KELSEN Y SU CRÍTICA. TEORÍA DEL Dº. (2014)

Apunte Español
Universidad Universidad Autónoma de Madrid (UAM)
Grado Derecho - 1º curso
Asignatura Teoria del Derecho
Año del apunte 2014
Páginas 3
Fecha de subida 02/05/2017
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Apuntes de la teoría de Kelsen.

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TEORIA DEL DERECHO KELSEN: LA TEORIA DE LA NORMA JURIDICA Hay 3 elementos de la estructura de las normas esos han sido utilizados por doctrinas para cualificar la existencia de las normas jurídicas. La promulgación como un rasgo definitorio de las normas jurídicas queda descartado.
Habitualmente se dice que el contenido de una norma jurídica es una determinada acción que los individuos llevan a cabo, el derecho establece una determinada acción y conducta acompañada por una sanción que lleva consigo la privación de un bien. Las normas se dirigen a un contenido intentan que este se realice o no. La sanción se entiende como un instrumento para reforzar el cumplimiento de las normas. El contenido es el acto a realizar, la distinción Kelsen y Olivercrona dice que el contenido de la norma es la fuerza, es decir, que su contenido es realmente la sanción en sí misma, por lo que la sanción ya no es un refuerzo para garantizar la efectividad de la norma, si no que la fuerza es el contenido propio de las normas juridicas.
Esto es precisamente lo que ayuda a distinguir entre una norma jurídica y otros tipos de normas. Las normas jurídicas tienen como contenido la sanción, y otros tipos de normas tienen como contenido las sanciones prescritas.
Kelsen examina el examen de Austin (para este las normas eran mandatos producidas por un soberano y dirigidas a súbditos). Kelsen dice que esto es un error ya que en las normas lo importante no es la dimensión psicológica, porque esa voluntad psicológica que crea la norma es ficticia. Kelsen, discípulo de Kant, dice que en el ámbito del ser formulamos juicios de ser (es un enunciado que vincula un sujeto y un predicado), frente a este ámbito, está el ámbito del deber ser, en el que se establecen juicios que no atañen a objetos de la realidad si no a acciones cualificándolas como debidas, obligadas o permitidas, es decir un juicio lo que hace es evaluar una acción. Kelsen lo que dice es que todas las normas crean juicios de deber ser.
Los juicios de deber ser son actos de voluntad dirigidos al comportamiento de terceros.
En el caso de las normas jurídicas tenemos que los juicios de poder son una voluntad, pero esos actos de voluntad no dependen de una voluntad real. Por lo que hay 2 tipos de juicios de deber: o o Subjetivos: Expresan la intención y el deseo de alguien (de una autoridad, soberano) Objetivos: El mejor ejemplo de estos son las normas jurídicas, porque tras ellas no hay una voluntad real. Lo que hace valida a una norma objetiva es que el soberano tiene la intención de conseguir algo y tiene el poder de hacer daño si no lo logra. Lo que hace valida a una norma según Kelsen, lo que convierte en objetivo a un juicio de deber, es el hecho de que quien formula esa norma está autorizado para hacerlo. Las condiciones de validez de una norma vienen establecidas por otras normas.
Kelsen se pregunta qué dicen las normas, dice que en el sentido de la moral el contenido está claro, estas normas de expresan de forma categórica sin necesidad de ir acompañadas de sanciones. Sin embargo en el caso de las normas jurídicas, las técnicas de motivación de la conducta son indirectas, establecen una sanción para la conducta indeseable en lugar de establecer cuál es la conducta deseable. Dice que mediante las sanciones motivan las conductas deseadas.
Para Kelsen la sanción jurídica es un acto coercitivo (de fuerza actual o potencial) consistente en la privación de algún bien ejercida por un individuo autorizado al efecto y como consecuencia de una conducta. La coerción es la posibilidad de recurrir al empleo de la fuerza.
Consiste en la privación de un bien, esta privación es llevada a cabo por un individuo autorizado al efecto. Tal sanción jurídica debe ser consecuencia de una conducta, normalmente una conducta antijurídica.
Para Kelsen una norma jurídica es solo y exclusivamente aquella que prescribe una sanción jurídica, es decir, el contenido de las normas jurídicas es siempre una sanción, un acto coercitivo que priva al sujeto de un bien. Esto es a lo que Kelsen llama “normas jurídicas primarias”. Para Kelsen la norma primaria es la dirigida al funcionario, la norma que contiene la sanción, norma hipotética, mientras que la norma secundaria es la norma categórica dirigida a los individuos, que crea derechos y deberes y que no va acompañada de una sanción La estructura de la norma primaria: “A B“ Si A, entonces B Hay una consecuencia, si se produce la conducta antijurídica (A) se producirá la sanción (B).
Esta relación es una relación de imputación, porque al comportamiento A se le imputa una consecuencia jurídica que esa sanción (A).
A: Antecedente B: Consecuente Kelsen realiza una inversión que diferencia normas primarias y secundarias para establecer que las normas primarias son normas con una estructura convencional cuyo contenido es una sanción. Establecen una sanción. Los destinatarios de las normas son los funcionarios encargados de velar para la fundamentación del derecho.
No obstante, Kelsen reconocía que el objetivo de las normas consistía en una ordenación de la conducta, es una técnica social de control de la conducta.┐ Kelsen dedujo que junto a las normas primarias, debían existir unas normas específicas orientadas a los ciudadanos, llamadas normas secundarias. Las normas secundarias es un puro derivado lógico de las normas primarias a los fines de facilitar el conocimiento de las conductas y obligaciones por parte de los ciudadanos. La norma secundaria se extrae por derivación lógico.
La estructura de la norma secundaria: Se debe ┐A (A) matar) significa: Se debe NO A (Ejemplo: Se debe NO Junto con estas conductas deónticas existen las definiciones, costumbres, reglas que establecen poderes que no contemplan sanciones. Estas normas que establecen definiciones para Kelsen no son normas, porque no establecen sanciones, sino que son fragmentos de normas. Están junto con la determinación de los actos antijurídicos. Son partes de las normas que establecen sanciones.
CRÍTICAS A LA CONCEPCIÓN DE KELSEN Primera crítica: Hart dice que el problema de Kelsen es que entiende todo el derecho desde la perspectiva de las órdenes entendidas como amenazas. Kelsen cree que todas las normas son órdenes respaldadas por amenazas, y según Hart esto solo sirve para las normas penales y en algunas normas civiles. Salvo en estas normas penales y civiles, el resto del derecho no puede reducirse a esas órdenes respaldadas por amenazas. Además, Kelsen solo observa una antropología negativa, porque lo que Kelsen presupone es que a lo que se enfrenta el mundo es a un conjunto de normas negativas a las que hay que responder con fuerza. Por lo que lo que existen son delincuentes presuntos o reales, y en funcionarios que tienen que vigilar y castigar esas infracciones.
Hart dice que el derecho sirve para más cosas.
Segunda crítica: hay algunas normas que no tienen sanciones. No es lo mismo una sanción que una nulidad. La sanción trata de conseguir que los ciudadanos lleven a cabo una conducta ajustada al derecho y no un acto antijurídico, sin embargo, en la nulidad no hay tal efecto disuasorio, solo se le dice al sujeto que si hace cosas acorde con el derecho, no tendrá consecuencias. Si en una norma sancionatoria se quita la sanción, lo que queda tiene sentido por sí mismo, será menos eficaz al no ir acompañada de sanción, pero tendrá sentido.
Sin embargo si a le quitamos la sanción a la nulidad de un acto civil, lo que queda no tienen ningún sentido. La nulidad fuera de la norma jurídica hace que no tenga sentido.
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