenen un paral·lelisme en el tràfic intern.
Fonament de les normes especials: Es justifiquen per la singularitat del tràfic extern.
La segona idea és l’escassetat d’aquestes normes.
d) Les normes autolimitades.
Són la tercera categoria de normes de caràcter directe.
Són normes unilaterals que estableixen l’àmbit espacial on és aplicable una resposta jurídica concreta prevista pel legislador per donar una solució més adequada als supòsits de tràfic extern apartant-se o excepcionant el que diu la norma de conflicte.
Les característiques d’aquestes normes són quatre: 124 1.
2.
3.
4.
Són excepció a la norma de conflicte.
Són d’abast espacial limitat.
Són unilaterals.
Són directes.
Estructura: • Supòsit de fet: és una situació privada internacional que ha d’estar connectada amb el país del fòrum.
• Conseqüència jurídica: és aquella sanció, determinació material prevista per la norma.
Exemple: art.11.1 CC: “1. Las formas y solemnidades de los contratos, testamentos y demás actos jurídicos se regirán por la ley del país en que se otorguen. No obstante, serán también válidos los celebrados con las formas y solemnidades exigidas por la ley aplicable a su contenido, así como los celebrados conforme a la ley personal del disponente o la común de los otorgantes. Igualmente serán válidos los actos y contratos relativos a bienes inmuebles otorgados con arreglo a las formas y solemnidades del lugar en que éstos radiquen.” És una norma de conflicte amb concurs de connexions alternatives. Aquest sistema permet afavorir la validesa de l’acte.
D’aquest article extraiem tres connexions diferents a la forma: • • • S’aplica la llei del país d’atorgament S’aplica la llei causae S’aplica la llei personal o comuna Qualsevol d’aquestes tres lleis o normes, fan que l’acte estigui vàlidament constituït.
Validen formalment l’acte.
Art.733 CC: “No será válido en España el testamento mancomunado, prohibido por el artículo 669 que los españoles otorguen en país extranjero, aunque lo autoricen las leyes de la Nación donde se hubiese otorgado”.
Exemple: un ciutadà de Madrid viu a Alemanya i amb la seva dona atorguen testament mancomunat. Si apliqués l’art.11.1 CC, seria vàlid? La llei personal no ho permet (perquè és espanyol del CC), la llei del fons tampoc, la llei de lloc de celebració sí. Per tant, el testament seria vàlid. Si per exemple l’atorguen a Itàlia no, perquè el dret d’allí no ho permet. Si només tinguéssim l’art.11.1 CC seria vàlid, però l’art.733 CC excepciona aquesta solució i diu que aquest testament no és vàlid.
L’art.733 CC té un àmbit espacial limitat perquè només parla dels testaments atorgats a l’estranger.
És unilateral perquè només regula pels testaments dels espanyols atorgats a l’estranger.
Si fos universal seria: no serà vàlid en un país el testament mancomunat que atorguin els ciutadans d’aquell país encara que ho autoritzés la norma de la nació en que s’ha atorgat.
125 És directe perquè dóna la resposta; el testament no serà vàlid. Seria indirecta o remissiva si digués que per saber la validesa hem d’aplicar la norma del país de celebració.
e) Els convenis de dret uniforme. (No l’explicarà) f) La “lex mercatoria”. (Explicat al tema 3) TEMA 13.- LES TÈCNIQUES DE REGLAMENTACIÓ: LA TÈCNICA INDIRECTA Introducció: Normes indirectes - Normes d’extensió Les normes indirectes són aquelles que remeten a un ordenament jurídic que és l’encarregat de subministrar les regles materials o substantives que han de resoldre la qüestió jurídica controvertida.
Poden ser de dos tipus: • • Normes d’extensió Normes de conflicte a) Les normes d’extensió: Són aquelles que remeten a un ordenament jurídic que és l’encarregat de subministrar les regles materials que han de resoldre la situació jurídica controvertida.
(No surten al programa perquè molts autors les inclouen dins les normes autolimitades).
Les normes d’extensió són normes de formulació unilateral que per a un supòsit de tràfic extern espacialment circumscrit excepcionen la solució prevista per la norma de conflicte tot declarant competent el dret material del país, els tribunals del qual estan coneixent del litigi.
Característiques: • • • • És una norma que és excepció a la norma de conflicte.
Té un abast espacial limitat.
És unilateral.
És indirecta.
Estructura: • • Supòsit de fet: situació privada internacional connectada amb el fòrum.
Conseqüència jurídica: mandat d’aplicar el dret propi, és a dir el dret del fòrum.
Exemple: art.10.6 CC, que és la norma de conflicte. A les obligacions que deriven del contracte de treball, els serà d’aplicació la llei del lloc on es prestin els serveis.
126 La norma d’extensió és l’art.1.4 ET. Només cobreix el supòsit de treballadors espanyols contractats a Espanya que treballen a l’estranger (té un abast espacial limitat). És unilateral. Si l’intentem fer bilateral diria que serà aplicable a treballadors de l’estat del fòrum contractats al país del fòrum.
És indirecta perquè no regula la qüestió, sinó que remet a un dret que ha de regular la controvèrsia.
a) La norma de conflicte: concepte i classes.
És aquella norma que no regula directament les situacions privades internacionals, sinó que el que fa és determinar quin dels diferents ordenaments jurídics connectats amb el supòsit, el propi (el del fòrum) o un d’estranger, ha de resultar aplicable.
Són les normes més habituals i importants. Tant que de vegades al dret internacional privat se l’anomena dret conflictual.
b) L’estructura de la norma de conflicte: el punt de connexió i el conflicte mòbil.
L’estructura és diferent, no és com en les normes anteriors; aquí hi ha tres elements estructurals: a) Supòsit de fet: és la matèria regulada per la norma de conflicte que el legislador defineix gràcies a conceptes, categories, o institucions jurídiques.
Exemple: art.9.6 CC. El supòsit de fet és tutela i altres institucions de protecció. Art.9.7 CC és els aliments.
Art.9.8 CC successió per causa de mort.
Art.9.2 CCefectes del matrimoni.
b) Punt de connexió: el podem definir com aquella circumstància o element del supòsit internacional que expressa el vincle entre aquest supòsit internacional i un estat determinat la llei del qual és la que resulta aplicable.
Aquest element és privatiu de la norma de conflicte, per tant no el trobarem en les altres normes.
Exemples: Art.9.6 CC: “La tutela y las demás instituciones de protección del incapaz se regularán por la Ley nacional de éste. Sin embargo, las medidas provisionales o urgentes de protección se regirán por la ley de su residencia habitual.
Las formalidades de constitución de la tutela y demás instituciones de protección en que intervengan autoridades judiciales o administrativas españolas se sustanciarán, en todo caso, con arreglo a la ley española.
Será aplicable la ley española para tomar las medidas de carácter protector y educativo respecto de los menores o incapaces abandonados que se hallen en territorio español”.
La connexió és la nacionalitat de l’incapaç. Si passem al punt següent la connexió varia, és la residència habitual.
Art.9.8 CC la connexió és la nacionalitat.
127 Art.10.1 CC la connexió és la situació de la cosa.
Art.10.9 CC primer apartat.
Classificació dels punts de connexió: • Per la seva naturalesa: o Punts fàctics. És aquell que va referit a elements de fet constatables per l’experiència sensible.
Exemple: la residència habitual. Lloc de situació de la cosa.
o Punts jurídics. Són aquells formats per conceptes o nocions jurídiques.
Exemple: la nacionalitat. El domicili.
• També per la naturalesa però des d’un altre punt de vista: o Punts subjectius: fan referència als subjectes de la relació jurídica, és a dir a les persones.
Exemple: nacionalitat, residència, domicili.
o Punts objectius: toquen altres circumstàncies de la relació privada internacional.
Exemple: lloc de situació de la cosa, lloc de celebració del contracte.
De vegades trobarem que parlarem de punt subjectiu a l’autonomia de la voluntat i tots els altres són punts objectius. Però això és un altre punt de vista.
• Per la seva variabilitat en el temps: o Punts fixos, que són invariables.
Exemple: lloc de situació de l’immoble.
o Punts mutables. Poden variar en el decurs del temps.
Exemple: nacionalitat, domicili, lloc de situació dels mobles.
Aquests punts plantegen dos problemes: el conflicte mòbil i el frau de llei.
• Segons l’estructura i articulació de les connexions: o Punts simples. Tenen un sol element de connexió.
o Punts compostos. Poden ser de quatre classes:  Alternatius. Els punts de connexió alternatius són aquells que estan situats en peu d’igualtat, de manera que qualsevol d’ells pot operar per determinar la llei aplicable.
Exemple: art.11 CC utilitza tres connexions: lloc de celebració de l’acte, contingut i nacionalitat. Qualsevol de les lleis valida l’acte, qualsevol és aplicable per validar l’acte.
128  Jeràrquics. Són aquells punts de connexió que entren en joc progressivament, uns rere els altres, en funció de les circumstàncies del cas. Poden ser de dues classes: • Subsidiaris. Recórrer a la connexió subordinada quan l’anterior no pot operar.
Exemple: art.9.2 CC. En aquest article hi ha quatre connexions.
Si la primera no pot operar anem a la segona.
• Successius. La raó de passar d’una connexió a l’altra és externa a la pròpia connexió, normalment una raó de dret material.
Exemple: art.9.7 CC. Hi ha tres connexions. La tercera connexió és el fòrum. No baixem perquè l’anterior no pugui operar, sinó perquè no hem dóna el resultat que el legislador volia al dictar la norma. Tot i que una es doni, si no interessa el resultat baixem a l’altra solució.
 Cumulatius. Són aquells que actuen a la vegada, provocant l’aplicació simultània de dos o més ordenaments jurídics. Poden ser de dues classes: • Distributives: quan cada un dels drets aplicables controla una part del supòsit, no tot el supòsit.
Exemple: art.911.2 CC (fusió de societats).
• Limitatives: quan qualsevol dret regula tot el supòsit. Al dret espanyol no hi ha exemples.
Exemple: art.35.2 llei de dret internacional privat de Iugoslàvia.
Quan es tracta d’un divorci de persones de diferent nacionalitat, el divorci es regeix acumulativament per la llei nacional de cadascun dels afectats. Exemple: cònjuge iugoslau i maltès.
Com que a Malta no es permetia el divorci no es podia fer.
 Complexos. Són els que intervenen de manera conjunta i combinada per tal d’aplicar un sol dret.
Exemple: Conveni de La Haia sobre responsabilitat dels productors (pàg.1377) (art.4). Tenim quatre connexions però han d’actuar alhora com a mínim de dos en dos. Ha de ser la llei aplicable la llei del país on s’ha produït el dany, sempre que sigui alhora el dret d’una de les tres possibilitats. Si no hi ha aquesta coincidència hem d’anar a l’art.5.
• Segons el grau de flexibilitat: o Punts de connexió rígids o tancats. Són els que indiquen mecànicament, automàticament l’ordenament jurídic aplicable sense reconèixer a l’operador jurídic (jutge) cap marge d’apreciació.
Exemple: art.9.8 CC s’ha d’aplicar la llei nacional del causant.
129 o Punts de connexió flexibles o oberts . Són aquells en els quals trobem que usen conceptes jurídics indeterminats que el jutjador ha d’individualitzar cas per cas.
Exemple: Conveni de Roma (pàg.1268) (art.4.1). La connexió és els vincles més estrets. Això ho haurà de determinar el jutge.
c) Conseqüència jurídica: consisteix en el mandat d’aplicar un ordenament jurídic determinat, que és el que haurà de resoldre la controvèrsia.
Exemple: art.9.8 CCaplicar la llei nacional./ Art.10.9aplicar la llei del lloc on ha passat l’accident./ Art.4.1aplicar la llei amb els vincles més estrets amb el contracte.
Classificacions de normes de conflicte: • Classificar la norma de conflicte en funció de la part de la relació que és contemplada per la norma i quin és el dret aplicable a aquest supòsit: o Unilateral. Són aquelles que estableixen el règim jurídic aplicable a una part del supòsit de fet. Aquella part que està connectada amb el país del fòrum. I el dret del fòrum és l’aplicable per resoldre el litigi.
Exemple: Art.10.4 CC. Si fos bilateral seria: els drets de la propietat intel·lectual es protegiran en un territori determinat per la llei d’aquell territori.
o Multilateral o bilateral. El que fa és regular tots els vessants del supòsits connectats amb el fòrum o no, i possibilita l’aplicació de qualsevol ordenament jurídic.
Exemple: art.9.8 CC. Si fos unilateral seria: la successió de l’espanyol es regeix per dret espanyol.
• Atenent al resultat que el legislador vol aconseguir amb la norma: o Normes purament localitzadores. Aquella que es limita a designar l’ordenament jurídic aplicable i es despreocupa de les qüestions de dret material.
Exemple: Art.9.8 CC: no té en compte valors de dret material.
o Normes de caràcter substancial. S’orienta a la satisfacció d’un interès de dret material.
Exemple: art.11.1 CC, ja que com més lleis alternatives es tinguin més s’afavoreix la validesa de l’acte.
Art.9.7 CC mostra que hi ha connexions diferents però es baixa d’una norma a l’altra en funció del dret pretès (en aquest cas el favor alimenti). El legislador no és neutre.
TEMA 14.- ELS PROBLEMES D’APLICACIÓ 130 a) L’articulació entre les normes de conflicte i les tècniques directes de reglamentació.
Tres regles: 1. No trobarem gairebé mai normes limitades i normes d’extensió.
Normalment ens mourem en tres categories jurídiques que són les normes imperatives, especials i de conflicte.
2. Principi d’imperativitat. Les normes imperatives van al davant de qualsevol altra.
3. Principi d’especialitat. Quan concorren en un supòsit norma material especial i norma de conflicte, aplicarem sempre per raons d’especialitat la norma material especial.
PROBLEMES QUE GENEREN LES NORMES DE CONFLICTE: (tema 13 apartat b, c i d) 1) CONFLICTE MÒBIL (TEMA 13 b) Conflicte mòbil: és aquell que sorgeix quan els dos drets són aplicables successivament a una mateixa relació o situació de caràcter continuat, com a contraposició d’un canvi en el punt de connexió, per tant el punt de connexió ha de ser variable o mutable. Per tant, les condicions de naixement o la situació o relació i tots els seus efectes queden sotmesos a ordenaments jurídics diferents.
El punt de connexió genera dos problemes: • Conflicte mòbil • Frau de llei. És el conflicte mòbil més un ànim defraudador.
El punt de connexió ha de ser mutable o variable. Els més importants són: 1.
2.
3.
4.
La nacionalitat.
El domicili.
La residència habitual.
Lloc de situació dels mobles.
Plantegem tres casos (de conflicte mòbil): • El de la majoria d’edat. Per exemple al Japó la majoria és als 20 anys. Un ciutadà espanyol de més de 18 anys guanya la nacionalitat japonesa. Era major d’edat. Continua sent-ho o és menor d’edat? • Situació de béns mobles. Un ciutadà alemany compra un cotxe a Alemanya. El banc li demana una garantia real sobre el cotxe. Porta el cotxe a Espanya. El dret real continua? Sí. Entra en deutes i el cotxe és embargat. Pot exercir el banc una 131 terceria de millor dret? Sí, però l’espanyol creditor pot dir que al registre civil no hi diu res. El dret real va néixer a Alemanya però a Espanya no és oposable a tercers. Aplicarem la solució distributiva.
• Béns immobles. Un senyor entra a gaudir un immoble a Alsàcia l’any 1920. El 1920 era francesa. L’any 1940 d’acord al dret francès s’ha adquirit per usucapió.
Però l’any 1940 l’immoble torna a estar a Alemanya, i el codi alemany demana una prescripció de 30 anys, mentre que el francès demanava 20 anys. Es pot usucapir l’immoble? L’immoble no es pot usucapir, ja que s’aplica en el cas dels immobles el lloc de situació. Aplicarem el dret vigent en el moment però tenim un problema d’ocupació territorial, excepcional. Aplicarem el dret alemany quan estem a Alemanya i el francès quan estem a França.
Solucions al conflicte mòbil: N’hi ha moltes: • Art.9.8 CC. Aquí la norma de conflicte ens fixa la connexió en un moment determina de temps i per tant aquí no hi ha problema.
• Quan no existeixi aquesta solució cal acudir a aplicar la llei anterior al canvi.
(Solucionarem el primer cas -cas del japonès-). Art.9.1 apartat 2 CC. El que és major d’edat ho és sempre.
“El cambio de Ley personal no afectará a la mayoría de edad adquirida de conformidad con la Ley personal anterior.” • Aplicar la llei posterior al canvi. Cap article espanyol no ho estableix, ja que pot afavorir el frau. No és una bona solució.
• Solució de caràcter alternatiu. La tenim al Conveni de la Haia de 1961, sobre la forma de les disposicions testamentàries, art.1, que valida formalment el testament. Hi ha 5 solucions, 3 que són dobles. Per exemple la solució b. Pot validar el testament la llei nacional en el moment d’atorgar testament i també la del moment de la defunció.
• Solució de dret transitori o distributiva. Art.9.7 apartat 2 CC (dret a la prestació d’aliments). Abans del canvi s’aplica un dret i després un altre. Una llei fins a un moment i la segona llei a partir del moment.
“En caso de cambio de la nacionalidad común o de la residencia habitual del alimentista, la nueva Ley se aplicará a partir del momento del cambio.” • Solucions de caràcter més general. Anirem als principis generals.
 Moment en que es realitza l’acte: Art.9.1 CC: “La Ley personal correspondiente a las personas físicas es la determinada por su nacionalidad. Dicha Ley regirá la capacidad y el estado civil, los derechos y deberes de familia y la sucesión por causa de muerte.
132 El cambio de Ley personal no afectará a la mayoría de edad adquirida de conformidad con la Ley personal anterior.” Per exemple, la capacitat per a contreure matrimoni. Durant el matrimoni canvio quatre vegades de nacionalitat. Quina val per la capacitat per contreure matrimoni? La llei que jo tenia en el moment de contreure matrimoni. Art.9.1 CC.
Capacitat per a contractar. El moment clau és el moment de contractar. I lo mateix per atorgar testament (moment de testar).
Principi general de valorar la llei del moment en que se celebra l’acte.
 Aquella que sigui més favorable al cas: art.9.4 CC.
Però en el cas de la filiació, art.9.4 CC. S’aplica la llei nacional del fill.
“El carácter y contenido de la filiación, incluida la adoptiva, y las relaciones paterno-filiales, se regirán por la Ley personal del hijo y si no pudiera determinarse ésta, se estará a la de la residencia habitual del hijo.” En quin moment? En el moment en que neix l’estatus de filiació. No ha de ser sempre la bona aquesta situació perquè imaginem el cas següent: cas de filiació extra matrimonial i hauríem de saber la paternitat. El nen és indonesi. Podem aplicar el dret que té el nen en néixer però no sabem qui és el pare. Però el nen després adquireix la nacionalitat espanyola.
L’afavoriríem més aplicant el dret espanyol i no l’indonesi. Aquí aplicaríem el favor filii, es pot aplicar la llei nacional en un altre moment de la minoria d’edat.
2) LA PROVA I APLICACIÓ DEL DRET ESTRANGER (TEMA 13 c) El jutge espanyol ha de conèixer el dret estranger? Hi ha un principi que és el de iura novit curia.
Hem de precisar la naturalesa del dret estranger. Hem de saber què és el dret estranger.
Hi ha tres postures sobre això: • La teoria clàssica. La trobarem a les STS. El dret estranger és un fet. Si és fet, el jutge no l’ha de conèixer, l’han d’aportar les parts i no pot ser recorregut en cassació. El fonament d’aquesta solució és que es basa en la idea de sobirania, cada estat és sobirà i per tant el dret és un producte de la sobirania. No puc aplicar dret estranger perquè és un producte d’una sobirania estrangera. Si l’acceptés estaria vulnerant la pròpia sobirania.
• El dret estranger és un dret. Argument: no ataca la sobirania el dret estranger perquè el dret estranger no està vigent al país del fòrum, és aplicable al país del fòrum perquè ho diu la nostra norma de conflicte. Si fos així, l’ha de saber el jutge, ha de ser aplicable d’ofici. La cassació és perfectament vàlida i viable.
133 • La tercera és la que defensava la doctrina espanyola. El dret estranger és dret, però és estranger. Vol dir que el jutge ho pot conèixer però que les parts haurien de col·laborar amb el jutge. I en segon lloc, el dret estranger hauria de ser recurrible en cassació. És discutible qui porta la iniciativa.
Un cop vistes les tres postures, veurem l’anàlisi del sistema espanyol. Règim d’al·legació i prova del dret estranger: El sistema espanyol és impossible. És el pitjor de la Unió Europea.
Està regulat actualment en l’art.281 LEC.
Artículo 281. Objeto y necesidad de la prueba.
1. La prueba tendrá como objeto los hechos que guarden relación con la tutela judicial que se pretenda obtener en el proceso.
2. También serán objeto de prueba la costumbre y el derecho extranjero. La prueba de la costumbre no será necesaria si las partes estuviesen conformes en su existencia y contenido y sus normas no afectasen al orden público. El derecho extranjero deberá ser probado en lo que respecta a su contenido y vigencia, pudiendo valerse el tribunal de cuantos medios de averiguación estime necesarios para su aplicación.
3. Están exentos de prueba los hechos sobre los que exista plena conformidad de las partes, salvo en los casos en que la materia objeto del proceso esté fuera del poder de disposición de los litigantes.
4. No será necesario probar los hechos que gocen de notoriedad absoluta y general.
Art.282 LEC.
Artículo 282. Iniciativa de la actividad probatoria.
Las pruebas se practicarán a instancia de parte. Sin embargo, el tribunal podrá acordar, de oficio, que se practiquen determinadas pruebas o que se aporten documentos, dictámenes u otros medios e instrumentos probatorios, cuando así lo establezca la ley.
Primer s’han de provar els fets, el costum i el dret estranger.
Primera constatació: L’art.281.1 LEC parla dels fets; mentre que l’art.281.2 LEC parla del costum i el dret estranger. Per tant: • El dret estranger no és un mer fet, perquè no està establert com a tal a l’art.281.1 LEC.
Segona constatació: el dret estranger es posa al costat del costum, que és norma. Hi ha una voluntat del legislador espanyol d’equiparar el dret estranger a norma. Es vol remarcar el seu caràcter jurídic.
134 El dret estranger ha de ser al·legat i provat per qui? L’al·legació segons la jurisprudència el dret estranger ha de ser al·legat sempre per les parts en principi. STS de 5 de març de 2002.
En quan a la prova, l’art.281 LEC diu que “el dret estranger ha de ser provat en lo que respecta al seu contingut i vigència, podent valer-se el tribunal dels mitjans d’investigació que estimi necessaris per a la seva aplicació”. Haurem de veure com s’organitza aquesta col·laboració.
La prova al dret espanyol és molt complexa. Es discuteix la naturalesa jurídica. En principi l’han de fer les parts però es dóna la possibilitat que el jutge hi pugui intervenir.
La prova haurem de veure a qui correspon.
Art.282 LEC diu el següent: “Las pruebas se practicarán a instancia de parte. Sin embargo, el tribunal podrá acordar, de oficio, que se practiquen determinadas pruebas o que se aporten documentos, dictámenes u otros medios e instrumentos probatorios, cuando así lo establezca la ley”. Per tant, en principi la prova correspon a les parts en qualsevol procediment, però en determinats casos pot ser el tribunal qui d’ofici practiqui la prova.
Art.281.2 LEC tercer incís: “El derecho extranjero deberá ser probado en lo que respecta a su contenido y vigencia, pudiendo valerse el tribunal de cuantos medios de averiguación estime necesarios para su aplicación”. En principi la prova és les parts però el tribunal també pot col·laborar. Redundància respecte del que diu el 282 LEC.
Prova del dret estranger a càrrec de les parts: Examinarem els principals aspectes de la prova.
1. L’objecte de la prova. Què s’ha de provar del dret estranger? Dues coses, el contingut i la vigència.
Però en canvi quan anem a les sentències del TS demana moltes més coses, de vegades difícils de provar, com per exemple: • • • • • L’existència del dret estranger; contingut, és a dir el tenor literal dels preceptes; vigència, és a dir que això sigui dret vigent; la interpretació concreta, és a dir com l’apliquen aquests drets els tribunals d’aquell país; l’aplicabilitat, és a dir, si és aplicable aquest dret al cas concret.
2. La càrrega de la prova. Correspon a la part interessada en aplicar el dret estranger. Per tant, el demandant quan basi la demanda en el dret estranger ho ha de provar ell; o el demandat si fa una excepció o una reconvenció.
Exemple: STC 33/2002, d’11 de febrer. Cas d’una senyora que és corresponsal d’una agència a Madrid. El contracte que fan és sotmès al dret anglès. L’acaben acomiadant i discuteixen si hi ha motiu o no. Ella presenta una demanda basant135 se en el dret espanyol perquè creu que és més tuïtiu. En primera instància guanya la companyia, en cassació, i finalment arriba al TC. El TC diu que ella basa la demanda en el dret espanyol i per tant no ha de provar el dret anglès, però la companyia sí perquè és qui l’al·lega; no es pot desplaçar la càrrega de la prova. Tot i això el dret estava pactat per les parts. Per tant, és discutible. Sí que és cert que s’ha de veure qui té la càrrega però en aquest cas la part demandant no va complir la seva obligació, ja que havia pactat el dret anglès. En casos de dret pactat ningú t’obliga a pactar-lo. Quan hi ha un litigi i hi ha un sotmetiment als tribunals, només val aquest pacte quan es fa després del litigi.
3. Moment de la prova. Diu la doctrina que val la prova feta en qualsevol moment. Però segons el TS el moment de provar el dret estranger és el primer posicionament en primera instància.
Provar-ho fora de moment processal oportú és com si no l’haguessin provat.
4. Mitjans de prova. La prova és una qüestió processal i per tant s’aplica el dret del fòrum sempre (art.3 LEC). Valdran els mitjans de prova del dret espanyol, que són els del 299 LEC.
Val tot això en l’àmbit de la prova del dret estranger? No. La confessió de les parts, el reconeixement judicial no valen. Només valen en dret estranger dues proves: la documental i la pericial (de vegades el TS demana les dues, de vegades no).
Dins de la documental tampoc val tot. Hi ha tres mitjans de prova habitual, que són els següents: a) Es pot aportar un certificat emès pel funcionari diplomàtic o consular de l’estat estranger afectat i que estigui aquesta persona acreditada a Espanya oficialment.
b) Certificació de funcionari diplomàtic o consular espanyol que estigui destinat al país en qüestió.
La primera no funciona perquè amb els països en què funciona no hi ha problemes de prova; però amb els que tens més tràfic jurídic no funciona. La segona tampoc funciona bé.
c) Certificació de la subdirecció general de cooperació jurídica internacional del Ministeri de Justícia. Aquesta sí que funciona. És el millor dels tres mitjans de prova.
La prova pericial demana el següent: ha de ser a través d’un informe conjunt i legalitzat de dos juristes del país estranger el dret del qual volem acreditar. La prova pericial pot ser complementària, la documental és la que menys problemes planteja. El TS de vegades ha demanat els dos mitjans de prova.
5. Prova frustrada. Què passa quan no es prova el dret estranger? Prova frustrada, perquè les parts no han pogut o no han volgut. La doctrina i la pràctica apunten a tres solucions: 136 • Desestimar la demanda. La Sala Social del TS ho va admetre durant tres anys (del 2001 al 2004). Problemes que planteja:  La tutela judicial efectiva (art.24 CE). No és una resolució sobre el fons, sinó una sanció per a la part que consideren que no ha actuat correctament.
• Aplicar el dret espanyol. Quan les parts no volen o no poden provar el dret estranger, apliquem dret espanyol.
La imperativitat de la norma de conflicte (art.12.6 CC). Si la part amb la seva conducta processal pot vulnerar la imperativitat, ho està convertint en dret dispositiu, i això no pot ser.
“Los Tribunales y autoridades aplicarán de oficio las normas de conflicto del derecho español.” Si és imperatiu hauria de ser el jutge qui aportés el dret estranger, no ho deixem en mans de les parts. Per això el sistema espanyol és contradictori.
La prova és imperativa però està en mans de les parts. Hem de buscar la solució menys dolenta.
Aquesta solució la segueixen el TS i el TC, defensen l’aplicabilitat del dret espanyol.
STC 155/2001, de 2 de juliol. És la postura clàssica del TS, que el TC ha fet seva.
• Aplicar d’ofici el dret estranger. Per què és dolenta aquesta? Perquè contradiu lo que diu la LEC de que han de ser les parts i només supletòriament el jutge si cal per complementar i col·laborar. Vulneraria l’art.281.2 LEC, però és la més correcta pel principi d’imperativitat.
En algunes AP s’ha aplicat d’ofici el dret estranger.
És la millor solució. Hauria d’entrar quan les parts ho han intentat però no han pogut provar el dret estranger. Això ho diu el TC a la STC 10/2000, de 17 de gener.
Com ha de ser en aquests casos la prova del jutge? Diu la doctrina que ha de ser:  Una labor complementària, el jutge no porta la iniciativa, sinó que la porten les parts.
 Hauria de ser facultativa, el jutge pot intervenir o obligatòria quan les parts no ho han pogut provar.
 Ha de ser posterior, primer que ho facin les parts fins on puguin i després actuarà el jutge.
137 S’ha discutit en quin moment processal es pot fer això, i s’acostumen a assenyalar a les diligències finals (art.435 LEC).
El jutge, a banda dels mitjans de prova, pot recórrer a convenis sobre informació del dret estranger. Hi ha tres convenis: Conveni de Londres sobre dret europeu de 1968 (nº22), Convenció de Montevideo de 1979 (nº23), Conveni d’Istambul de 1958 (nº52).
La cassació: Cal veure si és recurrible en cassació una infracció del dret estranger. No hi ha cap norma que digui res i per tant és un debat doctrinal.
La doctrina és favorable a que sigui recurrible en cassació la vulneració en l’aplicació del dret estranger.
• El motiu és que la llei (LEC) no ho diu però tampoc no ho prohibeix.
• El segon argument que es pot donar és que el dret estranger fa la mateixa funció que el dret espanyol, que és resoldre la controvèrsia.
• Tercer argument: aplicar incorrectament dret estranger és aplicar incorrectament la conseqüència jurídica de la norma de conflicte. La norma de conflicte és espanyola, i per tant en el fons és aplicar incorrectament dret espanyol, i això sí que és recurrible en cassació.
• Quart argument: la tutela judicial. Si no hi ha recurs estaríem vulnerant la tutela judicial de les persones les pretensions de les quals estan regulades pel dret estranger.
El TC a la STC de 4 de juliol de 2006 va dir que el dret estranger podrem discutir la seva naturalesa, però un cop provat és dret. I per tant la seva infracció dóna lloc a poder instar un recurs de cassació.
Es pot recórrer en cassació, sempre que es donin les condicions de l’art.477 LEC, fonamentalment que: • La quantia sigui superior a 150.000 € • i que tingui interès cassacional.
3) LES EXCEPCIONS A L’APLICACIÓ DEL DRET ESTRANGER, EN ESPECIAL L’EXCEPCIÓ D’ORDRE PÚBLIC (TEMA 13 d) Veurem dues excepcions, que són l’ordre públic i el frau de llei. Una altra excepció la tenim al tema 16, que és un tema de capacitat.
Definició d’excepció: En alguns casos, i per motius diferents, el sistema jurídic del fòrum posa en marxa mecanismes anomenats excepcions que suposen la inaplicació del dret material (normalment estranger) declarat aplicable per la norma de conflicte.
138 L’ORDRE PÚBLIC: L’ordre públic és aquell conjunt de principis que inspiren un ordenament jurídic i que reflecteixen els valors essencials d’una societat en un moment determinat.
Alguns diuen que aquests valors són els de la CE, altres ho matisen. Aquests valors acostumen a coincidir amb els de la CE, però no sempre.
Distingirem entre l’ordre públic intern i l’internacional.
• Ordre públic intern: són normes de ius cogens, per tant de naturalesa imperativa, que les parts no poden eludir.
• Ordre públic internacional: són aquelles normes que formen part de l’ordre públic intern que s’han d’observar sempre, fins i tot en el tràfic extern.
Són normes de ius cogens intern però que també es projecten en el tràfic internacional.
Exemples: si diem el dret a succeir mortis causa, que un ordre jurídic diu que no existeix, és imperatiu, entra en l’ordre públic internacional.
En canvi, si parlem de la legítima, es ordre públic intern, no internacional.
Forma del matrimoni. Puc acceptar que hi hagi 3 o 5 testimonis? El que digui el dret aplicable. Puc acceptar que dispositiu. Pot variar d’un sistema a un altre però no passa res.
Però m’he de casar davant d’una autoritat i això és ordre públic intern. La forma del matrimoni és internacionalment variable.
Característiques de l’ordre públic: 1. Universalitat. És una noció universal. Ara bé, el contingut és nacional, cada país el té diferent.
2. És general. Està formulat àmpliament.
3. Territorialitat. Només té efectes dins de les fronteres del propi estat. S’acaba l’ordre públic on s’acaben les fronteres de l’estat.
4. S’ha discutit de vegades de si es pot dir que hi ha un ordre públic comunitari o un ordre públic universal. L’ordre públic és intern, per tant si hi ha un ordre públic universal és intern perquè l’hem assumit. Hi ha uns valors que són comuns però només són ordre públic quan els assimilem a l’interior de l’estat.
5. La relativitat. Vol dir que el concepte d’ordre públic varia en el temps i en l’espai.
a) La relativitat espacial de l’ordre públic vol dir que l’ordre públic és susceptible, la seva incidència pot ser reforçada o debilitada en funció de la relació que hi hagi entre la situació privada i el país del fòrum.
139 Exemple: cas del divorci. A Suïssa hi ha una norma que diu que s’ha d’aplicar dret estranger, però que si és un dret que nega el divorci o el sotmet a condicions molt gravoses no aplicarem el dret estranger quan un cònjuge sigui suís o porti més de 2 anys vivint a Suïssa. Un dret estranger que no admet el divorci es pot aplicar a Suïssa? Sí. L’ordre públic no actua sempre igual, va variant la seva intensitat.
b) Relativitat temporal. Vol dir que l’ordre públic varia en el decurs del temps. Perquè tots els sistemes jurídics evolucionen.
Exemple: el divorci. A Espanya es va admetre el 1981. Admetre el 1977 el divorci era ordre públic, s’aplicava el dret nord americà.
Exemple: matrimoni de persones del mateix sexe (2005). Si es plantejava el 2004 era ordre públic la seva admissió. El 2006 no matrimonis del mateix sexe ordre públic.
6. L’elasticitat. L’ordre públic el fixa el jutge en cada cas. I en cada cas pot dir fins a on arriba l’ordre públic.
Dimensions de l’ordre públic: Es diu que l’ordre públic té dues dimensions o dues vessants: positiva i negativa.
a) Ordre públic positiu. Són les normes materials imperatives.
b) Dimensió negativa de l’ordre públic. És l’excepció d’ordre públic que ara veurem.
(Exemple: el dret espanyol es pot aplicar per dues vies, aplicar dret espanyol que és norma imperativa, o quan ve el dret estranger que diu una cosa diferent l’aparto a través de l’excepció.) L’EXCEPCIÓ D’ORDRE PÚBLIC: La podem definir com aquell correctiu funcional que permet eludir l’aplicació de la llei estrangera declarada competent per la norma de conflicte quan el seu contingut sigui contrari a l’ordre públic internacional del fòrum.
Suposa la inobservança de la conseqüència jurídica de la norma de conflicte.
Característica principal de l’excepció d’ordre públic: Són les vistes abans més l’excepcionalitat (universalitat, generalitat, territorialitat, relativitat, elasticitat + excepcionalitat). Vol dir que només acudirem a l’ordre públic quan no tinguem cap altra cosa. És la ultima ratio. Cal veure dos detalls: • Cal interpretar aquest recurs de l’ordre públic restrictivament.
140 • Només quan la contradicció del dret estranger sigui manifestament contrària a l’ordre públic. No basta una mera discrepància, ha de ser una contradicció profunda amb el dret del fòrum.
Hem de distingir el que és discrepància com per exemple els graus de la intestada, de les contradiccions de fons, com per exemple, negar el dret de successió (això no ho podem admetre).
Efectes de l’excepció d’ordre públic: Hi ha tres efectes: 1. Negatiu. És l’evicció o inaplicació del dret material estranger que crida la norma de conflicte.
2. Positiu. Què farem quan no admetem el dret estranger? Hi ha dues solucions: a) La normal. Aplicar el dret del fòrum, és a dir en el nostre cas aplicar el dret espanyol. És l’aplicació substitutiva del dret del fòrum.
b) L’excepcional. Significa no descartar tot el dret estranger, sinó només aquells preceptes inacceptables del dret estranger. Apliquem altres del mateix ordenament estranger.
Exemple: cas d’una acció de prescripció i hem d’aplicar dret suís. La norma de conflicte declarava aplicable el dret suís, i d’acord a aquest l’acció era imprescriptible. El dret alemany diu que això no pot ser. El dret alemany no accepta això però accepta el termini de prescripció més llarg del dret suís, que és 30 anys i l’aplico al cas.
3. Atenuat. L’ordre públic no pot actuar sempre igual, pot actuar diferentment.
Segons es tracti de: a) El que es vol és constituir al país del fòrum una relació jurídica emparada en un dret estranger que és contrari a l’ordre públic internacional del fòrum.
b) El que es tracta és de reconèixer al fòrum certs drets o efectes derivats d’una relació intolerable per al dret del fòrum, però que ha estat vàlidament constituïda a l’estranger.
Exemple: el TS de Florida en l’any 1913 mostra el cas d’un matrimoni mixte, de raça negra i blanca. Aquest matrimoni estava prohibit a Florida, s’havien casat a Kansas, on era vàlid. En primera i segona instància no produïa efectes el matrimoni. El TS va dir que aquí només volem algun efecte d’un matrimoni vàlid i admet la pretensió de la vídua. Basant-se en el que els francesos van anomenar l’ordre públic atenuant.
Exemple: un ciutadà marroquí viu a França amb dues dones i repudia de la segona. Aquesta reclama aliments. Els francesos no admeten el segon 141 matrimoni però sí admeten que la dona té dret als aliments (justícia del cas concret).
A Espanya s’ha plantejat això en les pensions de viduïtat de matrimonis poligàmics. Qui es queda la pensió de viduïtat? Tenim tres solucions possibles.
a) En un cas es va fer repartiment igual. Les dues vídues tenen dret al 50% de la pensió. TSJ de Galícia. 2 abril 2002.
b) TSJ Madrid 29 juliol 2002: repartiment proporcional al temps de convivència amb el difunt.
c) Catalunya 30 juliol de 2003: com que el matrimoni poligàmic és nul la segona vídua no té dret a res.
Quan admetem els casos a i b admetem ordre públic atenuant. En canvi el cas c és admetre ordre públic absolut.
La regulació de l’ordre públic al dret espanyol: Art.12.3 CC. És una de les diverses normes d’aplicació.
“En cap cas tindrà aplicació la llei estrangera quan resulti contrària a l’ordre públic”. D’aquest precepte de 1974 s’han criticat tres coses: 1. Diu “quan resulti contrària a l’ordre públic”. No distingeix entre ordre públic intern i ordre públic internacional. És un precepte confús.
2. La seva excessiva amplitud. L’ordre públic és un recurs extrem, així que hauria de dir quan resulti contrària notòriament a l’ordre públic internacional del fòrum.
3. És una redacció taxativa, té excessiva rigidesa. Quan diu que en cap cas aplicarem el dret estranger ens està limitant. No ens permetria aplicar altres disposicions del dret estranger tolerables; i tampoc ens permetria l’efecte atenuat (que en canvi alguna jurisprudència admet en determinats casos).
FRAU DE LLEI: És una institució que no és privativa del dret internacional privat, sinó que procedeix del dret romà i pertany com a institució a la teoria general del dret.
El frau és realitzar un o més actes lícits, amb el propòsit d’aconseguir un resultat il·lícit, o antijurídic.
La norma de base al sistema espanyol és l’art.6.4 CC. Diu: “Los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude de Ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir.” Aquest concepte del frau amb caràcter general ara l’introduïm en l’àmbit del dret internacional privat. Què és el frau en dret internacional privat? És la manipulació legal 142 però artificial d’un dels elements estructurals de la norma de conflicte. Per tal que aquesta designi un dret material diferent (dret d’un estat diferent) d’aquell que designaria, que seria aplicable, sense la intervenció de les parts o la part.
Requisits del frau en dret internacional privat: Cal la concurrència de dos factors: 1. Element objectiu o material. És la realització per part de l’interessat o interessats d’un o més actes o conductes lícites que suposen un canvi en la situació jurídica sobre la qual actuen els diferents components de la norma de conflicte.
Això implica que algun o tots els elements de la norma de conflicte han de dependre de la voluntat de les parts. Als manuals trobarem que només es pot manipular el punt de connexió, que és el cas habitual. Però intentarem demostrar que tots els elements de la norma de conflicte són manipulables.
a) La manipulació del punt de connexió. El cas que s’acostuma a citar és un de la cort de cassació francesa de 1878 (Cas Baufremont, o cas dels prínceps Bibesco). Ella és belga i ell francès. La dona adquiria la nacionalitat del marit pel matrimoni. Ella adquireix la nacionalitat francesa per matrimoni. Ell es vol divorciar, però a França no hi havia divorci. La norma de conflicte francesa diu que el divorci anava per la llei nacional comuna. No es podien divorciar. Ella es va a Alemanya i adquireix la nacionalitat saxona (no estava unificada Alemanya). Un cop es produeix això, demana el divorci, l’obté i contreu matrimoni amb el príncep Bibesco, que és romanès i tornen a França. El marit demana que això no sigui vàlid. I la cort de cassació aprecia frau de llei i diu que el segon matrimoni és vàlid a Alemanya, però no oposable a França.
Quina connexió s’ha modificat? La nacionalitat. És per tant la nacionalitat un punt de connexió mutable.
b) El supòsit de fet. Cas Caron. La sentència és de 1985. És un senyor francès casat a França i es cansa de la dona. Pensa què passarà amb la successió. La successió a França es divideix en la de béns mobles, que va pel domicili; i la d’immobles, per la del lloc de situació. Els mobles es canvia de domicili, busca un territori on no hi ha legítima. Però té immobles molt valuosos a França. Ell constitueix a les Illes Verges una sèrie de societats (les accions les tenen ell i la secretària) i aporta els immobles com a capital social. Els transmuta amb accions, que són béns mobles. El jutge diu que hi ha frau de llei, aplica la llei francesa i els fills tenen dret a la legítima.
Ha canviat la categoria jurídica dels béns (d’immobles a mobles).
c) Frau en la conseqüència jurídica . Cas Aouad. De 24 de setembre de 2002. És un senyor libanès i es vol divorciar. Els dos són libanesos. Al Líban cristià no hi ha divorci. Es converteixen en musulmans. Amb això 143 es pot jugar quan el país és plurilegislatiu (norma de conflicte interna).
S’incideix sobre la conseqüència jurídica de la primera norma.
2. Subjectiu o intencional. El propòsit antijurídic d’eludir un dret material determinat. Animus fraudulentus.
Aquest element és el que diferencia el frau del conflicte mòbil. No hi pot haver alhora conflicte i frau. És l’element més difícil de provar.
Com es pot arribar a una certa certesa que hi ha aquest ànim defraudador. Hi ha un autor francès, Bernard, que va crear una teoria que és intentar objectivitzar aquest ànim defraudador, que és subjectiu. Diu que cal que es donin tres circumstàncies: a) Cal que una situació inicialment sotmesa a una llei determinada s’internacionalitza per la introducció d’un vincle a un altre dret, una altra llei.
b) L’aplicació de la segona llei ha d’estar materialitzada per la intervenció d’una autoritat pública.
c) Els drets adquirits d’aquesta manera es volen fer valer dins l’esfera jurídica de la primera llei.
Exemple: cas dels homosexuals espanyols que van als Estats Units per contractar una mare de lloguer.
Classes de frau: 1. El frau més habitual és el frau a la llei del fòrum en benefici d’un dret estranger (és el cas més freqüent).
2. El frau al dret estranger. Pot ser de dues classes: a) En benefici del dret del fòrum.
Exemple: cas Mancini de 5 de febrer de 1929. Són italians i viuen a França.
A França el divorci es regeix per la llei nacional comuna. Aplicarem el dret italià. Itàlia no admet el divorci, França sí. El sr. Mancini adquireix la nacionalitat francesa. No podem aplicar la llei nacional comuna perquè ell és francès i ella italiana. Així que anem a la segona norma de conflicte, que és la residència nacional comuna, i com que viuen a França es poden divorciar.
b) En benefici d’un dret estranger.
Exemple: Cas Gunz Bourg. Ell és francès i ella belga (la dona no segueix la nacionalitat del marit) i es volen divorciar. Viuen a Nova York. No tenen llei nacional comuna. Llei de la residència. Però veuen que és més fàcil a Mèxic, perquè a Nova York la llei permet el divorci però no els convé perquè estableix uns terminis. Fixen fictíciament la residència a Mèxic durant uns mesos. Els aplicaran el dret mexicà. El tribunal al final ho va corregir. Aquí es perjudica un dret estranger (dret de Nova York) en benefici d’un altre 144 (dret mexicà), des de la perspectiva francesa, perquè el litigi es planteja a França.
Com lluitar contra el frau? Hi ha dues maneres: • Preventivament. És que l’autoritat pública impedeixi que es realitzin aquells actes lícits que conduiran al resultat antijurídic. Però això és molt difícil.
• Repressivament o a posteriori. És la veritable lluita, que és utilitzar l’excepció del frau de llei.
L’EXCEPCIÓ DEL FRAU DE LLEI és una excepció a l’aplicació del dret material erròniament designat per la norma de conflicte, després que aquesta hagi sofert una alteració deliberada d’algun dels seus elements estructurals.
Efectes de l’excepció: Té dos efectes: 1. Negatiu. Inaplicar aquell dret material que ha designat la norma de conflicte manipulada.
2. Positiu. Aplicar el dret material que es vulgui sortejar o evitar. Però normalment s’aplica la lex fori.
Regulació al dret espanyol: art.12.4 CC.
“Se considerará como fraude de Ley la utilización de una norma de conflicto con el fin de eludir una Ley imperativa española.” Punts crítics d’aquesta norma: 1. És un precepte innecessari tal com està redactat. La protecció de les lleis imperatives les cobreix l’excepció d’ordre públic, i per tant hauria de dir normes imperatives internes.
2. És parcial. Només regula el frau a la llei espanyola. Però hem dit que hi ha més classes de frau, que la norma no cobreix.
3. És un precepte incomplet. No diu quina sanció té. Per tant ho haurem de completar la norma acudint a l’art.6.4 CC, i per tant s’ha d’aplicar la llei material que s’ha volgut eludir.
“Los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude de Ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir.” 145 4) EL REENVIAMENT (TEMA 14 b) És aquell mecanisme que està destinat a resoldre el problema que es planteja quan la norma de conflicte del fòrum per a regular una situació privada internacional fa una remissió a un dret estranger, la norma o normes de conflicte del qual al seu torn remeten bé sigui al dret del fòrum o bé al dret d’un tercer estat.
Pressupòsits o requisits: Calen tres pressupòsits: 1. La norma de conflicte del país del fòrum ha de remetre al dret estranger. Si això no passa no hi ha mai reenviament.
2. La remissió a l’ordenament jurídic estranger és global o integral. Vol dir tant al dret material com al dret conflictual.
3. Les normes de conflicte dels sistemes jurídics afectats o implicats han d’emprar punts de connexió diferents. Si no, no hi ha reenviament.
S’han de donar les tres condicions perquè hi hagi reenviament.
Classes: 1. Reenviament de primer grau o de retorn. És el més freqüent. Succeeix quan la norma de conflicte de l’estat del fòrum remet a un dret estranger. I les normes de conflicte d’aquest dret estranger restitueixen la competència legislativa del país del fòrum.
Exemple: successió d’un ciutadà anglès a Espanya. País del fòrum: Espanya. Té normes de conflicte i normes materials. Apliquem l’art.9.8 CC que és la norma de conflicte i diu que s’ha d’aplicar la llei nacional, que en aquest cas és el dret anglès. El dret anglès també està format per normes de conflicte i materials. Les normes de conflicte del dret anglès són iguals que les franceses (moblesllei del domicili/immobleslloc de situació). Com que el domicili és a Espanya, la norma de conflicte anglesa remet la competència a Espanya. Quan la norma de conflicte espanyola remet al dret anglès, la remissió ha de ser global.
2. Reenviament de segon o ulterior grau. Es produeix quan la norma de conflicte del fòrum remet a un dret estranger i les normes de conflicte d’aquest dret estranger donen competència al dret d’un tercer estat.
Exemple de reenviament de segon grau: successió d’un ciutadà anglès que viu a França però té béns mobles a Espanya. El dret espanyol remet al dret anglès.
Aquest ens envia al domicili (França). Això és un reenviament de segon grau. El dret francès diu lo mateix que l’anglès, per tant ens quedem a França.
3. Reenviament circular. És aquell que es dóna quan la norma del fòrum remet al dret estranger, les normes de conflicte del qual donen competència al dret d’un 146 tercer estat i les normes del conflicte del qual restitueixen la competència al dret del fòrum.
Exemple de reenviament circular: Uruguai aplica una norma de conflicte única.
Cas anterior però el tercer estat és Uruguai. Discutim la successió mobiliària d’un anglès domiciliat a Uruguai. És nacional anglès domiciliat a Uruguai amb béns mobles a Espanya. (Si fossin immobles tornaríem a Espanya a la primera).
El dret d’Uruguai remet un altre cop a Espanya.
Exemple: homosexuals anglesos que es volen casar a Espanya. El litigi es planteja a Espanya. El dret espanyol la norma de conflicte és l’art.9.1 CC que va per la llei nacional. Hem d’aplicar dret anglès. El dret anglès utilitza la llei del domicili en matèria de capacitat nupcial. I per tant, el jutge espanyol aplica la llei espanyola.
Exemple: divorci d’argentins domiciliats a Espanya. Art.107 CC, aplica la llei nacional comuna. Anem al dret argentí. La norma de conflicte argentina aplica la llei del domicili, per tant dret espanyol.
Avantatges i inconvenients del reenviament: Arguments a favor del reenviament: • Facilita l’harmonia internacional de solucions. Vol dir que el jutge del fòrum resol el cas de la mateixa manera que ho resoldria el jutge estranger si fos requerit (jutge del país declarat competent per la norma de conflicte del fòrum).
• Garanteix la unitat normativa. La legislació d’un estat és un tot indivisible. Quan em remeten a un dret estranger em remeten al dret conflictual i també material.
• Respecta la voluntat d’una llei de ser aplicada o no aplicada.
• Serveix per flexibilitzar la norma de conflicte.
Arguments en contra: • No sempre dóna lloc a l’harmonia internacional de solucions.
• Suposa ignorar el mandat de la norma de conflicte.
• Inseguretat jurídica.
En quan a l’harmonia internacional de solucions: Exemple: em presenten una demanda de successions. Aplico l’art.9.8 CC, que parla de la llei nacional, hem d’aplicar dret anglès.
Imaginem que no hi ha reenviament.
Si per exemple, litiguem a Anglaterra, la llei de conflicte remet al dret espanyol.
147 No tenim harmonia de solucions. El reenviament em permet aplicar el mateix dret. El jutge espanyol a través del reenviament pot acabar aplicant el dret espanyol, que és el que hauria aplicat el jutge anglès aplicant la seva norma de conflicte. Però si el jutge anglès admetés també el reenviament, ens trobaríem en la primera situació de no harmonia (aniria a Espanya i tornaria a Anglaterra).
Si cap o els dos sistemes implicats tenen reenviament, no hi ha harmonia. Si un admet el reenviament i l’altre no, hi ha harmonia.
En dret comparat hi ha tres posicions respecte del reenviament: 1. Països que admeten el reenviament sistemàticament. (Dret alemany) 2. Països que rebutgen el reenviament. (Grècia) 3. Sistema d’admissió limitada (Espanya).
Sistema espanyol: Cal veure el dret autònom, el convencional i l’institucional.
Dret internacional privat autònom: Art.12.2 CC: “La remisión al derecho extranjero se entenderá hecha a su Ley material, sin tener en cuenta el reenvío que sus normas de conflicto puedan hacer a otra Ley que no sea la española.”.
“La remisión al derecho extranjero se entenderá hecha a su Ley material”Això és exclusió del reenviament. Per tant la regla de partida del sistema espanyol és d’entrada d’exclusió.
Però a partir de la coma hi ha una excepció a aquesta regla general. Com que té una doble negació, per entendre-ho traurem les negacions de després de la coma (“sense” i “no”).  El sistema espanyol admet el reenviament de retorn com a excepció.
“Tenint en compte el reenviament que les normes de conflicte puguin fer a la norma espanyola”.
Aquestes són les dues dades bàsiques.
El problema és que la jurisprudència del TS ha matisat molt aquesta excepció. Perquè aquesta admissió per excepció del reenviament de retorn s’havia entès sempre com a imperativa. S’entenia que aquesta admissió era imperativa. Però el TS això ho ha canviat. I ha passat d’un sistema de caràcter imperatiu a un sistema facultatiu. Ara l’admissió és facultativa, basada en valors de dret material.
La doctrina del TS s’ha basat tota en les successions.
STS de 15 de novembre de 1996, 21 de maig de 1999 i 23 de setembre de 2002.
El problema és que el TS es basa per refusar o admetre en criteris de dret material.
Quins? El TS troba cabdal en aquest cas el principi d’unitat i universalitat de l’herència.
148 Vol dir que si com a conseqüència del reenviament es fragmenta el patrimoni hereditari, creant més d’una massa hereditària, i per tant es trenca aquest principi d’unitat, el TS admet o refusa el reenviament. Les dues primeres sentències van admetre el reenviament de retorn però la tercera no, perquè va entendre que hi havia béns fora d’Espanya i per tant el reenviament no garantia la unitat de la successió.
El jutge, si pot garantir la unitat successòria (perquè els béns estan a Espanya), accepta el reenviament. Però si no, el refusa. Depèn de les parts i de la prova.
Exemple dels matrimonis homosexuals. Cas de dos anglesos que viuen a Espanya. Un dels arguments és el reenviament de retorn. S’accepta perquè afavoreix que aquestes persones puguin contreure matrimoni.
Però també tenim normes especials autònomes. Per exemple a la Llei Canviària i del Xec. Art.98 i 162.
L’art.98 apartat primer diu: “La capacidad de una persona para obligarse por letra de cambio y pagaré a la orden se determina por su Ley nacional. Si esta Ley declara competente la Ley de otro país, se aplicará esta última.” Hi ha un reenviament, de qualsevol tipus. Aquí entraria també un reenviament de segon grau. Això contradiu la norma general, però és aplicable perquè és norma especial.
Dret convencional: Hi ha tres postures: 1. Refús explícit. Art.15 del Conveni de Roma. (Es refereix a llei material-llei de conflicte). Remet només al dret material.
2. Refús implícit. Conveni de la Haia de 1961 sobre llei aplicable a la forma dels testaments, art.1, 7. No inclou com a causa d’exclusió el reenviament, per tant no hi ha reenviament.
3. Acceptació. Convenis que accepten el reenviament de segon grau: Conveni de la Haia de 1996 sobre protecció de menors, art.21. És un reenviament de segon grau complex, perquè remet a la llei d’un estat no contractant del Conveni i les normes de conflicte d’aquest apliquen el dret d’un estat cocontractant.
Dret institucional: Reglament Roma I art.20.
Reglament Roma II art.24. El joc de la norma de conflicte no és admès.
Reglament Roma III art.11.
5) LA REMISSIÓ A UN ORDENAMENT PLURILEGISLATIU (TEMA 14 c) Què passa quan la norma de conflicte ens envia a un estat on hi ha més d’un ordenament jurídic? 149 Poden passar dues coses: • Remissió ad extra. És que quan el sistema jurídic del fòrum remet a un sistema plurilegislatiu (de base personal o de base territorial), aquesta remissió ad extra pot ser de dues classes: (Apareix quan el sistema jurídic, al qual es remet la norma de conflicte del fòrum, és un sistema de caràcter plurilegislatiu, ja sigui de base territorial o personal. A l’hora, aquesta remissió pot ser:) o Remissió ad extra favor fori. La norma de conflicte del fòrum remet al dret del fòrum (al seu propi dret material), però el país és plurilegislatiu. Dins del fòrum hem de trobar la solució, dins del propi país. La solució d’aquest problema és la mateixa que el tema de la remissió ad intra.
o Remissió ad extra favor causae. El sistema conflictual del fòrum remet a un dret estranger i aquest dret estranger és plurilegislatiu. Les solucions que tenim per resoldre això són tres solucions sistemàtiques:  Acudir al que s’anomena un sistema de remissió indirecta: la norma de conflicte del fòrum ens remet a la normativa que sobre conflictes interns tingui aquell estat.
Aquest sistema té un avantatge que és que serveix per als conflictes tant interpersonals com interterritorials.
Té l’inconvenient que no serveix de res si al país en qüestió no hi ha normes per resoldre conflictes interns, com per exemple els Estats Units. En aquest cas en que no hi ha normes per als conflictes interns hi ha solucions de caràcter defectiu, com per exemple acudir a la llei més vinculada al cas; una altra solució seria acudir a criteris de localització més estricta, com la residència o el domicili. O acudir al sistema de remissió directa quan sigui possible.
Acudir al dret positiu. Aquesta és la solució que té el CC espanyol a l’art.12.5. És un sistema de remissió indirecta. Seguir les pautes que marquen aquest sistema jurídic que és el que en principi ha de resoldre la qüestió.
Una solució semblant se segueix en l’àmbit dels aliments (Protocol sobre la llei aplicable a les obligacions alimentícies, fet a La Haia el 23 de novembre de 2007). El CC diu aplicarem la llei o sistema que es digui en el país el dret del qual hem d’aplicar. Però si no hi ha solució, com en els EUA, el Conveni de la Haia a l’art.16 diu: en aquests casos aplicarem el dret més vinculat al cas. (Pàgina 1047 mirar arts.16 i 17 Protocol de la Haia).
 Sistemes de remissió directa. Són molt útils i senzills, però no sempre hi podrem acudir. Vol dir que quan la norma de conflicte del fòrum designa un país, no designa l’ordenament jurídic d’un estat estranger, sinó només el dret d’una unitat territorial d’aquell estat estranger.
150 Avantatge: és senzill i còmode per al jutge.
Té dos inconvenients:  En primer lloc, només serveix interterritorials, no interpersonals; per als conflictes  I en segon lloc, és inviable per a connexions com per exemple la nacionalitat.
Els dos casos més clars al sistema espanyol són els convenis de responsabilitat extracontractual, per exemple el conveni aplicable als accidents de trànsit, de 4 de maig de 1971, a l’art.12 mostra que qualsevol unitat territorial es considera com un estat si té el seu sistema jurídic propi en aquesta matèria.
En el Conveni de 1973 sobre responsabilitat dels productors també es conté.
Els arts.22 i 25 del Roma I i Roma II respectivament segueixen aquesta pauta, però el Roma III utilitza un sistema més complex perquè barreja els sistemes de remissió indirecta i directa.
Així doncs, els convenis on es recull aquest sistema de remissió directa són: el Conveni de la Haia de 1971 (art.12) i el de 1973 (art.12). Reduïm l’àmbit estatal a l’àmbit intraestatal i el considerarem com un estat.
Reglaments: Roma I (art.22) i Roma II (art.25). Hi ha una remissió de caràcter directe.
 Sistema de remissió mixta. És una combinació de la remissió directa i indirecta, que permet superar les deficiències que tenien aquestes.
Exemple de conveni: Conveni de la Haia de 1961, sobre els conflictes de lleis en matèria de forma de les disposicions testamentàries, art.1. No diu del país o estat, sinó el “lloc”. Als apartats c, d, i e també parla del lloc; per tant, permet remissions directes. L’apartat b) utilitza com a connexió la nacionalitat, que no permet la remissió directa. El paràgraf següent a l’apartat e) és un sistema de remissió indirecta. Per tant a l’art.1 tenim un sistema de remissió mixta.
Sistema del Reglament Roma III. Utilitza un sistema de remissió mixta més complet. Arts.14 i 15. L’art.14 fa referència als conflictes interterritorials i el 15 als conflictes interpersonals.
L’art.14 és un sistema de remissió mixta, perquè té remissió directa i indirecta. L’apartat a), b) és remissió directa. L’apartat c) és remissió indirecta. Busca primer les normes que té l’estat per resoldre la qüestió. Si no n’hi ha, el que diguin les parts (és una novetat del 151 sistema), per últim, si les parts no diuen res s’aplica la llei més vinculada al supòsit.
Art.15 només pot adoptar una solució, que és la remissió indirecta.
Quan hi ha conflictes interpersonals és remissió indirecta, perquè no hi ha unitats territorials.
• Remissió ad intra.
Per donar-se demana la concurrència de tres condicions: o Per regular la situació privada internacional, la norma de conflicte del fòrum ha de remetre al dret estranger.
o La norma de conflicte d’aquest dret estranger ha d’enviar de retorn al dret del fòrum (reenviament de primer grau).
o L’estat del fòrum ha de ser plurilegislatiu. És el cas d’Espanya (sempre que hi ha reenviament a Espanya hi ha un problema de remissió ad intra). Com es soluciona a Espanya? La solució serveix per la remissió ad extra favor fori i per a la remissió ad intra.
Exemple de remissió ad extra favor fori: Successió d’un espanyol que té béns a l’estranger. D’acord a l’art.9.8 CC aplicarem el dret de la nacionalitat.
Exemple de remissió ad intra: successió d’un anglès a Espanya el 9.8 CC diu llei nacional  dret anglès. El dret anglès reintegra la competència al lloc del fòrum. Espanya és un estat plurilegislatiu. Quin dret aplicarem? La solució la tenim a l’art.16 CC.
Artículo 16.
1. Los conflictos de Leyes que puedan surgir por la coexistencia de distintas legislaciones civiles en el territorio nacional se resolverán según las normas contenidas en el capítulo IV con las siguientes particularidades: a) Será Ley personal la determinada por la vecindad civil.
b) No será aplicable lo dispuesto en los apartados 1, 2 y 3 del artículo 12 sobre calificación, remisión y orden público.
Tant en la remissió ad extra favor fori com a la remissió ad intra, és un problema de conflicte intern, problema de dret interregional. Aquest article ens diu aplicar les normes pròpies dels conflictes internacionals. El debat és el següent: hem d’aplicar els conflictes interns només el Capítol Quart o hem d’aplicar les normes de dret internacional privat que té el dret espanyol? No estem parlant del mateix? No només hi ha normes de dret autònom fora del Codi Civil, sinó dret comunitari i dret convencional. Si moltes vegades els 152 jutges quan han d’aplicar dret internacional privat, no apliquen la norma correcta. És un punt de debat.
Els següents problemes que ens planteja l’article són els següents: encara que apliquem el Capítol Quart ho farem amb unes particularitats.
• En els conflictes interns apliquem com a norma personal el veïnatge civil.
• No aplicabilitat dels apartats 1, 2 i 3 sobre qualificació, remissió i ordre públic. Qualificar és determinar la naturalesa jurídica del problema. En dret interregional la qualificació no és allò que diu el 12.1 CC. A Espanya hi ha problemes de qualificació. Per exemple, l’usdefruit vidual no és lo mateix en diferents CCAA.
Com que no qualificarem d’acord al dret del fòrum es fa d’acord al dret que és competent per a resoldre la competència.
• L’art.12.2 CC parla de problemes de reenviament. A Espanya pot haver problemes de reenviament? Pot haver un reenviament del dret català al navarrès per exemple? No. Perquè hi ha un sol sistema de normes de conflicte, hi ha un únic sistema conflictual, tenim el CC. No hi ha problemes d’internormativitat i per tant no pot haver problemes de reenviament.
• Art.12.3 CC. Pot haver a Espanya problemes d’ordre públic? Reconduiríem el problema cap a la inconstitucionalitat si un legislador autonòmic dictés una norma contrària als principis constitucionals.
Determinació del veïnatge civil: La norma diu que en successions substituirem la nacionalitat pel veïnatge civil.
Exemple de l’anglès que viu a Barcelona. Envia al dret anglès, aquest reenvia al dret espanyol. Com que viu a Barcelona li podem aplicar el veïnatge civil català? No. El veïnatge civil és una condició espanyola, els estrangers no el tenen. Aleshores tenim un problema. Quin dret apliquem a l’anglès de l’exemple? Hi ha tres solucions que s’han defensat: 1. Utilitzar les normes de conflicte estrangeres. És a dir, aquest ciutadà anglès mirem les normes del dret anglès. No és la millor solució pel principi d’imperativitat de la norma de conflicte (espanyola, no estrangera).
2. Aplicar l’art.15 CC. És la pitjor solució. En l’exemple, l’anglès no pot optar pel veïnatge perquè ha mort, és un cas de successió. En altres casos sí que es pot fer.
Però en el cas de la successió no.
3. La millor solució es aplicar l’art.9.10 CC. Està fet pels apàtrides. Considerem l’estranger “apàtrida de veïnatge” i apliquem el dret de Catalunya si viu en 153 aquesta CA. És millor perquè tenim una massa hereditària i apliquem un únic dret.
6) LA QUALIFICACIÓ (TEMA 14 d) La qualificació lato sensu, és un procés destinat a identificar la norma de conflicte aplicable a un cas concret.
En aquest procés de qualificació lato sensu hi haurà tres fases: 1. La fase de la interpretació. Consisteix en esbrinar el significat i l’abast dels conceptes, les categories i les institucions que integren el supòsit de fet de la norma de conflicte.
2. La qualificació stricto sensu. Implica atribuir un significat jurídic als fets de la vida real en que es basa la pretensió de les parts.
3. La subsunció. És establir la correlació entre els fets concrets ja qualificats i les categories jurídiques utilitzades en el supòsit de fet de la norma per definir el seu àmbit d’aplicació.
Aquests moments no són moments temporals diferents. Es produeixen automàticament en unitat d’acte aquestes tres fases.
Exemple: sil·logismes. És aplicable de totes les normes jurídiques. Per exemple: • L’homicidi  pena de 10 a 15 anys.
• El cas X és homicidi.
• Aleshores, els fets que estic discutint tenen una pena de 10 a 15 anys.
• • • Successió mortis causa  llei nacional X  successió.
Per tant: X  llei nacional del causant.
Primera fase: hem de dir què és i que entra en la successió.
Segona fase: per exemple, una persona reclama un patrimoni del premort, això ho qualifico i dic “X” és un cas de successió.
Tercera fase: això que per mi és un fet successori ho puc introduir en la categoria de successió i la conseqüència és aplicar la llei nacional.
Si això passa a totes les normes jurídiques, per què se li dóna tanta importància? Els dos motius principals que ens planteja la importància de la qüestió són: • Els sistemes jurídics poden atribuir una naturalesa diferent a la mateixa situació o relació privada internacional. Per exemple: un accident de trànsit d’un autocar en que una persona ha comprat un bitllet de transport. En alguns països pot ser danys, en altres responsabilitat contractual i en altres extracontractual. Estem dient si “x” és contractual o extracontractual. Tindríem dues situacions diferents. En un cas aplicaríem per exemple la llei amb els vincles més estrets i en un altre la del lloc de comissió del delicte. És un problema.
154 Exemple: una persona que mor sense parents cridats. Els béns van a parar a l’estat. “X” és un problema de successions. Però a Anglaterra seria un cas de drets reals. Van a l’estat però no en concepte successori sinó com a res nullius, però a quin estat? Depèn de com qualifiquis la qüestió aplicaràs un dret o un altre. Un mateix problema pot ser qualificat diferentment i en conseqüència, tenir conseqüències diferents.
• La pretensió de les parts pot estar basada en una institució desconeguda o diferentment coneguda pel dret material del fòrum. En el cas de les institucions desconegudes. Exemple: la kafalal, el talaq (pròpies del dret musulmà), el trust (dret anglosaxó). Un marroquí a Espanya vol repudiar la dona i planteja un talaq. Un altre exemple és l’adopció. Es caracteritza pel trencament amb la família biològica, però als països sud americans hi ha la figura de l’adopció simple, en que no es trenquen els vincles. Podem fer aquest associació d’idees? El problema és la qualificació. Com podem qualificar? • Qualificació a partir del dret del fòrum (ex lege fori). És aquella que per dotar de significat jurídic la qüestió jurídica controvertida, fa servir els conceptes i les categories sistemàtiques del dret material del fòrum.
Aquesta és la solució del CC a l’art.12.1. Per qualificar aquestes qüestions farem servir el dret material espanyol.
Avantatges d’aquesta solució: o Hi ha una altra solució? o Sabent el dret que coneixen els jutges sembla la millor solució; o és la més fàcil i còmoda; o sembla lògic que qualifiquem d’acord al mateix dret que conté la norma de conflicte; o aquest sistema de qualificació ofereix un catàleg únic de solucions.
Té un inconvenient, que és com fer front, com enquadrem aquelles pretensions que es recolzen en institucions desconegudes o diferentment conegudes.
La solució que s’adopta és el que anomenem la qualificació funcional o qualificació per la funció. S’acostuma a dir que té dues fases:  La fase de definició. Estudiar la funció que en el dret estranger realitza la institució en que està basada la qüestió jurídica. Per fer això caldrà consultar el dret estranger i de vegades no és fàcil.
 La fase de decisió. Trobar en el dret del fòrum una institució que compleixi una funció equivalent a la que duu a terme la institució estrangera.
Exemple: el talaq és el repudi unilateral del marit respecte de la dona. Al dret marroquí trenca el vincle matrimonial. Aquí tenim el divorci. Podem qualificar 155 el talaq com un tema de divorci (depurant-lo dels elements contraris a l’ordre públic) i aplicar la norma de conflicte.
La kafala s’han proposat fins a quatre solucions. S’ha dit que podia ser un cas d’adopció, un cas de filiació per naturalesa, tesi de la tutela, i tesi de l’acolliment. A Espanya s’ha imposat la tesi de l’acolliment. La kafala és un nen amb pares o sense pares a qui cuides i li proporciones aliments. L’assimilem a un acolliment preadoptiu.
El trust és més complicat. És una institució bàsica del dret anglosaxó. El cas que es va presentar al TS era mortis causa i va dir que era una institució successòria.
Però i si fos inter vivos? Hi ha un Conveni de la Haia, però Espanya no és part.
Com que no hi ha hagut cap cas inter vivos no sabem què faríem. El problema és que l’inter vivos no el podem qualificar. Mereixeria una categoria pròpia. No tenim solució.
Aquesta és la millor forma de qualificar però hi ha dos criteris més.
• Qualificació a partir del dret de la causa (ex lege causae). Vol dir emprar per a qualificar els paràmetres que són propis del dret material estranger declarat aplicable per la norma de conflicte per regir el cas. És molt conflictiva.
Avantatges: o Si la norma de conflicte remet al dret estranger sembla absurd no qualificar d’acord a aquest dret estranger; o quan la llei estrangera és competent ho és per tot, també per als criteris de qualificació.
Defectes: o Cercle viciós, és a dir, com puc qualificar d’acord a un dret estranger que no sabré quin és fins que hagi qualificat? (Si no sabem que “x” és successió, com podem saber quina és la conseqüència jurídica). Els juristes ho salven a través de la qualificació hipotètica, aplicar la llei que seria aplicable si ho qualifiquéssim d’una manera o altra.
Exemples: si vaig a un supermercat i em cau un prestatge i tinc danys, quin problema jurídic tinc? A Espanya responsabilitat extracontractual, en canvi a Alemanya seria responsabilitat contractual. Si “x” fos un contracte quin dret seria competent? Si en canvi fos extracontractual qualifiquem d’acord al dret aplicable si fos això.
o Però aquest sistema té altres defectes, per exemple, els problemes que li planteja al jutge; o pot aportar solucions diferents per al mateix cas i això no és bo per a la seguretat jurídica.
o Per últim, genera acumulacions i llacunes normatives. Exemple: un francès va a comprar a Alemanya i té l’accident, discutim si és contractual (dret alemany) o extracontractual (dret francès). El jutge 156 hipotèticament qualifica com a contractual, aplico la llei del lloc de residencia  dret francès, però per a aquest dret no és contractual; tenim un buit. Qualifico d’acord al dret alemany, perquè és el lloc de comissió del delicte (si ho qualifico com un il·lícit), però per al dret alemany és un contracte.
La qualificació ex lege causae no és bona i la prova és que cap sistema de dret positiu l’ha aplicat. Algun tribunal l’ha aplicat, però no apareix a cap codi.
• Qualificació autònoma. És més aviat un supòsit d’interpretació autònoma que de qualificació autònoma. Interpretem només normes jurídiques. En canvi qualifiquem les qüestions jurídiques controvertides. Com que treballem sobre la norma és una interpretació autònoma, perquè treballarem sobre la norma.
Hi ha dues possibilitats alhora d’interpretar les normes: o D’acord al dret del fòrum. Interpretar els supòsits de fets de les normes d’acord al dret espanyol.
o Interpretació autònoma. És interpretar els conceptes que utilitza la norma de conflicte a partir de les necessitats del tràfic privat internacional. Dos sistemes:  Qualificació o interpretació comparada, que es deu a un autor que és Rabel. Va dir crear categories marc molt àmplies que puguin ser vàlides per a tots els sistemes del món.
 Qualificació o interpretació convencional. És a dir, acudir als textos i buscar conceptes jurídics que estiguin dins del propi text (reglament o conveni) que valen només per a aquell reglament o conveni.
Exemple: art.6 Reglament Roma I concepte de contracte de consum.
Exemple: concepte d’accident de trànsit. Conveni de la Haia de 1971, art.1.2. Aquest concepte val per al conveni, però potser altres països no tenen aquest concepte, sinó un altre.
(Fins aquí la qualificació del supòsit de fet).
Qualificació o interpretació de la connexió: Hi ha dues postures al dret espanyol: 1. Uns que aplicarien per analogia l’art.12.1 CC, és a dir el que val per a la qualificació del supòsit de fet.
2. Altres diuen que no hi ha analogia. No s’ha d’aplicar el 12.1 CC.
Tots els punts de connexió es qualifiquen o interpreten d’acord amb la lex fori excepte la nacionalitat, que la qualificarem d’acord a la lex causae.
157 En la jurisprudència diuen que totes les connexions, evidentment les jurídiques i les fàctiques, es qualifiquen a partir del dret del fòrum, és a dir ex lege fori, excepte un que és la nacionalitat, que es fa ex lege causae, és a dir el dret concernit, ja que per exemple la norma de conflicte no pot determinar quan un ciutadà és o no nacional d’un estat.
7) LA QÜESTIÓ PRELIMINAR (TEMA 14 e) És aquella problemàtica que sorgeix quan en el moment de decidir la qüestió litigiosa de dret internacional privat (que anomenarem a partir d’ara qüestió principal) en sorgeix una altra qüestió jurídica (qüestió preliminar) que és pressupòsit de la principal i per tant, s’ha de resoldre amb anterioritat.
Perquè es pugui donar una qüestió preliminar s’han de donar tres requisits bàsics: 1. La qüestió prèvia ha de ser anterior en el temps a la principal.
2. La qüestió jurídica prèvia ha de ser independent de la principal. Per saberho, la pista principal serà quan tinguem normes de conflicte diferent. La qüestió prèvia té norma de conflicte pròpia diferent de la principal. (Són qüestions independents però van lligades).
3. Per a resoldre la qüestió principal, la norma de conflicte del fòrum ens ha de remetre a un dret estranger. Si això no succeeix es tracta d’una falsa qüestió prèvia.
Exemple: estem discutint una successió i a l’hora de litigar un dels litigants diu que el fill no és fill del causant i el fill diu que la mare no és esposa, perquè era un matrimoni tribal i per tant no era vàlid (era un cas de Costa d’Ivori).
Un altre cas: es discuteix el segon matrimoni d’una persona que es va divorciar i va contraure segon matrimoni. Quan es litiga es diu que no es va divorciar vàlidament. Es qüestiona la validesa del segon matrimoni.
Exemple en l’àmbit patrimonial: pel·lícula de John Huston i al acolorir deia que li van produir uns danys a la seva propietat intel·lectual. Havia d’acreditar aquest dret (això és una qüestió prèvia).
Cas en que discutim la titularitat d’un bé i com a qüestió prèvia sorgeix la validesa del contracte de transmissió.
Com es soluciona això? El problema que tenim a Espanya és que no tenim dret positiu sobre aquest tema.
Farem un plantejament purament doctrinal. S’acostumen a donar quatre solucions.
Què ha de passar en la principal per què hi hagi qüestió prèvia? Els tres requisits que hem vist abans.
158 Si per resoldre la qüestió principal apliquem el dret del fòrum, quin aplicarem per a la qüestió preliminar? No tinc altre dret per triar. Si anem al dret del fòrum no tenim cap dubte, no hem obert un segon front. Per la prèvia també el dret del fòrum.
És necessari i indispensable que hi hagi un dret estranger implicat.
La qüestió principal ja la tenim resolta, va pel dret estranger. Tota l’estona debatrem la qüestió prèvia.
Les quatre solucions són: 1.
2.
3.
4.
Aplicar el dret material del fòrum (lex materialis fori).
Aplicar el dret material estranger (lex materialis causae).
Aplicar la norma de conflicte del fòrum (lex formalis fori).
Aplicar la norma de conflicte estrangera (lex formalis causae).
Primera solució: aplicar el dret material del fòrum (lex materialis fori). La primera solució no és aplicable, és la solució menys consistent. Perquè si la qüestió principal és de dret estranger, per què hem d’aplicar dret del fòrum a la qüestió prèvia? El dret material del fòrum no té cap títol per regir la qüestió prèvia.
Excepte en casos d’una qüestió prèvia de dret intern. La doctrina no la recolza gairebé mai.
Exemple: a Espanya es discuteix la successió d’un marroquí i com a qüestió prèvia la validesa del matrimoni. A aquesta qüestió prèvia li podem aplicar les quatre solucions.
Segona solució: aplicar el dret material estranger (lex materialis causae). Estem plantejant aplicar el dret material de l’estat estranger el dret del qual és competent per resoldre materialment la qüestió principal. És la teoria de l’absorció. Perquè la qüestió principal absorbeix la prèvia. Com que la qüestió principal va pel dret estranger, la qüestió prèvia també. Solució discutida perquè els autors són partidaris d’aplicar normes de conflicte.
Exemple: cas Haque, de la cort suprema d’Austràlia. Un senyor musulmà viu a Austràlia i mor a Austràlia. Es casa, es divorcia a través d’un talaq, es casa, es torna a divorciar i es torna a casar amb la primera. Té fills de cada matrimoni. La qüestió principal és la successió. La norma de conflicte d’Austràlia diu el mateix que l’anglesa.
Aquest senyor portava 40 anys vivint a Austràlia però estava domiciliat a l’Índia. Com que discutim la successió de mobles apliquem el dret de l’Índia. El jutge australià podria aplicar dret australià, però aplica el dret musulmà de l’Índia a les qüestions prèvies.
Al dret espanyol la única norma que tenim, el Conveni de Munic, va per aquí.
Tercera solució: aplicar la norma de conflicte del fòrum (lex formalis fori). Aplico a la principal la norma de conflicte del fòrum (norma de conflicte espanyola), que remet al dret estranger. És la tesi de la connexió independent, i és la preferida de la doctrina i també una certa jurisprudència l’ha seguit, ja que: 159 • Es parla del principi d’exclusivitat, el jutge només aplica normes de conflicte pròpies.
• És la solució més senzilla, perquè el jutge del fòrum opera amb la qüestió prèvia com operaria en casos aïllats (com si fos una qüestió principal) i potencia la seguretat jurídica.
• Afavoreix l’harmonia interna de solucions.
Quarta solució: Aplicar la norma de conflicte estrangera (lex formalis causae).
Connexió dependent. Es fa dependre la qüestió prèvia de la principal.
Arguments: • La remissió al dret estranger és global o integral, per tant dret material i norma de conflicte.
• És la que respecta millor els drets adquirits sota una altra esfera jurídica.
• Respecta l’harmonia internacional de solucions.
Per què la tercera solució respecta l’harmonia interna i la quarta l’harmonia internacional? La tercera solució respecta l’harmonia interna perquè el jutge actua igual davant la qüestió prèvia que si se li presentés de forma aïllada. Al respectar l’harmonia interna provoca la desharmonia internacional.
On hi ha harmonia internacional no hi ha interna, i viceversa.
La quarta solució respecta l’harmonia internacional. Vol dir que el jutge del fòrum com que aplica la norma de conflicte del dret estranger, fa el mateix que faria el jutge estranger si tingués el cas plantejat davant seu. No es té harmonia interna ja que el jutge actua diferent.
Hi ha harmonia interna en la tercera perquè el jutge del fòrum aplica la norma de conflicte pròpia tant si és una filiació vinculada a una successió com si és nomes filiació.
En la quarta hi ha harmonia internacional perquè el jutge del fòrum actua com actuaria el jutge estranger si se li presentes la mateixa qüestió.
Ordenament jurídic espanyol: En el dret espanyol no tenim cap norma de caràcter general.
La jurisprudència és irrellevant no perquè no tingui casos sinó perquè no els planteja.
La doctrina és partidària de la tercera solució . Arguments: 160 • Imperativitat de la norma de conflicte. El jutge espanyol ha d’aplicar norma de conflicte espanyola.
• Principi d’exclusivitat. Només ha d’aplicar norma de conflicte espanyola. Però això no és veritat del tot (cas del reenviament).
• L’única norma que tenim és el Conveni de Munic, art.1. (Noms i cognoms van per la llei nacional).
Solució: la doctrina diu la tercera (aplicar la norma de conflicte del fòrum).
El conveni de Munic va per la segona solució (aplicar dret material estranger).
f) Els problemes d’adaptació. (NO) TEMA 15.- EL DRET INTERREGIONAL (NO) a) Els estats plurilegislatius i els conflictes interns.
b) El dret interregional espanyol: les particularitats de l’aplicació de la norma de conflicte en el dret interregional.
c) El veïnatge civil com a punt de connexió.
IV.- PERSONA, FAMÍLIA I SUCCESSIONS TEMA 16.- LA PERSONA FÍSICA a) La persona física i la delimitació de l’estatut personal.
Què és l’estatut personal? És un concepte que va tenir molta importància durant molts segles, però ara ha perdut importància.
És un conjunt d’institucions directament vinculades amb la persona (física o jurídica) i que conformen la seva condició jurídica com a subjecte de dret.
Un dels problemes principals que planteja és la seva extensió. És un tema que varia d’un estat a un altre, però s’acostuma a dir que és matèria pròpia de l’estatut personal el nucli irreductible de l’estatut personal que és: • • • el naixement i extinció de la personalitat; els drets de la personalitat; i la capacitat i l’estat civil de les persones.
Aquestes matèries en dret continental ningú discuteix que siguin matèries de l’estatut personal.
Però hi ha altres matèries que també formen part de l’estatut personal d’acord a sistemes com l’espanyol, que s’anomenen personalistes o ultraperosnalistes. Aquest concepte ampli inclou a més: • les relacions familiars, 161 • • els règims econòmics matrimonials i les successions i donacions.
Tenim unes matèries que sempre formen part de l’estatut personal i altres que depenen del país.
El segon problema és la llei aplicable. Quina llei apliquem a l’estatut personal? (APARTAT B) b) La llei aplicable a l’estatut personal: problemes d’aplicació.
Hi ha dos grans grups. Tradicionalment, s’aplicava la llei del domicili des de l’època dels postglossadors. Però el Codi Civil francès, que és de l’any 1804, canvia el sistema i aplica la nacionalitat. El Code francès admet l’aplicació de la llei nacional.
I al segle XIX Savigny és partidari de la llei del domicili i Mancini partidari d’aplicar la llei nacional.
Al segle XXI tenim el món repartit, la meitat segueix la llei del domicili (països anglosaxons, iberoamericans). Però en canvi a Europa la majoria de països segueixen la llei nacional.
En el cas de les colònies depèn de quina sigui la potència colonial.
La Conferència de la Haia patrocina una nova connexió que és la residència habitual.
Sembla que la llei per la que anirà el dret europeu serà la del lloc de residència habitual, que no és el mateix que domicili.
El sistema espanyol és ultrapersonalista. A l’art.9.1 CC trobem la norma que regeix l’estatut personal.
“La Ley personal correspondiente a las personas físicas es la determinada por su nacionalidad. Dicha Ley regirá la capacidad y el estado civil, los derechos y deberes de familia y la sucesión por causa de muerte.
El cambio de Ley personal no afectará a la mayoría de edad adquirida de conformidad con la Ley personal anterior.” Aquest article diu que la llei personal és igual a llei nacional.
Subsidiàriament què apliquem? L’art.9.10 CC amb caràcter subsidiari.
“Se considerará como Ley personal de los que carecieren de nacionalidad o la tuvieren indeterminada, la Ley del lugar de su residencia habitual.” Es considerarà com a llei personal la llei del lloc de residència habitual quan no pugui operar la nacionalitat (normalment en casos de plurinacionalitat i d’apatrídia). Aquests casos venen resolts als arts.9.9 i 9.10 CC.
162 La doble nacionalitat pot ser de dues classes: volguda o considerada pel legislador (doble nacionalitat sistemàtica) o no volguda (asistemàtica o anòmala).
Exemple de nacionalitat asistemàtica o anòmala: per adquirir l’espanyola et demanen renunciar a la que tenies. Però potser allà continuo tenint aquella nacionalitat (perquè és un requisit formal a Espanya que potser a l’estranger no té efectes). En un tercer país quina nacionalitat tindràs, l’espanyola o la que tenies abans? • Doble nacionalitat sistemàtica: Diu l’art.9.9 CC primer apartat: “A los efectos de este capítulo, respecto de las situaciones de doble nacionalidad previstas en las Leyes españolas se estará a lo que determinen los tratados internacionales, y, si nada estableciesen, será preferida la nacionalidad coincidente con la última residencia habitual y, en su defecto, la última adquirida.” El que diguin els tractats, si no hi ha tractat s’aprofita la nacionalitat que coincideixi amb la darrera residència habitual. I si no, preval la darrera adquirida.
• Quan és un cas de doble nacionalitat anòmala el 9.9 segon apartat CC diu: “Prevalecerá en todo caso la nacionalidad española del que ostente además otra no prevista en nuestras Leyes o en los tratados internacionales. Si ostentare dos o más nacionalidades y ninguna de ellas fuera la española se estará a lo que establece el apartado siguiente.” Si hi ha l’espanyola preval aquesta i si no, la residència habitual.
• Apatrídia: L’art.9.10 CC aplica la llei de la residència habitual.
El conflicte mòbil i el reenviament juguen un paper molt important en l’estatut personal.
c) L’excepció d’interès nacional.
Cas Lizardi, de 16 de maig de 1861. És un senyor mexicà i que va per París a la Place Vendôme comprant joies emetent pagarés. Però després no paga i els joiers li reclamen judicialment. Però El senyor al·lega minoria legal, que a França era 21 anys, però a Mèxic 25 anys.
El Code al 1804 aplicava la llei nacional. Per tant se li aplicava dret mexicà i era menor i irresponsable civilment. Però per interès nacional van aplicar dret francès.
Es discuteix un cas de capacitat d’obrar. Però a França durant els anys 30 van estendre aquesta doctrina a l’àmbit de la filiació.
163 Exemple: cas Molinari contra Gilabert i Fernández contra Gil. Dos espanyols deixen embarassades dues franceses però al dret espanyol i italià no es permet la investigació de la paternitat. Però el tribunal aplica interès nacional per aplicar dret francès.
Però això és un parèntesi, perquè l’excepció d’interès nacional ha tornat a l’àmbit de la capacitat.
El menor és un incapaç, però si és un cas d’incapacitat (persona incapacitada) ens trobem en el mateix cas i la solució ha de ser la mateixa o no? No és un tema de dret aplicable, sinó de reconeixement de la sentència d’incapacitació.
Fonament jurídic d’aquesta institució de l’interès nacional: S’han buscat diversos raonaments. I el més clar és buscar un doble equilibri: • Es vol que hi hagi una igualtat entre la protecció de l’incapaç i la protecció del cocontractant de bona fe.
• Equilibri entre la llei personal que regeix a l’incapaç i la llei local el contractant.
La raó última d’aquesta protecció que es fa a través d’aquesta excepció quina es? S’han explicat diverses: • Protegir l’interès nacional.
• Evitar l’enriquiment sense causa.
• La protecció del contractant de bona fe. Qui contracta amb un incapaç o incapacitat ha de ser protegit.
• La ignorància excusable del dret estranger.
Tot això són arguments, però la majoria de la doctrina, sobretot francesa, dóna raons més objectives, el que es busca és protegir internacionalment les transaccions comercials.
Efectes de l’excepció d’interès nacional: Hi ha dos: • Efecte negatiu: inaplicació de la llei personal del contractant menor o incapaç.
• Efecte positiu: ha de ser aplicar substitutivament la llei del lloc de contractació però en la pràctica s’acaba subsumint a una aplicació de la lex fori, que no té per què ser la mateixa, ja que es pot litigar en un tercer estat.
Regulació en el dret espanyol: Es troba en el Reglament Roma I, en l’art.1, i aquest reglament exclou les qüestions de capacitat, segons l’art.1.2.a): 164 “Se excluirán del ámbito de aplicación del presente Reglamento: a) el estado civil y la capacidad de las personas físicas, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 13” Però per excepció l’art.13 sí que aborda la qüestió de l’interès nacional. L’article diu: Artículo 13. Incapacidad En los contratos celebrados entre personas que se encuentren en un mismo país, las personas físicas que gocen de capacidad de conformidad con la ley de ese país solo podrán invocar su incapacidad resultante de la ley de otro país si, en el momento de la celebración del contrato, la otra parte hubiera conocido tal incapacidad o la hubiera ignorado en virtud de negligencia por su parte.
• Comença i diu “en els contractes”. Per tant, s’aplica a tota classe de contractes.
• “Celebrats entre persones que es troben en un mateix país”. Han de ser contractes entre presents (presència física, que es pugui apreciar físicament la capacitat).
• “Les persones físiques que gaudeixen de capacitat d’acord a la llei d’aquell país”. La persona ha de ser capaç d’acord a la llei del lloc de contractació.
• “Només podran invocar la seva incapacitat resultant de la llei d’un altre país”.
Hauríem d’entendre que normalment és la llei personal, que regeix la capacitat, però l’article no ho diu. Però podria ser una altra llei.
• “Només es podrà invocar si, en el moment de la celebració del contracte, l’altra part hagués conegut tal incapacitat o l’hagués ignorat en virtut de negligència per la seva part”. Cal que el contractant conclogui amb mala fe o negligència. Si actua amb mala fe o negligència no és adduïble aquesta excepció. Per tant, només es podrà fer valer si el cocontractant conclou de mala fe (perquè la coneixia), o bé, amb negligència.
En aquests casos, la càrrega de la prova correspon a aquell que es vol prevaler de la causa d’incapacitat reconeguda per una altra llei que no sigui la lex loci contractus.
Hi ha regles més concretes. Regles especials: • Una la trobem a la Llei Canviària i del Xec. Hi ha dos articles que regulen la qüestió, l’art.98.2 i 162.2.
El 98.2 diu: “La persona incapaz, según la Ley (és a dir la llei personal) indicada en el párrafo anterior, quedará, sin embargo, válidamente obligada si hubiere firmado en el territorio de un país conforme a cuya legislación esa persona habría sido capaz de obligarse cambiariamente.”. Aquell que seria capaç d’acord a la llei personal quedarà obligat si ha signat en un país la legislació del qual el considerés capaç. L’àmbit d’aplicació de l’article mostra 165 que no parla ni d’espanyols ni d’estrangers, ni tampoc diu si l’obligació ha estat assumida a Espanya o a l’estranger. Article bilateral.
• Conveni de La Haia de 1996 (nº92 bis). Art.19: “1. No puede impugnarse la validez de un acto celebrado entre un tercero y una persona que tendría la condición de representante legal según la ley del Estado en que se ha celebrado el acto, ni declararse la responsabilidad del tercero, por el único motivo de que dicha persona no tuviera la condición de representante legal en virtud de la ley designada por las disposiciones del presente Capítulo, salvo que el tercero supiera o debiera haber sabido que la responsabilidad parental se regía por esta ley.
2. El apartado precedente sólo se aplica en los casos en que el acto se ha celebrado entre personas presentes en el territorio de un mismo Estado.” És lo mateix impugnar actes celebrats entre un tercer i un representant legal d’un menor. Diu que aquesta impugnació no podrà ser perquè la llei que designi aquest conveni digui que sigui incapaç, en contra de la llei del lloc de celebració de l’acte. Llevat que el tercer sabés o hagués de saber que aquesta llei regia la responsabilitat parental.
Com que és regla especial, anirà davant del Reglament Roma. Quan es tracti de capacitat de menors. Serà d’aplicació preferent diu la doctrina.
Regla general: • Art.10.8 CC no s’aplica gairebé mai, perquè s’aplica l’art.13 del Conveni i el Reglament de Roma.
“Serán válidos, a efectos del ordenamiento jurídico español, los contratos onerosos celebrados en España por extranjero incapaz según su ley nacional, si la causa de la incapacidad no estuviere reconocida en la legislación española. Esta regla no se aplicará a los contratos relativos a inmuebles situados en el extranjero.” És una regla unilateral, formulada des de la perspectiva del dret espanyol, a diferència del contracte, i parla de contractes onerosos, i no s’aplicava a contractes referents a immobles situats a l’estranger.
Però ara aquesta regla és gairebé inaplicable.
d) Els drets de la personalitat: especial referència al dret al nom.
És un problema d’enfocament, perquè aquests drets són aquells inherents a totes les persones i en principi resten fora del tràfic jurídic.
El problema és que és una categoria àmplia que inclou drets diferents. Per exemple, dret a la vida, a la integritat física i moral, a l’honor, a la intimitat i la pròpia imatge, el dret al nom.
166 El problema principal és com els regulem en dret internacional privat. Haurem de distingir dos grups: • Drets humans bàsics i inherents a la persona. Un exemple és el dret a la vida, i s’aplica el dret amb caràcter imperatiu. L’aplicació és una normativa d’aplicació automàtica.
• Drets de la personalitat la defensa dels quals entra en la tutela dels particulars. Un exemple és el dret a l’honor. Se’ls aplica norma de conflicte.
Quina? Hi ha dos candidats: o Com que forma part de l’estatut personal, art.9.1 CC: la llei nacional de la persona interessada. Però aquesta no és la tesi dominant.
o Tesi dominant. Discutir la llei personal de l’existència d’un dret pot passar, però en la majoria de casos es discuteix la vulneració d’un dret i entrem en l’esfera extracontractual, la indemnització per danys.
S’aplica el Reglament Roma II, però no en aquest cas, ja que una exclusió és el dany en els drets de les persones. S’aplicarà l’art.10.9 CC en el cas de danys contra drets de la personalitat s’aplica dret autònom.
Dret al nom: A) Planteja problemes de tipologia, i sobretot les seves funcions: • Durant molts segles hi ha hagut un paper important de l’element identificador de la persona. El nom és un element identificador de la persona.
• Modernament s’ha vist que podia entrar dins de la categoria de drets de la personalitat.
• També ha tingut importància com a signe de pertinença familiar, que de vegades s’ha demostrat a través del nom o del cognom.
Aquesta és la triple vessant en què podem assentar el dret al nom.
Tradicionalment, l’element identificador era el més important, però ara ha perdut importància perquè tenim altres dades que permeten identificar millor a la persona, sobretot si són noms més comuns.
Ha anat disminuint la faceta jurídico-pública del nom a favor de la faceta jurídicoprivada, i avui el nom és un veritable dret de la personalitat. I com diu el TC és un dret fonamental vinculat a la pròpia imatge.
B) Ha sorgit una nova dimensió del nom, que és la dimensió comunitària del nom. Hi ha hagut dues sentencies del TJUE. La primera és la Sentència de 2 d’octubre de 2003 (Garcia-Abelló). És un cas d’un matrimoni d’espanyol i belga que viuen a Bèlgica.
Tenen dos fills. Ell va al registre belga i només li deixen inscriure el primer cognom, o com a molt els dos del pare. Però ells volien que les filles tinguessin el del pare i la 167 mare. A Espanya i a Bèlgica els cognoms serien diferents. La sentència es decanta per l’art.18 del tractat de Lisboa, la no discriminació per raó de nacionalitat.
La Sentència de 14 d’octubre de 2008 GRUNKIN-PAUL. Són un matrimoni d’alemanys que viuen a Dinamarca. Es posen d’acord i als fills els volen posar els dos cognoms, que el dret danès ho permet, però a Alemanya només els deixen un dels dos.
Aquí l’argument ja és més correcte perquè el tribunal va a buscar l’art.20 que és el dret a la lliure circulació. I diu que no podem tenir en la comunitat persones amb papers diferents. I acaba dient que la normativa alemanya va contra la normativa comunitària perquè impedeix una defensa i utilització del dret a la lliure circulació.
C) Regulació del nom: El Conveni de Munic de 1980, relatiu a la llei aplicable als noms i cognoms, és el que regula conflictualment el dret aplicable als noms i cognoms.
És un conveni erga omnes. És aquell conveni que s’aplica sense cap condició de reciprocitat, fins i tot encara que declari aplicable la llei d’un estat no contractant.
L’han signat pocs Estats, però com és un conveni erga omnes, Espanya l’aplicarà sempre.
Art.2. Ens diu què és un conveni erga omnes. És la norma de conflicte espanyola que substituirà la norma autònoma.
“La ley indicada en el presente Convenio se aplicará incluso aunque se trate de la ley de un Estado no contratante.” Art.1.1: “Los nombres y apellidos de una persona se determinarán por la ley del Estado del cual dicha persona sea nacional. Sólo a este efecto, las situaciones de que dependan los nombres y apellidos se apreciarán según la ley de dicho Estado.” Aquí tenim la norma de conflicte. Apliquem la llei nacional. Aquesta regulació és erga omnes, i per tant aquesta norma de conflicte substitueix la norma interna, que és l’art.219 del Reglament del Registre Civil. El 219 és una norma de conflicte unilateral que s’ha de bilateralitzar, no regula què passa amb els espanyols (“El nombre y apellidos de un extranjero se rigen por su ley personal”).
El cas Garcia-Abelló va tenir molta rellevància a Espanya. I si una persona té més d’una nacionalitat, quin dret regeix el seu nom? A Espanya per amotllar-nos al dret comunitari es va dictar una instrucció de la Direcció General de Registres de 23 de maig de 2007.
Diu que no es pot aplicar automàticament l’art.9.9 CC, sinó que s’ha de donar llibertat als pares perquè triïn el dret aplicable al seu nom i cognoms en cas de plurinacionalitat.
Això s’aplica a espanyols i estrangers.
Aquest article 1.1 segon incís resol el tema de la qüestió prèvia.
L’única norma que tenim a Espanya sobre qüestió prèvia és el Conveni de Munic.
Art.1.1.2 només aquest efecte les situacions de que depenguin els noms i cognoms s’apreciaran segons la llei d’aquest estat (la llei nacional). Aquí fem la teoria de 168 l’absorció, és a dir, apliquem la mateixa llei que serveix per regir la qüestió principal a la qüestió prèvia.
Si hi ha un conflicte mòbil (exemple la persona canvia de nacionalitat) art.1.2. S’aplica la nova llei. De vegades pot comportar variacions sobretot en els cognoms.
“En caso de cambio de nacionalidad, se aplicará la ley del Estado de la nueva nacionalidad.” • Àmbit de la llei aplicable: La llei aplicable és la lex causae, que ens diu, per exemple: • • • • • Quins elements són nom i quins cognom.
També ens dirà la llengua del nom i si té transcripció fonètica.
Noms admissibles i prohibits.
Com s’adquireix el nom i cognom.
Els canvis de noms i cognoms.
Ara bé, en alguns casos també es pot aplicar la lex fori. S’aplica per exemple, per al dret registral.
En el Conveni de Munic, les excepcions a aplicar la llei nacional (lex causae) estan als arts.4 i 5.
Artículo 4.
La ley indicada por el presente Convenio solamente podrá dejar de aplicarse si fuera manifiestamente incompatible con el orden público.
Si és incompatible a amb l’ordre públic, no s’aplica el dret estranger, sinó que s’aplica la lex fori.
Artículo 5.
1. Si el encargado del Registro Civil, se encontrare, al extender un acta en la imposibilidad de conocer el derecho aplicable para determinar los nombres y apellidos de la persona interesada, aplicará su ley interna e informará al respecto a la autoridad de la que dependa.
2. El acta así extendida deberá poder rectificarse mediante un procedimiento gratuito que cada Estado se obliga a establecer.
Cas que l’encarregat del registre no conegui el dret estranger, pot aplicar supletòriament la lex fori.
En quins casos s’entendrà que hi pot haver ordre públic a Espanya? • Noms que no respectin la dignitat de la persona, com per exemple noms col·lectius.
169 • • • • El principi d’igualtat en la tria que no fos respectat: per exemple que només els escollís un progenitor.
L’absència de cognoms en casos de filiació desconeguda.
La pèrdua del cognom per part de la dona per matrimoni si ella no vol canviar de cognom.
Que es distingís els cognoms dels fills matrimonials dels no matrimonials.
A la pràctica hi ha dos motius que han tingut un ordre públic més dur: • La duplicitat dels cognoms en espanyols. Els espanyols han de tenir dos cognoms sempre. El problema és l’estranger que adquireix la nacionalitat espanyola. La solució la trobem a l’art. 199 (núm. 75), que diu que les persones estrangeres poden demanar que es conservin els seus cognoms. Però l’article parla de cognoms (i no de cognom) i segons una interpretació restrictiva podríem considerar que en caldrien dos.
• I la infungibilitat de línies. No es pot passar el cognom matern al patern o inversa, sense consentiment. Es pot canviar quan ho permet la llei.
Aquestes qüestions són d’ordre públic.
La última llei que pot jugar és la lex loci delicti commissi. Quan hi ha una violació al dret del nom. Per exemple, la usurpació de nom.
D) Canvi de noms i cognoms: Està regulat al Conveni d’Estambul de 1958 (nº80).
Àmbit d’aplicació: Artículo 1: El presente Convenio concierne a los cambios de apellidos y de nombres concedidos por la Autoridad pública competente, con exclusión de aquellos que resultaren de una modificación del estado de las personas o de la rectificación de un error”.
Hem de saber quines són les causes: art.1. Hi ha tres causes: • • • Canvi d’estat civil.
Rectificació d’errors.
Per un acte administratiu o judicial.
Els dos primers queden exclosos d’aquest Conveni. El Conveni només s’aplica a la tercera, a les altres el dret del fòrum.
Competència: art.2.
“Cada Estado contratante se obliga a no conceder cambios de apellidos o de nombres a los súbditos de otro Estado contratante, salvo en el caso de que fueren igualmente súbditos suyos”.
170 La regla que s’aplica és que només poden canviar els noms les autoritats de la nacionalitat.
Reconeixement automàtic d’aquests canvis fets d’acord amb el conveni: art.3.
“Serán ejecutivas de pleno derecho en el territorio de cada uno de los Estados contratantes, a reserva de que las mismas atentaren contra el orden público respectivo, las resoluciones definitivas recaídas en uno de tales Estados y que concedieren un cambio de apellidos o de nombres, bien a sus súbditos, bien a apátridas o a refugiados en el sentido del Convenio de Ginebra de 28 de julio de 1951, cuando los mismos tuvieren su domicilio o, en defecto de domicilio, su residencia en su territorio.
Tales resoluciones serán, sin más formalidad, anotadas al margen de las actas de estado civil de las personas a las cuales concernieren”.
TEMA 17.- CELEBRACIÓ I EFECTES DEL MATRIMONI a) La celebració del matrimoni: qüestions de fons i forma.
Forma de celebració del matrimoni: el matrimoni és un acte solemne i significa que el consentiment s’ha de fer en una forma preestablerta per la llei, i s’ha de prestar el consentiment davant d’una autoritat i d’uns testimonis.
Conveni de Nova York de 10 de desembre de 1962 (nº 83) Artículo 1.
1. No podrá contraerse legalmente matrimonio sin el pleno y libre consentimiento de ambos contrayentes, expresado por éstos en persona, después de la debida publicidad, ante la autoridad competente para formalizar el matrimonio y testigos, de acuerdo con la ley.
2. Sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo 1 supra, no será necesario que una de las partes esté presente cuando la autoridad competente esté convencida de que las circunstancias son excepcionales y de que tal parte, ante una autoridad competente y del modo prescrito por la ley, ha expresado su consentimiento, sin haberlo retirado posteriormente.
En tema de forma s’aplica la llei de l’autoritat que autoritza el matrimoni (lex magistratus). Jugarem amb dues lleis, la llei personal del contraent o contraents o la del lloc de celebració.
Formularem quatre hipòtesis. Les dividirem en funció del lloc de celebració i de la nacionalitat dels contraents.
• Matrimoni celebrat a Espanya entre espanyol i estranger.
La pauta per regular aquest matrimoni és l’art.49.1 CC.
171 El matrimoni a Espanya pot ser civil o davant l’autoritat religiosa en una forma reconeguda pel dret espanyol.
Artículo 49.
Cualquier español podrá contraer matrimonio dentro o fuera de España: 1º. Ante el Juez, Alcalde o funcionario señalado por este Código.
2º. En la forma religiosa legalmente prevista.
También podrá contraer matrimonio fuera de España con arreglo a la forma establecida por la ley del lugar de celebración.
A Espanya hi ha quatre formes religioses admeses (canònic, evangèlic, jueu, musulmà).
Si apliquem aquest article, apliquem dret espanyol. En quin concepte? En dos conceptes: llei personal del contraent espanyol i llei del lloc de celebració, que és Espanya.
No valen: o Matrimonis consulars, un espanyol no es pot casar a Espanya davant un cònsol estranger.
o Tampoc valen matrimonis religiosos segons la llei nacional de l’estranger.
o Tampoc el matrimoni gitano. La STEDH de 8 de desembre de 2009 va dir que no era discriminatori no admetre’l, tot i que reconeix la pensió a la persona que la demanava.
• Matrimoni a l’estranger d’espanyols o d’espanyol i estranger.
Aquest matrimoni admet cinc possibilitats.
Les dues primeres les contempla l’art.49.1 CC: o Matrimoni civil espanyol davant el cònsol. Art.51.3 CC.
o Matrimoni religiós espanyol. Hauria de poder ser les quatre formes que Espanya admet, però la DGRN va dir que només és vàlid el matrimoni canònic fora d’Espanya.
Art.49.2 CC: se’ns obren dues formes més: o Forma civil estrangera.
o Forma religiosa estrangera.
o Forma civil davant cònsol d’un tercer estat a l’estranger.
Ara veurem com juguen les lleis validadores: 172  En les dues primeres hipòtesis la llei espanyola, que és la llei personal del contraent espanyol.
 En els casos 3 i 4 la llei que valida és la del lloc de celebració.
 Al cinquè cas és la llei personal del contraent no espanyol.
• Matrimoni d’estrangers a Espanya.
Art.50 CC: “Si ambos contrayentes son extranjeros, podrá celebrarse el matrimonio en España con arreglo a la forma prescrita para los españoles o cumpliendo la establecida por la Ley personal de cualquiera de ellos.”.
Tenim quatre possibilitats: o Forma civil espanyola i forma religiosa espanyola. La llei que valida és la llei espanyola com a llei del lloc de celebració.
o Forma civil estrangera i forma religiosa estrangera (confessió no admesa pel dret espanyol però sí pel dret estranger). La llei aplicable és la llei personal del contraent o contraents estrangers.
• Matrimoni celebrat a l’estranger per estrangers.
Tant si a Espanya es discuteix després la validesa del matrimoni com si apareix com a qüestió prèvia, el jutge ha de tenir en compte aquesta hipòtesi. El problema és que no tenim norma, i la doctrina ha dit que per analogia cal aplicar els arts.49 i 50 CC. El matrimoni serà vàlid si el valida la llei personal dels contraents o la llei del lloc de celebració.
Matrimoni informal: Matrimonis en que no s’ha observat cap formalitat, també se’ls anomena consensuals.
N’hi ha per exemple als EUA, a Escòcia, i també a Xina.
La prova que tenen d’aquest matrimoni és la possessió d’estat.
A Espanya què es fa? La doctrina diu que ha de ser vàlid. Arguments: • • • La necessitat del consentiment al matrimoni. El que és indispensable és el consentiment, la forma és accessòria.
El principi del favor matrimonii.
La jurisprudència. La primera resolució és de 2 de gener de 1998.
Les qüestions de fons: Són el consentiment i la causa.
A) EL CONSENTIMENT MATRIMONIAL: 173 Punt de partida és l’art.45 CC. Diu que no hi ha matrimoni sense consentiment matrimonial.
Artículo 45.
No hay matrimonio sin consentimiento matrimonial.
La condición, término o modo del consentimiento se tendrá por no puesta.
Al dret internacional trobem preceptes similars. Si anem al Conveni de Nova York de 1962, a l’art.1.1 diu: “No podrá contraerse legalmente matrimonio sin el pleno y libre consentimiento de ambos contrayentes, expresado por éstos en persona, después de la debida publicidad, ante la autoridad competente para formalizar el matrimonio y testigos, de acuerdo con la ley.” Demana el ple i lliure consentiment dels dos contraents.
Per tant, el consentiment és un requisit indispensable tant a nivell intern com internacional.
Hi ha problemes perquè els ordenaments no regulen tots igual la qüestió del consentiment, per exemple en relació als vicis.
Quin és el dret aplicable? Hi ha dues teories a la doctrina espanyola: • La primera és que és el consentiment una qüestió de caràcter personal perquè es l’expressió de la voluntat dels contraents. Qüestió d’estat civil, per tant estatut personal, per tant la llei personal que és la llei nacional (art.9.1 CC). Aquesta és la majoritària.
• Però una altra que està agafant força, tot i que és minoritària, i que prové del dret anglès diu que el consentiment està vinculat a la forma del matrimoni i s’aplicaria la lex autoritatis, la llei de l’autoritat que celebra o autoritza el matrimoni.
Aquesta llei nacional, la derivada del 9.1 CC entre altre coses regiria: • • • • • els vicis que poden afectar al consentiment, sancions quan el consentiment està viciat, què passa amb el consentiment aparent, els límits de l’error la legitimació i terminis per instar l’acció de nul·litat matrimonial quan el matrimoni estigui viciat per manca de consentiment.
Aquesta és la llei que aplicaríem a aquestes matèries, excepte quan la llei nacional vulnerés l’ordre públic espanyol. I quan pot passar això? Se citen els següents supòsits: • • • Matrimoni sense consentiment.
Matrimoni concertat.
Matrimoni temporal.
174 • Matrimoni amb dot quan aquesta pot condicionar la validesa del matrimoni. Si això passés seria un motiu d’ordre públic.
El principal problema en matèria de consentiment són els matrimonis de conveniència o complaença. Aquest és un tema molt important sobretot en els darrers anys. És aquell matrimoni que pot ser motivat per l’adquisició de la nacionalitat espanyola, obtenció del permís de residència a Espanya o també per aconseguir un reagrupament familiar.
Aquests matrimonis, són simulats i per tant nuls o no? La doctrina espanyola no ha acabat de trobar clarament la solució d’aquest problema perquè hi ha autors que diuen que no és un matrimoni simulat perquè hi ha un veritable consentiment i això és veritat.
Es diu equivocadament que és igual que el que es casa per diners o perquè ha deixat la noia embarassada. El problema és el següent: això seria veritat si parlem dels motius del matrimoni, però distint dels motius és la finalitat del matrimoni. En el matrimoni per diners o altra causa hi ha una voluntat de constituir una comunitat de vida, i assumir els drets i deures conjugals. En canvi al matrimoni de conveniència no hi ha aquesta voluntat, per tant la finalitat és diferent.
És un matrimoni simulat? Ell creu que no ho és. El matrimoni nul és aquell que ha d’instar una de les parts o el Ministeri Fiscal i declarar-lo el jutge. En canvi els matrimonis de conveniència no funcionen així; mai l’impugnen les parts i el Ministeri Fiscal ni s’assabenta, qui els declara invàlids? La Direcció General de Registres i del Notariat, que no és un organisme jurisdiccional, sinó de caràcter administratiu.
Tractament que ha fet el dret espanyol d’aquest fenomen. Són tres instruccions: • • • Instrucció de la Direcció General de Registres i del Notariat 9 de gener de 1995, era un fenomen nou.
Posteriorment hi ha la resolució del Consell UE de 4 de desembre de 1997, que diu lo mateix a nivell europeu.
I la instrucció de la DGRN de 31 de gener de 2006.
Aquesta darrera diu que poden ser aquests matrimonis de dues classes: • Entre espanyol i estranger • o entre dos estrangers.
En el segon cas s’aplica la seva llei nacional. El que ens interessa és el matrimoni entre espanyol i estranger. Per motius d’economia processal i d’economia conflictual es diu que només analitzarem el dret espanyol per veure si el matrimoni és vàlid i no analitzarem la llei nacional de l’estranger.
Es poden controlar de dues maneres: preventivament en el moment de l’expedient matrimonial i en el moment de la inscripció (repressivament).
1) Control en l’expedient matrimonial (via preventiva): Art.56.1 CC i 245 a 47 del Reglament del Registre Civil.
Artículo 56.
175 Quienes deseen contraer matrimonio acreditarán previamente, en expediente tramitado conforme a la legislación del Registro Civil, que reúnen los requisitos de capacidad establecidos en este Código.
Si alguno de los contrayentes estuviere afectado por deficiencias o anomalías psíquicas, se exigirá dictamen médico sobre su aptitud para prestar el consentimiento.
Art. 245 Mientras se tramitan los edictos o diligencias sustitutorias, se practicarán las pruebas propuestas o acordadas de oficio encaminadas a acreditar el estado, capacidad o domicilio de los contrayentes o cualesquiera otros extremos necesarios.
Si el instructor estima que alguno de los contrayentes está afectado por deficiencias o anomalías psíquicas, recabará del Médico del Registro Civil o de su sustituto el dictamen facultativo oportuno.
Art. 246 El instructor, asistido del Secretario, oirá a ambos contrayentes reservadamente y por separado para cerciorarse de la inexistencia del impedimento de ligamen o de cualquier otro obstáculo legal para la celebración. La audiencia del contrayente no domiciliado en la demarcación del instructor podrá practicarse ante el Registro Civil del domicilio de aquél.
Art. 247 El Ministerio Fiscal y los particulares a cuyo conocimiento llegue la pretensión del matrimonio están obligados a denunciar cualquier impedimento u obstáculo que les conste. Si el instructor conociese la existencia de obstáculo legal, denegará la celebración.
Contra el auto de aprobación o de denegación de la celebración del matrimonio cabe recurso en vía gubernativa, según las reglas establecidas para los expedientes en general.
El punt de partida és l’art.246 RRC. En aquest tràmit d’escoltar els dos contraents reservadament per separat trobarem el fet que és el tràmit ideal perquè el jutge pugui controlar, interrogar els contraents. Ara bé, aquesta via té un problema, i és que només afecta quan un contraent és espanyol i ha de ser un matrimoni celebrat a Espanya.
Amb els altres matrimonis no ho podrem aplicar, excepte en un cas, l’art.252 RRC, que soluciona parcialment aquesta situació. Diu: “Si los contrayentes han manifestado su propósito de contraer matrimonio en el extranjero con arreglo a la forma establecida por la Ley del lugar de celebración y esta Ley exige la presentación de un certificado de capacidad matrimonial, una vez concluido el expediente con auto firme favorable, el instructor entregará a aquéllos tal certificado. La validez de éste estará limitada a los seis meses de su fecha.” Aquest és un matrimoni on es demana un certificat de capacitat matrimonial que emet l’autoritat espanyola que pot controlar el consentiment.
176 Però continua havent matrimonis que no són controlables: els religiosos i els matrimonis civils celebrats en un altre país sense certificació de capacitat.
2) Aquests són els que van al segon bloc de control repressiu del matrimoni, que és a través del control en el moment de la inscripció.
El tenim a l’art.256 RRC, que diu quins documents són bons per a la inscripció.
Artículo 256.
A salvo lo dispuesto en el artículo 63 del Código Civil y en los artículos 239, 252 y 255 de este Reglamento, se inscribirán, siempre que no haya dudas de la realidad del hecho y de su legalidad conforme a la Ley española, los matrimonios que consten por cualquiera de los documentos siguientes: 1. Acta levantada por Encargado o funcionario competente para autorizar el matrimonio del que se halle en peligro de muerte.
2. Certificación expedida por la Iglesia o confesión, cuya forma de celebración esté legalmente prevista como suficiente por la Ley española.
3. Certificación expedida por autoridad o funcionario del país de celebración.
4. Certificación expedida por funcionario competente, acreditativa del matrimonio celebrado en España por dos extranjeros, cumpliendo la forma establecida por la Ley personal de cualquiera de ellos.
I acaba dient: “El título para practicar la inscripción será, en todos estos casos, el documento expresado y las declaraciones complementarias oportunas”. I per tant és aquí on el jutge pot fer una audiència als que venen a inscriure el matrimoni i comprovar si hi ha un veritable consentiment matrimonial.
Quines eines té el jutge per poder controlar aquests matrimonis? Aquesta instrucció de 2006 fa el següent plantejament. Es basa tot en un joc de presumpcions. Es diu que aquestes presumpcions es poden basar en: • Dades personals. Les dades personals són bàsiques.
o Al jutge en aquesta instrucció se li diu que té marge d’apreciació.
o En segon lloc, que no hi ha un llistat tancat de dades que es poden saber de l’altra persona, el jutge pot preguntar sobre qualsevol cosa.
o En tercer lloc, cal arribar a un convenciment, no cal preguntar moltes coses, les que ell consideri i en línies generals.
o En quart lloc, la valoració s’ha de fer de conjunt, de totes les dades (tot i que hi ha algunes que són definitives).
o I per últim, que hi ha dades rellevants i dades accessòries.
• La possibilitat de relacions prèvies. El segon bloc són les relacions prèvies. A l’hora de presumir que el matrimoni és bo tenim aquest segon lloc.
177 o Al jutge se li diu que són importants aquelles que son per carta, correus electrònics que marquin una determinada durada.
o La convivència actual de la parella és també una dada important, si la parella conviu i si tenen algun fill en comú.
o També si tenen una llengua comuna és una dada important.
o També historial de matrimonis simulats (hi ha persones que tenen un historial de matrimonis simulats).
o I per últim una altra dada que també se cita a la instrucció és el pagament d’una quantitat per a casar-se, que s’ha de distingir de la dot que es fa en determinats països.
• I altres dades que el jutge consideri d’interès. El tercer bloc són les altres dades. Recomana la instrucció fer atenció al següent: o La residència o manca de residència a Espanya del contraent estranger.
o També que la convivència estigui demostradament trencada.
o La falta d’aportació d’elements al matrimoni (però aquest no és un element tant important).
o El coneixement recent (però això tampoc vol dir res).
o Per últim, la diferència d’edat (però cada cop és menys important).
Al final li diuen al jutge: • Primer que ha d’aplicar el principi de la bona fe, la bona fe es presumeix.
• En segon lloc el dret a contraure matrimoni com a dret fonamental de la persona també s’ha de tenir en compte.
• En tercer lloc ha de tenir la certesa moral de que és una simulació, però moltes vegades no es té la certesa moral.
• També li recorden que tot això són presumpcions i per tant qualsevol pot ser destruïda per prova en contrari.
• I també li diuen que la seva resolució no té eficàcia de cosa jutjada. I per tant queda oberta la porta a les parts per tornar-ho a sol·licitar.
Així hem de tractar els matrimonis simulats.
El que sí se sap és que hi ha Jutjats de Família més permissius i jutjats més tancats.
Quan el jutge d’aquí no et diu que sí, en segona instància es guanyen molts pocs casos.
B) LA CAPACITAT PER CONTRAURE MATRIMONI: La capacitat matrimonial és un aspecte de la capacitat general. Va per la llei personal, llei nacional de cada contraent (art.9.1 CC). Apreciem la capacitat per contraure matrimoni, no per viure matrimonialment, i per tant val la que tenien en el moment de contraure matrimoni i no la que tinguin a posteriori si canvien de nacionalitat.
El moment per apreciar la capacitat és l’expedient o la inscripció.
La llei nacional ens dirà respecte de la capacitat: • l’edat mínima per contraure matrimonis, • què passa amb la incapacitat, 178 • • • • l’autorització paterna, impediments matrimonials, qui pot demanar la dispensa i quins efectes té la dispensa, quina autoritat pot decidir la dispensa.
Això ens ho regula actualment el Conveni de París de 1964 (nº84).
Poden dispensar les autoritats de la nacionalitat del contraent (art.3) i també les autoritats del país de celebració del matrimoni, sempre que un dels contraents resideixi en el país de celebració (art.1).
Artículo 1.
Cuando el matrimonio de un súbdito de uno de los Estados contratantes fuere celebrado en el territorio de otro de tales Estados y el súbdito residiere en él habitualmente, las autoridades competentes del país de celebración podrán, en los casos y bajo las condiciones previstas por la Ley personal del futuro cónyuge, conceder a éste dispensa de los impedimentos matrimoniales establecidos por tal Ley.
Artículo 3.
El presente Convenio no atenta a la potestad que a las autoridades del Estado del cual fuere súbdito el futuro cónyuge les correspondiere, de concederle dispensas de conformidad con las leyes de este Estado.
L’ORDRE PÚBLIC: En quins casos es considera que en matèria de celebració del matrimoni es poden vulnerar els principis essencials del fòrum? (Casos en que no s’aplica la llei nacional per motius d’ordre públic).
• Matrimoni poligàmic. Si ho sap el jutge o s’impugna. És un cas en que no aplicarem la llei nacional. En aquest cas juga l’ordre públic atenuat. La dona pot tenir drets hereditaris, dret a pensió de viduïtat. No és lo mateix un matrimoni poligàmic que es vulgui celebrar a Espanya i un que s’ha celebrat a l’estranger.
• Matrimoni discriminatori. Aquest pràcticament no és dóna per qüestions de raça, però si en alguns països per raó de religió.
• Matrimonis d’infants. El problema és l’edat mínima. L’únic text que tenim és la Declaració Universal de Drets de l’Home, a l’art.16, que parla de la nubilitat, que és la fertilitat.
c) La llei aplicable als efectes del matrimoni Veurem els efectes que desplega el matrimoni. La primera qüestió que planteja el supòsit de fet, i la norma de conflicte.
Actualment al dret espanyol el problema és determinar el supòsit de fet i la llei aplicable.
179 Supòsit de fet: El matrimoni produeix molts efectes, per exemple en matèria de filiació, a efectes successoris, en matèria de nom en alguns països, en matèria d’aliments. Nosaltres tractarem els efectes del matrimoni en la relació entre cònjuges.
Aquestes relacions entre cònjuges com són? Normalment es parla dels efectes personals i patrimonials del matrimoni.
Els efectes personals són el dret a la igualtat, el dret de respecte i ajuda entre els cònjuges, l’ajuda mútua, la fixació del domicili, la representació entre cònjuges.
Això ho trobem als arts.66 i ss CC. I a l’art.231 CCCat.
Aquestes efectes són principis generals, normes imperatives. Per tant això no va a la norma de conflicte, sinó que són principis bàsics del sistema que s’acaben imposant com a normes imperatives. El referent últim d’aquests principis serien els arts.14 i 32 CE.
Aquí aplicarem la norma de conflicte? Teòricament sí, però a la pràctica no hi ha conflictes amb això. Si alguna vegada això acaba en un judici, hi ha casos en que el cònjuge afectat reclama danys morals per la infidelitat de l’altre.
Règim matrimonial primari: són aquelles normes que estan a cavall entre els efectes personals i els efectes patrimonials. Estan regulats al CC i al CCCat.
Exemple: el sosteniment de les càrregues familiars, les litisexpenses, el dret a l’habitatge habitual, l’aixovar o parament de la llar.
Aquests efectes, la doctrina abans de la doctrina de l’any 90 discutia si eren efectes personals o patrimonials i es va arribar a la conclusió que tenen aquesta naturalesa mixta, però era un tema molt discutit.
Efectes patrimonials: estem parlant de les relacions patrimonials pròpies del règim econòmic matrimonial i cal aplicar l’art.9.2 CC.
“Los efectos del matrimonio se regirán por la Ley personal común de los cónyuges al tiempo de contraerlo; en defecto de esta Ley, por la Ley personal o de la residencia habitual de cualquiera de ellos, elegida por ambos en documento auténtico otorgado antes de la celebración del matrimonio; a falta de esta elección, por la Ley de la residencia habitual común inmediatamente posterior a la celebración, y, a falta de dicha residencia, por la del lugar de celebración del matrimonio.
La nulidad, la separación y el divorcio se regirán por la Ley que determina el artículo 107.” Ara tenim una sola norma de conflicte que ho engloba tot, tots els efectes.
Veiem les connexions; hi ha quatre solucions a l’art.9.2 CC. Aquestes connexions són jeràrquiques (primer la primera, després la segona, etc.) 180 • Llei personal comuna al temps de contraure matrimoni. Què passa en cas de conflicte mòbil si la parella canvia de nacionalitat? o Diu “al temps de contraure matrimoni”, la norma concreta el moment de l’apreciació i per tant està evitant el conflicte mòbil.
o Estem en matèria d’estatut personal en sentit ampli.
o S’aplica poc aquest article, ja que les parelles acostumen a ser mixtes.
• Llei nacional o de la residència habitual que elegeixin els contraents. Les parts poden triar el dret aplicable. Però està taxat el dret que poden triar. Com a màxim poden triar entre quatre lleis: nacional del marit, nacional de la muller, residència del marit, residència de la muller. Això és autonomia limitada, a diferència de l’àmbit contractual, en que és il·limitada.
Ha de ser una elecció expressa, és a dir en document autèntic, ja que no val la tàcita, i no val l’expressa si és verbal, o tampoc si és escrita i en document privat.
L’elecció ha de ser elegida abans de la celebració del matrimoni, ja que no es pot fer després del matrimoni.
Però aquesta solució no es sol fer.
• Llei de residència habitual comuna després del matrimoni. És la més operativa. No hi ha conflicte mòbil, perquè si la parella canvia molt de residència val la primera després del matrimoni.
El sistema espanyol, l’estatut personal es basa en el 9.1 i 9.10 CC. Quan no apliquem la llei nacional (art.9.1 CC) apliquem la de la residència (art.9.10 CC), i per tant no ens ha de sobtar que es prevegi la residència com a solució supletòria.
No es pot aplicar aquesta norma en alguns casos, quan no tenen una residència comuna.
• Llei del lloc de celebració del matrimoni. Ara bé, no vol dir que sigui una bona solució. De vegades la gent es casa en un lloc fortuït o casual. Per aquest component fortuït o accidental que pot tenir el lloc de celebració, no seria una bona solució.
Una altra solució la va defensar la Dra. Borràs, que és la llei amb la que el matrimoni presenti els vincles més estrets. Aquesta proposta es va tombar l’any 90.
Perquè no es va aplicar aquesta solució? El legislador espanyol té por a que el jutge tingui marge d’apreciació, i si s’aplica la llei on tinguin els vincles més estrets el jutge té molt marge d’apreciació.
181 Alguna vegada la llei designada per aquestes connexions pot no ser aplicada per motius d’ordre públic? Alguns autors ho han defensat. Però la postura generalitzada deia que motiu d’ordre públic només hi ha d’haver un. Serà ordre públic aquell dret que no respecti la llibertat i igualtat entre els cònjuges.
A què aplicarem l’art.9.2 CC? • A les relacions personals entre els cònjuges, • a les relacions patrimonials entre cònjuges • i també als drets successoris legals del cònjuge supervivent per ministeri de la llei, no els voluntaris.
Proposta de (per al 2014): El dret europeu fa dues coses importants: • Primer posa la voluntat de les parts com a primera solució, les parts poden triar el dret aplicable. També és una autonomia limitada (no s’aparta gaire de l’esquema espanyol, també tenen les quatre opcions que hem dit abans).
• Si no, s’aplica la llei de la residència habitual comuna.
• Si aquesta no és aplicable s’aplica la nacionalitat comuna.
• I la quarta és la llei amb que els matrimonis presenta els vincles més estrets tenint en compte entre d’altres circumstàncies que envolten el matrimoni, el lloc de celebració.
La proposta europea només és de relacions patrimonials. Per tant les relacions personals no aniran pel Reglament, sinó pel dret espanyol. I queda el règim primari, que el reglament no diu pràcticament res però diu que les normes de règim primari s’aplicaran com dret imperatiu.
d) Els capítols matrimonials El règim matrimonial pot ser pactat o legal. Si és pactat serà en capítols matrimonials.
Normalment se citen tres coses que s’han de valorar: la capacitat, la forma i el fons dels capítols.
1) La capacitat per atorgar capítols: Es regeix per la capacitat general i apliquem l’art.9.1 CC i és la llei nacional de cada un dels contractants.
Problemes que es poden plantejar: • Que la llei nacional no permeti capitular. Apliquem les normes de capacitat per a contractar si no trobem normes de capacitat per capitular. Habilis ad nuptias habilis ad pacta nuptiale, qui es pot casar, pot capitular.
Això no obsta per a que es puguin plantejar problemes de capacitat. Què fem amb els incapaços i incapacitats? Si anem al dret espanyol, al dret material, trobarem que els arts.1329 i 1330 CC i 231-21 CCCat, es diu que cal complement de capacitat. S’ha d’aplicar la llei nacional a aquests complements de capacitat.
182 Artículo 1329.
El menor no emancipado que con arreglo a la Ley pueda casarse podrá otorgar capitulaciones, pero necesitará el concurso y consentimiento de sus padres o tutor, salvo que se limite a pactar el régimen de separación o el de participación.
Artículo 1330.
El incapacitado judicialmente sólo podrá otorgar capitulaciones matrimoniales con la asistencia de sus padres, tutor o curador.
Article 231-21. Capacitat Poden atorgar capítols matrimonials els qui poden contreure vàlidament matrimoni, però necessiten, si escau, els complements de capacitat corresponents.
El problema és en què es fonamenta això. Apliquem la llei nacional en base a què? Al 9.1 o al 9.6 CC? Les dues posicions estan obertes.
Què regirà aquesta llei? Entre altres qüestions les següents: quan cal aquesta assistència, qui ha de prestar el consentiment, qui pot suplir o completar aquesta capacitat insuficient, i quines conseqüències té l’acte fet sense la capacitat suficient.
2) Forma: Apliquem l’art.11 CC.
Artículo 11.
1. Las formas y solemnidades de los contratos, testamentos y demás actos jurídicos se regirán por la Ley del país en que se otorguen. No obstante, serán también válidos los celebrados con las formas y solemnidades exigidas por la Ley aplicable a su contenido, así como los celebrados conforme a la Ley personal del disponente o la común de los otorgantes. Igualmente serán válidos los actos y contratos relativos a bienes inmuebles otorgados con arreglo a las formas y solemnidades del lugar en que éstos radiquen.
Si tales actos fueren otorgados a bordo de buques o aeronaves durante su navegación, se entenderán celebrados en el país de su abanderamiento, matrícula o registro. Los navíos y las aeronaves militares se consideran como parte del territorio del Estado al que pertenezcan.
2. Si la Ley reguladora del contenido de los actos y contratos exigiere para su validez una determinada forma o solemnidad, será siempre aplicada, incluso en el caso de otorgarse aquéllos en el extranjero.
183 3. Será de aplicación la Ley española a los contratos, testamentos y demás actos jurídicos autorizados por funcionarios diplomáticos o consulares de España en el extranjero.
El problema és si apliquem l’art.11.1 o l’art.11.2 CC. El primer és la regla general (tres connexions alternatives: lloc de celebració de l’acte, llei personal i llei del fons). La segona és la llei del fons regeix la forma.
Apliquem l’11.1 o 11.2 CC segons si entenem que la capitulació és un negoci no solemne (art.11.1, forma ad probationem) o solemne (art.11.2 forma ad solemnitatem).
La probatòria es una forma que permet provar l’acte, solemne és quan la llei només admet una formalitat per fer l’acte.
Els capítols sempre han de constar en escriptura pública, per tant forma solemne.
Se’ls hi ha de donar a més una certa publicitat (art.1333 CC i art.231-22.2 CCCat).
Publicitat al Registre Civil, al Registre Mercantil, al Registre de la Propietat, a tots que pugui tenir importància la menció dels capítols.
Artículo 1333.
En toda inscripción de matrimonio en el Registro Civil se hará mención, en su caso, de las capitulaciones matrimoniales que se hubieren otorgado, así como de los pactos, resoluciones judiciales y demás hechos que modifiquen el régimen económico del matrimonio. Si aquéllas o éstos afectaren a inmuebles, se tomará razón en el Registro de la Propiedad, en la forma y a los efectos previstos en la Ley Hipotecaria.
Article 231-22. Forma i inscripció 1. Els capítols matrimonials i llurs modificacions s’han d’atorgar en escriptura pública.
2. Els capítols matrimonials, llurs modificacions i les resolucions judicials que alterin el règim econòmic matrimonial no són oposables a terceres persones mentre no es facin constar en la inscripció del matrimoni en el Registre Civil i, si escau, en altres registres públics.
Quina llei apliquem? S’acostuma a dir la llei del fons si cal o no inscripció i la llei del registre diu com s’ha de fer la inscripció. Tanmateix, cada cop més es diu que a Espanya ho marca el dret espanyol a la publicitat que s’hagués de fer a Espanya.
3) El fons dels capítols: Es troben regulats a l’art.9.3 CC.
Aquest article diu: “Los pactos o capitulaciones por los que se estipule, modifique o sustituya el régimen económico del matrimonio serán válidos cuando sean conformes bien a la Ley que rija los efectos del matrimonio, bien a la Ley de la nacionalidad o de la residencia habitual de cualquiera de las partes al tiempo del otorgamiento.” En 184 aquest article hi ha cinc connexions alternatives, cinc solucions. A l’altre article que hem vist eren quatre jeràrquiques.
• • • • • Llei dels efectes del matrimoni Nacional d’un cònjuge Nacional de l’altre cònjuge Residencia d’un cònjuge Residència de l’altre cònjuge El problema és el següent, diu “Els pactes i capítols seran vàlids...”. És un capítol diferent de tots, té una construcció diferent. L’única semblança la trobem a l’art.11 CC quan parla de la forma. Les locucions de l’art.11 CC són similars i per tant l’art.9.3 CC diu el mateix que els altres però de forma diferent.
Podem concloure que la voluntat del 9.3 CC és regir el fons dels capítols però utilitzant una terminologia particular.
La forma dels actes, un cop validada la forma, no queda res, s’acaba el problema. Però en quan al fons no passa el mateix, perquè a banda de validar substancialment el negoci hi ha altres problemes de fons, queden problemes de fons subjacents, per exemple la interpretació dels capítols, quina llei aplicarem a la interpretació; l’admissibilitat dels capítols; la responsabilitat respecte de tercers en cas de mutació del règim econòmic.
Hi ha cinc lleis validadores, però si més d’una valida el negoci, els altres aspectes de fons quina d’aquestes regeix els aspectes suplementaris? Això l’art.9.3 CC no ho diu.
Ell creu que té prioritat la llei dels efectes del matrimoni. I si aquesta no valida el negoci, no pot regular els altres aspectes, aleshores anirem a la llei nacional d’un o l’altre i si aquesta tampoc validés o concorregués amb altres, la llei de la residència d’un o l’altre.
Són alternatives quant a la validació, i cal prioritzar o jerarquitzar la norma després en quan als problemes de fons.
Pot haver problemes d’ordre públic amb els capítols, però només entendrem ordre públic quan hi hagi un dret en que es conculqui la llibertat i igualtat dels contractants.
Proposta de reglament comunitari: El Reglament europeu només regula la forma dels capítols, i val com a connexions alternatives per la forma: • • Llei del lloc de celebració.
Llei del fons.
Es pot aplicar si s’escau la llei de situació dels béns immobles quan aquesta llei de situació dels immobles demani una norma especial.
Si el reglament només regula la forma, el fons el regularà el 9.3 CC.
185 TEMA 18.- La nul·litat, la separació i el divorci a) La competència d’autoritats.
Reglament Brussel·les II bis: El punt de partida és el Reglament Brussel·les II bis. Hem de distingir dos problemes: • • L’àmbit d’aplicació del reglament.
La determinació de la competència segons el reglament.
Àmbit d’aplicació del RBII bis: Àmbit material: art.1.a) RBII bis. S’aplica al divorci, separació judicial i nul·litat.
Per tant, no s’aplica a les següents qüestions: • • • • Processos religiosos Separació de fet Unions de fet Qüestions que es diuen connexes (guarda i custòdia, aliments, etc.) Àmbit temporal: s’aplica el Reglament segons l’art.64 a les accions posteriors a l’entrada en vigor.
El Reglament s’aplica des de l’1 de març de 2005. Han de ser casos, accions posteriors a l’1 de març de 2005.
Àmbit personal: es diu amb caràcter general demandat nacional de la Unió o resident en un estat de la Unió. Art.6 RBII bis.
Artículo 6. Carácter exclusivo de las competencias definidas en los artículos 3, 4 y 5 Un cónyuge que: a) tenga su residencia habitual en el territorio de un Estado miembro, o bien b) sea nacional de un Estado miembro o, en el caso del Reino Unido y de Irlanda, tenga su «domicile» en el territorio de uno de estos dos Estados miembros, sólo podrá ser requerido ante los órganos jurisdiccionales de otro Estado miembro en virtud de los artículos 3, 4 y 5.
Si el demandat no té nacionalitat de la unió o domicili a la unió i no es pot aplicar el RBII bis, acudirem al dret autònom, per tant a la LOPJ.
Aquesta és la estructura que es deia “clàssica”.
Sentència SUNDELIND LÓPEZ. Ella és sueca i ell cubà i es casen a França. Ell torna a Cuba i ella presenta demanda de divorci. Ella presenta la demanda a Suècia amb dret 186 suec autònom. Però el tribunal diu que no, que només es pot fer si en la Unió no hi hagués un altre tribunal competent. Si no hi ha cap competent pot anar al dret autònom.
Mirem l’art.3 RBII bis.
Artículo 3. Competencia general 1. En los asuntos relativos al divorcio, la separación judicial y la nulidad matrimonial, la competencia recaerá en los órganos jurisdiccionales del Estado miembro: a) en cuyo territorio se encuentre: — la residencia habitual de los cónyuges, o — el último lugar de residencia habitual de los cónyuges, siempre que uno de ellos aún resida allí, o — la residencia habitual del demandado, o — en caso de demanda conjunta, la residencia habitual de uno de los cónyuges, o — la residencia habitual del demandante si ha residido allí durante al menos un año inmediatamente antes de la presentación de la demanda, o — la residencia habitual del demandante en caso de que haya residido allí al menos los seis meses inmediatamente anteriores a la presentación de la demanda y de que sea nacional del Estado miembro en cuestión o, en el caso del Reino Unido e Irlanda, tenga allí su «domicile»; b) de la nacionalidad de ambos cónyuges o, en el caso del Reino Unido y de Irlanda, del «domicile» común.
2. A efectos del presente Reglamento, el término «domicile» se entenderá en el mismo sentido que tiene dicho término con arreglo a los ordenamientos jurídicos del Reino Unido y de Irlanda.
Hi ha set criteris de competència: • • • • • • La residència habitual dels cònjuges.
El darrer lloc de residència habitual dels cònjuges, sempre que un d’ells encara hi resideixi.
La residència habitual del demandat.
En cas de demanda conjunta, la residència habitual d’un dels cònjuges.
La residència habitual del demandant si ha residit allí durant al menys un any immediatament abans de la presentació de la demanda.
La residència habitual del demandant en cas que hi hagi residit al menys els 6 mesos immediatament anteriors a la presentació de la demanda i de que sigui nacional de l’Estat membre.
187 • País de la nacionalitat comuna dels cònjuges.
Dels set es donaven dos, i per tant podia presentar la demanda a França d’acord al reglament.
Quan no sigui competent cap tribunal, a Espanya podrem acudir a la LOPJ. (Art.7 RBII bis).
Art.22 LOPJ. Tenim cinc fòrums de competència.
Les dues competències generals del 22.2 LOPJ que són: • • la submissió de les parts expressa o tàcita o demandat tingui domicili a Espanya. (No és aplicable, perquè aquest fòrum també el fa servir el Reglament i aquest és preferent).
Tenim tres més per raó de la matèria. Són els fòrums especials de l’art.22.3 LOPJ: • • • Residència habitual dels dos cònjuges a Espanya. (El fòrum és inaplicable, ja que abans hi ha el Reglament).
Demandant espanyol i té la residència habitual a Espanya. (S’aplica perquè el Reglament estableix terminis i aquí no).
Els dos nacionals espanyols. (No s’aplica, perquè hi ha el Reglament).
D’aquests cinc quants no se’n menja el RBII bis? El segon queda inoperatiu (domicili del demandat).
Dels especials, el primer queda inoperatiu (residència dels dos cònjuges), el segon no el cobreix Brussel·les perquè no hi ha termini de temps (Brussel·les estableix un any i 6 mesos) i el tercer també queda inoperatiu.
Queda operatiu la voluntat de les parts, i la residència del demandat a Espanya, sempre que sigui espanyol i sense límit de temps.
b) La llei aplicable a la nul·litat.
Entrarà en vigor el Reglament Roma III en matèria de separació judicial i divorci.
Per tant, el 107 CC continuarà regulant la matèria de nul·litat.
Art.107.1 CC: “La nulidad del matrimonio y sus efectos se determinarán de conformidad con la Ley aplicable a su celebración.” La nul·litat i els seus efectes es determinen d’acord a la llei aplicable a la celebració. No confondre amb la llei del lloc de celebració.
La nul·litat és el revers de la validesa. És vàlid el matrimoni que no té vicis i nul el matrimoni que té vicis de forma o de fons.
La llei aplicable a la celebració és l’aplicable a la celebració formal (art.49 –llei nacional- i 50 CC –llei del lloc de celebració-) i a la celebració substancial del matrimoni (llei nacional, i per tant mai es pot aplicar la llei del lloc de celebració).
188 Matrimoni putatiu: És un matrimoni nul que ha produït efectes. Per tant hi ha una atenuació de la nul·litat.
Produeix efectes respecte dels fills i del cònjuge de bona fe.
Com regulem el matrimoni putatiu? Si és l’atenuació de la nul·litat, apliquem la llei de la nul·litat. Alguns autors diuen si el dret aplicable no conté la institució del matrimoni putatiu, seria un tema d’ordre públic.
En canvi, un altre autor aplica les normes de conflicte particulars, que són si estem discutint efectes respecte del a filiació (art.9.4 CC), efectes de la successió (art.9.8 CC), els efectes del matrimoni (art.9.2 CC).
c) La llei aplicable a la separació i al divorci.
La llei aplicable a la separació de fet: La doctrina ha dubtat sobre què aplicar a la separació de fet, ja que no té una regulació específica.
El cas més interessant és quan és una separació acordada, i com que es tracta d’un acord es discuteix si apliquem una regulació unitària, l’art.9.2 CC respecte dels efectes del matrimoni o si s’ha de fer matèria per matèria.
És un debat purament doctrinal.
La llei aplicable al divorci i a la separació judicial: Explicarem el Reglament Roma III (nova normativa) (nº85 bis). (Aquest és llei aplicable; no s’ha de confondre amb el Brussel·les II bis que és de competència).
Art.1. No entra la separació de fet. Entra la separació judicial i el divorci.
És important el Roma III perquè és en primer lloc un reglament d’aplicació universal (art.4).
Artículo 4. Aplicación universal La ley designada por el presente Reglamento se aplicará aunque no sea la de un Estado miembro participante.
Un reglament universal és com un conveni erga omnes. S’aplica la llei declarada aplicable encara que no sigui un Estat membre de la Unió o encara que no sigui part del Reglament. És un Reglament diferent, encara que no participen tots els estats que siguin part, i és un reglament de cooperació reforçada, ja que no tots els EEMM hi participen, però aquests estats l’apliquen sempre, ja que el reglament és universal.
Primera idea: és un reglament universal i per això substitueix en tot al 107.2 CC.
Dret aplicable: 189 La primera solució és aquella llei que triïn les parts. Fins ara no es podia triar el dret. La validesa d’aquesta solució es troba a l’art.5. És una autonomia limitada, ja que són: • • • • Llei de la residència habitual comuna.
Llei de l’última residencia habitual comuna, sempre que un dels cònjuges encara hi resideixi.
Llei de nacionalitat de cada un dels cònjuges.
Lex fori.
Artículo 5. Elección de la ley aplicable por las partes 1. Los cónyuges podrán convenir en designar la ley aplicable al divorcio y a la separación judicial, siempre que sea una de las siguientes leyes: a) la ley del Estado en que los cónyuges tengan su residencia habitual en el momento de la celebración del convenio; b) la ley del Estado del último lugar de residencia habitual de los cónyuges, siempre que uno de ellos aún resida allí en el momento en que se celebre el convenio; c) la ley del Estado cuya nacionalidad tenga uno de los cónyuges en el momento en que se celebre el convenio, o d) la ley del foro.
2. Sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 3, el convenio por el que se designe la ley aplicable podrá celebrarse y modificarse en cualquier momento, pero a más tardar en la fecha en que se interponga la demanda ante un órgano jurisdiccional.
3. Si la ley del foro así lo establece, los cónyuges también podrán designar la ley aplicable ante el órgano jurisdiccional en el curso del procedimiento. En tal caso, el órgano jurisdiccional registrará la designación de conformidad con la ley del foro.
Com ha de ser aquest conveni de les parts? Els arts.6 i 7 ens indiquen les condicions de fons i forma del conveni.
Pel que fa als requisits de fons (art.6): consentiment i validesa material. La llei que seria aplicable si el conveni fos vàlid (és el que s’anomena llei hipotètica, llei que s’aplicaria si l’acord fos vàlid). Com que no sabem si el conveni és vàlid.
Artículo 6. Consentimiento y validez material 1. La existencia y la validez de un convenio de elección de la ley aplicable y de sus cláusulas se determinarán con arreglo a la ley por la que se regiría el convenio en virtud del presente Reglamento si el convenio o cláusula fuera válido.
2. No obstante, el cónyuge que desee establecer que no dio su consentimiento podrá acogerse a la ley del país en el que tenga su residencia habitual en el momento en que se interponga la demanda ante el órgano jurisdiccional si de las circunstancias 190 se desprende que no sería razonable determinar el efecto de su conducta de conformidad con la ley especificada en el apartado 1.
Requisits de forma (art.7): s’haurà de fer per escrit, datat i signat pels dos cònjuges. No val la tàcita ni l’expressa verbal.
Artículo 7. Validez formal 1. El convenio contemplado en el artículo 5, apartados 1 y 2, se formulará por escrito y estará fechado y firmado por ambos cónyuges. Se considerará hecha por escrito toda transmisión efectuada por medios electrónicos que proporcione un registro duradero del convenio.
És norma material, però l’art.7.2 ja és norma de conflicte. Si la legislació de l’estat on tenen la residencia habitual els cònjuges estableix requisits formals addicionals s’hauran d’aplicar.
2. No obstante, si la legislación del Estado miembro participante en el que ambos cónyuges tengan su residencia habitual en la fecha de celebración del convenio establece requisitos formales adicionales para ese tipo de convenio, dichos requisitos serán de aplicación.
L’apartat tercer, si a la data de celebració del conveni els cònjuges tenen dos llocs de residencia diferent.
3. Si, en la fecha de celebración del convenio, los cónyuges tienen su residencia habitual en distintos Estados miembros participantes y si las legislaciones de ambos Estados disponen requisitos formales diferentes, el convenio será formalmente válido si cumple los requisitos de una de las dos legislaciones.
L’apartat 4: si un dels cònjuges te residencia habitual a un estat membre i la regulació estableix requisits de forma addicionals, s’hauran d’observar.
4. Si, en la fecha de celebración del convenio, solo uno de los cónyuges tiene su residencia habitual en un Estado miembro participante y si la legislación de tal Estado establece requisitos formales adicionales para ese tipo de convenio, dichos requisitos serán de aplicación.
La primera solució és la llei que trien les parts i hem de dir quines lleis eren triables.
Aquesta tria s’ha de fer pel que fa al fons i la forma.
La segona solució és quan les parts no trien el dret aplicable. Hem d’anar a l’art.8.a). Aquí les connexions són defectives i tenen preferència jeràrquica.
• • • Llei de la residència habitual comuna dels cònjuges. A Espanya actualment això no passa ja que molts cops han d’aplicar dret estranger.
Si no tenen residència habitual comuna, apliquem la llei en que els cònjuges tinguin la seva residència habitual, sempre que no hagi passat més d’un any d’aquesta residència i que un encara hi resideixi (són dos requisits).
Nacionalitat d’ambdós cònjuges en el moment d’interposició de la demanda.
191 • Si no tenen nacionalitat comuna, acabarem aplicant la lex fori.
Artículo 8. Ley aplicable a falta de elección por las partes A falta de una elección según lo establecido en el artículo 5, el divorcio y la separación judicial estarán sujetos a la ley del Estado: a) en que los cónyuges tengan su residencia habitual en el momento de la interposición de la demanda o, en su defecto, b) en que los cónyuges hayan tenido su última residencia habitual, siempre que el período de residencia no haya finalizado más de un año antes de la interposición de la demanda, y que uno de ellos aún resida allí en el momento de la interposición de la demanda o, en su defecto; c) de la nacionalidad de ambos cónyuges en el momento de la interposición de la demanda o, en su defecto, d) ante cuyos órganos jurisdiccionales se interponga la demanda.
(En resum: 1. Llei triada per les parts 2. Residència habitual comuna 3. Última residencia comuna sempre que faci menys d’un any que vivien en aquell lloc i un encara resideix 4. Nacionalitat comuna 5. Lex fori) Quan no aplicarem la llei triada per les parts? • Casos d’ordre públic.
• Casos de reenviament.
Joc dels arts.10 i 12 del Reglament Roma III.
Artículo 10. Aplicación de la ley del foro Cuando la ley aplicable con arreglo a los artículos 5 u 8 no contemple el divorcio o no conceda a uno de los cónyuges, por motivos de sexo, igualdad de acceso al divorcio o a la separación judicial, se aplicará la ley del foro.
Artículo 12. Orden público Solo podrá excluirse la aplicación de una disposición de la ley designada en virtud del presente Reglamento si esta aplicación es manifiestamente incompatible con el orden público del foro.
L’art.10 RRIII diu que quan la llei aplicable no contempli el divorci, no concedeixi a un dels cònjuges per raó de sexe, igualtat d’accés al divorci o a la separació judicial, s’aplica el dret del fòrum.
192 Estem excloent la lex causae i apliquem la lex fori. Això s’anomena ordre públic. Però l’ordre públic el tenim a l’art.12, però estem al 10. L’art.10 no és d’ordre públic? Els casos en els quals ens trobem en que hi ha el “no divorci”, que és molt poc freqüent en les societats occidentals, però que vol dir “igualtat d’accés per raó de sexe”? Un cas seria el repudi musulmà. Aquesta norma està feta pels musulmans, perquè no hi hagi discriminacions en l’aplicació del dret. Això és ordre públic.
La no separació a la lletra de la llei no hi és, però alguns ho han interpretat així.
Per tant, l’article 10 RRIII són raons d’ordre públic i per tant hem buidat pràcticament l’art.12, ja que els principals motius d’ordre públic estan a l’art.10 (no divorci, discriminacions per raó de sexe).
A l’art.12 RRIII hi ha altres figures, per exemple el divorci revocable. El divorci discriminatori però no per raó de sexe (perquè ja està a l’art.10), per exemple per raó de religió. Quan les causes de divorci siguin també d’ordre públic (discriminatori), per exemple l’adulteri com a causa de divorci si el comet la dona però no l’home. Un dels motius de causa de divorci de vegades és el canvi de religió. Entre el 10 i el 12 fem tot l’ordre públic.
Reenviament al RRIII: es conté a l’art.11.
Artículo 11. Exclusión del reenvío Cuando el presente Reglamento prescriba la aplicación de la ley de un Estado, se entenderá por ello las normas jurídicas en vigor en dicho Estado con exclusión de las normas de Derecho internacional privado.
• • El reenviament no juga mai quan hi ha autonomia de la voluntat. I si les parts no han triat? Quan s’aplica el Reglament Roma III, no es permet el reenviament en virtut de l’art.11.
Ara comparem amb la normativa que tenim actualment, l’art.107 CC. (A partir del juny Reglament Roma III) (en el examen será difícil encontrar sentencias de divorcio a partir de junio de 2012, así que se aplicará el 107 CC).
L’art.107 CC és un article estrany, mal redactat i mal estructurat, i això fa que moltes vegades no s’apliqui correctament.
Artículo 107.
1. La nulidad del matrimonio y sus efectos se determinarán de conformidad con la Ley aplicable a su celebración.
2. La separación y el divorcio se regirán por la Ley nacional común de los cónyuges en el momento de la presentación de la demanda; a falta de nacionalidad común, por la Ley de la residencia habitual común del matrimonio en dicho momento y, en defecto de ésta, por la Ley de la última residencia habitual común del matrimonio si uno de los cónyuges aún reside habitualmente en dicho Estado.
193 En todo caso, se aplicará la Ley española cuando uno de los cónyuges sea español o resida habitualmente en España: a. Si no resultara aplicable ninguna de las leyes anteriormente mencionadas.
b. Si en la demanda presentada ante tribunal español la separación o el divorcio se pide por ambos cónyuges o por uno con el consentimiento del otro.
c. Si las leyes indicadas en el párrafo primero de este apartado no reconocieran la separación o el divorcio o lo hicieran de forma discriminatoria o contraria al orden público.
Amb la nul·litat vam veure el 107.1 CC. Ara veurem el 107.2 CC. Diu “separació” però entenem que només és la judicial, no la de fet. L’estructura és diferent, hem de començar pel segon apartat (“en todo caso”). Si la petició és de comú acord, s’aplica dret espanyol sempre que es donin les condicions que diu l’apartat: • • • • • Un dels cònjuges sigui espanyol o resideixi a Espanya. Això passa gairebé sempre. Aquesta és la primera solució. La primera solució és de mutu acord.
La segona solució és al començament del 107.2 CC: llei nacional comuna en el moment de presentació de la demanda.
Si no hi ha nacionalitat comuna, lloc de residència habitual comuna en el moment de presentació de la demanda, que habitualment és Espanya.
Última residència habitual comuna si un encara hi resideix.
Si un és espanyol o resideix a Espanya, s’aplica dret espanyol si no és aplicable cap de les anteriors solucions.
La cinquena és contenciós, i de la 2 a la 4 qualsevol dels dos, mutu acord o contenciós.
A Espanya avui no poden triar el dret aplicable, l’art.107 CC no permet l’autonomia de la voluntat.
També juga l’ordre públic al 107 CC (lo que hem dit abans però si apliquem el 107 CC, és igual). I en cas de reenviament s’aplica la llei nacional comuna i la norma de conflicte del país diu que cal aplicar la lex fori, i és un cas de reenviament de retorn o de primer grau.
Pel que fa al divorci, es discuteix l’àmbit de la llei del divorci. Quan entra la llei del divorci i quan no entra.
• Lex causae. La llei del divorci dirà: o si l’admet o no el divorci, o les causes de divorci, o els efectes de la interposició de la demanda, o respecte del mutu consentiment hi ha països que només admeten el divorci causal, o si es pot convertir la separació en divorci i la manera, o la reconciliació en el cas de divorci.
194 Què fer respecte del règim econòmic. Cal veure: o Dir que depèn de la llei del divorci la dissolució del règim, és a dir és causa de dissolució, però no la liquidació, ja que es regeix per l’art.9.2 CC.
• En canvi es diu que no va per la llei del divorci i va normalment per la lex fori les qüestions següents, entre d’altres: o L’ordre públic.
o Questions procedimentals.
o Mesures, sobretot cautelars i quan es comunica l’adopció a un registre públic l’adopció de mesures cautelars, tant respecte del cònjuge com dels fills.
o La incidència del divorci sobre el règim de la Seguretat Social.
d) El reconeixement i l’execució de decisions estrangeres.
TEMA 19.- LA FILIACIÓ a) L’establiment de la filiació per naturalesa.
(Veurem tota la filiació per naturalesa, l’establiment és el punt més controvertit).
Competència judicial: La tenim a l’art.22 LOPJ, ja que no tenim reglament. La LOPJ contempla els fòrums generals i els fòrums especials. Hi ha tres casos de competència especial per raó de filiació (art.22.3 LOPJ): • • • Quan el fill tingui residència habitual a Espanya en el moment de la demanda tindran competència els tribunals espanyols.
Si el demandant és espanyol. És una competència exclusiva exorbitant.
Demandant resideixi habitualment a Espanya.
Aquests són els fòrums especials. Els generals són els de l’art.22.2 LOPJ: • • Submissió expressa o tàcita de les parts.
Domicili del demandat.
El debat és si aquí pot jugar la submissió de les parts, si és una matèria disponible. La major part de la doctrina diu que és matèria indisponible, i per tant no pot jugar l’autonomia de la voluntat.
STS de 15 de desembre de 1999.
Antecedents: 195 El CC és de 1889 i no hi havia cap norma determinada per la filiació, i s’entenia que era un tema d’estatut personal. La pregunta era la llei nacional de qui. Normalment s’aplicava la del pare. I la de la mare si la filiació paterna era desconeguda.
Aquesta redacció es va reformar el 1974. La norma de 1974 s’ha modificat dues vegades més, el 1987 per adaptar-lo a la CE i a la Llei del menor (1996).
Anem a l’article 9.4 CC i mirem el supòsit de fet: El caràcter i contingut de la filiació, fins i tot l’adoptiva i les relacions paterno-filials es determinaran per la llei nacional del fill i si no la residència habitual.
El supòsit de fet parla del caràcter i contingut (art.9.4 CC) i no parla d’establiment.
“El carácter y contenido de la filiación, incluida la adoptiva, y las relaciones paternofiliales, se regirán por la Ley personal del hijo y si no pudiera determinarse ésta, se estará a la de la residencia habitual del hijo.” El caràcter de la filiació fa referència a la distinció entre filiació matrimonial i extramatrimonial (art.108 CC i 235-5 i 235-9 CCCat). Distinció que a Espanya és irrellevant, però que en alguns països és molt important.
El contingut de la filiació és allò que se’n diu el conjunt de drets i deures que deriven de l’estatus filii, i és l’estat de filiació (status filii).
El que no cita l’art.9.4 CC és l’establiment, atribució o determinació de la filiació. Això no ve regulat i hi ha hagut a la doctrina espanyola dues postures: • Uns diuen que com que no ho esmenta el 9.4 CC, aquesta qüestió no va pel 9.4 CC, sinó pel 9.1 CC i aplicaríem la llei nacional. De qui? De qualsevol (pare, mare o fill), alternativament atenent al favor filii.
• L’anterior és una postura minoritària perquè avui tothom admet aplicar el 9.4 CC encara que no hi parli, per tractar unitàriament la filiació, i pel fet de la gran relació o unitat intrínseca que hi ha entre les diferents parts de la filiació (caràcter i contingut i establiment de la filiació).
Llei aplicable: Ja hem vist el supòsit de fet, ara veiem la llei aplicable. Llei nacional o llei de la residencia habitual del fill. Cal saber quina llei nacional, ja que pot ser que el fill canviï de nacionalitat.
• La primera solució seria dir en el moment del naixement (alguns Codis com l’italià segueixen aquesta solució).
• A Espanya, la solució és diferent, ja que diu que val qualsevol moment, sempre que vagi a favor del favor filii (sempre que la legislació sigui favorable a l’interès superior del menor).
196 El problema és dir quins moments, ja que ha de ser un moment que sigui jurídicament rellevant, com el naixement, la interposició de l’acció de filiació, el matrimoni dels pares si és posterior al naixement.
Ordre públic: És un tema en què hi ha debat doctrinal.
• En primer lloc és diu que seria d’ordre públic la prohibició o limitació de la investigació de la paternitat.
• Un dret que limiti l’exercici de les accions de filiació també és ordre públic.
• Un altre motiu que ha decidit el TS en Sentència de 22 d’abril de 2000 és que hi havia un termini de prescripció molt curt per interposar l’acció de filiació.
• La filiació atenuada. Per exemple la filiació extramatrimonial pot ser atenuada en alguns països.
• Que es limitin les maneres d’acreditar la filiació quan es tracta de filiació extramatrimonial.
Àmbit d’aplicació: La llei de la filiació a què l’apliquem? • Al caràcter, al contingut i a la determinació o establiment de la filiació.
A què més? També l’apliquem: • Als títols o modes d’acreditar la filiació, • a la prova • i per últim les accions de filiació.
Hi ha efectes de la filiació que no els hem tocat: aliments, nom, successions. No van per aquí. Ens centrem en l’àmbit de les relacions paterno-filials.
b) L’adopció internacional.
Llei 54/2007, de 28 de desembre, d’adopció internacional (nº90).
El 1889 no hi havia cap norma al CC.
El 1974 van introduir l’art.9.5 CC i van crear una normativa complexa. Deia que s’aplicava la llei de l’adoptant gairebé sempre, excepte quan calia percebre la capacitat de l’adoptat, que s’aplicava la seva llei nacional, i en cas d’adopció conjunta per marit i muller, prevalia la llei nacional del marit.
Després hi ha la reforma de 1987 per adaptar la regulació a la CE.
El 1999 si es renunciava a l’adopció revocable era vàlida (en alguns països l’adopció és revocable).
197 I la llei que tenim ara és de 2007.
Competència judicial: art.14 Artículo 14. Competencia judicial internacional para la constitución de adopción en supuestos internacionales.
1. Con carácter general, los Juzgados y Tribunales españoles serán competentes para la constitución de la adopción en los siguientes casos: a) Cuando el adoptando sea español o tenga su residencia habitual en España.
b) Cuando el adoptante sea español o tenga su residencia habitual en España.
2. La nacionalidad española y la residencia habitual en España se apreciarán, en todo caso, en el momento de la presentación de la solicitud de adopción a la Entidad Pública competente.
Diu lo mateix que deia l’art.22 LOPJ.
La llei diu que tindran competència els tribunals espanyols: • • Quan l’adoptat sigui espanyol o tingui residència habitual a Espanya.
L’adoptant sigui espanyol o tingui residència habitual a Espanya.
L’apartat 2 diu que la nacionalitat o la residència habitual s’aprecien en el moment en que es presenta la sol·licitud a l’entitat pública.
Competència per modificar, revisar, declarar la nul·litat o convertir l’adopció plena a adopció simple: (art.15) Artículo 15. Competencia judicial internacional para la modificación, revisión, declaración de nulidad o conversión en adopción plena de una adopción en supuestos internacionales.
1. Los Juzgados y Tribunales españoles serán competentes para la declaración de nulidad de una adopción en los siguientes casos: a) Cuando el adoptado sea español o tenga su residencia habitual en España en el momento de presentación de la solicitud.
b) Cuando el adoptante sea español o tenga su residencia habitual en España en el momento de presentación de la solicitud.
c) Cuando la adopción haya sido constituida por autoridad española.
2. Si la ley aplicada a la adopción prevé la posibilidad de adopción simple, los Juzgados y Tribunales españoles serán competentes para la conversión de adopción simple en adopción plena en los casos señalados en el apartado anterior.
3. Los Juzgados y Tribunales españoles serán también competentes para la modificación o revisión de una adopción en los mismos casos señalados en el 198 apartado primero y también cuando, además, la adopción haya sido constituida por autoridad extranjera, siempre que dicha adopción haya sido reconocida en España.
4. A efectos de lo establecido en esta Ley, se entenderá por adopción simple o menos plena aquélla constituida por autoridad extranjera competente cuyos efectos no se correspondan sustancialmente con los previstos para la adopción en la legislación española.
És una article de poca importància. En aquests casos qui té competència són els tribunals espanyols quan: • • • Quan l’adoptat sigui espanyol o tingui residencia habitual a Espanya en el moment de presentació de la sol·licitud.
Quan l’adoptant sigui espanyol o tingui residencia habitual a Espanya en el moment de presentació de la sol·licitud.
Quan l’adopció hagi estat constituïda per una autoritat espanyola.
Casos en que es pot convertir una adopció simple en plena. L’adopció simple és aquella en que no es trenca els vincles amb la família d’origen. A Espanya no és possible. La lletra c) de l’apartat primer seria inaplicable, perquè l’adopció constituïda a Espanya no pot ser simple.
Apartat tercer: per modificar o revisar l’adopció, els mateixos casos d’abans, més adopció constituïda a l’estranger i reconeguda a Espanya.
Els paràmetres bàsics de competència són els de l’art.14 però modificats una mica.
Adopcions consulars: No acudeixo a les autoritats del país en qüestió, sinó que s’acudeix al cònsol espanyol al país.
Artículo 17. Competencia de los cónsules en la constitución de adopciones internacionales.
Siempre que el Estado receptor no se oponga a ello, ni lo prohíba su legislación, de conformidad con los Tratados internacionales y otras normas internacionales de aplicación, los cónsules podrán constituir adopciones, en el caso de que el adoptante sea español y el adoptando tenga su residencia habitual en la demarcación consular correspondiente. La nacionalidad del adoptante y la residencia habitual del adoptando se determinarán en el momento de inicio del expediente administrativo de adopción.
Art.17. Sempre que l’estat receptor no s’oposi, ni ho prohibeixi la seva legislació, els cònsols podran constituir l’adopció en cas que l’adoptant sigui espanyol i la residència habitual de l’adoptat sigui en aquella demarcació territorial. Hi ha països que no permeten als seus cònsols adoptar (Espanya ho permet). També cal que el país permeti als cònsols estrangers facin adopcions.
• El país que envia el cònsol ha de permetre adoptar.
199 • • • Que el país on es fa l’adopció permeti que els consols estrangers facin adopcions.
Que l’adoptant sigui espanyol.
Que l’adoptat resideixi en la demarcació consular corresponent.
Llei aplicable: (Art.18) Artículo 18. Ley aplicable a la constitución de la adopción.
1. La adopción constituida por la autoridad competente española se regirá por lo dispuesto en la ley material española en los siguientes casos: a) Cuando el adoptando tenga su residencia habitual en España en el momento de constitución de la adopción.
b) Cuando el adoptando haya sido o vaya a ser trasladado a España con la finalidad de establecer su residencia habitual en España.
El jutge espanyol aplica dret espanyol quan: • • L’adoptant resideix a Espanya.
El menor ja resideix o l’han de portar a Espanya (cas habitual).
Ara bé, hi ha excepcions: A) La primera la trobem a l’art.19, que marca excepcions pel que fa a la capacitat i consentiment. Excepció de caràcter imperatiu.
Capacitat i consentiments no van per la llei espanyola, sinó per la llei de l’adoptat en els casos: • • Si l’adoptant té residència fora d’Espanya.
Si l’adoptat no adquireix en virtut de l’adopció la nacionalitat espanyola.
Artículo 19. Capacidad del adoptando y consentimientos necesarios.
1. La capacidad del adoptando y los consentimientos necesarios de todos los sujetos intervinientes en la adopción, se regirán por la ley nacional del adoptando y no por la ley sustantiva española, en los siguientes casos: a) Si el adoptando tuviera su residencia habitual fuera de España en el momento de la constitución de la adopción.
b) Si el adoptando no adquiere, en virtud de la adopción, la nacionalidad española, aunque resida en España.
2. La aplicación de la ley nacional del adoptando prevista en el párrafo primero de este artículo procederá, únicamente, cuando la autoridad española competente estime que con ello se facilita la validez de la adopción en el país correspondiente a la nacionalidad del adoptando.
200 3. No procederá la aplicación de la ley nacional del adoptando prevista en el párrafo primero de este artículo cuando se trate de adoptandos apátridas o con nacionalidad indeterminada.
Però quan s’adopta, l’adoptat sempre és espanyol. Si els pares no són espanyols no. És espanyol automàticament des del moment de l’adopció. Mentre sigui menor no se li pot consultar. Excepcionalment es poden adoptar majors d’edat i poden triar.
En aquests dos supòsits s’aplica la llei nacional de l’adoptat. La raó és per a que pugui ser reconeguda l’adopció al país d’origen.
B) Consentiments, audiències i autoritzacions (art.20). Excepció de caràcter facultatiu.
Artículo 20. Consentimientos, audiencias y autorizaciones.
Sin perjuicio de lo establecido en el artículo 18, la autoridad española competente para la constitución de la adopción podrá exigir, además, los consentimientos, audiencias o autorizaciones requeridas por la ley nacional o por la ley de la residencia habitual del adoptante o del adoptando, siempre que concurran estas circunstancias: a) Que la exigencia de tales consentimientos, audiencias o autorizaciones repercuta en interés del adoptando. Se entenderá que concurre interés del adoptando, particularmente, si la toma en consideración de las leyes extranjeras facilita, según criterio judicial, la validez de la adopción en otros países conectados con el supuesto y sólo en la medida en que ello sea así.
b) Que la exigencia de tales consentimientos, audiencias o autorizaciones sea solicitada por el adoptante o por el Ministerio Fiscal.
Casos en que s’aplica el dret estranger (art.21). És quan l’adopció és regida per dret estranger.
Apliquem a l’adopció no la llei espanyola, sinó la llei estrangera: • • La llei del país on ja ha estat traslladat l’adoptat o on serà traslladat, o bé La llei del país on resideix actualment el menor.
Artículo 21. Ley aplicable a la constitución de la adopción.
1. Cuando el adoptando no tenga su residencia habitual en España, y además no haya sido o no vaya a ser trasladado a España con la finalidad de establecer su residencia habitual en España, la constitución de la adopción se regirá: a) Por la ley del país al que ha sido o al que va a ser trasladado el adoptando con la finalidad de establecer su residencia habitual en dicho país.
201 b) En defecto del criterio anterior, por la ley del país de la residencia habitual del adoptando.
2. La autoridad española competente para la constitución de la adopción podrá tener en cuenta los requisitos de capacidad del adoptando y los consentimientos necesarios de todos los sujetos intervinientes en la adopción, previstos en la ley nacional del adoptando en el caso de que dicha autoridad considere que la observancia de tales requisitos facilita la validez de la adopción en el país correspondiente a la nacionalidad del adoptando.
3. La autoridad española podrá, igualmente, tener en cuenta los consentimientos, audiencias o autorizaciones requeridas por la ley nacional o por la ley de la residencia habitual del adoptante o del adoptando, en el caso de que dicha autoridad considere que la observancia de tales requisitos facilita la validez de la adopción en otros países conectados con el supuesto.
En virtut d’ordre públic es podria deixar d’aplicar el dret estranger.
Artículo 23. Orden público internacional español.
En ningún caso procederá la aplicación de una ley extranjera cuando resulte manifiestamente contraria al orden público internacional español. A tal efecto se tendrá en cuenta el interés superior del menor y los vínculos sustanciales del supuesto con España. Los aspectos de la adopción que no puedan regirse por un Derecho extranjero al resultar éste contrario al orden público internacional español, se regirán por el Derecho sustantivo español.
Proposta prèvia: (art.24) Artículo 24. Propuesta previa de adopción.
La Entidad Pública correspondiente al último lugar de residencia habitual del adoptante en España, será competente para formular la propuesta previa de adopción. Si el adoptante no tuvo residencia en España en los dos últimos años, no será necesaria propuesta previa, pero el cónsul recabará de las autoridades del lugar de residencia de aquél informes suficientes para valorar su idoneidad.
Podria caldre la proposta prèvia per l’organisme públic competent en els casos d’aplicació del dret estranger. Si l’adoptant no resideix a Espanya ni a l’estranger ho ha de fer el cònsol.
Reconeixement d’adopcions constituïdes a l’estranger: (art.25) Artículo 25. Normas internacionales.
La adopción constituida por autoridades extranjeras será reconocida en España con arreglo a lo establecido en los Tratados y Convenios internacionales y otras normas de origen internacional en vigor para España, y, en especial, con arreglo al Convenio de La Haya de 29 de mayo de 1993, relativo a la protección del niño y a la 202 cooperación en materia de adopción internacional. Tales normas prevalecerán, en todo caso, sobre las reglas contenidas en esta Ley.
Respecte del reconeixement, en els casos que sigui possible cal aplicar primer el Conveni de la Haia de 1993 (nº58). Si s’aplica el Conveni cal acudir als arts.23 i ss.
Artículo 23.
1. Una adopción certificada como conforme al Convenio por la autoridad competente del Estado donde ha tenido lugar, será reconocida de pleno derecho en los demás Estados contratantes. La certificación especificará cuándo y por quién han sido otorgadas las aceptaciones a las que se refiere el artículo 17, apartado c).
2. Todo Estado contratante, en el momento de la firma, la ratificación, aceptación, aprobación o adhesión, notificará al depositario del Convenio la identidad y las funciones de la autoridad o autoridades que, en dicho Estado, son competentes para expedir la certificación. Notificará asimismo cualquier modificación en la designación de estas autoridades.
El país on s’ha constituït l’adopció emet una certificació i si aquesta és correcta és reconeguda a la resta d’estats part.
Quan es pot denegar el reconeixement? Art.24 del Conveni. l’únic motiu que es recull és l’ordre públic, tenint en compte l’interès superior del menor.
Artículo 24.
Sólo podrá denegarse el reconocimiento de una adopción en un Estado contratante si dicha adopción es manifiestamente contraria a su orden público, teniendo en cuenta el interés superior del niño.
Què implica el reconeixement? Quan reconeixem de ple dret una adopció hem d’acudir a l’art.26 del Conveni.
Artículo 26.
1. El reconocimiento de la adopción comporta el reconocimiento: a) Del vínculo de filiación entre el niño y sus padres adoptivos.
b) De la responsabilidad de los padres adoptivos respecto al hijo.
c) De la ruptura del vínculo de filiación preexistente entre el niño y su madre y su padre, si la adopción produce este efecto en el Estado contratante en que ha tenido lugar.
2. Si la adopción tiene como efecto la ruptura del vínculo preexistente de filiación, el niño gozará, en el Estado de recepción y en todo otro Estado contratante en que se reconozca la adopción, de derechos equivalentes a los que resultan de una adopción que produzca tal efecto en cada uno de esos Estados.
203 3. Los párrafos precedentes no impedirán la aplicación de disposiciones más favorables al niño que estén en vigor en el Estado contratante que reconozca la adopción.
Els tres grans efectes que produeix el reconeixement són: • • • Nou vincle creat per l’adopció.
Reconeix la responsabilitat dels pares adoptius.
La ruptura del vincle amb la família biològica. Si l’adopció provoca aquest efecte al país d’origen.
Quan és simple: art.27.
Artículo 27.
1. Si una adopción realizada en el Estado de origen no tiene por efecto la ruptura del vínculo de filiación preexistente, en el Estado de recepción que reconozca la adopción conforme al Convenio dicha adopción podrá ser convertida en una adopción que produzca tal efecto, si: a) La Ley del Estado de recepción lo permite.
b) Los consentimientos exigidos en el artículo 4, apartados c) y d), han sido o son otorgados para tal adopción.
2. El artículo 23 se aplicará a la decisión sobre la conversión de la adopción.
Si una adopció realitzada a l’estat d’origen és una adopció simple, a l’estat de recepció que rep l’adopció, aquesta pot ser reconvertida en plena. Ho ha de permetre la llei de l’estat de recepció (llei espanyola) i els requisits de l’art.4.
Si no podem aplicar el Conveni de la Haia de 1993 perquè l’altre país no és part, hem d’acudir als convenis bilaterals de caràcter general de reconeixement.
I si no tenim convenis de caràcter general, hem d’acudir als convenis bilaterals de caràcter específic. En tenim amb Filipines, Bolívia i Vietnam.
DRET AUTÒNOM: Quan no hi ha conveni, s’aplica la Llei 54/2007, d’adopció internacional.
Requisits per reconèixer pel dret autònom aquest tipus d’actes: (art.26) Artículo 26. Requisitos para la validez en España de adopciones constituidas por autoridades extranjeras en defecto de normas internacionales.
1. En defecto de Tratados y Convenios internacionales y otras normas de origen internacional en vigor para España que resulten aplicables, la adopción constituida 204 por autoridades extranjeras será reconocida en España como adopción si se cumplen los siguientes requisitos: 1. Que haya sido constituida por autoridad extranjera competente.
La adopción debe haberse constituido por autoridad pública extranjera, sea o no judicial. Se considera que la autoridad extranjera que constituyó la adopción es internacionalmente competente si se respetaron, en la constitución de la adopción, los foros recogidos en su propio Derecho.
No obstante lo establecido en la regla anterior, en el caso en que la adopción no presente conexiones razonables de origen, de antecedentes familiares o de otros órdenes similares con el país cuya autoridad haya constituido la adopción, se estimará que la autoridad extranjera carecía de competencia internacional.
2. Que se haya constituido con arreglo a la ley o leyes estatales designadas por las normas de conflicto del país del que depende la autoridad extranjera que constituyó la adopción.
A tal efecto, si la autoridad española comprueba que no se ha prestado alguna declaración de voluntad o no se ha manifestado el consentimiento exigido por la ley extranjera reguladora de la constitución de la adopción, dicho requisito podrá ser completado en España, ante las autoridades competentes españolas con arreglo a los criterios contenidos en esta Ley, o ante cualquier otra autoridad extranjera competente.
2. Cuando el adoptante o el adoptado sea español, la adopción constituida por autoridad extranjera debe surtir los efectos jurídicos que se corresponden, de modo sustancial, con los efectos de la adopción regulada en Derecho español.
Será irrelevante el nombre legal de la institución en el Derecho extranjero.
En particular, las autoridades españolas controlarán que la adopción constituida por autoridad extranjera produzca la extinción de vínculos jurídicos sustanciales entre el adoptado y su familia anterior, que haga surgir los mismos vínculos de filiación que los de la filiación por naturaleza y que sea irrevocable por los adoptantes.
Cuando la ley extranjera admita que la adopción constituida a su amparo pueda ser revocada por el adoptante, será requisito indispensable que éste, antes del traslado del menor a España, renuncie al ejercicio de la facultad de revocarla. La renuncia deberá formalizarse en documento público o mediante comparecencia ante el Encargado del Registro Civil.
3. Cuando el adoptante sea español y residente en España, la Entidad Pública española competente deberá declarar su idoneidad previamente a la constitución de la adopción por el órgano competente extranjero. No se exigirá dicha declaración de idoneidad en los casos en los que de haberse constituido la adopción en España no se hubiera requerido la misma.
205 4. Si el adoptando fuera español en el momento de constitución de la adopción ante la autoridad extranjera competente, será necesario el consentimiento de la Entidad Pública correspondiente a la última residencia del adoptando en España.
5. El documento en el que conste la adopción constituida ante autoridad extranjera deberá reunir los requisitos formales de autenticidad consistentes en la legalización o apostilla y en la traducción a idioma oficial español. Se exceptúan los documentos eximidos de legalización o traducción en virtud de otras normas vigentes.
A l’art.26 tenim el règim autònom. Ens diu: 1) Quina competència ha de tenir l’autoritat que constitueix l’adopció.
1. En defecto de Tratados y Convenios internacionales y otras normas de origen internacional en vigor para España que resulten aplicables, la adopción constituida por autoridades extranjeras será reconocida en España como adopción si se cumplen los siguientes requisitos: 1. Que haya sido constituida por autoridad extranjera competente.
La adopción debe haberse constituido por autoridad pública extranjera, sea o no judicial. Se considera que la autoridad extranjera que constituyó la adopción es internacionalmente competente si se respetaron, en la constitución de la adopción, los foros recogidos en su propio Derecho.
No obstante lo establecido en la regla anterior, en el caso en que la adopción no presente conexiones razonables de origen, de antecedentes familiares o de otros órdenes similares con el país cuya autoridad haya constituido la adopción, se estimará que la autoridad extranjera carecía de competencia internacional.
L’autoritat pot ser judicial o administrativa O anem a les regles pròpies (apartat primer) o busquem vincles raonables (apartat segon).
La competència la sabrem d’acord al que diguin les seves regles judicials i si no vincles raonables.
2) En principi s’aplica la llei que digui la norma de conflicte de l’estat on s’ha adoptat.
Que se haya constituido con arreglo a la ley o leyes estatales designadas por las normas de conflicto del país del que depende la autoridad extranjera que constituyó la adopción.
3) Consentiments i capacitats: (art.26.1.2.2) “A tal efecto, si la autoridad española comprueba que no se ha prestado alguna declaración de voluntad o no se ha manifestado el consentimiento exigido por la ley 206 extranjera reguladora de la constitución de la adopción, dicho requisito podrá ser completado en España, ante las autoridades competentes españolas con arreglo a los criterios contenidos en esta Ley, o ante cualquier otra autoridad extranjera competente”.
Si en l’adopció consta que no s’han donat els consentiments necessaris, es pot suplir aplicant dret espanyol.
4) Casos en que adoptant o adoptat són espanyols (art.26.2): “Cuando el adoptante o el adoptado sea español, la adopción constituida por autoridad extranjera debe surtir los efectos jurídicos que se corresponden, de modo sustancial, con los efectos de la adopción regulada en Derecho español Será irrelevante el nombre legal de la institución en el Derecho extranjero.” Si una de les parts és espanyola, l’adopció ha de ser igual que un espanyol. És irrellevant el nom de la institució, ha de ser amb la mateixa finalitat i contingut que l’adopció espanyola.
5) Característiques: Art.26.2 tercer apartat: “En particular, las autoridades españolas controlarán que la adopción constituida por autoridad extranjera produzca la extinción de vínculos jurídicos sustanciales entre el adoptado y su familia anterior, que haga surgir los mismos vínculos de filiación que los de la filiación por naturaleza y que sea irrevocable por los adoptantes”.
Cal que l’adopció tingui una sèrie de característiques: • • • Trencament amb la família biològica.
Naixement d’una filiació adoptiva nova.
Irrevocabilitat.
6) Si és un sistema que admet l’adopció revocable, l’art.26.2 in fine diu: “Cuando la ley extranjera admita que la adopción constituida a su amparo pueda ser revocada por el adoptante, será requisito indispensable que éste, antes del traslado del menor a España, renuncie al ejercicio de la facultad de revocarla. La renuncia deberá formalizarse en documento público o mediante comparecencia ante el Encargado del Registro Civil”.
En aquests casos si tenim una adopció revocable però l’adoptant abans de tornar a Espanya renuncia a la revocació, serà vàlida 7) Idoneïtat: (art.6.3, 6.4) Queda un altre requisit cal que si l’adoptant és espanyol i resideix a Espanya tingui la idoneïtat. Si l’adoptat fos espanyol, cal el consentiment de l’autoritat pública del seu darrere lloc de residència.
207 “3. Cuando el adoptante sea español y residente en España, la Entidad Pública española competente deberá declarar su idoneidad previamente a la constitución de la adopción por el órgano competente extranjero. No se exigirá dicha declaración de idoneidad en los casos en los que de haberse constituido la adopción en España no se hubiera requerido la misma.” “4. Si el adoptando fuera español en el momento de constitución de la adopción ante la autoridad extranjera competente, será necesario el consentimiento de la Entidad Pública correspondiente a la última residencia del adoptando en España.” Ordre públic: Pot haver ordre públic en matèria d’adopció. Per exemple, s’han donat casos d’adopció d’un descendent.
L’adopció simple: També es pot reconèixer.
c) Les relacions paterno filials i la responsabilitat parental. (NO) És un problema de terminologia. El concepte de responsabilitat parental no existeix en el dret intern, i el problema és com encaixa amb els convenis, ja que els convenis sí que parlen de responsabilitat parental.
TEMA 20.- LA PROTECCIÓ INTERNACIONAL DE LES PERSONES a) La protecció internacional dels menors.
Qui és menor? Per saber si una persona és menor o no en principi acudiríem a l’art.9.1 CC, que diu: “La Ley personal correspondiente a las personas físicas es la determinada por su nacionalidad. Dicha Ley regirá la capacidad y el estado civil, los derechos y deberes de familia y la sucesión por causa de muerte.
El cambio de Ley personal no afectará a la mayoría de edad adquirida de conformidad con la Ley personal anterior”.
Però ens trobem que els instruments internacionals de vegades trenquen amb aquesta pauta. Per exemple: • Conveni de Nacions Unides (de Nova York) de 20 de novembre de 1989 sobre els drets del nen (nº91).
Què ens diu respecte dels menors? Art.1: “Para los efectos de la presente Convención, se entiende por niño todo ser humano menor de dieciocho años de edad, salvo que en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado la mayoría de edad.” 208 • Conveni de la Haia de 19 d’octubre de 1996, relatiu a la competència, la llei aplicable, el reconeixement, l’execució i la cooperació en matèria de responsabilitat parental i de mesures de protecció dels nens (nº92 bis).
Art.2: “El Convenio se aplica a los niños a partir de su nacimiento y hasta que alcancen la edad de dieciocho años.” També parla dels 18 anys.
• Conveni de La Haia el 25 d’octubre de 1980, sobre els aspectes civils de la sostracció internacional de menors (nº55).
Art.4: “El Convenio se aplicará a todo menor que haya tenido su residencia habitual en un Estado Contratante inmediatamente antes de la infracción de los derechos de custodia o de visita. El Convenio dejará de aplicarse cuando el menor alcance la edad de dieciséis años.” Acaba parlant dels 16 anys.
• Conveni de Luxemburg de 20 de maig de 1980, relatiu al reconeixement i execució de decisions en matèria de custòdia de menors, així com al restabliment d’aquesta custòdia (nº56).
Art.1.a): “A los efectos del presente Convenio se entenderá por menor: Una persona, cualquiera que sea su nacionalidad, siempre que su edad sea inferior a los dieciséis años y que no tenga derecho a fijar su residencia, según la ley de su residencia habitual o de su nacionalidad o según la legislación interna del Estado requerido.” També parla de 16 anys.
“Menor” és allò que digui la seva llei nacional, però tenim instruments internacionals que fixen una edat fixa. I per tant haurem d’estar al text que estem utilitzant.
Competència judicial i dret aplicable: A) COMPETÈNCIA: Tenim tres textos susceptibles de ser aplicables en matèria de protecció de menors: • • • • Reglament Brussel·les II bis Conveni de La Haia de 1996 Conveni de la Haia de 1961 Dret autònom (LOPJ).
1) Reglament Brussel·les II bis: Quan l’apliquem? La regla que ens marca la pauta és l’art.61.a): “En las relaciones con el Convenio de La Haya de 19 de octubre de 1996 relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento, la ejecución y la cooperación en materia de responsabilidad parental y de medidas de protección de los niños, el presente Reglamento se aplicará: 209 a) cuando el menor afectado tenga su residencia habitual en el territorio de un Estado miembro” S’aplicarà quan el menor tingui la residència habitual en un estat europeu membre de la Unió. Si no, conveni (ja veurem quin).
Regles fonamentals del Reglament: La regla de partida és l’art.8.
Artículo 8. Competencia general 1. Los órganos jurisdiccionales de un Estado miembro serán competentes en materia de responsabilidad parental respecto de un menor que resida habitualmente en dicho Estado miembro en el momento en que se presenta el asunto ante el órgano jurisdiccional.
2. El apartado 1 estará sujeto a lo dispuesto en los artículos 9, 10 y 12.
Són competents els tribunals del lloc de residència habitual del menor. Aquesta és la regla bàsica. Quan no hi ha residència habitual acudim a l’art.13. Lloc on es trobi el menor. Aquest serà el tribunal competent.
Artículo 13. Competencia basada en la presencia del menor 1. Cuando no pueda determinarse la residencia habitual del menor y no pueda determinarse la competencia sobre la base del artículo 12, serán competentes los órganos jurisdiccionales del Estado miembro en el que esté presente el menor.
2. El apartado 1 también se aplicará a los menores refugiados y a los menores desplazados internacionalmente a causa de disturbios en su país.
Art.9. Menor que canvia legalment de residència. El tribunal de l’antiga residència conserva la competència 3 mesos.
Artículo 9. Mantenimiento de la competencia del Estado miembro de la anterior residencia habitual del menor 1. Cuando un menor cambie legalmente de residencia de un Estado miembro a otro y adquiera una nueva residencia habitual en este último, los órganos jurisdiccionales del Estado miembro de la anterior residencia habitual del menor seguirán siendo competentes, como excepción al artículo 8, durante los tres meses siguientes al cambio de residencia, para modificar una resolución judicial sobre el derecho de visita dictada en dicho Estado miembro antes de que el menor hubiera cambiado de residencia, si el titular del derecho de visita con arreglo a la resolución judicial sobre el derecho de visita continúa residiendo habitualmente en el Estado miembro de la anterior residencia habitual del menor.
2. El apartado 1 no se aplicará si el titular del derecho de visita considerado en el apartado 1 ha aceptado la competencia de los órganos jurisdiccionales del Estado 210 miembro de la nueva residencia habitual del menor al participar en un procedimiento ante dichos órganos sin impugnar su competencia.
Art.12. En els casos de protecció de menors, si els òrgans jurisdiccionals tenen competència en matèria de divorci, separació o nul·litat matrimonial, tenen competència també en la guarda i custodia, en les condicions marcades per l’art.12 RBII bis.
Art.10. Si hi ha un desplaçament il·legal manté la competència el tribunal d’on tenia la residència habitual.
2) Si té la residència fora de la Unió acudirem al Conveni de La Haia de 1996 (nº92 bis).
• Art.5. La competència general en matèria de menors la tenen les autoritats de l’estat de residència habitual del menor. La primera regla és la residència.
Artículo 5 1. Las autoridades, tanto judiciales como administrativas, del Estado contratante de la residencia habitual del niño son competentes para adoptar las medidas para la protección de su persona o de sus bienes.
2. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 7, en caso de cambio de la residencia habitual del niño a otro Estado contratante, son competentes las autoridades del Estado de la nueva residencia habitual.
• Segona regla: els refugiats (art.6). La competència la tenen les autoritats del lloc on es trobin desplaçats.
Artículo 6 1. Para los niños refugiados y aquellos niños que, como consecuencia de desórdenes en sus respectivos países, están internacionalmente desplazados, las autoridades del Estado contratante en cuyo territorio se encuentran como consecuencia del desplazamiento ejercen la competencia prevista en el apartado primero del artículo 5.
2. La disposición del apartado precedente se aplica también a los niños cuya residencia habitual no pueda determinarse.
• Tercera regla: mesures urgents (art.11). Tenen competència les autoritats del lloc on es trobi l’infant o els seus béns.
Artículo 11 1. En caso de urgencia, son competentes para adoptar las medidas de protección necesarias las autoridades de cualquier Estado contratante en cuyo territorio se encuentren el niño o bienes que le pertenezcan.
2. Las medidas adoptadas en aplicación del apartado precedente respecto de un niño que tuviera su residencia habitual en un Estado contratante dejan de tener efecto 211 desde que las autoridades competentes en virtud de los artículos 5 a 10 adopten las medidas exigidas por la situación.
3. Las medidas adoptadas en aplicación del apartado primero respecto de un niño que tenga su residencia habitual en un Estado no contratante dejan de tener efecto en todo Estado contratante desde que las medidas exigidas por la situación y adoptadas por las autoridades de otro Estado se reconocen en dicho Estado contratante.
• Quan es tracti d’un cas de menors derivats d’un divorci, la competència és accessòria al procés del negoci (art.10).
Artículo 10 1. Sin perjuicio de los artículos 5 a 9, las autoridades de un Estado contratante, en el ejercicio de su competencia para conocer de una demanda de divorcio o separación de cuerpos de los padres de un niño con residencia habitual en otro Estado contratante o en anulación de su matrimonio, pueden adoptar, si la ley de su Estado lo permite, medidas de protección de la persona o de los bienes del niño, si: a) uno de los padres reside habitualmente en dicho Estado en el momento de iniciarse el procedimiento y uno de ellos tiene la responsabilidad parental respecto al niño, y b) la competencia de estas autoridades para adoptar tales medidas ha sido aceptada por los padres, así como por cualquier otra persona que tenga la responsabilidad parental respecto al niño, si esta competencia responde al interés superior del niño.
2. La competencia prevista en el apartado primero para adoptar medidas de protección del niño cesa cuando la decisión aceptando o desestimando la demanda de divorcio, separación de cuerpos o anulación del matrimonio sea firme o el procedimiento finaliza por otro motivo.
• Segrest (art.7). Manté la competència l’autoritat del lloc de residència habitual abans del desplaçament.
Substitueix el Conveni de la Haia de 1961 (art.51 del Conveni de La Haia de 1996).
Artículo 51 En las relaciones entre los Estados contratantes, el presente Convenio sustituye al Convenio de 5 de octubre de 1961 sobre Competencia de Autoridades y Ley Aplicable en materia de Protección de Menores y al Convenio para Regular la Tutela de los Menores, firmado en La Haya el 12 de junio de 1902, sin perjuicio del reconocimiento de las medidas adoptadas según el Convenio de 5 de octubre de 1961 antes citado.
3) Conveni de La Haia de 1961. S’aplica perquè hi ha països que són part en aquest i no en el Conveni de La Haia de 1996.
212 Hi ha algun país amb què estiguem vinculats pel Conveni de La Haia del 1961 i no pel Conveni de 1996? Turquia i Macau. Amb aquests estem vinculats pel Conveni de La Haia de 1961.
Diu el Conveni de La Haia de 1961 que la competència la tenen les autoritats de la residencia del menor (art.1). Per tant el criteri és el mateix.
Però l’art.4 preveu que puguin tenir competència les de la nacionalitat del menor.
Ens trobem que podríem aplicar aquest Conveni amb aquests casos puntuals. Pot ser possible l’aplicació en aquests casos? Sí.
4) Dret autònom: Un menor major de 18 anys no queda cobert pels convenis. Apliquem la llei nacional. Si tenim per exemple una persona de 19 anys que continua sent menor segons el seu dret nacional, aplicarem el dret autònom. Respecte d’aquest cal aplicar l’art.22 LOPJ.
Anem a les regles especials d’incapacitat. La LOPJ entraria quan el menor tingui residència habitual a Espanya.
Però és inaplicable l’art.22 LOPJ. Perquè com que es troba a Espanya, està a la Unió Europea, i per tant s’aplica el Reglament Brussel·les II bis, que no té límit d’edat.
B) LLEI APLICABLE: El problema que tenim amb la llei aplicable és què apliquem. El Reglament Brussel·les II bis no entra perquè és de competència, mai pot ser aplicat a la llei aplicable. Jugarem amb el Conveni de la Haia de 1996 i el CC.
El Conveni, sempre que sigui aplicable, és preferent al dret autònom (art.9.6 CC).
Conveni de La Haia de 1996: arts.15 i ss.
Art.20: és un Conveni erga omnes o universal. Com que és universal, substitueix sempre que pugui el dret autònom, a part de la jerarquia que té.
“Las disposiciones del presente Capítulo se aplicarán incluso si designan la ley de un Estado no contratante.” Art.15: és la primera regla.
Artículo 15 1. En el ejercicio de la competencia atribuida por las disposiciones del Capítulo II, las autoridades de los Estados contratantes aplican su propia ley.
2. No obstante, en la medida en que la protección de la persona o de los bienes del niño lo requiera, pueden excepcionalmente aplicar o tomar en consideración la ley de otro Estado con el que la situación tenga un vínculo estrecho.
213 3. En caso de cambio de la residencia habitual del niño a otro Estado contratante, la ley de este otro Estado rige las condiciones de aplicación de las medidas adoptadas en el Estado de la anterior residencia habitual a partir del momento en que se produce la modificación.
Quan la competència vingui d’acord amb el Conveni, l’autoritat marcarà el seu propi dret, és a dir el dret de la residència. Si el tribunal ha fonamentat la competència amb el Conveni, aplica la llei de l’autoritat que normalment és la de la residència habitual.
Si apliques el Reglament, no pots aplicar l’art.15 del Conveni, anirem a l’art.17. Però si fonamentes la competència en el Conveni art.15 l’autoritat aplicarà el seu propi dret.
La solució és més o menys la mateixa però no és el mateix fonament jurídic, en un cas és l’art.15 i en altre el 17.
Artículo 17 El ejercicio de la responsabilidad parental se rige por la ley del Estado de la residencia habitual del niño. En caso de cambio de la residencia habitual del niño, se rige por la ley del Estado de la nueva residencia habitual.
Hi ha tres idees: • • Si la competència ve marcada pel Reglamentart.17 del Conveni. Residència del menor.
Si la competència ve marcada pel Conveniart.15. Vindrà a coincidir amb la residència del menor, però no necessàriament.
Si és un menor major de 18 anys no apliquem el Conveni, sinó el dret autònom, que és l’art.9.6 CC.
“La tutela y las demás instituciones de protección del incapaz se regularán por la Ley nacional de éste. Sin embargo, las medidas provisionales o urgentes de protección se regirán por la Ley de su residencia habitual.
Las formalidades de constitución de la tutela y demás instituciones de protección en que intervengan autoridades judiciales o administrativas españolas se sustanciarán, en todo caso, con arreglo a la Ley española.
Será aplicable la Ley española para tomar las medidas de carácter protector y educativo respecto de los menores o incapaces abandonados que se hallen en territorio español.” Aquest article té tres regles: • La tutela i altres institucions de protecció es regeixen per la llei nacional.
Les mesures provisionals urgents per la llei de la residència habitual.
• Les formalitats de les institucions de protecció se’ls hi aplica dret espanyol. És una regla de forma.
214 • L’art.9.6 tercer apartat és una norma d’extensió. Per tant compleix el que diu les normes d’extensió, es donen les circumstàncies. Diu que aplicarem dret espanyol respecte dels menors o incapaços abandonats a Espanya.
b) La sostracció internacional de menors.
Parlem de sostracció de menors quan hi ha el desplaçament d’un menor fora del territori en que té la residència habitual, o la retenció del menor fora d’aquest territori (el de la residència habitual) per un període superior a l’establert per a l’exercici del dret de visita, sempre que això es faci violant el contingut dels drets de guarda o custòdia que estan en vigor al país o al lloc de residència habitual del menor.
És una situació que es produeix molt sovint perquè cada cop hi ha més parelles mixtes, matrimonials o no. I el problema ve quan hi ha la crisi de parella.
Tradicionalment el que passava era que acudies als tribunals i en funció de la nacionalitat no es condemnava i s’atribuïa la guarda i custodia al nacional.
Les idees bàsiques per enfrontar la qüestió són les següents: • No podem operar per la via judicial. La via és la cooperació d’autoritats (que no exclou la via jurisdiccional). Amb la cooperació busquem restablir la situació original i discutir-ho tot després.
• Eliminar les competències exorbitants.
• Flexibilitzar les pautes, el procediment de reconeixement de decisions.
El gran avenç que es va aconseguir va ser el Conveni de La Haia de 1980 (nº55).
Com funciona aquest Conveni? És la via de la cooperació d’autoritats. El Reglament Brussel·les II bis a més de la cooperació introdueix la via jurisdiccional.
El Conveni de La Haia de 1980. Idees del Conveni: Pressupòsits de la cooperació d’autoritats: n’hi ha prou amb que la guarda i custòdia d’un menor o la visita, tal com estan definits a l’art.5, si s’altera o modifica aquest dret de custòdia o visita respecte d’un menor definit a l’art.4 (menor de 16 anys), es posen en marxa els mecanismes del Conveni. Les autoritats administratives (art.6 i 7) són les que posen en marxa els mecanismes.
A Espanya l’autoritat central és la subdirecció general de cooperació jurídica internacional del Ministeri de Justícia.
Una persona que digui que un menor ha estat traslladat s’ha d’adreçar a l’autoritat central de la residència habitual del menor (art.8).
Art.9. Si l’autoritat central sap que el menor no es troba al seu país es posa en contacte amb l’autoritat central del país on es troba.
215 “Si la Autoridad central que recibe una demanda en virtud de lo dispuesto en el artículo 8º tiene razones para creer que el menor se encuentra en otro Estado Contratante, transmitirá la demanda directamente y sin demora a la Autoridad central de ese Estado Contratante e informará a la Autoridad central requirente o, en su caso, al demandante.” Art.10. L’autoritat central del país on es troba efectivament el menor pren les mesures per restituir efectivament el menor.
“La Autoridad central del Estado donde se encuentre el menor adoptará o hará que se adopten todas las medidas adecuadas encaminadas a conseguir la restitución voluntaria del menor.” Els terminis són fonamentals: L’art.11.1 diu “Las autoridades judiciales o administrativas de los Estados contratantes actuarán con urgencia en los procedimientos para la restitución de los menores”. Parla d’urgència, però és un concepte indeterminat.
El segon apartat parla del termini de sis setmanes: “Si la autoridad judicial o administrativa competente no hubiera llegado a una decisión en el plazo de seis semanas a partir de la fecha de iniciación de los procedimientos, el demandante o la Autoridad central del Estado requerido, por iniciativa propia o a instancias de la Autoridad central del Estado requirente, tendrá derecho a pedir una declaración sobre las razones de la demora”. Si no s’ha restituït, l’autoritat central haurà de justificar-se.
Art.12. Si no ha passat un any s’ordena la restitució innegociable. Llevat que quedi demostrat que el menor s’ha integrat. Si ha passat un any.
“Cuando un menor haya sido trasladado o retenido ilícitamente en el sentido previsto en el artículo 3 y, en la fecha de la iniciación del procedimiento ante la autoridad judicial o administrativa del Estado contratante donde se halle el menor, hubiera transcurrido un periodo inferior a un año desde el momento en que se produjo el traslado o retención ilícitos, la autoridad competente ordenará la restitución inmediata del menor.
La autoridad judicial o administrativa, aún en el caso de que se hubieren iniciado los procedimientos después de la expiración del plazo de un año a que se hace referencia en el párrafo precedente, ordenará asimismo la restitución del menor salvo que quede demostrado que el menor ha quedado integrado en su nuevo ambiente.
Cuando la autoridad judicial o administrativa del Estado requerido tenga razones para creer que el menor ha sido trasladado a otro Estado, podrá suspender el procedimiento o rechazar la solicitud de retorno del menor.” Motius pels que es pot denegar la restitució: art.13 i 20.
Art.20: ordre públic.
216 “La restitución del menor conforme a lo dispuesto en el artículo 12 podrá denegarse cuando no lo permitan los principios fundamentales del Estado requerido en materia de protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales.” Art.13: • La persona que el tenia al seu càrrec no exercia correctament la guarda o custòdia o ha consentit.
• Existeix el risc d’exposar el menor a un greu perill físic o psíquic.
• Quan el menor s’oposa i ha arribat al nivell de maduresa per escoltar les seves opinions.
Artículo 13 No obstante lo dispuesto en el artículo precedente, la autoridad judicial o administrativa del Estado requerido no está obligada a ordenar la restitución del menor si la persona, institución u otro organismo que se opone a su restitución demuestra que: a) la persona, institución u organismo que se hubiera hecho cargo de la persona del menor no ejercía de modo efectivo el derecho de custodia en el momento en que fue trasladado o retenido o había consentido o posteriormente aceptado el traslado o retención; o b) existe un grave riesgo de que la restitución del menor lo exponga a un peligro grave físico o psíquico o que de cualquier otra manera ponga al menor en una situación intolerable.
La autoridad judicial o administrativa podrá asimismo negarse a ordenar la restitución del menor si comprueba que el propio menor se opone a la restitución, cuando el menor haya alcanzado una edad y un grado de madurez en que resulte apropiado tener en cuenta sus opiniones.
Al examinar las circunstancias a que se hace referencia en el presente artículo, las autoridades judiciales y administrativas tendrán en cuenta la información que sobre la situación social del menor proporcione la Autoridad Central u otra autoridad competente del lugar de residencia habitual del menor.
Aquesta és la regulació base.
El Reglament Brussel·les II bis podia no tocar el tema, regular-ho tot, però lo que fa és regular-lo una mica. Posa algunes normes que són preferents en els casos europeus per davant dels convenis perquè és un text institucional.
Art.11 RBII bis. Ens centrem en els aspectes en que és diferent: • Art.11.2. Fa més èmfasi en que el menor ha de ser escoltat.
• Art.11.4. Si es poden prendre mesures perquè el menor no corri cap perill, no hi ha motiu per no restituir (al Conveni això no hi és).
217 Si es pot demostrar que el risc físic o psíquic per al menor ja no existeix, i es garanteix la seva protecció, no es pot denegar la restitució.
• Art.11.5. No es pot denegar la restitució sense donar audiència a la persona que sol·licita la restitució.
• Art.11.6. S’ha de notificar a les parts la no restitució. Quan s’acordi la no restitució, s’ha de donar còpia de la resolució judicial perquè pugui arribar a les parts. Han de tenir tota la informació de per què la via de cooperació s’ha tancat, per poder acudir a la via jurisdiccional. Cal notificar a les parts la no restitució perquè puguin presentar reclamació en el termini a partir de 3 mesos des de la data de notificació per exercir l’acció jurisdiccional.
Via jurisdiccional: Art.10 RBII bis. Ens diu qui té la competència.
I si al final la via jurisdiccional de reclamació de restitució no funciona, no queden vies.
Si funciona la via jurisdiccional, segons l’art.40 RBII bis és una decisió automàticament reconeguda, no cal cap exequàtur.
La tercera via és instar un procediment de guarda i custòdia. És la pitjor via.
c) La protecció internacional d’adults.
Tenim absència normativa absoluta. No tenim normativa pròpia. Hi ha un Conveni de La Haia de l’any 2000, però Espanya no l’ha ratificat.
Com que no som part, en matèria de competència judicial, apliquem l’art.22 LOPJ, perquè no tenim cap instrument internacional. La competència, si la persona incapacitada o discapacitada té residència a Espanya, és dels tribunals espanyols.
Llei aplicable: només tenim el CC, per tant aplicarem l’art.9.6 CC, que és per menors i incapaços.
“6. La tutela y las demás instituciones de protección del incapaz se regularán por la Ley nacional de éste. Sin embargo, las medidas provisionales o urgentes de protección se regirán por la Ley de su residencia habitual.
Las formalidades de constitución de la tutela y demás instituciones de protección en que intervengan autoridades judiciales o administrativas españolas se sustanciarán, en todo caso, con arreglo a la Ley española.
Será aplicable la Ley española para tomar las medidas de carácter protector y educativo respecto de los menores o incapaces abandonados que se hallen en territorio español.” TEMA 21.- ELS ALIMENTS ENTRE PARENTS 218 a) La competència d’autoritats.
Hem d’acudir al Reglament Brussel·les III (nº62).
Àmbit d’aplicació: art.1. Obligacions d’aliments derivats d’una relació familiar, parentiu, matrimoni o afinitat.
Artículo 1. Ámbito de aplicación 1. El presente Reglamento se aplicará a las obligaciones de alimentos derivadas de una relación familiar, de parentesco, matrimonio o afinidad.
2. En el presente Reglamento, se entenderá por «Estado miembro» todo Estado miembro al que se aplique el presente Reglamento.
Hi ha dues qüestions que cal precisar: • Una és el tema dels matrimonis entre persones del mateix sexe. Entren aquí els aliments? Dependrà de cada país. A Espanya sí, donat que l’instrument no ho prohibeix.
• L’altre tema que es discuteix si entra o no és el de les parelles de fet. Per què es pot discutir? Perquè no són matrimoni, però són família, i si es parla de relació familiar, aquí entra clarament la parella de fet.
Àmbit temporal: art.76. El Reglament s’aplica des de 18 de juny de 2011.
Àmbit espacial: s’aplica a tots els països de la Unió Europea, perquè Regne Unit ha entrat, i Dinamarca no aplica només dos capítols: llei aplicable i cooperació d’autoritats, però la resta ho aplica.
Àmbit personal: s’aplica sempre, amb independència del domicili del demandat. Tots els reglaments de la Unió que estan ara pendents la voluntat és d’aplicar-los sempre. Té sentit, perquè si tenim el menor a la UE, i el demandat als EUA o al Japó, no hem d’excloure aquesta possibilitat, també s’ha de protegir aquesta situació.
Aquest és l’àmbit d’aplicació de l’instrument.
Estudi de les regles de competència: a) Art.5: submissió tàcita (ja la vam veure, comparèixer i no impugnar la competència).
Les parts es poden sotmetre tàcitament. Té preferència sobre l’expressa, que està regulada a l’art.4.
Artículo 5. Competencia basada en la comparecencia del demandado Con independencia de los casos en los que su competencia resultare de otras disposiciones del presente Reglamento, será competente el órgano jurisdiccional del Estado miembro ante el que compareciere el demandado. Esta regla no será de aplicación si la comparecencia tuviere por objeto impugnar la competencia.
219 b) La submissió expressa: l’elecció i designació de la competència ha de ser escrita i expressa. A l’apartat tercer es diu com a novetat que no és aplicable l’elecció escrita en els litigis que fan referència a l’obligació d’aliments respecte de menors de 18 anys implicats. En aquest cas es tracta d’una matèria indisponible, no poden triar les parts el tribunal competent. (“3. El presente artículo no es aplicable a los litigios relativos a la obligación de alimentos respecto de un menor de edad inferior a dieciocho años.”) Quins tribunals poden triar les parts? Apartat primer lletres a-c: • Tribunals del país de residència d’una de les parts.
• Tribunals del país del qual sigui nacional una de les parts.
• Respecte a les obligacions d’aliments entre cònjuges o ex cònjuges: o L’òrgan competent és el tribunal que coneix d’una qüestió matrimonial, o o els tribunals del país d’última residència comuna quan aquesta hagi durat al menys un any.
En principi no hi ha prioritat, es pot triar el que es vulgui, mentre es compleixin els requisits.
c) Si les parts no han triat ni tàcitament ni expressament el tribunal competent, quin és el tribunal competent? Hem d’acudir a la designació objectiva (art.3). Aquests tribunals objectivament competents ho són en pla d’igualtat, alternativament.
• Tribunal de residència habitual del demandat.
• Tribunal de residència habitual del creditor (és un fòrum especial, perquè s’afavoreix al que normalment és creditor, que és un menor).
• Quan la demanda d’aliments sigui accessòria d’una acció relativa a una qüestió d’estat de les persones (per exemple el divorci), és competent el tribunal de la qüestió d’estat també per als aliments.
• Si els aliments són accessoris a una acció de responsabilitat parental també és competent el tribunal que coneix de la “qüestió principal” (no és tècnicament correcte).
d) Acaba els sistema del reglament amb dos fòrums més. Un és una competència subsidiària (quan no entren les altres) a l’art.6, i és el tribunal del país de la nacionalitat comuna de alimentista i alimentat.
Artículo 6. Competencia subsidiaria Cuando ningún órgano jurisdiccional de un Estado miembro sea competente con arreglo a los artículos 3, 4 y 5 y ningún órgano jurisdiccional de un Estado parte en el Convenio de Lugano que no sea un Estado miembro sea competente con arreglo a lo dispuesto en dicho Convenio, serán competentes los órganos jurisdiccionales del Estado miembro del que las partes tengan nacionalidad común.
220 e) I per últim, el forum necessitatis (fòrum de necessitat) a l’art.7. Quan cap tribunal es competent a algun lloc hem d’anar.
Artículo 7. Forum necessitatis Cuando ningún órgano jurisdiccional de un Estado miembro sea competente con arreglo a los artículos 3, 4 y 5, los órganos jurisdiccionales de un Estado miembro podrán, en casos excepcionales, conocer del litigio si un procedimiento no puede razonablemente introducirse o llevarse a cabo o resulta imposible en un Estado tercero con el cual el litigio tiene estrecha relación.
El litigio debe guardar una conexión suficiente con el Estado miembro del órgano jurisdiccional que vaya a conocer de él.
És probable que si trobem un cas d’aliments haguem d’aplicar el dret anterior. Hi havia quan el demandat estava domiciliat a la UE o no.
• En el primer cas, s’aplicava Reglament Brussel·les I.
o Submissió tàcita art.24, o Submissió expressa art.23, o Domicili art.2, o i afegim l’art.5.2 que estableix dos fòrums, el més important el domicili del creditor (“En materia de alimentos, ante el tribunal del lugar del domicilio o de la residencia habitual del acreedor de alimentos, o si se tratare de una demanda incidental a una acción relativa al estado de las personas, ante el tribunal que competente según la ley del foro para conocer de ésta, salvo que tal competencia se fundamentare exclusivamente en la nacionalidad de una de las partes”).
• En segon lloc, s’aplicava la LOPJ.
o Art.22.2 submissió expressa i tàcita, el domicili del demandat perquè juga el RBI, o i queda com a fòrum especial l’art.22.3: residència habitual del creditor.
**(El cas no serà de divorci ni d’aliments) b) La cooperació d’autoritats.
Què fem quan volem obtenir aliments fora de les fronteres i evitar que el deutor eviti la seva obligació. S’ha demostrat que les regles de competència, de reconeixement, de llei aplicable no són suficients per garantir el compliment dels aliments, que cal també la col·laboració entre autoritats.
• • • • Les autoritats poden afavorir la localització del deutor i del seu patrimoni.
També poden ajudar al reconeixement i execució dels deutes declarats per una autoritat estrangera.
Agilitzar el procediment.
També poden ajudar en cas de mesures provisionals.
221 • • Ajudar al cobrament i transferències dels diners per pagar els aliments.
Assistència jurídica per determinar la filiació, que és un pas previ a la fixació dels aliments.
Com regulem aquesta cooperació? Tenim unes normes detallades al Reglament Brussel·les III (arts.49 a 63) i tenim el Conveni de Nova York de 1956.
Reglament Brussel·les III. Dues idees: • • Es designen autoritats centrals. Cada país designa una en matèria d’aliments.
Les funcions bàsiques de les autoritats centrals: o Cooperar entre si, sobretot intercanviant informació.
o Resoldre les dificultats que es plantegin en els procediments.
Conveni de Nova York de 1956 (nº63): La base és l’art.1. El demandant ha d’estar en territori d’un estat contractant i el demandat també està subjecte a la jurisdicció d’un estat contractant. Que es trobi un i altre en països contractants.
Com funciona? • El demandant fa la petició a l’autoritat remitent (art.3.1: “Cuando el demandante se encuentre en el territorio de una de las Partes Contratantes, denominada en lo sucesivo Estado del demandante, y el demandado esté sujeto a la jurisdicción de otra Parte Contratante, que se denominará Estado del demandado, el primero podrá presentar una solicitud a la Autoridad Remitente de su Estado encaminada a obtener alimentos del demandado.”) • Aquesta autoritat remitent es posa en contacte amb la institució intermediària (art.4).
• La institució intermediària és la que duu a terme la gestió sol·licitada.
c) La llei aplicable.
Art.15 RBIII. Ens envia al Protocol de La Haia. El Reglament no regula la llei aplicable. La contempla, però ens remet al Protocol de La Haia de 2007 (nº86). És un protocol que no està en vigor, però que l’apliquen els països de la Unió.
Artículo 15. Determinación de la ley aplicable La ley aplicable a las obligaciones de alimentos se determinará de acuerdo con el Protocolo de La Haya, de 23 de noviembre de 2007, sobre la ley aplicable a las obligaciones alimenticias (en lo sucesivo, «el Protocolo de La Haya de 2007») en los Estados miembros que estén vinculados por este instrumento.
(A peu de pàgina explica per què l’apliquem.) S’aplica provisionalment des del 18 de juny de 2011.
222 L’art.18 del Protocol ens explica la història dels aliments. Aquests és el tercer Conveni de La Haia. (Conveni de 1956, de 1973 i de 2007).
Artículo 18. Coordinación con los anteriores Convenios de La Haya en materia de obligaciones alimenticias.
En las relaciones entre Estados contratantes, el presente Protocolo sustituye al Convenio de La Haya de 2 de octubre de 1973 sobre Ley Aplicable a las Obligaciones Alimenticias y al Convenio de la Haya de 24 de octubre de 1956 sobre Ley Aplicable a las Obligaciones Alimenticias respecto a Menores.
La primera dada important és l’art.2. Es tracta d’un protocol o conveni erga omnes o d’aplicació universal. I per tant s’aplica encara que sigui la llei declarada aplicable la d’un estat no contractant.
Artículo 2. Aplicación universal.
El presente Protocolo se aplica incluso si la ley aplicable es la de un Estado no contratante.
Regulació concreta: Veurem les connexions: A) Connexió subjectiva: Quan poden les parts pactar el dret aplicable? Aquesta possibilitat la trobem a l’art.8. I això té preferència sobre les connexions objectives.
• L’acord ha de ser per escrit (art.8.2: “Tal acuerdo deberá constar por escrito o ser registrado en cualquier soporte cuyo contenido sea accesible para su ulterior consulta, y deberá ser firmado por ambas partes”) • i no s’aplica en els casos d’aliments respecte d’un menor de 18 anys o d’un incapacitat (art.8.3: “El apartado 1 no se aplicará a las obligaciones alimenticias a favor de una persona menor de dieciocho años o a un adulto que, por razón de una disminución o insuficiencia de sus facultades personales, no se encuentra en condiciones de proteger sus intereses”).
• Lleis que poden ser triables. Entre quines lleis poden triar les parts el dret a aplicar? Les designa l’art.8.1. Tenim quatre: o o o o La llei nacional d’una de les parts en el moment d’elegir.
La llei de residència habitual d’una de les parts en el moment de l’elecció.
La llei que s’aplica a les relacions patrimonials, triada o no.
La llei que regeix la separació o el divorci, triada per les parts o no.
B) Si les parts no trien la llei aplicable, entren en joc les connexions objectives (arts.3, 4 i 5).
223 La regla general és la llei de la residència habitual del creditor (art.3.1).
Artículo 3. Norma general sobre la ley aplicable.
1. Las obligaciones alimenticias se regirán por la ley del Estado de la residencia habitual del acreedor, salvo que este Protocolo disponga otra cosa.
2. En caso de cambio de la residencia habitual del acreedor, se aplicará la ley del Estado de la nueva residencia habitual desde el momento en que se produce el cambio.
L’art.4.1 diu: Artículo 4. Normas especiales a favor de determinados acreedores.
1. Las siguientes disposiciones se aplicarán en el caso de obligaciones alimenticias: a) de los padres a favor de sus hijos; b) de personas distintas de los padres a favor de personas que no hayan alcanzado la edad de veintiún años, con excepción de las obligaciones que derivan de las relaciones a que se refiere el artículo 5; y c) de los hijos a favor de sus padres.
S’aplicaran en les obligacions: • Aliments pares-fills o fills-pares, • o dels tutors, curadors, guardadors respecte de les persones sota la seva tutela que siguin menors de 21 anys.
L’art.3 té vocació general, però el 4 només es refereix a aquestes relacions.
Si no es pot obtenir aliments d’acord a la regla general, s’aplica la llei del fòrum.
“4.2: Se aplicará la ley del foro si el acreedor no puede obtener alimentos del deudor en virtud de la ley a que se refiere el artículo 3.” L’art.4.3 és la primera solució en aliments pares-fills o fills-pares, o dels tutors, curadors, guardadors respecte de les persones sota la seva tutela que siguin menors de 21 anys.
“3. No obstante lo dispuesto en el artículo 3, se aplicará la ley del foro si el acreedor ha acudido a la autoridad competente del Estado de la residencia habitual del deudor.
Sin embargo, se aplicará la ley del Estado de la residencia habitual del acreedor si éste no puede obtener alimentos del deudor en virtud de la ley del foro.” Aquesta regla és preferent (4.3) i és si jo presento la demanda al país del domicili del deutor, aquesta seria la llei del fòrum. Si d’acord amb aquesta llei no es poden obtenir aliments, acudim a la llei de la residència habitual del creditor, tornem a la regla general.
224 És a dir, l’art.4 es una regla especial supletòria de l’art.3. Però l’art.4.3 té preferència sobre l’art.3, és la regla base. La regla de base és si presento la demanda al país de residència del deutor, això és la lex fori. Si d’acord amb aquesta llei no es poden obtenir aliments, acudim a la llei de la residència habitual del creditor, tornem a la regla general.
El motiu per canviar d’aliments és la no obtenció d’aliments.
L’art.4.4 diu: si no puc obtenir aliments d’acord a les regles del 4.2 o del 4.3 apliquem la llei nacional comuna (si existeix). Si són de diferent nacionalitat no ho podrem fer.
“4. Si el acreedor no puede obtener alimentos del deudor en virtud de las leyes a las que se refiere el artículo 3 y los apartados 2 y 3 del presente artículo, se aplicará la ley del Estado de la nacionalidad común del acreedor y deudor, si existe.” L’art.5 també és una regla especial. Fa referència als aliments entre cònjuges o ex cònjuges i també matrimoni nul. Aquí es deixarà d’aplicar l’art.3 si una part s’hi oposa i hi ha una altra llei, en particular la de la darrera residència comuna, que presenta més vinculació amb el supòsit litigiós. El jutge ha de decidir si hi ha més vinculació.
Artículo 5. Norma especial relativa a los cónyuges y ex cónyuges.
Con respecto a las obligaciones alimenticias entre cónyuges, ex cónyuges o entre personas cuyo matrimonio haya sido anulado, el artículo 3 no se aplicará si una de las partes se opone y la ley de otro Estado, en particular la del Estado de su última residencia habitual común, presenta una vinculación más estrecha con el matrimonio. En tal caso, se aplicará la ley de ese otro Estado.
A què s’aplica la llei declarada aplicable? Art.11.
• • • • • Si és possible la petició d’aliments i a qui es pot fer.
Si és possible una reclamació retroactiva.
La quantia dels aliments.
Legitimació per fer la petició dels aliments i quin termini de prescripció hi ha.
Si pot haver reemborsament per part d’un organisme públic pels aliments avançats.
Artículo 11. Ámbito de la ley aplicable.
La ley aplicable a la obligación alimenticia determinará, en particular: a) b) c) d) Si, en qué medida y a quién el acreedor puede reclamar los alimentos; La medida en que el acreedor puede reclamar alimentos retroactivamente; La base para el cálculo de la cuantía de los alimentos y de la indexación; Quién puede iniciar un procedimiento en materia de alimentos, salvo las cuestiones relativas a la capacidad procesal y a la representación en juicio; e) En la prescripción o los plazos para iniciar una acción; f) El alcance de la obligación del deudor de alimentos, cuando un organismo público solicita el reembolso de las prestaciones proporcionadas a un acreedor a título de alimentos.
225 Quan no aplicarem la lex causae, és a dir la llei declarada aplicable? • L’ordre públic (art.13). Per exemple, que no pugui reclamar aliments un fill extra matrimonial.
Artículo 13. Orden público.
La aplicación de la ley determinada conforme al Protocolo sólo podrá rechazarse en la medida en que sus efectos fueran manifiestamente contrarios al orden público del foro.
• La quantia (art.14). La llei del fons regeix la quantia, però hi ha una excepció que és en funció de les necessitats del creditor i els recursos del deutor, la llei no designi la quantia.
Artículo 14. Determinación de la cuantía de los alimentos.
Aunque la ley aplicable disponga algo distinto, para determinar la cuantía de los alimentos se tomarán en cuenta las necesidades del acreedor y los recursos del deudor, así como cualquier compensación concedida al acreedor en lugar de un pago periódico de alimentos.
• Art.6. Quan no siguin relacions entre pares i fills ni entre cònjuges o ex cònjuges, pot no aplicar-se el dret designat per la lex causae quan al país de residència habitual del deutor no existeix, ni tampoc al país de nacionalitat comuna, si n’hi ha.
Artículo 6. Medio de defensa especial.
Con respecto a las obligaciones alimenticias distintas de aquellas surgidas de una relación paterno-filial a favor de un niño y de aquellas previstas en el artículo 5, el deudor puede oponerse a una pretensión de un acreedor sobre la base de que no existe tal obligación según la ley del Estado de residencia habitual del deudor ni según la ley del Estado de nacionalidad común de las partes, si existe.
Règim anterior: Era el Conveni de La Haia de 1973.
• • • S’aplicava la llei de la residència habitual del creditor.
Si no es podien obtenir aliments, la llei de la nacionalitat comuna, i si no la lex fori.
I només hi ha la regla especial per al divorci/separació/nul·litat, en què s’aplicava la llei que regula la crisi matrimonial.
Dret autònom: 226 És inaplicable l’art.9.7 CC ni abans ni ara, perquè el Conveni és erga omnes, i engoleix la norma autònoma.
El dret autònom l’aplicarem en dret interregional.
El 9.7 CC diu el mateix que el Conveni, invertint l’ordre de la primera i la segona solució.
d) El reconeixement i l’execució de decisions estrangeres.
El punt de partida és el Reglament Brussel·les III, i en concret els articles 68 i 69.
L’art.68 diu: Artículo 68. Relaciones con otros instrumentos comunitarios 1. Sin perjuicio del artículo 75, apartado 2, el presente Reglamento modifica al Reglamento (CE) no 44/2001 sustituyendo las disposiciones de dicho reglamento aplicables en materia de obligaciones de alimentos.
2. El presente Reglamento sustituye, en materia de obligaciones de alimentos, al Reglamento (CE) no 805/2004, excepto en lo referente a los títulos ejecutivos europeos sobre obligaciones de alimentos expedidos en un Estado miembro no vinculado por el protocolo de La Haya de 2007.
3. En materia de obligaciones de alimentos, el presente Reglamento no afectará a la aplicación de la Directiva 2003/8/CE, a reserva de lo dispuesto en el capítulo V.
4. El presente Reglamento no afectará a la aplicación de la Directiva 95/46/CE.
El Reglament Brussel·les III substitueix al Reglament Brussel·les I.
Artículo 69. Relación con los convenios y acuerdos internacionales existentes 1. El presente Reglamento no afectará a la aplicación de los convenios y acuerdos bilaterales o multilaterales de los que sean parte uno o más Estados miembros en el momento de la adopción del presente Reglamento y que se refieran a materias reguladas por él, sin perjuicio de las obligaciones de los Estados miembros en virtud del artículo 307 del Tratado.
2. No obstante el apartado 1 y sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 3, el presente Reglamento prevalecerá, entre los Estados miembros, sobre los convenios y acuerdos que se refieran a materias reguladas por el presente Reglamento y de los que sean parte los Estados miembros.
3. El presente Reglamento no será óbice a la aplicación del Convenio de 23 de marzo de 1962 entre Suecia, Dinamarca, Finlandia, Islandia y Noruega sobre la cobertura de créditos de alimentos por los Estados miembros partes de dicho Convenio, habida cuenta de que prevé, en lo que se refiere al reconocimiento, la fuerza ejecutiva y la ejecución de las decisiones: 227 a) de los procedimientos simplificados y acelerados para la ejecución de decisiones en materia de alimentos, y b) una asistencia jurídica más favorable que la prevista en el capítulo V del presente Reglamento.
Con todo, la aplicación de dicho convenio no habrá de privar al demandado de la protección que le ofrecen los artículos 19 y 21 del presente Reglamento.
A l’art.69 tenim les regles de relació dels convenis: • • Els reglaments europeus deixen estalvis els convenis signats pels estats parts, excepte que només siguin entre estats part, que queden superats pel reglament.
Si només hi ha estats part, el reglament els substitueix. Si no, no.
El sistema espanyol actual queda de la següent manera: • Reglament Brussel·les III, que en principi s’ho menja tot, ja que queden estalvis els convenis multilaterals com el Conveni de La Haia de 1958.
• Conveni de la Haia de 1973, de reconeixement (nº64).
• Conveni de Lugano II, que per exemple substitueix a l’hispano-suís que tenim.
S’aplica en matèria de reconeixement de resolucions.
• Convenis bilaterals específics de reconeixement. Exemple, el Conveni amb Uruguai (nº65).
• Convenis bilaterals generals. Exemple el d’Algèria i Mauritània, que cobreixen els aliments.
• El règim comú, la LEC.
En matèria d’aliments juga el principi d’eficàcia optima. El jutge ha d’aplicar l’isntrument que millor permeti el reconeixement del deute alimentari.
TEMA 22.- LES SUCCESSIONS PER CAUSA DE MORT a) La competència d’autoritats.
A Espanya hem d’anar a la LOPJ, perquè no hi ha reglament ni conveni.
Art.22.2 LOPJ: Fòrums generals: • • Submissió expressa o tàcita de les parts i domicili a Espanya del demandat.
Al final de l’art.22.3 LOPJ estan els fòrums especials. Hi ha dos fòrums amb caràcter especial en matèria de successions. “En materia de sucesiones, cuando el causante 228 haya tenido su ultimo domicilio en territorio español o posea bienes inmuebles en España.” Als dos fòrums generals afegim dos especials: • • que el causant hagués tingut l’últim domicili a Espanya i que el causant tingués béns immobles a Espanya.
b) La llei aplicable.
Dret comparat: En dret comparat hi ha tres possibles lleis que poden regir la successió mortis causa: • • • Llei nacional del causant Llei del domicili o residència habitual del causant Llei del lloc de situació dels béns.
Quins sistemes hi ha en dret comparat: • Sistema d’unitat basat en criteris personals. Ve del dret romà, del concepte d’unitat i universalitat de l’herència. I l’altre fonament d’aquest sistema és l’hereu successor del causant, i per tant se subroga en la seva posició jurídica.
Avantatges: o Simplicitat, el jutge aplica una sola llei a tota la successió.
o És un sistema coherent, ja que no hi haurà en un país validesa o no validesa.
o Facilita aquesta solució la cohesió. És possible aconseguir l’adaptació amb la llei rectora del règim econòmic.
Inconvenient: la inefectivitat. Pot ser inefectiva en països que tenen competència exclusiva sobre immobles situats al seu país. Aquests no aplicaran una sentència estrangera ni la reconeixeran.
Models del sistema d’unitat: o Aplicar la llei nacional. S’aplica a tota la successió. Un exemple és Espanya.
o Aplicar la llei del domicili . S’aplica a tota la successió. Exemple: països sud-americans.
• Sistemes d’escissió o de fraccionament. La idea bàsica és el dret germànic, ja que la successió es basava en els béns, no tant en la persona del causant.
Avantatges: 229 o Efectivitat. Si aplica als immobles per exemple la llei del lloc de situació, es respecta la competència exclusiva.
Desavantatges: o La fracció del patrimoni hereditari en tantes masses com països hi hagi béns immobles de l’herència.
o La dificultat d’aplicar el sistema d’escissió. Si a cada país aplico la llei de situació, com administrem l’herència si hem d’aplicar diferents drets? Això planteja problemes en l’aplicació pràctica.
o De vegades hi ha problemes de qualificació de què és un bé moble i immoble. Per exemple, a França les participacions en societats immobiliàries s’ha discutit si són béns mobles o immobles.
Models del sistema d’escissió: o Aplica als mobles la llei del domicili o residència habitual, i als immobles la llei del lloc de situació. És la solució més freqüent. És el model francès.
o Als mobles la llei nacional i als immobles el lloc de situació . A la UE, això ho té Romania, per exemple. És una solució menys freqüent.
• Sistema de fraccionament absolut. Tots els béns van per la llei de situació, els mobles també. Això està regulat clarament a l’Uruguai (art.2400 CC).
Defecte: el fraccionament hereditari és màxim.
Dret espanyol: Ve regulat a l’art.9.8 CC: “8. La sucesión por causa de muerte se regirá por la Ley nacional del causante en el momento de su fallecimiento, cualesquiera que sean la naturaleza de los bienes y el país donde se encuentren. Sin embargo, las disposiciones hechas en testamento y los pactos sucesorios ordenados conforme a la Ley nacional del testador o del disponente en el momento de su otorgamiento conservarán su validez, aunque sea otra la Ley que rija la sucesión, si bien las legítimas se ajustarán, en su caso, a esta última. Los derechos que por ministerio de la Ley se atribuyan al cónyuge supérstite se regirán por la misma Ley que regule los efectos del matrimonio, a salvo siempre las legítimas de los descendientes.” • Comença fixant el supòsit de fet quan diu que “la successió per causa de mort es regirà...”. Té un supòsit de fet molt ampli. Entren totes les formes de delació hereditària (legal, testamentària, contractual...). Per tant, formulació àmplia del supòsit de fet.
• Utilitza com a punt de connexió la nacionalitat. Això també denota visió àmplia de l’estatut personal.
• La llei aplicable és la llei nacional però fixada en el moment de la defunció.
Això es fixa per evitar problemes de conflicte mòbil.
230 • El sistema espanyol admet la successió contractual. La llei ho diu, parla de pactes successoris. Abans de 1974 es discutia, però ara ja no.
• Admissió del principi del favor negotii. Presumim que el negoci és vàlid. “Sin embargo, las disposiciones hechas en testamento y los pactos sucesorios ordenados conforme a la Ley nacional del testador o del disponente en el momento de su otorgamiento conservarán su validez, aunque sea otra la Ley que rija la sucesión, si bien las legítimas se ajustarán, en su caso, a esta última”. Afavorir en allò que sigui possible la validesa del negoci.
• L’últim punt és un tema d’adaptació. La idea és els drets legals del cònjuge sobrevivent van per la llei dels efectes del matrimoni, i no per la llei de la successió. Per evitar problemes d’inadaptació.
Aquest és el sistema espanyol.
- La incidència del reenviament. (YA LO VIMOS) c) La successió testada: especial referència a la forma del testament.
Passem de la successió en general a la successió testada.
Capacitat, forma i fons del testament: CAPACITAT: La capacitat en principi, va sempre en el sistema continental per la llei personal, a Espanya la llei nacional. En canvi als països anglosaxons, s’aplica la llei del fons, ja que és qüestió incidental de fons.
Això fonamentalment pel que fa a la capacitat activa per testar. Però també cal la capacitat activa per rebre.
Quins problemes específics planteja la capacitat? • La capacitat va per la llei nacional. Per quina llei nacional si la persona canvia? Art.666 CC i 421-4 CCCat. Ens fixarem en el moment d’atorgar testament.
• L’altre tema important és el tema de la representació. És possible testar a través de representació? Al dret espanyol i al català no. Al basc sí. No és un motiu d’ordre públic a Espanya, perquè al menys hi ha un dret al territori espanyol que admet testar a través de representant.
• Capacitat passiva (per rebre per testament). Què cal? A Espanya és un tema de capacitat, de llei personal i per tant la llei nacional. Les persones físiques i també les jurídiques poden heretar per testament.
Hi ha algun límit d’ordre públic? Sí: o Ha de ser una persona nascuda i concebuda. O almenys concebuda.
231 o Respecte de les persones jurídiques, es demana que estiguin legalment constituïdes.
Un altre tema important és la indignitat, el desheretament i les prohibicions o inhabilitacions. Això no són temes de capacitat, sinó de fons; així que hauríem d’aplicar la llei del fons.
• Pot haver qüestions de capacitat que motivin ordre públic.
Exemple: un cas de Mudawana a Vic, va resoldre l’Audiència Provincial de Barcelona. No podia ser hereu de l’herència d’un musulmà una persona no musulmana. El tribunal va apreciar ordre públic. Cas de discriminació per religió.
FORMA: La forma del testament és molt important. Els grans casos litigiosos dels segles XIX i XX són de forma.
Hi ha el Conveni de La Haia de 1961 que ha acabat amb els problemes de forma, perquè hi ha moltes lleis que poden validar el testament.
El gran tema és si la llei validadora és la lex loci actus, és a dir el lloc on es fa el testament, o altres lleis com la llei personal o llei nacional. En el sistema espanyol cal diferenciar entre: • • Casos anteriors al 10 de juny de 1988. Es regulen pel CC.
Els posteriors a aquesta data es regeixen pel Conveni de La Haia de 1961.
Conveni de la Haia de 1961 (nº88): Finalitat del Conveni quan es redacta. Hi ha dos punts principals: • El favor testamenti. En cas de dubte, sempre a favor de la validesa formal del testament. (=Favor negotii) • El tractament uniforme del testament quant a la forma. Sempre tractarem igual el testament, quan és vàlid ho és a tot arreu, i a l’inrevés.
La primera idea és que és un Conveni erga omnes. A l’art.6 ho diu. L’aplicarem fins i tot si la llei declarada aplicable és la d’un estat no contractant.
Artículo 6 La aplicación de las normas de conflicto establecidas por el presente Convenio será independiente de toda condición de reciprocidad. El Convenio se aplicará aunque la nacionalidad de los interesados o la ley aplicable en virtud de los artículos precedentes no sean las de un Estado contratante.
232 L’altra idea és l’art.8, que marca el límit temporal d’aplicació. S’aplica als casos que el testador hagi mort després de l’entrada en vigor. No ens importa quan ha testat, ens importa la mort. (A Espanya després del 10 de juny de 1988).
Artículo 8 El presente Convenio se aplicará a todos los casos en que el testador haya fallecido después de su entrada en vigor.
Estudi de les normes de conflicte: Art.1: “Una disposición testamentaria será válida en cuanto a la forma si ésta responde a la ley interna:” - Llei del lloc d’atorgament del testament (on va fer la disposició).
Llei nacional del testador en el moment de la disposició.
Llei nacional en el moment de la mort Llei del domicili del testador en el moment de la disposició.
Llei del domicili del testador en el moment de la mort.
Llei de la residència habitual del testador en el moment de la disposició.
Llei de la residència habitual del testador en el moment de la mort.
Lex rei site (només per als immobles) (=llei del lloc de situació).
Hi ha vuit lleis alternatives. Són connexions alternatives, totes validen el testament.
Només cal que una validi l’acte. Per això és molt difícil que un testament sigui nul, alguna llei el validarà.
L’altre tema interessant és la revocació del testament (art.2). La doctrina entén que a les vuit lleis que hi havia a l’apartat 1 hi afegiríem les següents: • • • La llei nacional del testador en el moment de la revocació, la llei del domicili del testador en el moment de la revocació i la llei de la residència del testador en el moment de la revocació.
Tercera regla: testament mancomunat. Hi ha fins a tres classes de testament mancomunat. Com que la doctrina no té massa clar què és testament mancomunat i què no és, el Conveni ha dit a l’art.4 que és un tema de qualificació (fons o forma). Però si qualifica com a qüestió de forma, s’ha d’aplicar el Conveni. Si el país el qualifica com a tema de fons queda al marge.
Artículo 4 El presente Convenio se aplicará igualmente a la forma de las disposiciones testamentarias otorgadas en un mismo documento por dos o más personas.
Aquest seria el règim del Conveni de 1961.
Codi Civil: 233 Si hem d’aplicar el CC (quan es tracti d’un testament el causant del qual va morir abans del 10 de juny de 1988), anirem a l’art.11 CC.
Artículo 11.
1. Las formas y solemnidades de los contratos, testamentos y demás actos jurídicos se regirán por la Ley del país en que se otorguen. No obstante, serán también válidos los celebrados con las formas y solemnidades exigidas por la Ley aplicable a su contenido, así como los celebrados conforme a la Ley personal del disponente o la común de los otorgantes. Igualmente serán válidos los actos y contratos relativos a bienes inmuebles otorgados con arreglo a las formas y solemnidades del lugar en que éstos radiquen.
Si tales actos fueren otorgados a bordo de buques o aeronaves durante su navegación, se entenderán celebrados en el país de su abanderamiento, matrícula o registro. Los navíos y las aeronaves militares se consideran como parte del territorio del Estado al que pertenezcan.
2. Si la Ley reguladora del contenido de los actos y contratos exigiere para su validez una determinada forma o solemnidad, será siempre aplicada, incluso en el caso de otorgarse aquéllos en el extranjero.
3. Será de aplicación la Ley española a los contratos, testamentos y demás actos jurídicos autorizados por funcionarios diplomáticos o consulares de España en el extranjero.
Aplicarem l’11.1 CC (formes de prova ad probationem) o el 11.2 CC (formes de prova ad solemnitatem). Sembla que acudiríem al 11.2 CC perquè el testament és un negoci solemne. La idea que predomina és que la llei del fons s’aplica a la forma. Per tant, ens trobaríem que si apliquem el CC la forma la marca 9.8 CC.
A part de l’11.2 als casos anteriors al 1988 hauríem d’aplicar el 732.3 i el 733 CC, que són regles especials.
Artículo 732.
Los españoles podrán testar fuera del territorio nacional, sujetándose a las formas establecidas por las leyes del país en que se hallen.
También podrán testar en alta mar durante su navegación en un buque extranjero, con sujeción a las leyes de la Nación a que el buque pertenezca.
Podrán asimismo hacer testamento ológrafo, con arreglo al artículo 688, aun en los países cuyas leyes no admitan dicho testamento.
Artículo 733.
No será válido en España el testamento mancomunado, prohibido por el artículo 669, que los españoles otorguen en país extranjero, aunque lo autoricen las leyes de la Nación donde se hubiese otorgado.
234 Són permissius pel que fa al testament hològraf i restrictius pel que fa al testament mancomunat.
Art.11.2 + 732 i 733 (testament hològraf i testament mancomunat).
FONS: Pel que fa al fons del testament, la solució és bastant senzilla. Al contingut aplicarem l’art.9.8 CC. Per tant, la llei nacional del causant.
I llavors es discuteix si poden haver motius d’ordre públic a Espanya: • Marmessoria perpètua. Com que a Espanya no es permet, s’ha plantejat que seria motiu d’ordre públic.
• Les vinculacions de béns a través dels fideïcomisos . L’ordre públic seria la perpetuïtat.
L’EXECUCIÓ TESTAMENTÀRIA: És un tema complementari als anteriors.
Sembla clar que és un tema de contingut del testament. I també les modalitats d’execució.
A Espanya sembla clar que és un tema de fons i per tant s’aplica l’art.9.8 CC (llei nacional del causant), però tenim una STS d’11 de febrer de 1952 que s’aparta d’aquest criteri i es regeix per la llei del lloc d’execució.
**(En matèria de reconeixement de sentències, la pauta la marca la data de la sentència).
d) La successió intestada.
Quan no hi ha testament o pacte. També pot passar que hi hagi però sigui nul. I pot passar també a Espanya que hi hagi testament vàlid però que sigui parcial (a Catalunya això no passa, la part no disposada acreix). I també pot passar que sigui vàlid però falti el nomenament d’hereu (a Catalunya).
Hi ha problemes a la intestada perquè els drets materials divergeixen força. Divergeixen en les persones cridades per a succeir; en l’ordre de la crida; i per últim l’extensió de la crida.
Aplicarem l’art.9.8 CC, la llei nacional del causant. Però en matèria d’intestada hi ha dos problemes, que són problemes de qualificació: • Els drets de l’estat (és lo que al programa diu problemes de qualificació). A Espanya els béns van a parar a l’Estat en concepte hereditari. Però en altres països és un concepte dominical, de drets reals, regalià, perquè és l’ocupació 235 d’un bé sense dominus i l’altra opció és un dret de reversió. Un dret de reversió vol dir que tots els béns eren de l’Estat fa segles, passen als particulars, i quan no els passen entre si, tornen a l’Estat.
El problema és a quin Estat. Perquè si un ciutadà anglès mor a Espanya, els béns a quin estat van? Exemple: cas Maldonado. Senyora espanyola que deixa béns mobles a Anglaterra a una caixa forta i el tribunal, apartant-se dels seus paràmetres qualificadors i considerant-los com un tema hereditari i no de drets reals, els dóna a Espanya. A Espanya s’entén com un tema hereditari, i van a parar a l’estat de la nacionalitat.
• Els drets del cònjuge supervivent (supèrstite). Art.9.8 in in fine CC. La idea és la següent: el problema és que l’estatut del cònjuge vidu no és una categoria per se. L’abordem des de dos punts de vista diferents: o Com un problema de successions.
o Com un problema de règim econòmic matrimonial.
Això ho fem perquè quan mor el cònjuge hem de liquidar el règim i veure quins drets successoris li corresponen al supervivent. En dret intern està més o menys solucionat, ja que si es dóna molt per liquidació de règim es rep menys per successions, i a la inversa. En operar al dret internacional, es fa en dues categories i es trenca la homogeneïtat interna, ja que operem amb categories no harmonitzades.
El CC opta per la solució més fàcil. Evita aplicar dos drets acumulativament i aplica un. Art.9.8 CC in fine. Apliquem un sol dret als dos problemes, a Espanya el 9.8 CC ens envia al 9.2 CC i apliquem la llei dels efectes del matrimoni als drets del cònjuge supervivent (als aspectes econòmicomatrimonials i també als drets successoris).
e) Les disposicions comunes als diferents tipus de successió.
Fases del procés successori: Obertura: a Espanya només la mort i la declaració de defunció fan que s’obri la successió.
En el món hi ha altres motius: la mort civil.
Exemple: Grècia. Una forma de mort civil és qui es fa monjo. A Espanya podria ser ordre públic.
Delació: drets successoris, persones cridades, ordre per a succeir, extensió de la crida, etc. són qüestions de delació. Apliquem l’art.9.8 CC, per tant, la llei nacional del causant.
Si hi hagués alguna discriminació entre les persones cridades legalment per raó de sexe, de religió, d’edat, seria un motiu d’ordre públic.
236 Administració de l’herència: és un tema delicat perquè planteja un problema i és que a Espanya els hereus, els marmessors poden administrar. Però als països anglosaxons cal que t’hagi designat com a administrador el causant o el jutge. No cal amb el títol d’hereu.
Els sistemes no organitzats (Espanya) acullen bé els organitzats (anglosaxó), però no a la inversa.
Un altre problema és el de la llei aplicable. Perquè nosaltres apliquem a aquest fenomen el 9.8 CC però els anglosaxons apliquen la lex fori, o la del lloc de situació en el cas dels immobles. El reglament europeu això ho vol solucionar.
Partició: queda regulada per la llei successòria, l’art.9.8 CC (llei nacional del casant).
Però poden entrar altres lleis: • • • Qüestions de capacitat dels cohereus per fer la partició per ells mateixos ens ho dirà la seva llei nacional, Formalitats de la partició aniran per la llei de la forma però si és partició judicial per la llei del fòrum Lex rei site per veure l’efecte translatiu de la partició.
Adquisició de l’herència: aplicació en principi de la llei successòria (9.8 CC). Però entren altres lleis: • • • La llei nacional de l’hereu i el legatari per veure si tenen capacitat per acceptar o repudiar l’herència; la forma d’acceptació va per la llei de la forma; i la lex rei site ens pot marcar problemes de possessió.
Reglament europeu: (serà aprovat el mes que ve) La competència: La regla de base és que són competents els tribunals del país on residia el difunt quan va morir.
Ara bé, s’admet l’elecció de fòrum per les parts de la següent manera: les parts podran triar els tribunals de la nacionalitat del causant, si el causant va designar com aplicable el dret de la seva nacionalitat. I cal que s’inhibeixi el tribunal de residència o l’acord dels litigants perquè això pugui passar. Pot haver submissió tàcita.
Llei aplicable: Serà la de l’última residència habitual del causant en el moment de la seva mort. Però es permet la professio iuris que és que el causant pot triar la llei de la seva nacionalitat.
Hi ha una regla molt àmplia per als pactes successoris.
237 I també hi ha normes de conflicte que regulen la validesa substancial de les disposicions mortis causa.
Reconeixement i execució: Regles procedimentals semblants al Reglament Brussel·les I.
Certificat europeu: Es crea un certificat successori europeu. Aquest certificat el podran utilitzar els hereus o legataris, executors testamentaris o administradors de l’herència.
Acredita, fonamentalment: • • • La qualitat d’hereu o legatari.
Atribucions específiques de béns.
Qui és l’executor testamentari i amb quins poders i qui és administrador de l’herència i amb quins poders.
f) Les successions, el matrimoni i la filiació.
- Les qüestions prèvies i els problemes d’adaptació.
TEMA 23.- ELS MATRIMONIS DE PERSONES DEL MATEIX SEXE I LES PARELLES NO CASADES a) El matrimoni de persones del mateix sexe.
Les unions matrimonials o extra matrimonials entre persones del mateix sexe ha estat complicat.
L’any 2005, a Espanya es va recollir aquest matrimoni, i encara hi ha zones d’Espanya on no és possible aquesta unió.
A Espanya pel que fa als matrimonis, se’ns han plantejat dos problemes: • Transsexuals.
A Espanya ha estat un país que aquest tema l’ha portat la jurisprudència.
1) STS de 1987 que admet el canvi de nom dels transsexuals. Però deia que no podrien contraure matrimoni.
2) Posteriorment resolucions de 2001 permeten el matrimoni, però només d’aquelles persones que hagin complert el procés de canvi de sexe. Però la cirurgia és costosa i hi havia gent que no volien finalitzar el procés.
3) El tercer pas és la Llei de 15 de març de 2007, que aconsegueix: 238 o Possibilitat amb facilitat la rectificació registral de sexe. Es demanava que s’acredités la disfòria, és a dir, el desajustament de la personalitat sense que calgués cirurgia de reassignació sexual. El TS no és fins després que admet el canvi de sexe a tots els nivells STS de 17 de setembre de 2007, per la qual es permet contraure matrimoni sense que calgui completar el canvi de sexe.
Exemple: Cas de 2005. Senyor de Costa Rica que viu a Barcelona i que demana contraure matrimoni d’acord amb el sexe femení. El que hauríem de fer és la llei nacional que és la que regeix la llei de la capacitat nupcial. A la DGRN es diu que és un motiu d’ordre públic no permetre aquest matrimoni perquè seria atemptar contra el lliure desenvolupament de la personalitat (art.10 CE) i aplica dret espanyol, que permetia el matrimoni al 2005 amb cirurgia de reassignació sexual.
Ara ja és un tema aparcat. Actualment tothom es pot casar a Espanya. Un transsexual no ha de demanar permís ni ha de demostrar res.
• Matrimoni dels homosexuals.
A Espanya aquesta possibilitat es va produir per la Llei 13/2005. El problema principal que ha plantejat i encara planteja aquesta llei és quin problema tenim al davant. Hi ha hagut al dret espanyol dos plantejaments quan tenim al davant un matrimoni d’aquest tipus: o Entendre que el matrimoni de les persones del mateix sexe és un requisit consubstancial a la noció o a la institució espanyola de matrimoni. És la postura més correcta però no se segueix. Si fos així aquesta concepció, aplicaríem la lex fori. Aquest plantejament ens evitaria problemes. És la postura que gaudeix de més prestigi a la doctrina.
o Entendre que poder contraure aquest matrimoni és un tema de capacitat. A banda que ho digui un sector de la doctrina, el que és més important és que ho decideix així la DGRN, ho ha enfocat per aquí (circular de 29 de juliol de 2005). Si ho entenem com un tema de capacitat hem d’aplicar la llei nacional de la persona implicada o afectada (art.9.1 CC).
Seguint aquesta doctrina s’ha arribat a un sistema de casuística, hi ha set casos:  Matrimoni d’espanyol i espanyol, sigui o no a l’estranger si el país ho admet.
 Matrimoni d’espanyol i estranger, i l’estranger és d’un país que admet aquest matrimoni. Exemple: espanyol i holandès, matrimoni vàlid.
 Matrimoni d’espanyol i estranger la llei nacional del qual no admet el matrimoni, per exemple un anglès, però en què la norma de conflicte remet a l’ordenament jurídic espanyol.
239  Matrimoni d’espanyol i estranger la llei nacional del qual no l’admet (per exemple, espanyol i italià). En principi el matrimoni seria invàlid.
 Matrimoni d’estranger i estranger que les lleis nacionals permeten aquest matrimoni (es casen a Espanya). Matrimoni vàlid.
 Matrimoni d’estranger i estranger la llei dels quals no permet el matrimoni però remet al dret espanyol. Exemple: dos anglesos que es casen a Espanya.
 Matrimoni d’estranger i estranger la llei dels quals no ho permet (exemple: un italià i alemany a Espanya). Matrimoni no vàlid.
La DGRN va dir que d’aquests casos alguns són vàlids. I els que no ho siguin també ho seran i van buscar el remei de l’ordre públic. Els casos en que la llei nacional de l’estranger no ho admeti van dir que hi ha una llacuna (realment no hi ha, simplement diuen que no és vàlid), hi ha un dret que no ho permet, i això és corregible a través de l’excepció d’ordre públic, perquè es considera a Espanya una qüestió fonamental.
Arguments que dóna la DGRN per donar aquesta solució:  El principi del favor matrimonii.
 El ius nubendi com a dret fonamental de la persona.
 Principi de lliure desenvolupament de la personalitat (art.10.1 CE).
 Acudir a la residència habitual i és la solució de lege ferenda que és també predicable pel que fa a les parelles de fet.
 La jurisprudència tradicional del TS en matèria de divorci a l’època de la Segona República. Va haver uns quants casos d’italians que es volien divorciar a Espanya. El TS no aplicava la llei nacional, que era la italiana, perquè no admetia el divorci, i es va dir que l’ordre públic era el motiu fonamental.
Si hi hagués “turisme matrimonial” hi hauria dos fronts:  Art.238 RRC, que diu que per iniciar l’expedient matrimonial cal que al menys un dels futurs contraents tingui domicili a Espanya.
 Art.57 CC, que demana que per celebrar matrimoni civil a Espanya un dels cònjuges tingui domicili a Espanya.
Així la gent no pot venir a casar-se a Espanya sense més ni més. A més això val a Espanya i als països on es reconeix aquest matrimoni, però no als seus països.
b) Les parelles registrades.
c) Les parelles de fet.
Unions extra matrimonials, unions de fet, el més correcte és unions more uxori (“a la manera dels cònjuges”).
240 Què passa amb aquestes unions estables de parella: Competència judicial: És un tema complex a Espanya sobretot perquè no hi ha regulació, i per tant hem d’acudir a les poquíssimes resolucions judicials que tenim.
• Interlocutòria de 20 de febrer de 2009 de l’Audiència Provincial de Madrid.
Tracta d’una unió entre mexicà i espanyol i mostra que s’apliquen els fòrums propis de les relacions o efectes del matrimoni. Tindríem els dos fòrums generals (art.22.2 LOPJ: submissió tàcita o expressa de les parts i domicili del demandat) i els tres especials (art.22.3 LOPJ).
• Interlocutòria de l’Audiència Provincial de Barcelona de 15 de desembre de 2010. És una parella d’hongaresos i tenen un immoble. Entendre que la unió de fet és una cosa a part. Entén que se li està plantejant una qüestió patrimonial i s’aplica l’art.22.1 RBI i s’aplica el fòrum dels drets reals immobiliaris. El jutge diu que no té competència, que vagin a Budapest si volen.
Per tant, una diu que apliquem les regles del matrimoni per analogia, i l’altra se’n va a les regles generals de divisió de cosa comuna.
Llei aplicable a les unions estables de parella: Ens planteja un tema de qualificació (quan trobem unions estables de parella el problema habitual és de qualificació) perquè es pot entendre de dues maneres: • Com una situació fàctica. Significa que la unió estable és tractada com una qüestió de fet, és a dir un fet jurídic mancat de cohesió interna i de vocació unitària, o com una successió de fets i la podem tractar de dues maneres: o Solució genèrica. Solució tradicional del dret francès. S’aplica la llei del lloc on s’ha produït el fet.
o Solució casuística. En canvi a Espanya s’ha defensat aquesta solució en funció de la pretensió.
• Com una institució. L’alternativa és tractar la unió de fet com una institució (solució més correcta). I per tant, donar una regulació unitària de la unió de fet.
Vol dir que hi ha uns aspectes concrets que han d’anar per un mateix dret, com per exemple la constitució, efectes i dissolució.
El problema és quina llei apliquem. En dret comparat hi ha dues solucions depenent de: • Parelles registrades. Hi ha dos casos a Alemanya i a Bèlgica. Llei del país on s’ha registrat la parella.
241 • Parelles no registrades. Exemple: la llei Iugoslava de 1982. Aplicava la nacionalitat comuna dels integrants i a manca de nacionalitat comuna el domicili habitual comú.
Dret autònom: Tenim la pitjor regulació perquè no en tenim.
Què fem amb la llei aplicable a Espanya. No hi ha normativa, i per tant tot és interpretació doctrinal.
a) La primera postura és entendre-ho com una situació fàctica que mereix una regulació casuística. La va defensar el professor SÁNCHEZ LORENZO i mostra que la regulació és que: • Quan hi hagi una pretensió diferenciada amb substantivitat pròpia s’aplica la llei de la pretensió. Exemple: si hi ha una reclamació de filiació s’aplica l’art.9.4 CC; si hi ha una reclamació de successions apliquem el 9.8 CC.
• Però què fem amb les que són intrínseques a la unió. Pretensions pròpies de la unió estable i que d’entrada no tenen possibilitat d’independitzar-se. Ells diuen el Reglament Roma I aplicat a la validesa dels pactes entre convivents (però ell creu que no per raó de la matèria). Per exemple la partició dels béns: art.10.1 CC. Indemnització per enriquiment injust parlen del RRI (però ell creu que s’haurà d’aplicar el 10.9.3CC). I per a la responsabilitat dels convivents parlen del 10.9.2 CC (ell creu que seria un cas de responsabilitats extracontractuals).
b) Però en alguns llocs d’Espanya hi ha la voluntat de regular unitàriament i per tant institucionalment la unió estable, com per exemple a Catalunya. Unitària en quan al menys, la constitució de la parella, els efectes i la dissolució.
Però quin tractament unitari, si no tenim norma de conflicte? Cal buscar els principis inspiradors del sistema i és el principi de la nacionalitat, i aplicar per tant la nacionalitat comuna i si no la residència habitual comuna (arts.9.1 i 9.10 CC). És més just que la visió casuística que va trencant cada pretensió.
Quina aplicació? Aplicació analògica d’aquests principis del 9.1 i 9.10 CC. El TC i el TS han dit que no es pot fer aplicació analògica de les normes del matrimoni a les parelles de fet. Però aquests parlen d’analogia legis, però sí que seria possible l’analogia iuris, ja que d’aquesta no diuen res i quan parlem de principis és aquesta a la que ens referim.
La jurisprudència què ha fet: tenim quatre sentències. En principi lo que està fent és anar a les regles del matrimoni i les aplica per analogia, ja que no tenen res més.
Utilitzen l’analogia sense adjectiu (no diu si és legis o iuris).
Exemple: Sentència de 2 d’octubre de 2002. Aplica per analogia les regles de conflicte del matrimoni.
Proposta de Reglament europeu: 242 Ens resoldrà part del problema però no tot.
Àmbit d’aplicació: només farà referència als efectes patrimonials de les unions registrades.
Queden fora els aspectes personals i tot lo que faci referència a les unions no regulades i les unions regulades no registrades.
Què vol dir registrada? Registre vol dir registre constitutiu de la parella.
En matèria de competència es farà el que s’anomena agrupació de litigis. Significa que quan hi hagi un tema de parelles de fet derivada d’una successió, seran competents els tribunals de la successió, i si el que hi ha és un tema d’efectes patrimonials derivats d’una dissolució o anul·lació de la unió estable, és el tribunal competent el que tingui competència per dissoldre o anul·lar una parella.
Si no és possible aquesta agrupació els fòrums de competència són: • • • • Residència habitual comuna.
Última residència habitual comuna si un encara la manté.
Residència habitual del demandat.
Tribunals del país del registre.
Si no és possible aquestes competències hi ha com a competències finals: • • Acudir als tribunals del lloc de situació dels fets.
Acudir a la nacionalitat comuna.
Si cap dels tribunals dóna competència s’estableix un fòrum de necessitat i significa litigar on es pugui.
Llei aplicable: S’aplica la llei del país del registre, però què farem amb les unions no regulades i no registrades? Aplicarem el sistema espanyol, que com ja hem vist no és sistema.
d) El reconeixement de la relació establerta a l’estranger.
V.- DRET PATRIMONIAL TEMA 24.- LES SOCIETATS a) La lex societatis.
b) El reconeixement de societats estrangeres i el dret d’establiment.
c) Els grups de societats i les reorganitzacions societàries.
TEMA 25.- LA FALLIDA INTERNACIONAL 243 a) La crisi de l’empresa amb elements estrangers: els principis d’unitat i universalitat i de pluralitat i territorialitat.
b) La insolvència d’àmbit comunitari.
c) La insolvència d’àmbit extracomunitari.
TEMA 26.- ELS CONTRACTES INTERNACIONALS (I) Competència: La competència es regeix pel Reglament Brussel·les I, sempre que es tinguin els requisits i són: • • • • Competències exclusives: llevat del contracte d’arrendament no hi ha competència exclusiva.
Submissió tàcita Submissió expressa.
Competència general del domicili i competència especial del lloc d’execució del contracte.
Quan no s’aplica el RBI, s’aplica la LOPJ, i les competències són les generals, és a dir domicili del demandat i la submissió de les parts expressa i tàcita, i les especials, que són: • Lloc de celebració del contracte, o • Lloc d’execució del contracte D’aquestes hi ha un que és impossible que jugui, que és el domicili del demandat a Espanya, perquè si es dóna aquesta circumstància ja seria aplicable el RBI.
a) La llei aplicable: la connexió subjectiva i la connexió objectiva.
Reglament Roma I: a) Àmbit d’aplicació espacial (art.2): És un reglament universal, per tant substitueix qualsevol altra norma de conflicte.
“Artículo 2. Aplicación universal.
La ley designada por el presente Reglamento se aplicará aunque no sea la de un Estado miembro.” b) Àmbit d’aplicació temporal (art.28): “Artículo 28. Aplicación en el tiempo.
El presente Reglamento se aplicará a los contratos celebrados a partir del 17 de diciembre de 2009.” 244 Contractes celebrats a partir de l’entrada en vigor (17 de desembre de 2009). Per tant, gairebé mai l’aplicarem a les pràctiques, perquè molts contractes són anteriors a aquesta data. És més possible que apliquem Conveni de Roma que Reglament Roma I.
c) Àmbit material (art.1): És el més complex.
Apartat 1: “Artículo 1. Ámbito de aplicación material.
1. El presente Reglamento se aplicará a las obligaciones contractuales en materia civil y mercantil en las situaciones que impliquen un conflicto de leyes.
No se aplicará, en particular, a las materias fiscales, aduaneras y administrativas.” S’aplica en matèria civil i mercantil. No s’aplica en matèria financera, duanera i administrativa.
El problema és quan a l’apartat segon exclou matèries que sí són civils i mercantils.
• Estat civil i capacitat de les persones físiques, sense perjudici de l’art.13, que mostra l’interès nacional.
• Obligacions que derivin de relacions familiars i de relacions que tenen efectes comparables, inclosa (=exclosa del reglament) l’obligació d’aliments. Per tant, qualsevol contracte de dret de família queda exclòs.
• Obligacions que deriven de règims econòmics matrimonials, contractes entre parelles de fet, contractes successoris. Exemple: capítols matrimonials.
• Obligacions que derivin de lletres de canvi, xecs i pagarés. Títols valors. Hem de distingir l’obligació que deriva del títol valor de l’obligació subjacent. Per exemple jo compro un producte i no pago, emeto un pagaré. El que no entra és l’obligació vinculada al títol valor, però la compravenda sí.
• Convenis d’arbitratge i d’elecció del tribunal competent.
• Qüestions de dret de societats. Però si la societat compra un producte, és un contracte de compravenda i això sí que entra.
• La possibilitat per a un intermediari d’obligar enfront a tercers a la persona per quin compte pretén actuar, o per a un òrgan d’obligar a una societat, associació o persona jurídica. Tema de la representació.
El cas més freqüent és que hi ha el representat, el representant i els tercers. El representat li diu que en el seu nom i pel seu compte faci actes amb els tercers.
245 Aquesta relació entre representat i representant normalment és un contracte, és un mandat, una comissió mercantil o un arrendament de serveis. I normalment la relació amb els tercers també és un contracte. Als dos contractes s’aplica el Reglament Roma I, i en la relació de representat i tercers és a dir la vinculació no opera pel Reglament Roma I, sinó per l’art.10.11 CC.
• Tema del “trust”. La constitució, les relacions entre les parts queden excloses.
• La responsabilitat precontractual. La cobreix el Reglament Roma II. Però en alguns països és un tema contractual i en altres extra contractual. El nom tècnic de la responsabilitat precontractual és la culpa in contraendo. La Sentència TACONI el TJUE va dir que era un tema extra contractual i que va pel Reglament Roma II.
• Contracte d’assegurança. L’assegurança entra al Reglament i queden excloses algunes assegurances especials. Sobretot quan l’assegurador és una companyia que no es dedica exclusivament a les assegurances (per exemple, empresa que fa assegurances als seus treballadors).
A l’apartat tercer tenim una altra exclusió, que és un tema processal: la prova i el procés. Excepte el que diu l’art.18, que és un tema de càrrega de la prova, que de vegades pot dependre de la llei del fons i no de la llei del procés.
“3. El presente Reglamento no se aplicará a la prueba ni al proceso, sin perjuicio del artículo 18.” L’apartat quart ens diu quins són els països que apliquen, llevat de l’art.7 s’aplica als que apliquen el present Reglament. Dinamarca no participa al Reglament. Regne Unit i Irlanda sí.
“4. A los efectos del presente Reglamento, se entenderá por “Estado miembro” todos los Estados miembros a los que se aplica el presente Reglamento. No obstante, en el artículo 3, apartado 4, y en el artículo 7, el término “Estado miembro” designará a todos los Estados miembros.” La donació: Unànimement és un contracte, però a Catalunya va als drets reals.
El problema és que no es menciona al Reglament i per tant és una construcció jurisprudencial i doctrinal. Mostra que el Reglament Roma I sí que entra la donació, ja que els redactors de l’informe que acompanyava el Reglament, que són els professors LAGARDE i GIULIANO, van dir que la donació entra, excepte les donacions que entren en les exclusions.
La donació mortis causa queda exclosa del Reglament Roma I.
Competència: La donació va pel Reglament Roma I en el tema competencial.
246 Ara bé, quan el demandat no estigui domiciliat acudirem al 22.2 i 22.3 LOPJ. És a dir quan no es pugui aplicar el Reglament Roma I, acudirem a les normes autònomes, i també quan sigui una donació successòria o una donació de règim econòmic, com una donació en capítols matrimonials, com un dot.
Quan no sigui aplicable el Reglament Roma I pel domicili del demandat, aplicarem la LOPJ per les regles dels contractes, però si són regles especials acudirem a les regles de la LOPJ previstes per aquests casos especials.
Dret aplicable a la donació: Se li aplica el Reglament Roma I. Excepte les que tinguin un règim especial.
Si per raó de temps no és aplicable el Reglament Roma I, s’aplica el Conveni de Roma o el Codi Civil. El problema és quan les donacions no són contractuals, per exemple una donació entre esposos, ja que es pot aplicar l’art.9.2 CC.
Forma: Què aplicarem a la forma? • • Si és un cas del Reglament Roma I aplicarem les regles de forma del Reglament Roma I (art.11 RRI).
Quan sigui una donació no coberta per Reglament Roma I hem d’acudir al dret autònom i la norma que tenim és l’art.11 CC.
Què passa quan hi ha una donació d’immobles? Requisit ad solemnitatem: han d’estar sempre en escriptura pública. Aleshores hem d’anar a l’art.11.2 CC perquè és una norma ad solemnitatem, que diu que apliquem la llei del fons a la forma.
a) La llei aplicable: la connexió subjectiva i la connexió objectiva.
La connexió subjectiva (art.3 Reglament Roma I): Art.3.1 primer incís: “El contrato se regirá por la ley elegida por las partes”. Això és un principi universal que diu en matèria de contractes que la voluntat de les parts és llei en principi en dret material intern. En dret internacional privat és connexió principal.
Pressupòsits i condicions perquè pugui exercitar-se aquesta autonomia de la voluntat: • La llei triada per les parts és en principi il·limitada. Tenen una autonomia conflictual il·limitada. D’entrada, les parts poden triar el dret que vulguin.
• Com ha de ser l’elecció: indubtable (element de forma). Art.3.1 RRI: “Esta elección deberá manifestarse expresamente o resultar de manera inequívoca de los términos del contrato o de las circunstancias del caso.” 247 L’elecció pot ser expressa, que vol dir explícita. Vol dir que és vàlida la forma oral (el problema serà de prova) i òbviament l’escrita, en document privat o públic. Però també s’admet la tàcita o no expressa, que és la que planteja més problemes, sempre que no hi hagi ambigüitat, que el jutge no ha de suposar, presumir res, sinó que ha de percebre clarament la tria tàcita.
Aquesta elecció implícita, el jutge la pot inferir que s’ha produït “dels termes del contracte o de les circumstàncies del cas”. Exemples: o Dels termes del contracte:  Les parts han triat el tribunal competent, però no han triat el dret aplicable. El jutge pot deduir que si han triat el tribunal han triat el dret.
 Que en un contracte hi ha referències reiterades al dret d’un país. No s’ha de confondre amb lo següent: no és tàcita la que digui que les parts trien el dret del lloc d’execució del contracte (aquesta tria és expressa).
 Són més discutibles altres solucions. Per exemple, els contractes tipus, que són contractes predeterminats. S’utilitzen molt en dret marí, per exemple. En aquests contactes de vegades hi ha una clàusula que diu: quin dret tria, i no l’omples, no estàs triant cap dret no hi ha tria tàcita.
 La llengua del contracte. Per si sola no és un element totalment definidor del contracte.
o Circumstàncies del cas. Per exemple:  El contracte vinculat a un altre contracte. Si al primer es tria el dret aplicable, i al segon no, s’aplica el dret que regeix el primer contracte.
 Contractes que extingeixen o modifiquen contractes anteriors. El modificat o extingit té dret aplicable i el segon no (mateix cas que l’anterior).
 Respecte dels contractes de garantia, també succeeix. El contracte garantidor no té dret aplicable triat, però sí el garantit. Llavors, els dos queden subjectes al mateix dret.
Es pot barrejar temes del contracte i circumstàncies del cas. Per exemple, el contracte es redacta en alemany i la resta d’elements són alemanys, però el lloc d’execució és Anglaterra, la part nuclear en aquest cas fa que s’apliqui dret alemany.
248 • Eleccions parcials i múltiples. Art.3.1 in fine “Por esta elección, las partes podrán designar la ley aplicable a la totalidad o solamente a una parte del contrato.” Exemple 1: un contracte i trio dret espanyol. Elecció única.
Exemple 2: un contracte i per les clàusules de garantia del contracte trio el dret espanyol i la resta del contracte no hem triat el dret i per tant acudirem a la connexió subjectiva. Elecció parcial.
Exemple 3: elecció múltiple. Al contracte aplico dret espanyol, a les garanties francès i a les clàusules de compliment dret alemany.
• Quan es pot elegir el dret aplicable (art.3.2 RRI). “Las partes podrán, en cualquier momento, convenir que el contrato se rija por una ley distinta de la que lo regía con anterioridad, bien sea en virtud de una elección anterior efectuada con arreglo al presente artículo o de otras disposiciones del presente Reglamento. Toda modificación relativa a la determinación de la ley aplicable, posterior a la celebración del contrato, no obstará a la validez formal del contrato a efectos del artículo 11 y no afectará a los derechos humanos”.
Podem triar el dret aplicable en qualsevol moment, abans durant o després de la celebració del contracte. Però al final hi ha una sèrie de clàusules de garantia.
Quan el trien amb posterioritat a la celebració del contracte hi ha dos límits: o No afectar a la validesa formal del contracte.
o No es pot perjudicar els drets de tercers.
• Voluntat d’evitar les eleccions fraudulentes (art.3.3 RRI). Una elecció fraudulenta són aquells casos en que un contracte intern és internacionalitzat per les parts només a través de la selecció del dret aplicable (un contracte purament intern les parts trien dret estranger). Se’n diu d’això situacions subjectivament internacionals.
Exemple: vull fer un contracte que el dret espanyol no me’l deixa fer. Pactem fer-lo amb el dret d’un altre país que ho permeti.
L’art.3.3 RRI diu: “Cuando todos los demás elementos pertinentes de la situación estén localizados en el momento de la elección en un país distinto de aquel cuya ley se elige, la elección de las partes no impedirá la aplicación de las disposiciones de la ley de ese otro país que no pueden excluirse mediante acuerdo.” Puc fer aquest contracte però no puc eludir l’aplicació de les normes imperatives amb els quals el contracte presenta els vincles objectius.
No hi ha un impediment d’aquesta falsa internacionalització, el que hi ha és una limitació de les conseqüències.
• El RRI va incloure l’apartat 4 “Cuando todos los demás elementos pertinentes de la situación en el momento de la elección se encuentren localizados en uno o varios Estados miembros, la elección por las partes de una ley que no sea la de un Estado miembro se entenderá sin perjuicio de la aplicación de las 249 disposiciones del Derecho comunitario, en su caso, tal como se apliquen en el Estado miembro del foro, que no puedan excluirse mediante acuerdo”. És el mateix però es protegeixen les normes imperatives comunitàries. És a dir, es pot aplicar el dret extra contractual a una relació intracomunitària, però no es pot evitar l’aplicació de les normes imperatives comunitàries. No s’impedeixen les extracomunitaritzacions, però es limiten les conseqüències.
Una sentencia va demostrar que això no calia. Sentència INGMAR, de 9 de novembre de 2000 (el reglament és de 2008). El sr. Ingmar és agent comercial, que treballa per una empresa extra comunitària americana. Hi ha un contracte d’agència, per tant. I és acomiadat. El contracte se sotmetia al dret de Califòrnia sense dret a cap indemnització ni justificació. El sr. Ingmar mostra que hi ha directives que garanteixen els contractes d’agència quant als treballadors, i en aquest terreny no es va aplicar el dret americà sinó el de la Unió Europea, i es va fer sense que hi hagués aquest article.
A més, el 3.4 RRI quan es va redactar es deia que era de garanties de consumidors, però els contractes de consum ja tenen un règim especial de protecció i per tant ja no calia.
Connexió objectiva (art.4 Reglament Roma I): La primera idea és quan pot jugar.
“A falta d’elecció...” Però no és només a falta d’elecció. L’art.4 entra en tres casos: • • • Manca d’acord d’elecció.
Hi ha acord d’elecció però és invàlid.
Hi ha acord però és parcial.
Aleshores entra l’art.4 Reglament Roma I.
Hi ha normes de conflicte especials i generals (per aquest ordre). Hi ha una clàusula de tancament que tanca la connexió objectiva.
1) El primer que fa és dir-nos quines són aquestes normes especials, que són vuit: • • • • • • • • Contracte de compravenda de mercaderies: llei de la residència habitual del venedor.
Contracte de prestació de serveis: residència habitual del prestador de serveis.
Contracte que té per objecte un dret real immobiliari o un arrendament d’un bé immoble: llei del país de situació de l’immoble.
Arrendament de temporada: llei del país on el propietari tingui la residència habitual si l’arrendatari és persona física i té residència habitual en aquest país.
Contracte de franquícia: llei del país de residència habitual del franquiciat.
Contracte de distribució: llei del país de residència habitual del distribuïdor.
Venda a través de subhasta: llei del país de subhasta si es pot determinar (ho diu per les subhastes per internet).
Contractes d’instruments financers: llei del mercat financer.
250 2) Quan és un contracte dels no tipificats anem a la regla de conflicte general de l’art.4. Quan no és un dels vuit contractes anteriors. Quan sigui un contracte que no sigui un dels anteriors, o sigui una barreja dels anteriors, no podem aplicar les regles anteriors i acudim a la solució de caràcter general, que és aplicar la llei del país on tingui la residència habitual la part que ha de fer la prestació característica.
Art.4.2 RRI: “Cuando el contrato no esté cubierto por el apartado 1 o cuando los elementos del contrato correspondan a más de una de las letras a) a h) del apartado 1, el contrato se regirá por la ley del país donde tenga su residencia habitual la parte que deba realizar la prestación característica del contrato.” Què és la prestació característica? Com que molts contractes són qualsevol cosa a canvi de diners, la prestació característica és la no dinerària.
Però també hem de diferenciar contractes unilaterals de contractes bilaterals.
• Quan és un contracte unilateral, com per exemple la donació, està clar quina és la prestació característica.
• I quan siguin bilaterals, agafarem la prestació que no sigui dinerària.
• Però i quan no hi ha prestació dinerària, com per exemple a la permuta? Aplicarem l’art.4.4 RRI. El contracte es regeix per la llei del país amb que el contracte presenti els vincles més estrets.
L’art.4.3 és una clàusula d’escapament. Una de les maneres de flexibilitzar les normes de conflicte és a través de les clàusules d’escapament.
“Si del conjunto de circunstancias se desprende claramente que el contrato presenta vínculos manifiestamente más estrechos con otro país distinto del indicado en los apartados 1 o 2, se aplicará la ley de este otro país.” Règim transitori: S’aplica el Conveni de Roma (nº113) des de l’1 de setembre de 1993 i fins l’aprovació del Reglament Roma I de 17 de juny de 2008, art.17 del Conveni (“Aplicación en el tiempo. El Convenio se aplicará en cada Estado contratante a los contratos celebrados después de su entrada en vigor en tal Estado”). Contractes celebrats a Espanya després de l’1 de setembre de 1993.
Als contractes anteriors a l’entrada en vigor del Conveni s’aplica l’art.10.5 CC.
El Conveni de Roma és molt semblant al Reglament Roma I. Però varia l’estructura de l’art.4. Comença per un principi general, després passa a una sèrie de presumpcions i després la clàusula d’escapament.
Art.4 del Conveni. El contracte al Conveni de Roma va per la llei del país amb que el contracte presenti els vincles més estrets.
251 Presumirem que el contracte presenta els vincles més estrets el de la residència de la part que hagi de fer la prestació característica.
Codi Civil: Art.10.5 CC, contractes celebrats abans de l’1 de setembre de 1993.
L’estructura és diferent del Conveni i del Reglament.
Hi ha quatre solucions de caràcter jeràrquic: • • • • Llei triada per les parts. Sempre que la tria sigui expressa i es faci a un dret vinculat amb el contracte. Si això no passa, acudim a la segona solució.
Llei nacional comuna.
Llei de la residència habitual comuna.
Llei del lloc de celebració del contracte.
Aquest art.10.5 CC té un altre apartat, que són dues regles especials.
• • Contractes relatius a immobles: llei del lloc de situació.
Contractes de compravenda mercantil d’objectes corporals: llei del lloc de radicació de l’establiment.
b) La llei aplicable a la forma del contracte.
La forma es regeix per l’art.11 CC.
Però en testaments vam parlar del Conveni de La Haia de 1961. Aquí també hi ha un règim especial. És excepció a l’art.11 CC que seria el règim general en qüestió de forma. Aquí aplicarem el Reglament Roma I art.11, que és per tant un règim especial en qüestió de forma. Veurem les regles més importants.
La primera és què passa en els contractes entre presents (art.11.1 RRI). Aquí tenim dues situacions alternatives validadores: • • Lex causae, és a dir la llei del fons, lex contractus.
Llei del lloc de celebració del contracte, lex loci celebrationis.
Artículo 11. Validez formal 1. Un contrato celebrado entre personas, o sus representantes, que se encuentren en el mismo país en el momento de su celebración será válido en cuanto a la forma si reúne los requisitos de forma de la ley que lo rija en cuanto al fondo en virtud del presente Reglamento, o de la ley del país donde se haya celebrado.
En els contractes entre absents (persones que no es troben en el mateix lloc) ho tenim regulat a l’art.11.2 RRI. Aquests contractes les solucions validadores són més, es facilita perquè és una situació molt complexa. Són solucions alternatives.
• Lex causae, és a dir la llei del fons del contracte.
252 • • • • Llei del país on es va fer l’oferta.
Llei del país on es va fer l’acceptació.
Llei de la residència habitual de l’oferent.
Llei de la residència habitual de l’acceptant.
“2. Un contrato celebrado entre personas que se encuentren en distintos países, o por medio de representantes que estén en distintos países, en el momento de su celebración será válido en cuanto a la forma si reúne las condiciones de forma de la ley que lo rija en cuanto al fondo en virtud del presente Reglamento, o de la ley de los países en que se encuentren cualquiera de las partes, o cualquiera de sus representantes, en el momento de la celebración, o de la ley del país en que cualquiera de las partes tuviera su residencia habitual en ese momento.” Contractes de consum: Art.11.4 RRI.
“4. Las disposiciones de los apartados 1, 2 y 3 del presente artículo no se aplicarán a los contratos que entren en el ámbito de aplicación del artículo 6. La forma de estos contratos se regirá por la ley del país en que tenga su residencia habitual el consumidor.” La forma d’aquests contractes es regiran per la llei del país on tingui la residència habitual el consumidor. En quan a la forma només aquesta llei valida el contracte. Es protegeix el consumidor d’acord al dret on resideix.
Contractes relatius a drets reals o arrendament d’immobles: Art.11.5 RRI.
“5. No obstante lo dispuesto en los apartados 1 a 4, todo contrato que tenga por objeto un derecho real sobre un bien inmueble o el arrendamiento de un bien inmueble estará sometido, en cuanto a la forma, a las normas de la ley del país en que el inmueble esté sito, siempre y cuando, en virtud de dicha ley: a) la aplicación de dichas normas sea independiente del país donde se celebre el contrato y de la ley que rija el contrato, y b) dichas normas no puedan excluirse mediante acuerdo.” Normes de la llei del país on es troba l’immoble (lex rei site). Sempre que: • • l’aplicació d’aquestes normes sigui independent del país on se celebra el contracte i de la llei que el regeixi, i que aquestes normes no puguin excloure’s mitjançant acord.
Aquestes són les dues condicions.
Exemple: la donació d’immobles exigeix escriptura pública al dret espanyol.
253 c) La incidència de les normes imperatives.
Les normes imperatives en matèria de contractes tenen una especial incidència i venen definides a l’art.9.1 RRI.
“Artículo 9. Leyes de policía 1. Una ley de policía es una disposición cuya observancia un país considera esencial para la salvaguardia de sus intereses públicos, tales como su organización política, social o económica, hasta el punto de exigir su aplicación a toda situación comprendida dentro de su ámbito de aplicación, cualquiera que fuese la ley aplicable al contrato según el presente Reglamento.” És un concepte molt clar, està extret de la sentència doble comunitària ARBLADE i LELOUP de 23 de novembre de 1999.
Aquest concepte al Conveni de Roma no hi és.
Vam dir que atenent a la finalitat hi havia dues classes de normes imperatives: • • Unes que defensen les estructures bàsiques de l’organització econòmica, política o social de l’estat i altres que protegeixen determinats col·lectius de persones.
Quines normes imperatives tenim a l’art.9.1 RRI? Només les primeres, les que s’anomenen ordopolítiques. Perquè consumidors, treballadors, assegurats estan protegits als contractes amb part feble.
D’aquestes normes, quines venen recollides a l’art.9? El 9.2 RRI diu: “Las disposiciones del presente Reglamento no restringirán la aplicación de las leyes de policía de la ley del foro.” Tenim les normes imperatives del fòrum.
I al 9.3 RRI queden recollides les normes imperatives de tercers estats. També hi entren les normes imperatives d’un tercer estat. Però demanen que siguin les del país d’execució del contracte, i també diu que condicionarien la validesa de l’execució. Fins al punt que de no complir-les convertirien l’execució en il·legal. Si no es respectessin implicarien la il·legalitat del contracte.
“3. También podrá darse efecto a las leyes de policía del país en que las obligaciones derivadas del contrato tienen que ejecutarse o han sido ejecutadas en la medida en que dichas leyes de policía hagan la ejecución del contrato ilegal. Para decidir si debe darse efecto a estas disposiciones imperativas, se tendrá en cuenta su naturaleza y su objeto, así como las consecuencias que se derivarían de su aplicación o de su inaplicación.” Ens hem deixat les de la lex causae. No apareixen citades. Les hem de considerar implícites quan parlem de la llei aplicable al fons del contracte.
254 d) La protecció de la part feble.
S’acostuma a dir que hi ha quatre contractes amb part feble al Reglament Roma I: • • • • Transport (quan és de persones).
Consum.
Assegurança.
Treball.
En aquests contractes: • Es limita l’autonomia de la voluntat en aquests contractes perquè les parts no estan en situació d’igualtat.
• I primar com a punt de connexió la residència habitual de la part feble contractant.
CONTRACTE DE TRANSPORT (art.5 RRI): A) Mercaderies (art.5.1 RRI): “1. En defecto de elección de la ley aplicable al contrato para el transporte de mercancías de conformidad con el artículo 3, la ley aplicable será la ley del país donde el transportista tenga su residencia habitual, siempre y cuando el lugar de recepción o el lugar de entrega, o la residencia habitual del remitente, también estén situados en ese país. Si no se cumplen estos requisitos, se aplicará la ley del país donde esté situado el lugar de entrega convenido por las partes.” L’estructura és la general de connexió subjectiva i connexions objectives.
Les parts poden triar el dret aplicable (ens remetem a l’art.3). Si no trien dret aplicable entren en joc les connexions objectives: • Residència habitual del transportista, sempre que alhora sigui el lloc de recepció, lloc d’entrega o residència habitual del remitent.
• Si no es produeix això, s’aplica la llei del país on les parts han convingut el lliurament de la mercaderia.
També cal aplicar aquí la clàusula d’escapament (art.5.3 RRI), que diu: “Si del conjunto de circunstancias se desprende que el contrato, a falta de elección de la ley, presenta vínculos manifiestamente más estrechos con un país distinto del indicado en los apartados 1 o 2, se aplicará la ley de ese otro país.” Si de les circumstàncies es veu que presenta vincles més estrets amb un país diferents dels fins ara mencionats, s’aplica el dret d’aquest país.
B) Persones (art.5.2 RRI): “2. En defecto de elección por las partes de la ley aplicable al contrato para el transporte de pasajeros de conformidad con el párrafo segundo, el contrato se regirá 255 por la ley del país donde el pasajero tenga su residencia habitual, siempre y cuando el lugar de origen o el lugar de destino también estén situados en ese país. Si no se cumplen estos requisitos, se aplicará la ley del país donde el transportista tenga su residencia habitual.
Las partes podrán elegir como ley aplicable a un contrato para el transporte de pasajeros, de conformidad con el artículo 3, únicamente la ley del país donde: a) el pasajero tenga su residencia habitual, o b) el transportista tenga su residencia habitual, o c) el transportista tenga el lugar de su administración central, o d) se encuentre el lugar de origen, o e) se encuentre el lugar de destino.” Hi ha una limitació de l’autonomia de la voluntat.
Cinc lleis que poden pactar les parts per ser aplicades al transport de persones: • • • • • Residència habitual del passatger.
Residència habitual del transportista.
Lloc d’administració central del transportista.
Lloc d’origen del viatge.
Lloc de destinació del transport.
Si les parts no han pactat el dret aplicable, acudim a l’art.5.2 paràgraf primer i es regeix: • • Per la llei del país de la residència habitual del passatger sempre que sigui el lloc d’origen o destinació del viatge.
Si no, la residència habitual del transportista.
També trobem aquí la clàusula d’escapament de l’art.5.3 RRI. El jutge pot triar quin és el dret que presenta els vincles més estrets.
CONTRACTE DE CONSUM (art.6 RRI): L’art.6.1 té una noció autònoma de contracte de consum.
“Artículo 6. Contratos de consumo 1. Sin perjuicio de los artículos 5 y 7, el contrato celebrado por una persona física para un uso que pueda considerarse ajeno a su actividad comercial o profesional («el consumidor») con otra persona («el profesional») que actúe en ejercicio de su actividad comercial o profesional, se regirá por la ley del país en que el consumidor tenga su residencia habitual, siempre que el profesional: a) ejerza sus actividades comerciales o profesionales en el país donde el consumidor tenga su residencia habitual, o b) por cualquier medio dirija estas actividades a ese país o a distintos países, incluido ese país, 256 y el contrato estuviera comprendido en el ámbito de dichas actividades.” Si és contracte de transport o d’assegurança, no és de consum, encara que es parli de consumidor.
Contracte que celebra una persona física per a un ús aliè a l’activitat comercial amb una altra pers que es el professional que actua en l’exercici de la seva activitat professional o empresarial.
Cas GRUBER, de 20 de gener de 2005. Cas sobre què és un contracte de consum.
Senyor austríac que té una granja. Vol canviar les teules de la granja, que té un pati quadrat, de forma que la granja i la casa són tot un. I quan canvia les teules les canvia de tot l’edifici. Li porten les teules de colors diferents i es queixa al·legant la condició de consumidor. El TJUE calcula quin percentatge hi ha de casa i de granja. La casa és el 60%, però acaba dient que no seria un contracte de consum, perquè ja no és un ús exclusiu de productes de consum.
Per parlar d’un contracte de consum ha d’afectar a la totalitat de l’operació.
Art.6 RRI.
El primer parla de qualsevol tipus de contractes de consum, entren tots llevat els de transport i assegurança. L’àmbit material és aquest.
La gran diversificació de règims la marca si l’acte de consum es fa a la Comunitat o es fa fora de la UE. La UE vol establir un règim que beneficiï els actes de consum de la UE.
L’àmbit espacial és on es fa l’acte de consum.
L’apartat 4 ens marca quan no s’aplica l’article: • Contractes de prestació de serveis quan els serveis s’hagin de prestar al consumidor en un país distint al qual tingui la residència habitual.
• Contractes de transport no, però als relatius al viatge combinat sí que l’apliquem.
• No l’apliquem als que tinguin per objecte un dret real immobiliari o arrendament immobiliari, però sí que s’aplica al contracte d’aprofitament per torns (a Espanya és un dret real, però a molts països és un contracte).
• Contractes relatius a mercats financers, valors negociables, instruments financers. No se’ls aplica el Reglament.
Règim (art.6.1 i 6.2 RRI): “Artículo 6. Contratos de consumo 1. Sin perjuicio de los artículos 5 y 7, el contrato celebrado por una persona física para un uso que pueda considerarse ajeno a su actividad comercial o profesional («el 257 consumidor») con otra persona («el profesional») que actúe en ejercicio de su actividad comercial o profesional, se regirá por la ley del país en que el consumidor tenga su residencia habitual, siempre que el profesional: a) ejerza sus actividades comerciales o profesionales en el país donde el consumidor tenga su residencia habitual, o b) por cualquier medio dirija estas actividades a ese país o a distintos países, incluido ese país, y el contrato estuviera comprendido en el ámbito de dichas actividades.
2. No obstante lo dispuesto en el apartado 1, las partes podrán elegir la ley aplicable a un contrato que cumple los requisitos del apartado 1, de conformidad con el artículo 3. Sin embargo, dicha elección no podrá acarrear, para el consumidor, la pérdida de la protección que le proporcionen aquellas disposiciones que no puedan excluirse mediante acuerdo en virtud de la ley que, a falta de elección, habría sido aplicable de conformidad con el apartado 1.” Hi ha connexió subjectiva i objectiva. Però en aquest cas es troba limitat.
Connexió subjectiva: Es pot triar el dret aplicable al contracte de consum. Però això no pot comportar que es perdi la protecció que aporten les normes imperatives del dret aplicable objectivament, que és el de la residència habitual del consumidor.
Si les parts no han triat el dret aplicable, acudim a l’apartat primer, que diu que es regeix per la llei del país on el consumidor tingui la residència habitual, sempre que es doni una de les següents condicions: • • El professional exerceixi les seves activitats on el consumidor tingui la residència habitual Que el professional per qualsevol mitjà (internet) dirigeix la seva activitat a aquell país o a diversos països, incloent aquest, i el contracte estigui inclòs dins de les seves activitats professionals.
CONTRACTE D’ASSEGURANÇA (art.7 RRI): El Conveni de Roma pràcticament no el regulava, sinó que remetia a les directives.
“Artículo 7. Contratos de seguro 1. El presente artículo se aplicará a los contratos a que se refiere el apartado 2, independientemente de que el riesgo que cubran se localice o no en un Estado miembro, y a todos los demás contratos de seguro que cubran riesgos localizados en el territorio de los Estados miembros. No se aplicará a los contratos de reaseguro.” Per tant, no cobreix els localitzats a tercers estats, i tampoc s’aplica a les reassegurances i assegurances que fan referència a riscos en tercers estats.
258 El règim general del RRI es troba a l’art.3 i diu la connexió subjectiva, a l’art.4 es troba la connexió objectiva, i fins i tot aplicar l’art.6 en cas de consum.
Estudi de les assegurances relatives a grans riscos, que es troben regulades a l’apartat segon.
“2. Todo contrato de seguro que cubra un gran riesgo con arreglo al artículo 5, letra d), de la primera Directiva 73/239/CEE del Consejo, de 24 de julio de 1973, sobre coordinación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas relativas al acceso a la actividad del seguro directo distinto del seguro de vida, y a su ejercicio, se regirá por la ley elegida por las partes de conformidad con el artículo 3 del presente Reglamento.
En la medida en que la ley aplicable no haya sido elegida por las partes, el contrato de seguro se regirá por la ley del país en el que el asegurador tenga su residencia habitual. Si del conjunto de circunstancias se desprende que el contrato presenta vínculos manifiestamente más estrechos con otro país, se aplicará la ley de ese otro país.” Un gran risc és tot els danys soferts en vehicles ferroviaris, aeris, fluvials, la responsabilitat civil en casos de vehicles aeris, els incendis quan el dany és a partir de certes quantitats, les mercaderies transportades per aquests vehicles a partir de certa quantitat, etc.
El règim el tenim a l’art.7.2 RRI.
• El primer que es pot fer en aquests casos és que les parts triïn el dret aplicable, d’acord al regim general de l’art.3 RRI.
• En la mesura en que la llei aplicable no hagi estat elegida per les parts, llei de la residència habitual de l’assegurador.
• I acaba amb una clàusula d’escapament.
Per tant, aquesta és l’estructura d’aquest apartat segons.
Quan el dret és triat per les parts no pot jugar la clàusula d’escapament, només juga respecte del segon apartat.
Apartat 3: Un contracte d’assegurança que no sigui de l’apartat segon ha de ser un contracte relatiu a un risc i no a un gran risc i ha d’estar situat en un Estat membre.
“3. En el caso de un contrato de seguro distinto de un contrato contemplado en el apartado 2, las partes solo podrán elegir, de conformidad con el artículo 3, las siguientes leyes: a) la ley del Estado miembro en que se localice el riesgo en el momento de la celebración del contrato; 259 b) la ley del país donde el tomador del seguro tenga su residencia habitual; c) en el caso de un seguro de vida, la ley del Estado miembro del que sea nacional el tomador del seguro; d) por lo que respecta a los contratos de seguro que cubran riesgos limitados a siniestros que ocurran en un Estado miembro distinto del Estado miembro en que se sitúe el riesgo, la ley de dicho Estado miembro; e) cuando el tomador de un contrato de seguro cubierto por el presente apartado ejerza una actividad comercial o industrial o una profesión liberal y el contrato de seguro cubra dos o más riesgos que estén relacionados con dichas actividades y estén situados en Estados miembros diferentes, la ley de cualquiera de los Estados miembros en cuestión o la ley del país en el que el tomador del seguro tenga su residencia habitual.
En los supuestos previstos en las letras a), b) o e), si los Estados miembros a los que dichos apartados se refieren conceden mayor libertad de elección en cuanto a la ley aplicable al contrato de seguro, las partes podrán hacer uso de tal libertad.
En la medida en que la ley aplicable no haya sido elegida por las partes de conformidad con el presente apartado, el contrato se regirá por la ley del Estado miembro en el que se localice el riesgo en el momento de la celebración del contrato.” Les parts poden escollir alguna de les següents lleis, i és una autonomia de la voluntat limitada: • Llei de l’estat membre en que es localitzi el risc en el moment de la celebració del contracte. Per exemple, estat membre on es trobin els drets, l’estat de matriculació quan es tracti de vehicles, és a dir hi ha unes regles per saber la localització del risc.
• Llei del país on el prenedor de l’assegurança tingui la residència habitual.
• Si és una assegurança de vida, llei de la nacionalitat del prenedor de l’assegurança.
• Contractes d’assegurança que cobreixen riscos limitats a sinistres que succeeixen en un estat membre diferent al qual està el risc. S’aplica la llei d’aquell estat (el de situació del risc).
• Riscos vinculats a activitats comercials o industrials, o professions liberals.
Quan el contracte d’assegurança cobreixi dos o més riscos relacionats amb aquestes activitats i estiguin situats en estats membres diferents, la llei de qualsevol dels estats membres en qüestió o la llei del país en que el prenedor tingui la seva residència habitual.
Primer la llei elegida. Si les parts no trien cap d’aquestes lleis, ho tenim al final de l’apartat tercer. El contracte d’assegurança es regirà per la llei del país de localització del risc.
260 “En la medida en que la ley aplicable no haya sido elegida por las partes de conformidad con el presente apartado, el contrato se regirá por la ley del Estado miembro en el que se localice el riesgo en el momento de la celebración del contrato.” Les assegurances obligatòries: Es troben a l’art.7.4 RRI. I és un tema d’una gran complexitat.
“4. Se aplicarán las siguientes normas adicionales a los contratos de seguros que cubran riesgos para los que un Estado miembro imponga la obligación de suscribir un seguro: a) el contrato de seguro solo cumplirá dicha obligación si es conforme a las disposiciones específicas relativas a dicho seguro previstas por el Estado miembro que impone la obligación. Cuando, en caso de seguro obligatorio, exista una contradicción entre la ley del Estado miembro en el que se localice el riesgo y la del Estado miembro que imponga la obligación de suscribir un seguro, prevalecerá esta última; b) no obstante lo dispuesto en los apartados 2 y 3, un Estado miembro podrá establecer que el contrato de seguro se regirá por la ley del Estado miembro que imponga la obligación de suscribir un seguro.” Hi ha problemàtica de dret material. El primer problema és què és assegurança obligatòria, potser en uns països és obligatòria i en uns altres no.
“El contracte d’assegurança només complirà aquesta obligació si és conforme a les disposicions específiques relatives a aquesta assegurança previstes per l’Estat membre que imposa l’obligació”. Perquè hi hagi una assegurança obligatòria s’han de complir aquelles regles o disposicions de l’estat que imposa l’obligació.
Si hi ha una contradicció entre la llei de l’estat membre en que està localitzat el risc i la llei de l’estat membre que imposa l’obligació, preval la del segon (estat que imposa l’assegurança obligatòria).
Aquest és el problema principal que tenim.
Règim de les assegurances obligatòries: Queden excloses en principi de l’art.7.2 i 7.3 RRI, i en canvi s’haurà de fer complir la llei del país que imposa l’assegurança obligatòria.
Art.7.5 RRI: quan ens trobem amb un contracte que cobreixi riscos en més d’un estat, el contracte es considera constituït per tants contractes com països assumeixen riscos d’assegurança. Fraccionament del contracte.
“5. A efectos del apartado 3, párrafo tercero, y del apartado 4, cuando el contrato cubra riesgos situados en más de un Estado miembro, el contrato se considerará constituido por diversos contratos, cada uno de los cuales se refiere únicamente a un 261 Estado miembro.” Per què no entra el contracte de reassegurança? Perquè no hi ha part dèbil, ja que es dóna entre societats.
CONTRACTE DE TREBALL: És un contracte amb més tradició.
La regulació la trobem a l’art.8 RRI. Contracte individual de treball.
Apartat primer: “Artículo 8. Contratos individuales de trabajo 1. El contrato individual de trabajo se regirá por la ley que elijan las partes de conformidad con el artículo 3. No obstante, dicha elección no podrá tener por resultado el privar al trabajador de la protección que le aseguren las disposiciones que no pueden excluirse mediante acuerdo en virtud de la ley que, a falta de elección, habrían sido aplicables en virtud de los apartados 2, 3 y 4 del presente artículo.” Les parts poden triar el dret aplicable. El règim de protecció és semblant al del contracte de consum. Les parts poden triar el dret aplicable, però no pot implicar mai la pèrdua per al treballador de la protecció que li donen les normes imperatives del dret aplicable en defecte d’elecció.
I si no trien el dret aplicable, l’apartat 2 ens diu: “2. En la medida en que la ley aplicable al contrato individual de trabajo no haya sido elegida por las partes, el contrato se regirá por la ley del país en el cual o, en su defecto, a partir del cual el trabajador, en ejecución del contrato, realice su trabajo habitualmente. No se considerará que cambia el país de realización habitual del trabajo cuando el trabajador realice con carácter temporal su trabajo en otro país.” Aplicarem la llei del lloc en el qual el treballador o a partir del qual el treballador realitzi el treball habitualment. Si hi ha un desplaçament temporal no afecta a la norma anterior.
Comparem amb l’art.6.2 del Conveni de Roma sobretot l’apartat a): “No obstante lo dispuesto en el artículo 4 y a falta de elección realizada de conformidad con el artículo 3, el contrato de trabajo se regirá: a) Por la ley del país en que el trabajador, en ejecución del contrato, realice habitualmente su trabajo, aun cuando, con carácter temporal, haya sido enviado a otro país.” En defecte d’elecció de llei, s’aplica la llei del lloc de treball. Però quina diferència hi ha entre el Conveni i el Reglament de Roma en quant a la lex loci laboris? La frase “a partir del qual” no apareix en el Conveni de Roma.
262 Tenim dos casos: • KOELZSCH, 15 de març de 2011. És un senyor que no consta la nacionalitat, viu a Alemanya i treballa per una companyia danesa que té una filial a Luxemburg. Té un camió i va repartint flors a diferents països. Se sotmet amb la firma del contracte al dret i els tribunals de Luxemburg. És acomiadat i el dret de Luxemburg no és massa tuïtiu.
Però si va amb el camió, quin és el país on treballa? Apartat b de l’art.6.2 del Conveni: per la llei del país on es trobi l’establiment que hagi contractat amb el treballador.
“b) Si el trabajador no realiza habitualmente su trabajo en un mismo país, por la ley del país en que se encuentre el establecimiento que haya contratado al trabajador, a menos que, del conjunto de circunstancias, resulte que el contrato de trabajo tenga vínculos más estrechos con otro país, en cuyo caso será aplicable la ley de este otro país.” Si el tribunal arriba a la conclusió que no treballa a un sol país, serà aquesta llei per tant la de Luxemburg. Però no hem d’aplicar el dret que les parts han triat? Perquè no pot perdre la protecció que li garanteixen les normes imperatives en defecte d’elecció.
• VOOGSGEERD. És de desembre de 2011. És holandès. És contractat per una companyia luxemburguesa però el contracte es fa a Bèlgica. Se sotmet als tribunals i al dret de Luxemburg. Treballa en un vaixell, que surt al Mar del Nord i es troba en les aigües de diferents països.
Si apliquem Conveni de Roma hauríem de dir: apliquem el dret del país on treballi, si diem que no treballa en un país, apartat b), que és la regla d’on es trobi l’establiment. Però al RRI tenim la solució, podríem aplicar el dret de l’estat des d’on treballa.
El tribunal en els dos casos diu el mateix: que es podria interpretar lloc de treball com el lloc a partir del qual es treballa, per tant va per la línia interpretativa del Roma I.
Tot i que l‘article del Conveni de Roma no ho digui, la interpretació del TJUE ja és de la línia del RRI. El lloc des d’on parteix el treballador a treballar cada dia és d’allà on viu. Per tant el dret aplicable seria el dret de la residència habitual del treballador (per tant, en el fons s’està protegint el treballador).
Si les parts no han triat lex loci laboratoris. Si hi ha un desplaçament temporal no afecta les regles anteriors.
Continua dient l’apartat tercer de l’art.8 del RRI que quan d’acord a l’apartat segon no es pot determinar el lloc de treball, s’aplica la llei del lloc de l’establiment a partir del qual s’ha contractat el treballador.
263 “3. Cuando no pueda determinarse, en virtud del apartado 2, la ley aplicable, el contrato se regirá por la ley del país donde esté situado el establecimiento a través del cual haya sido contratado el trabajador.” La quarta regla és la clàusula d’escapament.
“4. Si del conjunto de circunstancias se desprende que el contrato presenta vínculos más estrechos con un país distinto del indicado en los apartados 2 o 3, se aplicará la ley de ese otro país.” Per què no apliquem la clàusula d’escapament aquests contractes? No pot acudir a la clàusula d’escapament perquè les parts han triat el dret aplicable, i hem dit que quan hi ha dret pactat no pot entrar la clàusula d’escapament.
Què fem si no s’aplica el Reglament Roma I? Si és un contracte anterior a la data en que és aplicable el Reglament Roma I aplicarem el Conveni de Roma.
• • • • El transport. Al Conveni de Roma està inclòs a l’art.4. No el trobem separat com al RRI. Es troba a la connexió objectiva de l’art.4, no és contracte amb ‘part feble.
Contracte de consum. Els paràmetres són semblants.
Assegurança: queda exclosa del conveni, aplicàvem les directives.
El contracte de treball, amb la variant que hem vist (lloc a partir del qual), però està regulat de forma molt semblant.
I si el contracte és anterior a l’1 de setembre de 1993? Aplicarem el CC. I es regeixen tots pel règim general, excepte el contracte de treball, que té un règim especial a l’art.10.6 CC, que estableix: “6. A las obligaciones derivadas del contrato de trabajo, en defecto de sometimiento expreso de las partes y sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 8º, les será de aplicación la ley del lugar donde se presten los servicios.” • • • Les parts poden triar el dret aplicable expressament (demana submissió expressa).
Deixa estalvies les regles imperatives espanyoles. Art.8.1 CC. (S’ha d’entendre el dret tuïtiu).
Si no hi ha tria per les parts i no juguen les normes imperatives s’aplica la lex loci laboris (llei del lloc on el treballador desenvolupa la seva activitat).
L’art.28 RRI diu que s’aplica a partir de l’1 de setembre de 2009. Entre el 1993 i aquesta data el Conveni i abans del 1993 s’aplica el CC.
Artículo 28. Aplicación en el tiempo El presente Reglamento se aplicará a los contratos celebrados después del 17 de diciembre de 2009.
264 El que compta és la data del contracte, no la del litigi.
TEMA 27.- ELS CONTRACTES INTERNACIONALS (II) a) La compravenda internacional de mercaderies.
b) Els contractes de cooperació directa i indirecta.
c) La resolució de controvèrsies.
TEMA 28.- LES OBLIGACIONS EXTRACONTRACTUALS (I) LA COMPETÈNCIA JUDICIAL INTERNACIONAL: Hi ha uns quants convenis especials que són preferents per raó de la matèria: • • • • Conveni de Brussel·les de 1952, que afecta als casos d’abordatge.
Conveni de Roma de 1952, que fa referència als danys relatius a aeronaus.
Conveni de París de 1960, sobre danys nuclears (transfronterers).
Conveni de Brussel·les de 1969, sobre danys derivats de contaminació d’hidrocarburs.
Aquests són uns quants, n’hi ha més.
Si no és un cas d’aquests, haurem d’aplicar el Reglament Brussel·les I. Hauríem d’acudir a la submissió tàcita (art.24), submissió expressa (art.23) i les competències especials (lloc de comissió del delicte).
Quan no apliquem Reglament Brussel·les I, perquè per exemple el demandat no té domicili a la unió, acudirem a la LOPJ, anirem als fòrums generals i fòrums especials (perquè no hi ha competències exclusives).
Si anem als fòrums especials ho trobem a l’art.22.3 LOPJ, que estableix el lloc de comissió del delicte i un que no hi és a Brussel·les, que és quan autor i víctima tenen residència habitual a Espanya.
LA LLEI APLICABLE: Ara veurem Reglament Roma II (nº118) en relació als danys o obligacions extra contractuals.
Àmbit d’aplicació: a) Àmbit d’aplicació territorial: És un reglament d’aplicació universal (art.3). És a dir, un tribunal espanyol l’ha d’aplicar sempre encara que la llei aplicable sigui la d’un estat no membre de la unió. I tots els països comunitaris l’aplicaran o no? dels països de la Unió amb règim especial, el Regne Unit i Irlanda sí que l’apliquen, però Dinamarca no l’aplica.
“Artículo 3. Carácter universal 265 La ley designada por el presente Reglamento se aplicará aunque no sea la de un Estado miembro.” b) Àmbit temporal (arts.31 i 32): L’art.31 diu: “Artículo 31. Aplicabilidad El presente Reglamento se aplicará a los hechos generadores de daño que se produzcan después de su entrada en vigor.” I l’art.32 ens diu la data, que és l’11 de gener de 2009.
“Artículo 32. Entrada en vigor El presente Reglamento se aplicará a partir del 11 de enero de 2009, excepto por lo que respecta al artículo 29, que se aplicará a partir del 11 de julio de 2008.” Abans no aplicarem Reglament Roma II.
Quan no apliquem el Reglament Roma II, aplicarem CC i alguns convenis dels que Espanya és part.
c) Àmbit material (art.1): “Artículo 1. Ámbito de aplicación 1. El presente Reglamento se aplicará a las obligaciones extracontractuales en materia civil y mercantil, en las situaciones que comportan un conflicto de leyes. No se aplicará, en particular, a las materias fiscales, aduaneras y administrativas ni a los casos en que el Estado incurra en responsabilidad por acciones u omisiones en el ejercicio de su autoridad (acta iure imperii).” Obligacions extra contractuals en matèria civil i mercantil. El RRII no té cap concepte en principi de dany o obligació extra contractual.
Si anem al considerant nº11, diu: “El concepto de obligación extracontractual varía de un Estado miembro a otro. Por ello, a efectos del presente Reglamento, la noción de obligación extracontractual deberá entenderse como un concepto autónomo. Las normas de conflicto de leyes contenidas en el presente Reglamento deben aplicarse también a las obligaciones extracontractuales basadas en la responsabilidad objetiva.” Noció autònoma. Serà la jurisprudència la que anirà fixant el concepte. Tot i que el RBI ja ho ha fet a efectes de competència.
No hi entra l’administrativa, la responsabilitat de l’Estat.
No s’aplica a les matèries fiscal, administrativa i duanera. I tampoc als casos de responsabilitat de l’Estat en exercici de les seves prerrogatives de govern o administració (acta iure imperia).
266 Enumera matèries civils o mercantils que van quedant excloses: • Obligacions extra contractuals que deriven de relacions familiars o de relacions que tinguin efectes equiparables. Tot depèn si entenem que el tracte que es dona és de convivència equiparable a la família o si només es tracten com estranys que conviuen o com a persones sense relació familiar.
• Obligacions extra contractuals que derivin de règims econòmics matrimonials o de règims de relacions comparables. També queden exclosos testaments i successions.
• Obligacions extra contractuals que derivin de lletres de canvi, xecs o pagares o altres instruments negociables. Obligacions extra contractuals que derivin de títols valors.
• Obligacions extra contractuals que derivin del dret de societats.
• Trust. Si és un cas de relacions entre fundadors, administradors i beneficiaris d’un trust creat de manera voluntària. Quan hi hagi un trust no el podem atacar ni com a contracte ni com a obligació extra contractual. Aquest és el problema.
No tenim regla de dret aplicable, però en matèria de competència sí, ja que entra al Reglament Brussel·les I.
• Obligacions extra contractuals que derivin de violació de la intimitat o dels drets relacionats amb la personalitat; en particular, la difamació. És una matèria que queda coberta pel 10.9 CC.
Les qüestions procedimentals, a excepció del que diuen els arts.21 i 22 RRII (càrrega de la prova) són matèries excloses de l’àmbit d’aplicació del Reglament.
“3. El presente Reglamento no se aplicará a la prueba y el proceso, sin perjuicio de los artículos 21 y 22.” Reglament Roma II: regulació conflictual.
a) Quasidelictes: (il·lícits civils) Connexió subjectiva (art.14 RRII): És la submissió de les parts.
L’art.14 diu: “Artículo 14. Libertad de elección 1. Las partes podrán convenir someter la obligación extracontractual a la ley que elijan: a) mediante un acuerdo posterior al hecho generador del daño, o bien 267 b) cuando todas las partes desarrollen una actividad comercial, también mediante un acuerdo negociado libremente antes del hecho generador del daño.
La elección deberá manifestarse expresamente o resultar de manera inequívoca de las circunstancias del caso y no perjudicará los derechos de terceros.
2. Cuando en el momento en que ocurre el hecho generador del daño, todos los elementos pertinentes de la situación estén localizados en un país distinto de aquel cuya ley se elige, la elección de las partes no impedirá la aplicación de las disposiciones de la ley de ese otro país cuya aplicación no pueda excluirse mediante acuerdo.
3. Cuando, en el momento en que ocurre el hecho generador del daño, todos los elementos pertinentes de la situación se encuentren localizados en uno o varios Estados miembros, la elección por las partes de una ley que no sea la de un Estado miembro no impedirá la aplicación de las disposiciones del Derecho comunitario, en su caso tal como se apliquen en el Estado miembro del foro, que no puedan excluirse mediante acuerdo.” Es pot triar el dret aplicable. Aquí es consagra l’autonomia de la voluntat.
• • • • • • L’acord ha de ser posterior al fet generador del dany.
Ara bé, també pot haver un acord anterior en els casos que el dany pugui derivar d’una relació contractual prèvia.
Com ha de ser aquest acord en quant a la forma: pot ser l’elecció de la llei expressa o tàcita. Però la tàcita ha de ser indubtable, inequívoca.
Aquesta elecció, a diferència del que passa al RRI, no pot perjudicar a terceres persones.
Els apartats 2 i 3 són les situacions subjectivament internacionals. Si hi ha un dany, i tots els elements estan en un país, si escollim el dret d’un altre país, no pot obstar l’aplicació del dret imperatiu que seria aplicable en defecte d’elecció.
A l’apartat 3 es parla d’estats comunitaris. Si tot l’assumpte està vinculat amb la UE, triar un dret extracomunitari no pot impedir l’aplicació de les normes imperatives que té la UE. Per exemple els productes defectuosos.
Connexió objectiva (art.4 RRII): Quan les parts no pacten, que és el cas més freqüent, s’ha d’anar a la connexió objectiva, que és la solució general. Art.4 RRII.
Artículo 4. Norma general 1. Salvo disposición en contrario del presente Reglamento, la ley aplicable a una obligación extracontractual que se derive de un hecho dañoso es la del país donde se produce el daño, independientemente del país donde se haya producido el hecho generador del daño y cualesquiera que sean el país o los países en que se producen las consecuencias indirectas del hecho en cuestión.
268 2. No obstante, cuando la persona cuya responsabilidad se alega y la persona perjudicada tengan su residencia habitual en el mismo país en el momento en que se produzca el daño, se aplicará la ley de dicho país.
3. Si del conjunto de circunstancias se desprende que el hecho dañoso presenta vínculos manifiestamente más estrechos con otro país distinto del indicado en los apartados 1 o 2, se aplicará la ley de este otro país. Un vínculo manifiestamente más estrecho con otro país podría estar basado en una relación preexistente entre las partes, como por ejemplo un contrato, que esté estrechamente vinculada con el hecho dañoso en cuestión.
S’aplica la lex loci delicti commissi, llei del lloc de comissió del dany.
Al RBI discutíem quin lloc era, si era el lloc on es produïa l’activitat o on es produïa el resultat. Aquí està clar que és el lloc del resultat, no de l’activitat. Aquesta és la solució general.
Ara bé, té preferència la segona solució, quan autor i víctima tenen residencia habitual en el mateix país, s’aplica la llei d’aquest país. Preval sobre la solució anterior.
Apartat tercer: clàusula d’escapament. Si s’observa que el cas presenta uns vincles més estrets amb un altre dret, s’aplicarà aquell dret.
Aquesta és la regla general.
Regles especials (quasidelictes especials): Una de les característiques de les normes de conflicte actual és l’especialització.
Mirem els casos que regula el Reglament Roma II: • Responsabilitat per danys causats per productes defectuosos (art.5 RRII). No és aplicable a Espanya perquè hi ha un Conveni de La Haia que té preferència.
• Competència deslleial (art.6 RRII). Es fixa la llei del país en el territori del qual es pugui produir l’acte de competència deslleial. Llei del país afectat.
Però la regla és molt més complexa. L’apartat 2 diu “Cuando un acto de competencia desleal afecte exclusivamente a los intereses de un competidor en particular, se aplicará el artículo 4.”. Si és un competidor hem d’anar a l’art.4 RRII.
Apartat 3: “3. a) La ley aplicable a una obligación extracontractual que se derive de una restricción de la competencia será la ley del país en el que el mercado resulte o pueda resultar afectado.
269 Quan és una pràctica que incideix sobre la restricció de la competència s’aplica la llei del país o mercat afectat.
Ara bé, b) Cuando el mercado resulte o pueda resultar afectado en más de un país, la persona que reclama la indemnización por el daño y que presenta una demanda ante el tribunal del domicilio del demandado puede optar por basar su demanda en la legislación del foro, siempre que el mercado de dicho Estado miembro figure entre los que se ven afectados de manera directa y sustancial por la restricción de la competencia de la que se deriva la obligación extracontractual en que se basa la demanda; cuando el demandante, de acuerdo con las normas aplicables en materia de competencia judicial, presente una demanda contra más de un demandado ante ese tribunal, podrá optar por basar su demanda en la legislación del foro únicamente si la restricción de la competencia en que se basa la demanda presentada contra cada uno de los demandados afecta también de manera directa y esencial al mercado del Estado miembro de ese tribunal.” La pràctica es generalitza en més d’un país, però el demandant presenta la demanda al domicili del demandat. El dret d’aquest país pot ser aplicat. Ja no apliquem la regla anterior, sinó la del domicili del demandat, que és la lex fori.
És excepció a la llei del mercat afectat que beneficia al demandat.
Apartat 4: “La ley aplicable con arreglo al presente artículo no podrá excluirse mediante un acuerdo adoptado en virtud del artículo 14.” En aquests casos no opera l’autonomia de la voluntat. És una excepció al règim general de l’art.14.
• Dany medi ambiental (art.7). Llei determinada en virtut de l’art.4.1 RRII (llei del lloc de comissió entesa com a llei del lloc del resultat). Quan és un dany mediambiental s’aplica la lex loci delicti commissi, en principi la de l’art.4. Però el demandant pot triar la llei del país de l’activitat.
“Artículo 7. Daño medioambiental La ley aplicable a la obligación extracontractual que se derive de un daño medioambiental o de un daño sufrido por personas o bienes como consecuencia de dicho daño, será la ley determinada en virtud del artículo 4, apartado 1, a menos que la persona que reclama el resarcimiento de los daños elija basar sus pretensiones en la ley del país en el cual se produjo el hecho generador del daño.” • Infracció de propietat intel·lectual (art.8). La llei aplicable serà la del país pel territori del qual es demana la protecció.
Quan és un dret de caràcter comunitari (per exemple dret de marca europeu), s’aplica la llei del país en que s’hagi comès la infracció per a totes les qüestions que no estiguin regulades per l’instrument comunitari.
270 És l’altre camp on no pot jugar l’autonomia de la voluntat, juntament amb l’àmbit de la competència deslleial.
“Artículo 8. Infracción de los derechos de propiedad intelectual 1. La ley aplicable a la obligación extracontractual que se derive de una infracción de un derecho de propiedad intelectual será la del país para cuyo territorio se reclama la protección.
2. En caso de una obligación extracontractual que se derive de una infracción de un derecho de propiedad intelectual comunitario de carácter unitario, la ley aplicable será la ley del país en el que se haya cometido la infracción para toda cuestión que no esté regulada por el respectivo instrumento comunitario.
3. La ley aplicable con arreglo al presente artículo no podrá excluirse mediante un acuerdo adoptado en virtud del artículo 14.” • Acció de conflicte col·lectiu (art.9). Fa referència a les vagues i el “lock out” (tancament empresarial). Hem d’anar a l’art.9 que ens diu: “Artículo 9. Acción de conflicto colectivo Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 4, apartado 2, la ley aplicable a una obligación extracontractual respecto de la responsabilidad de una persona en calidad de trabajador o de empresario o de las organizaciones que representen sus intereses profesionales por los daños causados por una acción de conflicto colectivo futura o realizada, será la ley del país en el que se haya emprendido la acción o vaya a emprenderse.” Llei del país en que s’hagi emprés l’acció o es vagi a emprendre l’acció de conflicte col·lectiu.
Exemple: Cas TORLINE, de 5 de febrer de 2004. El TJUE va resoldre una qüestió de competència judicial. La vaga és en un vaixell. El TJUE diu que la llei de la bandera és el lloc del dany. Llei del país al qual pertany la bandera del país.
Aquests són els casos en que hi ha regles especials en els quasidelictes.
b) Quasicontractes: art.10 RRII Són figures heterogènies que tenen en comú el següent: • • • No són actes il·lícits, i són voluntaris.
No tenen caràcter contractual.
Produeixen els seus efectes ex lege, és a dir, per ministeri de la llei.
Al CC hi ha dos: la gestió de negocis aliens, i el cobrament d’allò que és indegut.
271 En dret internacional privat s’aborden amb nocions diferents: gestió de negocis aliens i enriquiment sense causa.
Com regula el RRII aquestes dues figures: a) Enriquiment injust (art.10 RRII): “Artículo 10. Enriquecimiento injusto 1. Cuando una obligación extracontractual que se derive de un enriquecimiento injusto, incluido el pago de sumas indebidamente percibidas, concierna a una relación existente entre las partes, como por ejemplo la derivada de un contrato o un hecho dañoso, estrechamente vinculada a ese enriquecimiento injusto, la ley aplicable será la ley que regule dicha relación.
2. Cuando la ley aplicable no pueda ser determinada sobre la base del apartado 1 y las partes tengan su residencia habitual en el mismo país en el momento en que se produce el hecho que da lugar al enriquecimiento injusto, se aplicará la ley de dicho país.
3. Cuando la ley aplicable no pueda ser determinada sobre la base de los apartados 1 o 2, será aplicable la ley del país en que se produjo el enriquecimiento injusto.
4. Si del conjunto de circunstancias se desprende que la obligación extracontractual que se derive de un enriquecimiento injusto presenta vínculos manifiestamente más estrechos con otro país distinto del indicado en los apartados 1, 2 y 3, se aplicará la ley de este otro país.” Hi ha quatre regles.
1. El primer que es diu és que apliquem a l’enriquiment injust la llei de la relació jurídica prèvia entre les parts, si existia. Perquè de vegades no existeix.
Per exemple: cas en que l’enriquiment deriva d’una relació prèvia: un contracte.
Apliquem la llei de la relació prèvia, del contracte.
2. Si no és aplicable aquest apartat, podem aplicar l’apartat segon que diu que podem aplicar la llei de la residència habitual comuna.
3. Quan no tenen la residència habitual al mateix país, s’aplica la llei del país on es va produir l’enriquiment.
Si hi hagués dubtes, és el lloc on hi ha el patrimoni de qui rep (per exemple si es paga a Espanya però els diners van a parar a França).
4. Per últim la quarta regla és la clàusula d’escapament. S’aplica el dret de l’estat més estretament vinculat.
b) Gestió de negocis aliens (art.11 RRII): 272 “Artículo 11. Gestión de negocios 1. Cuando una obligación extracontractual que se derive de un acto realizado sin la debida autorización en relación con los negocios de otra persona concierna a una relación existente entre las partes, como por ejemplo la derivada de un contrato o un hecho dañoso, estrechamente vinculada con esa obligación extracontractual, la ley aplicable será la ley que regule dicha relación.
2. Cuando la ley aplicable no pueda ser determinada sobre la base del apartado 1 y las partes tengan su residencia habitual en el mismo país en el momento en que se produce el hecho generador del daño, se aplicará la ley de dicho país.
3. Cuando la ley aplicable no pueda ser determinada sobre la base de los apartados 1 o 2, será aplicable la del país en que se haya realizado el acto.
4. Si del conjunto de las circunstancias se desprende que la obligación extracontractual que se derive de un acto realizado sin la debida autorización en relación con los negocios de otra persona presenta vínculos manifiestamente más estrechos con otro país distinto del indicado en los apartados 1, 2 y 3, se aplicará la ley de este otro país.” Les quatre regles són: 1. Si hi ha relació jurídica preexistent, s’aplica la llei de la relació jurídica preexistent.
Exemple: hi ha un mandat i li dic que compri la finca A i B però ell compra la C.
Fa una gestió que no he encarregat, però a la finca C li puc aplicar el règim de les finques A i B.
2. Si no és possible, s’aplica la residència habitual comuna si és possible.
3. Si no és possible, s’aplica la llei del lloc on s’ha realitzat l’acte de gestió.
4. Hi ha una clàusula d’escapament, si el jutge aprecia que hi ha un dret més vinculat amb el negoci s’aplica aquest en detriment dels anteriors.
Responsabilitat precontractual: (art.12 RRII) No és un quasicontracte, i és la culpa in contraendo, que és la que deriva de les gestions prèvies a un contracte com les gestions prèvies.
Està citat a la competència a l’ar.5.3 RBI i al RRI queda exclosa la culpa precontractual.
El TJUE i el legislador ha optat per la regulació com a obligació extracontractual.
Les regles són: A la culpa in contraendo apliquem la llei del contracte hipotètic, la llei aplicable al contracte si aquest s’hagués celebrat.
273 Si no és possible, apliquem: • • • La llei del país on s’ha produït el dany o bé la llei de la residència habitual comuna.
La llei més vinculada amb el fet del que deriva la responsabilitat extra contractual.
Aquestes tres solucions són alternatives.
“Artículo 12. Culpa in contrahendo 1. La ley aplicable a una obligación extracontractual que se derive de los tratos previos a la celebración de un contrato, con independencia de que el contrato llegue o no a celebrarse realmente, será la ley aplicable al contrato o la que se habría aplicado al contrato si este se hubiera celebrado.
2. Cuando la ley aplicable no pueda determinarse mediante el apartado 1, la ley aplicable será: a) la ley del país en el que se haya producido el daño, independientemente del país en el que se haya producido el hecho generador del daño e independientemente del país o países en los que se hayan producido las consecuencias indirectas del hecho en cuestión, o b) cuando las partes tengan su residencia habitual en el mismo país en el momento en el que se produjo el hecho generador del daño, la ley de ese país, o c) si del conjunto de las circunstancias se desprende que la obligación extracontractual que se derive de los tratos previos a la celebración de un contrato presenta vínculos manifiestamente más estrechos con otro país distinto del indicado en las letras a) y b), se aplicará la ley de este otro país.” Què passa si no s’aplica el Reglament Roma II: Imaginem que el fet danyós es produeix abans de la data d’entrada en vigor del RRII. Hem d’acudir a l’art.10.9 CC, que té tres regles: • Aplicar la lex loci delicti commissi. Quin lloc és, de l’activitat o el resultat? No diu res, però la doctrina és partidària principalment d’aplicar la llei del lloc del resultat perquè en els sistemes de culpa objectiva sembla més important el resultat que la intenció.
• La segona regla és la que fa referència a la gestió de negocis. S’aplica la llei del lloc on el gestor realitza l’activitat principal.
• La tercera és la norma de l’enriquiment sense causa. S’aplica la llei en virtut de la qual es va produir la transferència de valor o de béns en favor de l’enriquit.
Vol dir que si hi ha una relació preexistent la llei de la relació preexistent i si no, la llei del país on té el patrimoni l’enriquit de manera injusta.
274 “9. Las obligaciones no contractuales se regirán por la Ley del lugar donde hubiere ocurrido el hecho de que deriven.
La gestión de negocios se regulará por la Ley del lugar donde el gestor realice la principal actividad.
En el enriquecimiento sin causa se aplicará la Ley en virtud de la cual se produjo la transferencia del valor patrimonial en favor del enriquecido.” Els convenis: L’art.28 RRII manté la vigència d’alguns convenis.
“Artículo 28. Relación con los convenios internacionales existentes 1. El presente Reglamento no afectará a la aplicación de los convenios internacionales en que sean parte uno o más Estados miembros en el momento de la adopción del presente Reglamento y que regulen los conflictos de leyes en materia de obligaciones extracontractuales.
2. No obstante, por lo que respecta a las relaciones entre Estados miembros, el presente Reglamento, en la medida en que afecte a las materias reguladas por el mismo, primará frente a los convenios celebrados exclusivamente entre dos o más Estados miembros.” No afecta el Reglament als convenis en que siguin part un o més estats europeus.
El Reglament substitueix els convenis exclusivament entre estats membres, però quan hi ha països extracomunitaris prevalen els convenis. Com que Espanya forma part de dos convenis en que participen estats no comunitaris, aquests queden vigents (Convenis de La Haia de 1971 i de 1973 i els dos queden vigents).
Conveni d’accidents de circulació per carretera (Conveni de la Haia de 1971): Aquest conveni s’aplica bastant. Idees: • Àmbit d’aplicació: A què s’aplica el conveni: hem de posar en primer lloc la seva naturalesa erga omnes. És un conveni erga omnes i per tant substitueix l’art.10.9 CC.
Artículo 11.
La aplicación de los artículos 1 al l0 del presente Convenio no depende de condición alguna de reciprocidad. El Convenio se aplicará aún cuando la ley aplicable no sea la de un Estado contratante.
• Pel que fa a l’àmbit material, l’art.1 diu que “El presente Convenio determina la ley aplicable a la responsabilidad civil extracontractual resultante de los accidentes de circulación por carretera, sea cual fuere la clase de jurisdicción encargada de conocer del asunto.
275 Por accidente de circulación por carretera a los fines del presente Convenio se entenderá todo accidente en que intervengan uno o más vehículos, automotores o no, y que esté ligado a la circulación por la vía pública, en un espacio abierto al público o en un espacio no público, pero abierto a un determinado número de personas con derecho de acceso al mismo.” S’aplica el conveni a aquest tipus d’accidents.
Tenim el concepte d’accident a l’apartat 2. Aquí tenim una noció autònoma d’accident de circulació per carretera.
• Llei aplicable: Art.3. S’aplica la llei del país on ha succeït l’accident. “La Ley aplicable será la ley interna del Estado en cuyo territorio haya ocurrido el accidente.” Art.4 i 5 pot entrar la llei de l’estat de matriculació del vehicle. La regulació és bastant complexa.
L’art.4 fa referència a les persones i l’art.5 als béns.
L’art.4 diu que si intervé un sol vehicle i és en un país diferent d’on està matriculat, s’aplica la llei de l’estat de matriculació. Si el conductor i el passatger tenen residència habitual comuna també s’aplica la llei del país de matriculació. Hi ha d’haver aquesta confluència de factors per no aplicar la llei del lloc de l’accident.
Si hi ha més d’un vehicle i estan matriculats al mateix país s’aplica la llei de l’estat de matriculació.
Quan hi ha persones afectades ens fixem en la residència habitual de les mateixes. I si es dóna apliquem la llei de l’estat de matriculació.
“Artículo 4.
Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 5, se hacen las siguientes excepciones al artículo 3; a) Cuando en el accidente intervenga un solo vehículo, matriculado en un Estado distinto de aquél en cuyo territorio haya ocurrido el accidente, la ley interna del Estado en que el vehículo esté matriculado, será aplicable para determinar la responsabilidad: respecto del conductor, el poseedor, el propietario o cualquier otra persona que tenga un derecho sobre el vehículo, independientemente de su lugar de residencia habitual, respecto de una víctima que viajaba como pasajero, sí tenía su residencia habitual en un Estado distinto de aquél en cuyo territorio haya ocurrido el accidente, 276 respecto de una víctima que se encontraba en el lugar del accidente fuera del vehículo, si tenía su residencia habitual en el Estado en que dicho vehículo estuviere matriculado.
En caso de ser varias las víctimas, la ley aplicable se determinará por separado con respecto a cada una de ellas.
b) Cuando estuvieren implicado varios vehículos en el accidente, lo dispuesto en a) sólo será de aplicación si todos los vehículos estuvieren matriculados en el mismo Estado.
c) Cuando estuvieren implicadas en el accidente una o más personas que se encontraren dentro del o de los vehículos en el lugar del accidente, lo dispuesto en a) y b) sólo será de aplicación si todas esas personas tuvieren su residencia habitual en el Estado en el cual el o los vehículos estuvieren matriculados. Lo mismo procederá, incluso cuando esas personas fueren también víctimas del accidente.” L’art.5 és béns. Apliquem la llei del lloc de l’accident a no ser que es donin aquestes confluències.
“Artículo 5.
La ley aplicable en virtud de los artículos 3 y 4 a la responsabilidad con respecto al pasajero regirá también la responsabilidad por los daños producidos en los bienes transportados por el vehículos que pertenezcan al pasajero o hayan sido confiados a su cuidado.
La ley aplicable en virtud de los artículos 3 y 4 a la responsabilidad con respecto al propietario del vehículo regirá la responsabilidad por los daños producidos en bienes transportados por el vehículo distintos de los previstos en el párrafo precedente.
La ley aplicable a la responsabilidad por los daños producidos en los bienes que se encontraren fuera del o de los vehículos será la ley del Estado en cuyo territorio hubiere ocurrido el accidente. Sin embargo, la responsabilidad por los daños en los efectos personales de la víctima que se encontrare fuera del o de los vehículos se regirá por la ley interna del Estado en el cual el o los vehículos estén matriculados, cuando dicha ley sea aplicable a la responsabilidad con respecto a la víctima en virtud del artículo 4.” • Matèries que cobreix: A què l’apliquem (art.8): vinculades a la responsabilitat i indemnitzacions. No cobreix l’assegurança, ja que va en principi per la llei de l’assegurança. Ho diu l’art.2.5.
Conveni de La Haia de 1973 sobre responsabilitat dels productes: Àmbit d’aplicació (art.11): És un conveni erga omnes.
277 “Artículo 11.
La aplicación de los artículos precedentes del presente Convenio se hará con independencia de cualquier condición de reciprocidad. El convenio se aplicará incluso cuando la legislación aplicable no sea la de un Estado contratante.” A l’art.2 tenim nocions autònomes.
“Artículo 2. A efectos del presente Convenio: a) la palabra «producto» comprenderá los productos naturales y los productos industriales, bien sean en bruto o manufacturados, muebles o inmuebles; b) la palabra «daño» comprenderá cualquier daño a las personas o bienes, así como la pérdida económica; sin embargo, se excluirán el daño al producto en sí y la consiguiente pérdida económica a menos que vayan unidos a otros daños; c) la palabra «persona» expresará tanto las personas jurídicas como las personas físicas.” Llei aplicable: La regulació la trobem als arts.4, 5 i 6. L’ordre dels articles és 5, 4 i 6.
Art.5: la primera solució és aplicar la llei de la residència habitual del perjudicat, sempre que alhora sigui llei del país on hi ha l’establiment principal del responsable, o llei del país on es va adquirir aquest producte. Són més d’un punt de connexió per aplicar un sol dret. Si no es això anem a l’art.4.
“Artículo 5.
No obstante las disposiciones del artículo 4, la legislación aplicable será el derecho interno del Estado de residencia habitual de la persona directamente perjudicada en el caso de que dicho Estado sea también: a) el Estado en el que se encuentra el establecimiento principal de la persona a quien se le imputa la responsabilidad, o b) el Estado en cuyo territorio, hubiese sido adquirido el producto por la persona directamente perjudicada.” Art.4: cal una confluència: llei del lloc on s’ha produït el dany si alhora és la llei de l’estat de residència del perjudicat, o la llei del lloc de l’establiment principal del responsable, o la llei del lloc on s’ha adquirit el producte. (Ha de ser la 1+2, la 1+3 o la 1+4) Si no apliquem l’art.6.
“Artículo 4.
278 La legislación aplicable será el derecho interno del Estado en cuyo territorio se haya producido el daño, en el caso de que dicho Estado sea también: a) el Estado de residencia habitual de la persona directamente perjudicada, o b) el Estado en el que se encuentre el establecimiento principal de la persona a quien se le imputa la responsabilidad, o c) el Estado en cuyo territorio el producto ha sido adquirido por la persona directamente perjudicada.” Art.6: dret intern de l’estat on es trobi l’establiment. A no ser que el demandant basi la seva reclamació en el dret del país on s’ha produït el dany.
“Artículo 6.
En el caso de que no fuere aplicable alguna de las legislaciones señaladas en los artículos 4 y 5, será aplicable el derecho interno del Estado en donde se halle el establecimiento principal de la persona a quien se le imputa la responsabilidad, a menos que el demandante base su reclamación en el derecho interno del Estado en cuyo territorio se hubiere producido el daño.” A l’art.8 hi ha l’àmbit d’aplicació.
“Artículo 8 .
La Ley aplicable determinará en especial lo siguiente: 1. los requisitos y la extensión de la responsabilidad; 2. las causas de exención, así como cualquier limitación o partición de responsabilidad; 3. la índole de los daños que puedan dar lugar a indemnización; 4. las modalidades y alcance de la indemnización; 5. la transmisibilidad del derecho a indemnización; 6. las personas con derecho a indemnización por el daño que hayan personalmente sufrido; 7. la responsabilidad principal por hechos de sus empleados; 8. la carga de la prueba, en la medida en que las normas de la legislación aplicable al respecto pertenezcan al derecho de responsabilidad; 9. las normas de prescripción y caducidad, fundamentadas en la expiración de un plazo, comprendido en el inicio, la interrupción y la suspensión de los plazos.” 279 TEMA 30.- ELS DRETS REALS Hi ha una regla universal, que és que s’aplica la llei de situació del bé.
Al CC de 1889 la norma deia: aplicarem als drets reals sobre mobles al llei nacional del propietari i en canvi als drets reals sobre immobles la llei del lloc de situació.
Amb la reforma de l’any 1974 va donar lloc a l’art.10 CC: La regla general és l’art.10.1 apartats primer i segon.
“1. La posesión, la propiedad y los demás derechos sobre bienes inmuebles, así como su publicidad, se regirán por la Ley del lugar donde se hallen.
La misma Ley será aplicable a los bienes muebles.
A los efectos de la constitución o cesión de derechos sobre bienes en tránsito, éstos se considerarán situados en el lugar de su expedición, salvo que el remitente y el destinatario hayan convenido, expresa o tácitamente, que se consideren situados en el lugar de su destino.” Per tant, mobles i immobles van per la llei del lloc de situació.
S’aplica a la possessió, propietat, i d’altres drets reals sobre mobles i immobles i la publicitat.
Coincideix el tribunal competent amb la llei aplicable. Als drets reals immobiliaris tribunals de situació. També afavoreix l’harmonia internacional.
Ara bé, hi ha una sèrie de regles especials. Aquesta era la regla general.
1. La primera que trobem és la referent als béns en trànsit. El bé en trànsit no és un conflicte mòbil, és aquell que és objecte d’un transport internacional en el moment en que es disposa d’aquest bé o de qualsevol acte jurídic de transcendència real.
Exemple: un carregament de petroli que surt d’un port i mentre és a l’Atlàntic es ven dotze vegades. És un bé en trànsit, no un conflicte mòbil.
Quina llei apliquem en aquest cas? O la llei del país d’expedició del producte o bé del lloc de destinació del producte. Per exemple, el codi portuguès segueix el lloc de destinació i la llei suïssa també. En canvi el sistema espanyol està basat en la llei del lloc d’expedició, tot i que matisarem.
L’art.10.1 apartat tercer CC diu: “A los efectos de la constitución o cesión de derechos sobre bienes en tránsito, éstos se considerarán situados en el lugar de su expedición, salvo que el remitente y el destinatario hayan convenido, expresa o tácitamente, que se consideren situados en el lugar de su destino.” 280 Per tant, a Espanya lloc d’expedició llevat pacte en contrari entre remitent i destinatari, que considerin que els béns estan situats en el lloc de destinació. Per tant, voluntat de les parts.
2. Una altra regla especial: mitjans de transport (art.10.2 CC).
“2. Los buques, las aeronaves y los medios de transporte por ferrocarril, así como todos los derechos que se constituyan sobre ellos, quedarán sometidos a la Ley del lugar de su abanderamiento, matrícula o registro. Los automóviles y otros medios de transporte por carretera quedarán sometidos a la Ley del lugar donde se hallen.” Hi ha dues regles: • Vaixells, aeronaus i ferrocarrils: llei de l’abanderament, matrícula o registre.
• En canvi, vehicles i altres mitjans de transport per carretera: llei del lloc de situació.
3. Conflicte mòbil. No confondre amb els béns en trànsit.
El conflicte mòbil és: com que apliquem la llei del lloc de situació, si es modifica el lloc de situació dels mobles em puc trobar amb el següent: • • Que la constitució, la modificació, la transmissió o la pèrdua del dret real es regeixi per la llei de situació en aquell moment I quin és el règim actual? El del lloc on es troba, que potser no és el mateix que quan es va constituir, modificar, etc.
Planteja problemes: Per exemple, el cas més famós és el cas WINKWORTH vs CHRISTIE. És un cas de 1980. El sr. Winkworth és col·leccionista d’art i li entren a robar a casa.
Al cap d’uns anys li arriba un catàleg de la Christie’s i veu que estan els seus mobles a la casa de subhastes i els reclama. Es van vendre a Itàlia i es van adquirir de bona fe, cosa que a Itàlia li va donar la titularitat dels béns a l’adquirent. Quan aquest després els va vendre a Anglaterra ja ho podia fer a tots els efectes. Si la venda s’hagués fet a Anglaterra, l’adquirent de bona fe no hagués tingut dret als béns adquirits, però a Itàlia sí que es permetia.
L’adquisició es va salvaguardar ja que a Itàlia sí que es permet aquesta purga del títol.
Què fem amb els drets reals en el conflicte mòbil? Hi ha dos principis que s’han de respectar: • Principi de l’adequació. Vol dir que quan el bé és traslladat a un altre medi jurídic cal que es pugui adaptar a aquest medi jurídic fins on es pugui.
• Principi de continuïtat. Per exemple al dret francès cal una usucapió de 10 anys i quan porto 9 vaig a Alemanya que demana 20. No usucapeixo als 10 perquè a alemanya demanen 20 però compten els 9 que portava a França.
281 4. Propietats especials: propietat intel·lectual i industrial: art.10.4 CC.
“4. Los derechos de propiedad intelectual e industrial se protegerán dentro del territorio español de acuerdo con la Ley española, sin perjuicio de lo establecido por los convenios y tratados internacionales en los que España sea parte.” Es protegeixen a Espanya aquests drets d’acord al dret espanyol. És el que s’anomena la protecció territorial d’aquests béns o drets.
El 10.4 CC és norma de conflicte unilateral. I si la protecció s’ha de fer en un altre país? La solució més correcta és bilateralitzar la norma. I quedaria així: “Els drets de propietat intel·lectual i industrial es protegiran en un país d’acord a la llei d’aquell país.” 282 ...