1.2. La evolución de los problemas de la Antropología Jurídica (2014)

Apunte Español
Universidad Universidad de Girona (UdG)
Grado Criminología - 1º curso
Asignatura Introducción a la antropología jurídica
Año del apunte 2014
Páginas 8
Fecha de subida 04/09/2014
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1.2. La evolución de los problemas de la antropología jurídica Autores clásicos del siglo XIX: LOS EVOLUCIONISTAS Concepto de evolucionismo: Por evolucionismo entendemos afirmar que todos los grupos sociales pasan por unos estadios idénticos en el desarrollo de sus formas de organización social, económica y política. El evolucionismo no afecta solo a la antropología en el siglo XIX, sino a todo. La tesis de Darwin tienen unas consecuencias que exceden a la biología, el evolucionismo afecta a la biología en toda la cultura, todo evoluciona a mejor (la especie y la cultura). Es providencial el evolucionismo. Además, es muy útil.
El principio indirect rule. El evolucionismo del siglo XIX lo cubre todo, nace la antropología jurídica por el principio de “indirect rule”. El Gobierno indirecto.
Para gobernar podemos: imponer nuestras normas o, gobernar indirectamente. Nos interesa tener una relación correcta con el que mande. A la metrópoli le interesa conocer el derecho de las sociedades coloniales para extraer de la sociedad los máximos beneficios y aquí es cuando nace la antropología jurídica. El proceso de evolución es facilitado mediante sistemas educativos, premios, reconocimientos… De aquí surge la antropología jurídica porque era interesante por el principio del gobierno indirecto y aparecen algunos de los autores clásicos.
Autores fundacionales del siglo XIX H. Sumner-Maine (1822-1888). Ancient law (1861), Early history of institutions (1875), On Early law and custom (1883).
J. Bachofen (1815-1887). Das Mutterrecht (1861): es evolucionista.
Aportación del concepto antropológico de matriarcal, en ese lugar los soldados vieron que at las mujeres. Las que gobiernan la producción eran mujeres. Los varones iban a cazar. El concepto de matriarcal es relevante, habla de la posición de la mujer en un momento dado del proceso de evolución de las sociedades. Se estructura en cuatro fases: fase del etailismo, época del matriarcal, fase dionisia (conceptos Nietchianos), fase apolinea.
Lewis H. Morgan (1818-1881). Ancient Society (1877): es el que pone en foque de atención en la importancia de los cambios tecnológicos para explicar cambios evolutivos y en la estructura de clases. Es capaz de clasificar los sistemas de parentesco. Relaciones entre el individuo y el grupo. Aparición del individuo jurídicamente hablando. Elementos corporativos (tienen que ver con el pasado colectivo, no individual).
Karl Marx y F. Engels, Los orígenes de la propiedad, la familia y el Estado (1884): cambios tecnológicos que producen cambios en los modos de producción que hacen que se produzcan cambios en las estructuras de clase.
Edward Tylor, Cultura primitiva, 1871; Herbert Spencer, Principios de sociología, 1876-1896: Tylor: cultura susceptible de ser estudiada científicamente. Spencer: sociólogo que más perfila el concepto de evolución.
Según éste, define el concepto de evolución, la evolución supone el paso cada vez mas agudizado entre un estadio que se define por la homogeneidad, indefinición e incoherencia (sociedades menos evolucionadas, es decir, tradicionales), con otro. Ese tipo de sociedades están menos evolucionadas, y se sabe cuando tiene mayores grados de heterogeneidad. Spencer pasa a decir, que en ese sentido y para que todo sea más sencillo, la evolución es el paso de lo simple a lo complejo. Son sociedades más evolucionadas. Este perfil de la idea de la evolución se la vemos en Spencer, que no se priva de la valoración “no lo mas complejo es mas valioso que lo simple” y del prejuicio.
La unidad psíquica de la humanidad: estructura de la menta y la evolución de las formas de pensamiento: Levy-Bruhl y James George Frazer (La rama dorada). Se dedican a entender la unidad psíquica de la humanidad.
Las tesis de Maine como ejemplo Henry James Sumner Maine: El Derecho antiguo, 1861, cap. V (Maine se puede considerar el primer gran clásico de la antropología jurídica y un ejemplo de evolucionista.) Surgimiento del Derecho y evolución: 1. Estadio de Derecho familiar patriarcal (norma como voluntad del padre): para Maine el derecho surge como derecho familiar, las sociedades tradicionales o primitivas son sociedades familiares. El hombre como animal social se inicia como familia.
2 Evolución mediante las sentencias como límite a la autoridad del padre (Themistes. Oráculos). En ese sentido, el primer derecho, es un derecho patriarcal, el derecho es la voluntad del padre (primer origen).
Eso generaría grados de evolución, en dos sentidos: De las relaciones entre distintas familias se generan conflictos que se han de resolver, se suele acudir a árbitros. En Europa encontramos unas primeras norma sjuridicas que van mas allá de la voluntad del padre, que son las temistes (temis: derecho griego antiguo, norma que limita la autoridad del padre). Primeras normas que tienen vigencia extra o inter familiar.
Aparece en otra sucesiva etapa, estructuras más amplias, pero que siguen siendo familiares. Estructuras que vinculan a sus miembros, además de por lazos de sangre, sino también por tener antepasados comunes.
3 Las estructuras agnaticias y su patrimonio común: patrilinaje, casa o gens; clan; tribu: Ahí aparecen los clanes y tribus. Tú como hijo de “x” perteneces a una familia, que da lugar a la tribu. No hay una manera no sanguínea de integrarse en esas sociedades. El derecho sigue siendo patriarcal. Todo adquiere sentido originario en la familia, y se desarrolla dando lugar a versiones muy alejadas.
3.1. El Derecho y las formas políticas como sistema de mediación inter-familiar 3.2. Sociedad corporativa: Pertenencia a la tribu desde la familia.
Linaje v individuo Cauces de emancipación individual. Hay distintos factores que mueven el proceso evolutivo: 1 Establecimiento de sistemas de integración extra-familiar (la adopción como ficción política). Adopción tiene enorme significado político, porque yo no me fío de ninguno de mis hijos. Cuando adoptas, pasa a ser parte de tu familia, pro lo tanto, también entra a formar parte del grupo o tribu.
2 Relevancia del ius soli. Cuando los grupos tribales dejan el nomadismo y se establecen en un territorio hay un vínculo entre la sociedad y la tierra. Es como si el territorio tuviera un sentido transcendente. Frente al uis soli (derecho de la sangre), le podemos poner fecha, es otra forma de romper las estructuras familiares.
3 Efectos del sistema de herencia: creación de estructuras sociales con nuevos intereses. La familia para mantenerse en su situación de poder tiene que concentrar la herencia en un único hijo, porque si se divide el patrimonio la familia pierde posición. Se va generando una subsociedad (los desheredados). Esa subsociedad cuestiona el derecho de familia que a ellos no les beneficia y quieren cambios normativos que a ellos les vayan mejor.
De la sociedad del estatus a la sociedad de contrato.
Del status al pacto (realce de la libertad individual). Yo soy un individuo, y la sociedad me permite pactar o contratar. Así, mi futuro depende de mí. Es necesaria una instancia política, que prohíba ciertos pactos y que promueva otros. Según Maine la sociedad del contrato es mucho más justa que la sociedad del estatus, está más evolucionada y es mejor. Por eso, hay que difundirla e imponerla.
El Estado como ente sancionador del sistema de pactos Una sinfonía: teorías antropológicas del siglo XX Buena parte de las corrientes culturales metodológicas y propuestas del S.XX son antievolucionistas.
El funcionalismo. B. Malinowski. Radcliffe-Brawn. Evans Pritchard.
El funcionalismo de Malinowski (pantalla siguiente. Páginas 5-7 Crimen y costumbre en la sociedad salvaje) El estructuralismo (C. Levi-Strauss: sesión práctica): El derecho y el origen de la cultura. Dicen que derecho ha habido siempre y en todas partes, otra cosa es el contenido de las normas y que haya derecho en sociedades donde no hay Estado.
El materialismo cultural. Marvin Harris (primer power point): en el fondo el origen de la cultura está en lo que Marx llamaba infraestructura, que es el conjunto de comportamientos que la sociedad lleva a cabo para garantizar su perpetuación. Los comportamientos, hechos, ¿Cómo garantizamos la obtención de recursos y la perpetuación y reproducción? Por eso, creamos la superestructura jurídica y política, que dice a cada cual y obliga a ello cual es su lugar y lo que tiene que hacer. Por encima de todo esto, está la ideología, o sea, los valores morales, principios éticos y religiosos, estética, arte… Todo en el fondo viene a justificar, a convencer, a propiciar, etc. Esa pureza ideológica acabara incidiendo en la propia infraestructura, y la hará más bella.
El funcionalismo de b. Malinowski El funcionalismo: B. Malinowski. El derecho como realidad universal.
Cultura y organismo (la personalidad cultural). Lo primero que hace es definir la cultura, que es una respuesta a necesidades que son constantes para cualquier ser humano La cultura y su función. Tiene una función que es satisfacer necesidades (el como se satisfacen esas necesidades cambia en cada cultura) o Necesidades biológicas (necesarias para sobrevivir).
Se encuentran reguladas en toda cultura Lista de necesidades biológicas: Metabolismo. Reproducción.
Bienestar corporal. Seguridad. Movimiento. Cremimiento.
Salud. / Las Instituciones básicas. Lista: Provisión de alimentos. Sistema de parentesco. Abrigo. Protección.
Actividades.
Ejercitación.
Higiene.
Aparecen siete instituciones básicas, que son conjuntos de normas que satisfacen, organizan y aseguran necesidad). Toda cultura tendrá una institución o varias que regulen el sistema de parentesco, pero el contenido varia. En este sentido, no podemos hablar de evolucionismo, porque los problemas son perennes y no podemos decir que unas respuestas sean mejores que otras, se trata de respuestas.
Las necesidades derivadas (consecuencia de la vida en sociedad): una forma indirecta de satisfacción de necesidades básicas: Además de las necesidades biológicas o primarias, habla de las necesidades derivadas, son aquellas que son consecuencia de la vida en sociedad e indirectamente dan lugar a la satisfacción de las necesidades básicas. Tiene que ver con nuestra realidad social. Esa necesidad derivada la garantiza el derecho, porque es el sistema que decide qué hacemos con los transgresores de las normas.
Metabolismo-----Provisión de alimentos-----Técnicas de obtención de alimentos-----Sistemas de transmisión de estas técnicas El imperativo de organizar la conducta conforme a un sistema jurídico es una necesidad derivada para garantizar la coherencia, cohesión y conservación del grupo.
La universalidad de la cultura. No evoluciona, pero sí cambia.
El normativismo ¿Podemos encontrar normas jurídicas en toda sociedad? La tendencia del antievolucionismo relativista es decir SÍ. Pq los evolucionistas decían que no, que no había derecho.
El Derecho como universal: sistema en que una sociedad resuelve el problema de la transgresión de sus normas.
Patrón cultural (Pantalla siguiente). Comparar implica predefinir.
Todo sistema tiene un gobierno y propiedad, y así, tiene derecho.
Todas las culturas constituyen muchas y, de alguna forma, distintas respuestas a esencialmente las mismas preguntas, formuladas por la biología humana y por los rasgos generales de la situación humana. Wissler.
Varían las respuestas, pero las preguntas son las mismas siempre en todo grupo humano. Las preguntas son los “universales”, los patrones de comparación. Uno de esos patrones es el derecho, porque hay una pregunta que hay que responder siempre: ¿Qué hacemos con los transgresores? Contexto del normativismo Normativismo y principio indirect rule (find the chief!): la compresión jurídica de las culturas africanas. BUSCAR EL ORDEN TIENE COMO CONSECUENCIA SU ESTABLECIMIENTO. Altera la realidad creando formas jurídicas de cierto tipo donde no las había.
Normativismo y antievolucionismo. Da lugar al buscar mi propia modelo de derecho.
Normativismo y etnocentrismo: La antropología aplicada británica Un ejemplo: Leopold Pospisil y su concepto antropológico de derecho. La decisión jurídica deber ser 1. aplicada por una autoridad. 2. tener intención de reiteración en circunstancias similares 3. conceder un derecho y una obligación. 4.
imponer una sanción.
El debate normativista II. Autores.
La antropología cultural americana del siglo XX: La propuesta de A. Hoebel: los «postulados jurídicos» -se definen por implicar sanciones legales- Toda cultura implica una serie de postulados culturales, de comportamiento en general. En el conjunto de estos postulados, hay unos que son jurídicos, se definen porque su incumplimiento implica sanciones. Podemos infringir algún postulado cultural, pero no habrá sanción, ni tribunal. Pero, los postulados jurídicos dan lugar a sanciones.
Criterio de selección: Se niega el sistema etnocéntrico (búsqueda de códigos o aparetos administrtivos de producción normativa: Somos muy poco etnocéntricos, porque busca un derecho que es propio y lo impone.
Tampoco buscamos códigos.
Tesis corregida de Cardozo (se sustituye el término «Tribunal», por el término «prosecutor privado»: 1. no actúan en interés propio. 2. Pro tempore. 3. Pro eo solo delicto.
“Cualquier persona puede transformarse en el impositor de normas, siempre que su actividad sea reconocida socialmente como tal” Otros horizontes: el debate Paul Bohanann v. Max Gluckman Costumbre v Ley (Bohanann) La expectativa razonable (G luckman) Una propuesta para el siglo xxi. I Los prejuicios sobre el evolucionismo: los evolucionistas del S.XIX no eran tan prejuiciosos. El evolucionismo está manipulado, ridiculizado, para construir nuevas propuestas.
Los principios del neo-evolucionismo: vigente que conviene valorar, y que nosotros seríamos partidarios. Supondría aceptar q todos los grupos evolucionar porque es cierto q las sociedades están en transformación, pero no quiere decir que haya una única senda evolutiva, supone aceptar que las sociedades son sociedades en movimiento y construcción, pero sin imponer una única dirección de crecimiento. Supone, también no establecer prejuiciosamente valoraciones fáciles en relación con que formas de evolución son mejores o cuales peores.
Examen al positivismo Una definición: 1. Definición formal de derecho (principio de soberanía nacional y su sistema de producción normativa). 2. El juez como técnico.
3. No existe valoración material de la ley. Los occidentales tenemos un concepto cultural del derecho que tiene que ver con el positivismo. Para nosotros el derecho es derecho es positivo, tiene que ver con el principio soberanista, se fabrica en instancias representativas. A partir de ahí, se define por su forma, no por so contenido. Cualquier contenido jurídico, desde el punto de vista del positivismo, es derecho. El derecho es una formalidad, las normas son aquellas que cumplen con el proceso formal de creación. El positivismo aporta la idea del Tribunal, que es una instancia que aplica las normas técnicamente. El juez es un técnico, para los positivistas no hay una valoración material de la ley. Lo aplica un juez con carácter técnico.
La mayoría de los antievolucionistas dicen que esto se debe encontrar en cualquier sociedad. Los antievolucionistas buscan este tipo de derecho, y da igual el contenido (son relativistas). Esto es fundamental y le va muy bien al principio fundamental al Gobierno de control indirecto.
Se encuentra este tipo de Derecho en toda sociedad (norma preconcebida que se aplica por un tipo de institución con competencias judiciales). Consecuencias • No hay evolución • Siempre hay derecho (normas), la diferencia es su contenido (la respuesta a las preguntas perennes) • Este esquema es útil al principio indirect rule Una propuesta para el siglo xxi. II Posiciones críticas al positivismo: II Guerra Mundial.
R. Dworkin. Reglas y principios: Dworking decía que al lado de la ley hay mas normas jurídicas, es falso lo q dicen los positivistas que solo está la ley y no hay otras normas. Existen otras normas menos visibles y menos explicitas, pero que son jurídicas. Insiste mucho en los principios jurídicos, valores y criterios que en su aplicación dan lugar a variables mucho más humanas que las que permite el derecho positivo.
Todo o nada v Más o menos. Cuando hablamos de principios rige el criterio de más o menos, no el de todo o nada. Hay una mayor flexibilidad.
Aplicación v Balance. De la misma manera, los principios pueden balancearse, es decir, aplicarse en cierto grado dependiendo de las circunstancias.
Derogación v Coordinación. Los principios se pueden coordinar. Por lo tanto, permiten una flexibilidad enorme La tópica jurídica. Topois externos a las reglas: metas de la ley, principios del derecho, aspectos normativos inherentes a los hechos, clausulas de comportamiento. Algo normativo hace que comprendamos más o menos, pero esto es imprevisible. La tópica jurídica es una teoría que vienen a llamar la atención sobre la circunstancia de que las normas no se aplican solo las normas de positivismo vigente, sino que hay otras valoraciones que no se hacen explicitas pero que explican las sentencias y acciones.
Conclusiones: 1. las normas son un recurso más (no anticipan). 2. El proceso es cambiante (depende del actuar de las partes) Cuando busquemos el derecho tenemos que pensar que las normas de derecho positivo existen, pero son un recurso más al lado de otro tipo de normas. No pueden anticipar al 100% el resultado, además, los procesos mediante los cuales el derecho se aplica son imprevisibles.
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